12 Eylül 2010 Halkoyuna Doğru Evetçi ile Hayırcı ve Onları Karşılaştıran Mantık: -Sokratik Diyaloglar- I: Birinci Tetralog

images.jpgHalkoylamasına giden süreçte, anayasa değişiklikleri hâlâ Anayasa Mahkemesi’nin önünde iken bu değişiklikleri inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin yetki ve konumunu aydınlatmak için ve ayrıca değişikliklerin hem yanında hem de karşısında olanlar ve  olabilecekler tarafından kullanılan ve kullanılabilecek argümanları ortaya koymak amacıyla bir “rehber” hazırlıyorum.

Aşağıda bu rehber kitapçığa hazırlık olarak geliştirdiğim sokratik diyalogları, daha doğru bir ifade ile bir tetralog bulacaksınız. Bu sokratik diyaloglarla kafamızdaki bazı soruları açıklığa kavuşturabiliriz belki. Burada millet egemenliğinin anlamından, halk egemenliği kavramına, anayasanın işlevine, meclisin anayasayı değiştirme yetkilerinin anlamı ve sınırlarına, Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden, olası bir iptal kararının yetki aşımı anlamına gelip gelemeyeceğine veya “yok” hükmünde sayılıp sayılamayacağı tartışmalarına kadar bütün hukuksal yönleriyle anayasayı değiştirme konusunda tartışmalar var. Hikayenin özetini, metnin en sonunda bulabilirsiniz. Akademia, Politea, Evetçi ve Hayırcı tartışıyor… Kolay gele.


12 Eylül 2010 Halkoyuna Doğru Evetçi ile Hayırcı ve Onları Karşılaştıran Mantık:

-Sokratik Diyaloglar- veya Birinci Tetralog

Yazan: Öykü Didem Aydın

BİRİNCİ BÖLÜM: Giriş

Evetçi Yurttaş (Evetçi): Kısa bir zaman içinde oyumu vereceğim, anayasa değişsin diye.

Hayırcı Yurttaş (Hayırcı): Kısa bir zaman içinde oyumu vereceğim, anayasa değişmesin diye.

Akademia: Oyunuzu anayasa, yasama meclisi tarafından önerildiği şekilde ve içerikte değişsin ya da değişmesin diye mi vereceksiniz yoksa anayasa tümden değiştirilsin diye mi?

Evetçi ve Hayırcı: Ne farkı var?

Akademia: Anayasa tamamen değişmeyecek.

Evetçi: Biliyoruz o kadarını ama 82 Anayasası kısmen değişecek. Darbe anayasası idi o biliyorsunuz. Hazırlanış süreci demokratik sayılmazdı. İçeriği de hala demokratik sayılmıyor.

Akademia: Anayasa daha önce de değişmişti pek çok kere.

Evetçi: Evet ama bu kere pek kritik noktalarda değişecek. Vesayet rejimi zayıflayacak ve yargı demokratik meşruiyete dayanacak.

Akademia: Daha önce dayanmıyor muydu?

Evetçi: Yeterince değil.

Akademia: Bunu daha sonra tartışmak üzere not edelim. Peki geçerli kalan kısım bu değişikliklerle beraber değerlendirilince ortaya net bir demokratik kazanç çıkıyor mu sizce?

Evetçi: Çıkıyor.

Hayırcı: Çıkmıyor çünkü değişiklikler darbe anayasasından kurtulmak ya da onu daha demokratik kılmak amacıyla yapılmıyor, başka bir amaçla yapılıyor.

Akademia: Şu halde her ikiniz de darbe anayasasının değişmesini ya da daha demokratik kılınmasını istiyorsunuz.

Evetçi: Ben istiyorum ama o hiç istemiyor. O, vesayet sisteminin değişmesini istemiyor.

Hayırcı: Ben istiyorum ama asıl o samimiyetle istemiyor. O, yeterince  nitelikli olmayan çoğunluğunun eline yargı organlarının, özellikle yüksek yargının kontrolünü vermek istiyor.

Akademia: Evetçi, sen daha iyi bir anayasa mı istiyorsun, yoksa sadece darbe anayasasının hangi şekilde olursa olsun değişmesini mi istiyorsun?

Evetçi: Tabii ki birincisini.

Akademia: Şu halde seninle, değişikliklerin daha iyi bir anayasa oluşturup oluşturmayacağını tartışalım. Ama öncelikle bir sorum var: vesayet sisteminden kastın ne?

Evetçi: Halk iradesi önüne konulan anti-demokratik kurumsal engellerdir bunlar.

Akademia: Ya sen hayırcı, sen vesayet sistemini mi savunuyorsun?

Hayırcı: Hayır efendim. Ben vesayet kavramından her anti-demokratik engeli değil çoğunluk iradesi önüne konan gayrimeşru  anti-demokratik engeli anlıyorum.

Akademia: Yani anti-demokratik engellerden bazılarının meşru olabileceğini kabul edebiliyorsun.

Hayırcı: Her demokratik anayasa, temel hak rejimi kabul etmiştir. Ama temel hak rejimini korumak bile anti-demokratik biçimde tezahür edebilir. Mesela “işkence yasağını kaldıralım mı” diye bir soru halkoyuna götürülebilir mi? Götürülemez. Şu halde o yasağı her durumda sonsuza dek geçerli kılmak istemek anti-demokratiktir ama doğru ve adildir.

Akademia: Evetçi, sen İsviçre’deki minare yasağının halkoyuna sunulmasını uygun buldun mu mesela?

Evetçi: Hayır efendim. Temel haklar halkoyu konusu olmamalı. Bunu ben de kabul ederim. En azından en temel olanları, mesela artık insan olmamız için korunması gerekli tutulanları. Ama 12 Eylül 2010 tarihinde halkın oylayacağı değişiklerin hiçbiri böyle bir örnek oluşturmuyor.

Akademia: Şu halde halkoyuna götürülemeyecek bazı konular olduğunu kabul ediyorsunuz ikiniz de. Sorun onların hangi konular olduğunu bulmakta.

Evet, evet.

Akademia: Peki Hayırcı, sen değişikliklerin amacının darbe anayasasını değiştirmek olmadığını düşünüyorsun. Peki sence asıl amaç ne?

Hayırcı: Hükümetin yargıyı ele geçirmek istemesi.

Akademia: Değişikliklerin amacının iyi niyetli olmadığını söylüyorsun.

Hayırcı: Evet.

Akademia: Peki değişikliklerin sonucunun, senin korktuğun sonuç olacağından emin misin?

Hayırcı: Büyük ölçüde.

Akademia: Korktuğun sonucun mutlaka doğacağını ispatladın yani.

Hayırcı: Mutlaka doğacağını ispatlamaya gerek mi var? Bu değişiklikler, o sonuçları doğurmaya elverişli.

Akademia: Şu halde seninle de değişiklikleri tartışalım ve bunların hükümetin yargıyı ele geçirmesi anlamına gelip gelmediğini tartışalım. Ayrıca hükümetin yargıyı ele geçirmesinin ne demek olduğunu ve bunun kötülüğünün ne olduğunu tartışalım. Ve son olarak da değişikliklerin, senin korktuğun sonucu doğurmaya elverişli olup olmadığını ve eğer elverişli iseler o sonuçları doğurma tehlikesinin boyutunu tartışalım. Çıkış noktamızın mümkün olan en iyi anayasa değil, 82 Anayasasından daha iyi bir anayasa olmak zorunda olduğunu kabul ediyor musun?

Hayırcı: Evet. Gerçi tüm anayasayı değiştirmeden bir tek bu şekilde değiştirmenin de iyi bir siyaset olduğunu düşünmüyorum.

Akademia: Evetçi, peki ya sen, çıkış noktamızın mümkün olan en iyi anayasa değil, 82 Anayasasından daha iyi bir anayasa olmak zorunda olduğunu kabul ediyor musun?

Evetçi: Tabii. Zaten öyle olmak zorunda. Tüm anayasayı değiştiremiyorsak daha iyi bir tanesini yapalım. Fazladan bir tek demokratik damla bile iyidir!

Akademia: Peki bu kısmi değişikliklerin bu anayasaya göre yapılması gerektiğini kabul ediyorsun, değil mi?

Evetçi: Tabii, öyle yapılıyor zaten.

Akademia: Peki evetçi, sen muhalefet olsaydın hükümetin, yargıyı ele geçirmesi anlamına geliyorlarsa eğer, o değişikliklerin, halkoyuna götürülmesini meşru bulur muydun? Yani onları temel haklar konusundaki oylamaya mı benzetirdin?

Evetçi: Böyle bir şey, anayasal kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olabilirdi ama temel hak rejimi geçerli kılındıkça yargı üzerindeki yasama veya yürütme etkisinin arttırılması belki de her durumda gayrimeşru sayılmak zorunda değil. Belki uygun değil, hoş değil ama halkoyu konusu olamayacak kadar aşırı bir fenalık olmak zorunda değil bu. Örneğin İngiltere’de 2009 yılına kadar yüksek yargı yetkilerinden bir kısmını Lordlar Kamarası da kullanmıştır. Oysa Lordlar Kamarası, yasama meclisinin bir kanadıdır.

Akademia: Yani sen değişikliklerin hükümetin yargıyı ele geçirmesi anlamına geleceğini düşünüyorsun ama bunun bir fenalık olmadığını, bazı demokratik ülkelerde örneklerinin olduğunu söylüyorsun.

Evetçi: Hayır. Ben bir “ele geçirmeden” değil belli ölçüde etkide bulunmaktan söz ediyorum ve bu etki atamasal ya da seçimsel bir etkidir, içeriksel bir etkileme sonucu açık ve yakın tehlike olarak oluşmuş demek değildir. Yani yargıçlık bağımsızlığı ve teminatı değişmeyecek. Sadece yüksek yargıçların seçimi, daha adil ve demokratik bir zemine dayanacak o kadar. Bir anayasal düzende, en temel haklar ve özgürlükler rejimi geçerli kaldıkça yargı üzerinde yasamanın veya cumhurbaşkanının etkide bulunması ama bu etkinin sadece atama ve seçilme aşamasında rol almak demek olması, yani yargının somut olaylarda vereceği kararlara doğrudan etkide değil, yargının sadece atanmasında ya da seçilmesine dolaylı etkide bulunmak meşru kabul edilebilir diyorum.  Zaten ilk derece yargıçlarının mesleki eğitilminde ve seçilmesinde, yürütmenin oldukça büyük bir etkisi vardır. Yargıç olmak isteyen hukuk fakültesi mezunları, Adalet Bakanlığı’nın açtığı sınava girerek ve o sınavı kazanırlarsa yargıç adayı olabilirler mesela.

Akademia: Ama ilk derece yargıç ve savcı adayları, mesleki bilgi ve görgüyü ölçen objektif sınavlarla belirlenmek gerekir.

Evetçi: Tamam işte. Mesele seçimin objektif ölçütlere dayanıp dayanmadığı olmalı, yoksa bir yargıcı kimin atadığı ve seçtiği değil. Yargıçlar gökten zembille inmiyorlarsa, onların kulladıkları yetkilerin bir ucundan halka da bağlanabilmesi gerekir. Çünkü “Türk Milleti” adına karar veriyorlar.

Hayırcı: Araya girmek zorundayım. Evetçiye sorar mısınız lütfen, aynı yargıçlar, hele hele yüksek yargı içinde Anayasa Mahkemesi, gene Türk milleti adına, parlamento işlemlerini denetlemiyor mu?

Akademia: Ne dersiniz Evetçi?

Evetçi: Tamam ama Anayasa Mahkemesi, bu denetleme yetkisini, gene Anayasaya uygun olarak kullanmak zorunda.

Akademia: Kullanmazsa ne olur? Bir müeyyidesi var mı bunun?

Evetçi: Kullanmazsa çok kötü olur.

Akademia: Müeyyidesi?

Evetçi: Bilemiyorum belki o zaman meclisin direniş hakkı doğar. Emin değilim aslında. Tartışalım.

Akademia: Böyle bir hak, değiştirmeye çalışılan anayasa tarafından öngörülmüş mü?

Evetçi: Hayır tabii yazılı değil.

Akademia: Mesela Anayasa Mahkemesi de, bu anayasa değişikliklerinin, kendisi açısından direnme hakkı doğurduğunu iddia edebilir mi?

Evetçi: Edemez. Milletin egemenliğini, millet adına yasama organı kullanır.

Akademia: Sadece yasama organı mı?

Evetçi: Bence büyük ölçüde yasama organı.

Akademia: Bu önermeyi tartışmayı şimdilik bir kenara bırakalım, bir sorum var önce: Yasama organının, millet adına direnme yetkisi var mı?

Hayırcı: Olur mu öyle şey! Anayasanın 6. maddesi “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” diyor ve bir direnme hakkı, felsefi olarak millette olsa bile, yasal olarak yasama organında asla bulunamaz. Ayrıca şu da var ki bu anayasaya göre, egemenliğin millet adına kullanım yetkisi tek başına TBMM’nde değil. 6. maddenin bu kere ikinci fıkrasını iyi okuyunuz: Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır” diyor. Burada yetkili “organlar”dan söz ediliyor, tek bir organdan değil!

Akademia: Egemenlik yetkileri neler peki Hayırcı?

Hayırcı: Onlar da sırası ile şöyle düzenlenmiş:

“VII. Yasama yetkisi

MADDE 7. – Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.

VIII. Yürütme yetkisi ve görevi

MADDE 8. – Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.

IX. Yargı yetkisi

MADDE 9. – Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.”

Evetçi: Olabilir ama mesele, aynı anayasanın, TBMM’ne anayasayı değiştirme yetkisi verip vermediği ve bu değişikliklerin anayasaya uygunluğunu denetleyecek Anayasa Mahkemesi’nin yetkilerinin aynı anayasaca belirlenen sınırlarının ne olduğu. Anayasayı değiştirmek bir yasama yetkisidir. Şu halde 7. maddeye göre TBMM’nindir.

Hayırcı: Anayasa değişikliklerini yargısal olarak inceleme ve denetleme yetkisi de 9. maddeye göre Anayasa Mahkemesi’nindir. Yani ikide bir TBMM’ni, milletin her türlü egemenliğinin tek kullanıcısı sayıyorsunuz da ona şaşıyorum. Bu anayasaya göre durum o değil ama.

Akademia: Daha önceki çizgimiz gözden kaçtı. İsterseniz öncelikle değişikliklerin, hükümetin yargıyı ele geçirmesi anlamına gelip gelmeyeceğini tartışalım. Madem bu anayasa kuvvetler ayrılığı düzeni getirmiş ve milletin yasama, yürütme ve yargı görevlerini; aslında daha çok yasama ve yürütme bir yanda yargı öte yanda olarak ayırmış, anılan sorunun cevabı oldukça önemli.

Evetçi: Hayır ondan önce Anayasa Mahkemesi’nin olası kararını tartışalım.

Akademia: İyi ama o kararı tartışabilmek için önce Anayasa Mahkemesi’nin anlamını ve kullandığı yetkilerin niteliğini tartışmamız lazım. Fakat ondan da önce Anayasanın anlamı ve kime ne yetki dağıttığını tartışmamız lazım.

Evetçi ve Hayırcı: Neye göre?

Akademia: Yürürlükteki Anayasaya göre. Çünkü Anayasa, kendi kurallarına göre değişecek. Var mısınız tartışmaya?

Evetçi ve Hayırcı: Varız.

İKİNCİ BÖLÜM: Akademia ve Politea Ne Der?

Akademia: Şu halde Bayan Politea (Anayasa) ile tartışmamı izlemek ister misiniz?

Evetçi, Hayırcı: Politea neden bay değil de bayan?

Akademia: Yasanın “Ana”sı niteliğini taşıdığı için… Bu da minik bir akademi şakası olsun.

Pekala sonra sizlerle bir araya geleceğim yeniden. Ey Politea, bir Anayasa ne için vardır?

Politea: Antik anlamda mı çağcıl anlamda mı?

Akademia: Hem antik hem de çağcıl anlamda. Ama önce çağcıldan neyi kastettiğini ifade et.

Politea: Çağcıl, içinde yaşadığımız çağın vardığı gelişim düzeyi göz önünde tutularak gıpta edilen kurallar ve uygulamalardır. Çağcıl, ideal değildir belki ama yaşadığımız çağa göre eskisinden daha iyi olduğu kabul edilen ilke ve değerleri anlatır. Yöntemsel çağcıllık demokratik olmayı anlatır mesela ve içeriksel çağcıllık insan haklarını korumayı anlatır. Çağcıl anayasalar hem yöntemsel bakımdan demokratik olarak yapılmışlardır, yani halk tarafından, halk için, halka ait olarak yapılmışlardır hem de içerikleri demokratik yönetimi öngörmesinin yanında insan haklarını korur.

Akademia: Şu çağcıl sözü bence biraz sorunlu ama ne demek istediğini anladım, şimdilik söylediklerini geçerli kabul edelim, devam et.

Politea: Antik anlamda Anayasa, devletin ana düzenini ve teşkilatını ifade eden kurallar bütünüdür. Her toplumsal birimin veya örgütün bir anayasası olmuştur aslında ama anayasa deyince devletin siyasal düzenini ifade eden yüksek düzeydeki soyut kurallar anlaşılır. Bunlar, öncelikle tüm yurttaşlara hitap ederler ama devlet içinde yasama veya yönetim yetkileri kullanacak olan yurttaşlara özellikle hitap ederler. “İfade etmek” terimi, zaten varolan düzeni belgelemek anlamına geleceği gibi daha önce geçerli olmayan yeni bir düzeni ihdas etmek ve saklı tutmak anlamına da gelir. İfade, sözlü ya da yazılı olabilir. Sözlü olduğunda onun ne olduğunu “belgeleyen” bir yetkili söze ihtiyaç vardır. Yazılı olduğunda ise belirli bir biçimde kabul edilmiş yazılı metin, yetkili sözün yerine geçer. Tabii yazılı metnin ne demek olduğunu anlatacak, yani onu “yorumlayacak” bir yetkili söze de her zaman gereksinim olmuştur.

Çağcıl demokratik anlamında ise Anayasa, iki amaca hizmet eder: Yurttaşı devletten ve yurttaşları birbirlerinden sakınmak ile yurttaşı, temsilcilerinden sakınmak. Yurttaşı devletten ve birbirlerinden sakınmak, temel hak ve özgürlükler rejimi sayesinde gerçekleşir. Yurttaşı, temsilcisinden sakınmanın yolu, temsilcilerin tâbi olduğu kuralların ve temsilcileri sınırlandırıcı ilkelerin kolay kolay değişememesidir. Herkes, demokratik toplumlarda anayasayı değiştirme işinin mutlak surette yasama organına ait bir yetki olduğunu düşünür ama yasamanın bu yetkisi öyle kolay anlaşılabilir bir hal değildir. Çünkü anayasalar, yasama organlarına da, millet meclislerine de sınırlar koyarlar. Meclisler tarafından bu sınırların gayrimeşru olarak değiştirilebilme tehlikesi her zaman mevcuttur.

Akademia: Bu, mantığın gereğidir çünkü temsilciler sayıca az oldukları için yurttaşların “kendisi” sayılamazlar. Bir temsilcinin yani vekalet ilişkisinin söz konusu olduğu yerde, o temsilcinin sınırlarının da belli olması gerekir. Ya “vekaleti” kötüye kullanıyorsa değil mi?

Politea: Evet.  Gerçi vekaleti kötüye kullanan temsilciyi değiştirme, yani azletme yetkisi korunduktan sonra (ki her dört beş yılda yapılan seçimlerle bu yetki korunmuştur) sorun olmaz. Asıl sorun, milletin seçme ve seçilme hakkını veyahut temsilin nisabını mesela seçim barajlarıyla kısıtlayan değişikliklerdedir aslında. Neyse, ayrı konu.  Öte yandan, ilk demokratik yazılı anayasanın yapıldığı yer olan Amerika Birleşik Devletleri’nde, seçilmiş meclislerin, seçildikleri dönemle sınırlı olarak etkinlik göstermeleri ve olağanüstü bir temsil kabiliyeti göstermedikçe anayasalarını kolay kolay değiştirememeleri esası kabul edilmiştir. Diğer çağcıl demokratik ve yazılı anayasaların tümü, milletin meclisinin milletin anayasasını kolay kolay değiştirememesi esasını kabul etmişlerdir. Buna sert anayasacılık denir.

Akademia: Fakat burada 12 Eylül 1982 Anayasası için bir paradoks doğmuyor mu? Yani o Anayasa demokratik bir yöntemle kabul edildi sayılmaz, içeriği de yer yer hiç de demokratik değil.

Politea: Olabilir ama o anayasaya uygun davranmak zorundayız. Geçerli kabul ettiğimiz anayasa şimdilik o. Başladığım düşünce çizgisini bitirmeme izin verin:

Mesela 15 Haziran 1780’de onaylanıp 25 Ekim 1780 tarihinde yürürlüğe giren Massachusetts Anayasası, dünyanın hâlâ yürürlükte olan en eski anayasasıdır. Massachusetts’in, anayasa yapmak üzere, o zaman varolan yasama organı, yani millet meclisi yerine,  halkın anayasa yapmak üzere doğrudan seçeceği kurucu meclisi tercih etmesinin, tarihsel olarak, şöyle açıklandığı not edilmektedir:

“…Yüksek Yasama, aşağıdaki nedenlerden ötürü, ne kendi yetkisi içinde ne de birleşik bir komite halinde, bir Anayasayı biçimlendirmek ve ihdas etmek için hiçbir biçimde uygun bir organ değildir; çünkü; bir kere, biz Anayasa fikrini, tebanın hak ve imtiyazlarını yönetici organ tarafından yapılacak her türlü müdahaleye karşı güvence altına almak için ihdas edilmiş ilkeler sistemi olarak anlıyoruz; çünkü;ikinci olarak, anayasayı biçimlendiren aynı organ, neticede onu değiştirme yetkisine de sahip olacaktır; çünkü; üçüncü olarak, Yüksek Yasama tarafından değiştirilebilen bir anayasa, yönetici organların, tebanın hak ve imtiyazlarına karşı yapacağı hiçbir müdahaleye karşı teba için güvence olamaz.”[1]

Bu kısa paragrafta demokratik anayasacılık ve anayasanın üstünlüğü kuramı konusunda bugün dahi tartışılan son derece önemli noktalar bulunmaktadır. Anayasaların yasama organları tarafından dahi değiştirilemeyeceği, ancak ve ancak halkın sırf anayasa yapma işi için seçeceği kurucu meclis tarafından değiştirilebileceği fikrinin dayandığı demokratik anayasacı mantık şu aşamalarla özetlenebilir:

1. Anayasa, günlük siyasal meseleleri değil, kurucu meseleleri çözüme bağlayan bir metindir ve bu meseleler konusunda siyasal iktidarın sınırıdır.

2. Anayasa, tebanın hak ve özgürlüklerini veya imtiyazlarını belirler.

3. Yasama organı da siyasal iktidarın parçasıdır ve siyasal organ da tebanın hak ve özgürlüklerini gayrimeşru olarak sınırlayabilir.

4. Ayrıca yasama organının anayasayı değiştirmesi, bir organın, kendi sınırını belirleyen kuruluş metnini değiştirmesi anlamına gelir.

5. Yasama organı, böyle bir metni değiştirebilir ise, tebanın hak ve imtiyazları konusunda kendisine konulan müdahale sınırını da değiştirebilir.

6. Öyle ise kurucu meselelerle ilgili olarak anayasayı değiştirmek için yasama organı, uygun bir organ değildir.

7. Çünkü anayasa, devlet tarafının müdahalelerine karşı tebanın hak ve imtiyazlarını güvence altına almak için çıkarılmıştır.

Akademia: Peki ama pek çok demokratik ülkede meclislerin anayasayı değiştirebileceği kabul edilmiştir.

Politea: Evet ama bugün dünya üzerinde geçerli bulunan yazılı anayasaların çoğunun değiştirilmesi için, yasama meclislerinde nitelikli çoğunluklar, yani basitçe çoğunluk değil üçte iki veya beşte üç gibi çoğunluklar aranmaktadır. Bunun nedeni, bir hükümetin basit çoğunlukla, kendi sınırını belirleyen metni değiştirememesinin gerekmesidir. Ayrıca değiştirilemezlik yasakları vardır. Yasama organı; devletin ülke, millet ve siyasal teşkilatlanma unsurlarını, demokratiklik ve hukuk devletliği ilkelerini kolay kolay değiştirememelidir. Mesela, yeryüzeyindeki hiçbir cumhuriyet meclisi, ülkenin artık cumhuriyet esasına değil saltanat esasına göre yönetileceğini düzenleyemez.

Akademia: Evet ama nitelikli çoğunluk deyince, halkın büyük bir oranının temsilini anlarız, değil mi?

Politea: Evet.

Akademia: Şu halde büyük çoğunluklar kurucu meselelere de el atabilmelidir.

Politea: İyi de ya seçim sistemleri, halkın meclislerde yeterince temsil edilmemesine yol açıyorsa.

Akademia: Evet bu büyük bir sorun. Ama öte yandan senin anlayışında bir sorun tespit ettim.

Politea: Bu anlayış benim anlayışım değil.  Tarihteki en eski ilk demokratik anayasayı yapan halkın anlayışı.

Akademia: Olabilir ama tespit ettiğim sorun baki.

Politea: Neymiş o sorun?

Akademia: Anayasa siyasal iktidarın sınırı ise, en azından devlet iktidarının sınırı ise, bu iktidarın parçası olan yasama organı dışındaki organların da sınırı olmalıdır. Yani mantığı şöyle de kurabiliriz:

1. Anayasa, kurucu meseleleri çözen bir metindir ve bu meseleler konusunda siyasal iktidarın sınırıdır.

2. Anayasa tebanın hak ve özgürlüklerini veya imtiyazlarını belirler.

3. Yargı organı da siyasal iktidarın parçasıdır. Hele hele mesela 82 Anayasasına göre, millet egemenliğini yargı kısmını, anayasada tarif edildiği biçimde kullanan temel organlardan biridir.

4. Yargı organının anayasayı yorumlaması da, bir organın, kendi sınırını belirleyen kuruluş metnini değiştirmesi anlamına gelebilir.

5. Yargı organı, böyle bir metni yorumlarken değiştirebilir ise, tebanın hak ve imtiyazları konusunda kendisine konulan müdahale sınırını veya yasama organı ile olan ilişkilerini de değiştirebilir.

6. Öyle ise yargı, anayasayı yorumlamak için uygun bir organ değildir.

7. Çünkü anayasa, devlet organlarının müdahalelerine karşı tebanın hak ve imtiyazlarını güvence altına almak için çıkarılmıştır.

Politea: Haklı olabilirsin. Evet. Bu da bir sorun.

Akademia: Şu halde Politea bir mantık hatasına düşmemek için veyahut bu paradokstan çıkmak için bir yol bulmalıyız. Mantıksal argümentasyonu sonuna kadar sınamamış isek sınayalım.

Politea: Nasıl?

Akademia: Madem diyelim 82 Anayasası, yasama yetkisi ile yargı yetkisini birbirinden ayrılmasını öngörmüş ama her ikisinin de kendisine verilen yetkileri, özellikle anayasayı değiştirerek ya da yorumlayarak gayrimeşru bir şekilde aşma tehlikesi var, bu çatışmanın nasıl çözüleceği konusunda da kafa yorman gerekir. Çünkü mesela hayırcı diyor ki yasama organı, yargıyı, özellikle yüksek yargıyı ele geçirerek yetkilerini aşıyor. Evetçi de diyor ki yargı, anayasal denetimin sınırlarını aşarak yetkilerini aşıyor. Bu çatışmada bir hakem yok mu?

Politea: Yürürlükteki anayasa, anayasayı değiştirecek çoğunlukları bulan yasama organının , 1. 2. ve 3. maddeler hariç her türlü değişikliği yapabilmesini öngörmüş. Ayrıca anayasa yargısına da 1. 2. ve 3. maddeler dışındaki değişiklikleri, sadece şekil bakımından denetleme yetkisi öngörmüş. Ayrıca şekil denetimini de sınırlamış. İstersen ilgili hükümleri hatırlayalım:

MADDE 148. – Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.

Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.

Ayrıca şu hükümler de öngörülmüş durumda:

Genel Esaslar

I. Devletin şekli

MADDE 1. – Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

II. Cumhuriyetin nitelikleri

MADDE 2. – Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

III. Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti

MADDE 3. – Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

Bayrağı, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.

Millî marşı “İstiklal Marşı”dır.

Başkenti Ankara’dır.

IV. Değiştirilemeyecek hükümler

MADDE 4. – Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

Öyle ise Anayasa Mahkemesi, söz konusu değişiklikleri şeklen denetlediktan sonra öncelikle 1. 2. ve 3. maddeyi değiştirme anlamına gelip gelmediğine de bakabilecek belki. Burada tartışma konusu olan bu değişikliklerin, Cumhuriyetin hukuk devleti “niteliğini” değiştirip değiştirmediği olabilir mesela.

Akademia: Peki ama Anayasa Mahkemesinin, ilgili değişikliklerin 1. 2. ve 3. maddeyi değiştirme anlamına geleceğini saptama ve geliyorlarsa eğer, bunları iptal etme yetkisine sahip mi? Nereden çıkıyor bu yetki? Çünkü, anayasa, aynı zamanda, Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebilir de diyor.

Politeia: Anayasanın 4. maddesi,Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” derken teklif yasağı da öngörmüş. Yasağa karşın teklif edilmiş bir değişikliği denetleme yetkisini Anayasa Mahkemesi, geçmişte kendinde görmüş, yoksa Anayasanın metninden çıkmıyor bu doğrudan doğruya. Ama fikrî olarak, Anayasa Mahkemesi’nin teklif edilmesi yasaklanmış bir değişikliği “yok” hükmünde sayması bir dereceye kadar kabul edilmektedir. Yani “teklif ve karar çoğunluğu var mı yok mu diye bakabilirsem, teklif edilemezliğe de bakabilirim” diyor Anayasa Mahkemesi.  Öte yandan, Anayasanın 153. maddesi Anayasa Mahkemesi kararlarının yasamayı, yürütmeyi ve yargıyı bağlayacağını öngörmüş, yani Mahkemenin kararları kabul edilemeyecek derecede anayasaya aykırı bile olsa, el mahkum kabul edeceksiniz. Zaten, Anayasa Mahkemesi kararlarının Anayasaya uygun olarak verilip verilmediğini denetleyecek bir kurum öngörülmemiştir Anayasaca. Maddeyi hatırlayalım:

Anayasa Mahkemesinin kararları

MADDE 153. – Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir…

…Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

Akademia: Şu halde kendi kararı yetki aşımı olarak kabul edilebilecek bir Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorundayız, öyle mi?

Politea: Bu durumda evet ama yetki aşımı kavramını da abartmayalım.

Akademia: Nasıl?

Politea: Yani aslında mahkemelerin düştükleri her yargılama hatası, mesela bir ceza mahkemesinin olayda eksik teşebbüs var iken tam teşebbüs kararına varması, yetki aşımı değil, incelemenin yanlış yapılmasıdır. Yargıtay Hukuk veya Ceza Genel Kurulu da mesela, baktığı davalarda yanlış kararlar verebilir ama son kararı veren merciler oldukları için artık bu kararlara uymak mecburidir.

Akademia: Yani eğer Anayasa Mahkemesi’nin bir anayasa değişikliğinin Anayasanın 4. maddesine aykırı olup olmadığını inceleme yetkisi var diyebiliyorsak, 4. maddeye aykırı olmayan bir değişikliği aykırı saymak, yetki aşımı değil, yanlış bir karar vermektir o kadar. Bu yanlış karar ne kadar fahiş bir hata olursa olsun ona uymamız Anayasa tarafından emredilmiş bize.

Politea: Evet. Çünkü anayasayı kendisi çiğneyen Anayasa Mahkemesi’ne karşı ne yapılacağı yazmıyor Anayasada. Ayrıca, tartışma konusu değişikliklerde şekli denetim yapılabileceği ve yasama organının, Anayasanın değiştirilemez maddelerini değiştirmeye kalktığı durumda müdahale edebileceği kabul edildikten sonra, mahkemenin değişmezlik yasağı saptamasını tartışmak olanaksızlaşır.

Akademia: Ama Mahkeme kararı da “yok” hükmünde sayılamaz mı?

Politea: Bakınız Akademia. Demokrasilerde de bir işlemin “yok”luğunu “tespit” edebilecek tek yer mahkemelerdir. Yani Anayasa Mahkemesi’nin bir yasama işlemini yok saymasıyla, yasama organının mahkeme kararını yok sayması arasında çok büyük bir fark var! Ben mesela, sayın Akademia, ortaya çıkıp filan işlem “yok” hükmündedir diyebilir miyim? Diyemem. Yokluğu tespit edecek olan yer, işlemin muhatabı olamaz. Yeryüzeyinde anayasa mahkemeli ülkelerde, tek bir yasama organı yoktur ki, ne kadar gayri meşru olursa olsun o mahkemenin kararını yok sayabilsin. Son söz, Anayasa Mahkemesi’nindir. Kabul ediyorum, tuhaf bir durum ama durum bu!

Akademia: Fakat Politea, eğer Anayasa Mahkemesi, Politea’yı kocasından boşuyorum, şeklinde bir karar verse bu “yok” sayılmaz mı?

Politea: Sayılır çünkü evli değilim!

Akademia: İlahi Politea, evli olsaydınız mesela? Veyahut önüne bir dava gelmeden tutsa kanunları kendiliğinden iptal etse. Veya kararlarını, üyelerinin imzaları ile kaleme almasa da internette yayınlasa?

Politea: Haklısınız. O tür kararlar çok saçma olur ama tartıştığımız anayasa değişiklikleri konusunda verilmesi muhtemel, olumsuz bir karar, bu tür bir “fonksiyon gasbı” anlamına erer mi diye de tartışmamız lazım. Burada tartıştığımız olası kararın, mahkemenin yetkisi alanındaki bir inceleme vesilesi ile verileceği belli ve o kararın o inceleme sırasında verileceği  de bir vakıa. Yani mahkeme, bu davaya bakmaya yetkili ve görevli, tartıştığımız asıl sorun, bu yetkisini anayasaya uygun biçimde kullanıp kullanmadığıdır. O noktada yetkisini aşacak olsa bile bunun “bariz” bir aşma olacağı düşünülmemeli. Hatta “yetki aşımı” kavramı bile biraz sıkıntılı burada. Nedenini daha önce antattım. Tamam karar anayasaya aykırı olacaktır belki, belki çok yanlış bir karar olacaktır ama biz Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin anayasaya aykırı karar vermesi halinde bile karara uymak zorundayız. Anayasanın 153. maddesi “uyacaksınız, mecbursunuz!” diyor.

Akademia: Politea, peki siz eğer Anayasa Mahkemesi bu değişiklikleri iptal ederse yetkisini aşmış olur diyor musunuz?

Politea: Derim, diyorum ama yetki aşımı ifadesi biraz sıkıntılı. Yukarıda da açıklamaya gayret ettim. Burada verilecek olası bir iptal kararı fahiş bir yargı hatası olabilir, öyle nitelemek kanımca daha doğru. Çünkü Anayasaya göre, Anayasa Mahkemesi 4. maddede öngörülen değiştirilmeyecek hükümlerin kapsamına girmeyen her türlü anayasa değişikliğini ancak şekil yönünden inceleyebilir. Ayrıca Mahkeme “teklif ve karar çoğunluğu şekil denetimi ise teklif edilemezlik de bunun içindedir” demeye getirmiş geçmişte ve bunu dediği kararlara uyulmuş. Şu halde tartışılması gereken, yapılan değişikliklerin Cumhuriyetin “hukuk devleti” niteliğini değiştirip değiştirmediğidir. Ben bu değişikliklerin, böyle bir “nitelik değiştirme” anlamına ermediğini düşünürüm. Bakınız değişiklikler “hukuk devleti” ilkesine aykırı olabilir. Yargı bağımsızlığının sağlanması gereği hukuk devleti ilkesine dahil ise mesela, o zaman meclisin veya cumhurbaşkanının; yargıçlar, hele hele Anayasa Mahkemesi üzerinde kurma olanağı bulabilecekleri herhangi bir gayrimeşru etkinin, bu ilkeyi zedeleme tehlikesi yaratabileceği kabul edilebilir. Ama altını çiziyorum mesela, Cumhurbaşkanının yüksek yargıçları seçmesinin böyle bir etkiyi olası kılabileceği iddia edilebilir ama böyle bir kabul, değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değiştirilmesi anlamına geleceği “kanıtlanmış” olmalıdır. İhtimal yetmez, muhtemel olmak veyahut tehlike yetmez, açık kanıt gerekir.

Ama bakınız, eğer referandumda oy verecek bir yurttaş olsa idim ben şu tartışmayı yürütürdüm: Bu değişiklikler demokrasi ve hukuk devleti adına net bir kazanç sağlar mı sağlamaz mı? O zaman, yürütmenin veya yasamanın yargı üzerindeki etkisinin arttırılmasının olumlu mu olumsuz mu olduğunu tartışırdım. Ayrıca yargısal konular dışındaki değişikliklerinin ağırlık ve önemini de katardım bu değerlendirilecek konular arasına. Ona göre verirdim “evet” ya da “hayır” oyumu. Ama sizin sorunuz anayasa yargısının denetimi konusunda. Yani referandumda verilecek oy başka, anayasa yargısının iptal yetkilerinin değerlendirilmesi başka. Anayasa yargısı, bu değişikliklerin, hukuk devleti açısından “olumlu mu olumsuz mu” olduğunu tartışamaz, tartışması gereken değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değişmesi anlamına geldiğinin “kanıtlanıp kanıtlanmadığı” olmalıdır. Tabii 148. maddede öngörülen şekil denetimini, 4. madde düzlemi tartışmasına çekmeyi arzu ediyor ve buna hakkı varsa.

Akademia: Şu halde tartışmamız gereken, bu anayasa değişikliklerinin, Anayasanın 4. maddesine aykırı olup olmadığıdır, doğru mu?

Politea: Doğru. Ama eğer Anayasa Mahkemesi’nin salt şekil denetiminin ötesine geçip anayasa değişikliklerinin, 4. maddedeki yasağa aykırı olup olmadığını da denetleyebileceğini kabul edersek. Çünkü o kabulde de sorunlu noktalar olabilir.

Yine de 4. maddeyi hattırlayalım: Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”

Akademia: Peki ama 4. madde de bizatihi anti-demokratik değil mi? Devletin düzeni konusunda gelecek kuşakları fazla bağlıyor gibi.

Politea: Olabilir ama yazılı bir anayasanın anlamı, meclisin onu kolay kolay değiştirememesidir zaten. Günlük siyaset ve dört yıllığına seçilmiş sınırlı bir çoğunluk kolay kolay anayasa değiştirememelidir.

Akademia: İyi de Politea, eğri oturup doğru konuşalım. Bu anayasa bir darbe anayasası.

Politea: Olabilir ama darbeden beri uygulanıyor ve hükmü altında çok sayıda demokratik seçim yapıldı. Ayrıca zaman zaman değiştirildi de. Avrupa Birliği’ne uyum paketlerini filan hatırlayalım. Bu anayasanın, Türkiye’nin yürürlükteki anayasası olarak kabul edilemeyeceğini artık kim iddia edebilir? Eli kolu bağlanmak istemeyen halk isterse daha büyük çoğunlukları meclise taşıyarak o anayasayı değiştirebilir.

Akademia: Ama değiştirilmesi,  neredeyse gayrimeşru sayılabilecek ölçüde zor.

Politea: Olabilir ama milletin temsilcileri o anayasaya uyma yemini ile işe başladılar. O zaman o anayasayı orada öngörülen usullerle ve ona göre değiştirebilecekler. Ayrıca şunu unutmayacaklar: Bu anayasaya göre, milllet egemenliğinin kullanımını başka organlarla paylaşırlar. Komik ama gerçek bu!

Akademia: Şu halde bu anayasanın değişmesine Anayasa Mahkemesi izin vermezse değişemeyecek öyle mi? Çok büyük bir mesele değil mi bu? Hele hele yetkisini aşan Anayasa Mahkemesi’ne karşı eller ve kollar bağlı ise.

Politea: Bakınız Akademia, Anayasaca “son kararı vereceği”  kabul edilmiş bir mahkemenin kararı fahiş bir hata olabilir , demokrasi adına büyük bir kayıp olabilir; her hatalı mahkeme kararında, Themis, bir damla gözyaşı döker, böyle kararlarda ağlar bile ama bu tür kararlar bir “darbe” değildir. Demokrasinin, kesintisi anlamına gelmeyebilir. Darbe, başka bir şeydir, bir şiddet zeminidir.  Uymaya  basit, ilkel şiddetle zorlamanın adıdır darbe. Mahkemenin,  tankı, topu, tüfeği mi var? Paralı askerleri mi var? Kararlarına uyulmasının tek bir gerekçesi var o da hukuk düzeninin öyle öngörmüş olması ve uzunca bir süredir o öngörünün genel geçer kabul görmesi. Yani burada “uyma kategorisi” ya da “uymaya mecbur hissetmek”, hukuk düzeninin beşeri unsurlarının karara uymak gerektiği yolundaki yerleşik inançlarından doğar, yani kimsenin şakağına silah dayamıyor Mahkeme. Aksini düşünen otursun, siyasal meşruiyet ile hukuksal meşruiyet kategorileri konusunda biraz okusun.

Akademia: İyi de ya bir Anayasa Mahkemesi, silahı elinde bulunduranların görünürde meşru bir destekçisi ise, mesela Honduras’taki son darbede bunu yaşadık. Mahkeme, halkçı başkana açıkça ve siyasal olarak cephe aldı, hem de parlamento ve askerlerle bir olarak.

Politea: Demek ki çeşitli ülkelerin çeşitli krizlerinde farklı farklı kurumsal çatışma kombinasyonları oluyor. Ama her eşyanın tabiatından doğan her çatışma açısından ilk önce hukuksallık argümanlarını tüketmek lazım ki siyasal alanda “mahkeme darbe yapıyor vs.” denebilsin. Tabii mesela diyelim Türkiye polity’sinin (siyasal topluluğunun) anayasasının; kararlarının bağlayıcı olduğunu öngörmüş bulunduğu ve  polity’nin de uzun zamandan beri kararlarına uyduğu bir yüksek merci, tutmuş, en iyi ihtimalle, fahiş bir hata yapmış veya, en kötü ihtimalle, polity’nin güvenini sarsmış, yetkilerini kötüye kullanmış ise ve bu huyunu uzun süre sürdürürse, şüphesiz en başta kendi meşruiyetini sarsar ve bir anayasa krizine dönüşebilir mesele.

Akademia: İyi de bu tür krizlerden çıkmanın bir yolunu bulmalı.

Politea: Bu tür krizlerden çıkış, egemenliğin, kaynağına dönüşü ile olur. Ne anayasa adına anayasayı çiğnemeye namzet yargı uygulamaları ile ne de Anayasa Mahkemesinin anayasayı çiğnediğini iddia ederek onun kararlarını “yok” sayabilecek meslislerle veya parlamenter temsilcilerle. Çünkü aynı derecede yetkili iki organdan biri diyebilir ki “senin yasan ‘yok hükmünde!’ ”, diğeri de demeye getirebilir ki “senin de kararın ‘yok hükmünde!’” Bu sorunu ikisi de çözemez. Egemenliğin asli sahibi çözer.

Akademia: Nasıl?

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: Halkın Seçeceği Kurucu Meclis

Politea: Halk, sadece yeni anayasa yapmak için seçilecek kimselerden oluşan bir kurucu meclis seçmelidir. O kurucu meclis de yeni bir anayasa yapmalı ve sonra dağılmalıdır. En son da parlamento, kendisini bağlayan o anayasaya tabi olarak çalışmalı, mahkemeler de kendilerini bağlayan o anayasaya göre karar vermelidir. Ne yasama yargıdan üstündür, ne yargı yasamadan. Hepsinden üstün millet vardır. Krizi aşmanın yolu, egemenlik meselelerinde, yani kurucu meselelerde kararı millete bırakmaktır.

Akademia: İyi ya işte. Şu sıralarda tartışılan değişiklikler halkoyuna sunulacak.

Politea: Tamam da, Anayasa Mahkemesi, diyelim yetkilerini aşarak değişikliklerin halkoyuna sunulmasının önünü alabilir. Biz ne yazık ki önümüzü alan bu karara uymak zorundayız. Bariz ve dehşetengiz bir insan hakları ihlali söz konusu değilse mesela, tutalım soykırım yapalım veyahut işkence yasağını kaldıralım gibi bir sonuç doğurmuyorsa. Ve en önemlisi, anayasayı başka usullerle ve daha da demokratik olarak değiştirme yolu halk için hala açıksa.

Akademia: Ama halk bunu yapmıyorsa? Bir kurucu meclis kurmuyorsa.

Politea: O zaman yapmak istemiyordur. Veya kanaat önderleri, halktan bu imkanı almak için böyle bir imkan yokmuş gibi gösteriyorlarsa. Öte yandan mesela TBMM, milleti, egemenliğini doğrudan kullanmaya ve kurucu meseleleri çözmeye davet etmek isterse bunu başarabilir. Anayasayı değiştirme kuralını, yani Anayasanın 175. maddesini değiştirerek asli kurucu bir kurucu meclis kurulmasına önayak olabilir.

Akademia: Ama ya Anayasa Mahkemesi bu çabayı da iptal ederse?

Politea: Egemenliğin asıl sahibinin, yeni bir anayasa yapmak üzere seçebileceği bir kurucu meclise yol açılmasına izin vermeyen Anayasa Mahkemesi’ne karşı direniş hakkı işte o zaman doğar! Ama direniş hakkı derken ortalığı bulandırmayalım. Direniş hakkı, hukuki bir hak değildir, bir. Siyasal felsefi bir haktır! Ve siyasal-felsefi olarak halka doğrudan tanınmış bir imkandır. Sınırları, hukukçular tarafından çizilemez ve hukuka uygun veya hukuka aykırı terminolojisi ile değil, siyasal olarak meşru veya gayrimeşru terminolojisi ile ifade edilir! Milletin temsilcilerinin direnme hakkı olamaz. Hele hele dibaçesinde “…kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu ifadesi bulunduran bir Anayasa ile işleyen düzende hiçbir organ, bir diğerine karşı direnemez, son kararı söyleyeceği kabul edilmiş olan organa karşı da direnemez!

Akademia: Peki ama diyelim millet meclisi, yepyeni bir anayasa yapacak kurucu meclisi seçmek için egemenliğin kaynağına dönmek istiyor. Bunu nasıl yapacak?

Politea: Elinde iki olanak var: Ya gelecek seçimlerde ayrı bir pusula ile halka “bu seçimlerle görev alacak temsilcilerinize kurucu meclis sıfatıyla toplanma yetkisi veriyor musunuz?” diye soracak. Ya da anayasayı değiştirme usullerini öngören 175. maddeyi değiştirerek bunlar arasına kurucu meclisi de katan bir anayasa değişikliği yapacak ve o değişikliğin arkasından anayasayı değiştirmek üzere seçilecek ve yepyeni anayasayı yaptıktan sonra dağılacak olan bir kurucu meclis kanunu çıkaracak.

Ve kurucu meclis, parlamento olmayacak. Parlamentonun işlerliği ayrıca korunacak. İkinci yol bence daha iyi.

Akademia: Neden?

Politea: Çünkü en kötü ihtimalle kurulmuş iktidar, en iyi ihtimalle de tali kurucu iktidar yetkilerini kullanan bir parlamentonun, kendisini sınırlayacak bir anayasal metnini kendisinin yaratması sıkıntı yaratabilir. Tarihteki ilk demokratik anayasacılar bu tehlikenin ikiyüzyıldan fazla bir süre önce farkında idiler. 200 yıl, dile kolay. Biz daha bir anayasanın ve anayasayı değiştirmenin anlamı nedir, onu tartışıyoruz.  En iyisi asli kurucu iktidar yetkilerini kullanacak milletin, o iş için ayrı bir kurucu meclis organı seçmesidir. Bu, pek çok meseleyi çözer.

Akademia: Tamam ama benim sorum baki: Ya Anayasa Mahkemesi, bunları da iptal ederse. Mesela derse ki: “…efendim Anayasanın 6. maddesine göre “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.” Bu birinci fıkradır tamam ama “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır” Yani bu anayasaya göre millet, egemenliğini gene bu anayasaya göre kullanacak ve de yetkili organları eliyle kullanacak. Ayrıca bir de 6. maddenin üçüncü fıkrası var. O da der ki: Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” der. Şu halde, bir kurucu meclisin asli kurucu iktidar yetkileriyle kurulması, kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisidir filan…”

Politea: Bakınız Akademia. Şüphecisiniz anladım, haklısınız şüpheci olmakta ama kanımca 6. maddenin 1. fıkrasının istisnası yoktur. Yani 2. ve 3. fıkralar, 6. maddenin 1. fıkrasının istisnaları değil, bu anayasa bakımından somutlaşmasıdır. Halk, bir kurucu meclis yoluyla kendi anayasasını yepyeniden yapmayı arzu ederse meşru olarak yapabilir ve işte o zaman buna engel olacak organa karşı siyasal direniş hakkı doğar ve bu hak, hukuksal bir hak değildir. Siyasal felsefi bir haktır. Meşruiyeti de tamamen, kurucu meclisin demokratik temsil esasına dayalı olarak, seçme ve seçilme hakkına saygı duyularak kurulup kurulmadığı ile sınanır. Düşünün, halk ayaklansa, bir iç savaş çıksa ve o iç savaşı kazananlar, bu parlamentoyu ilga edip genel seçimler düzenleseler ve o seçimler sonucunda oluşturulan kurucu meclis, yepyeni ve içeriği de demokratik bir anayasa yapsa, o anayasa meşru değildir diyebilecek miyiz? Hayır diyemeyeceğiz. Şimdi aynı halk, halihazırdaki TBMM’nin çağrısıyla anayasa yapmak üzere bir kurucu meclisin seçilmesini öngörse ve bu meclis, halkın yüksek düzeyli katılımı ile taçlansa ve bu durum, kan dökülmeden gerçekleşebilse, biz halkın seçtiği kurucu meclisin yaptığı anayasa meşru değildir, diyebilir miyiz? Diyemeyiz.

Politea: Evetçi ve hayırcı’yı unuttuk.

Akademia: Evet. Hatırlayalım. Ama öncelikle fikrinizi özetleyelim: Diyorsunuz ki egemenlik yetkilerini kullanan anayasal organlar arasında kurucu meseleler üzerinde bir çekişme çıkmışsa, bir kriz çıkmışsa ve anayasa bu krizden nasıl çıkılacağını tam olarak öngörmemiş ise, anayasanın son söz hakkını tanıdığı organın sözü geçer. Milletin, bununla bir derdi varsa eğer; tutsun asli kurucu iktidar yetkilerini kullanan bir kurucu meclis seçsin ve o meclis yepyeni bir anayasa yapsın.

Politea: Evet. 1982 Anayasasından tamamen kurtulmanın yolu, ya gelecek seçimlerde seçilecek meclisin kurucu meclis sıfatıyla toplanacağını öngörmek ya da halkın, sırf anayasa yapmak üzere doğruda doğruya bir kurucu meclis seçebilmesi imkanını yaratmak.

Akademia: Tabii dünyada bunun örnekleri var.

Politea: Olmaz mı? Bugün kurucu meclis kurumunu metni içinde düzenleyen anayasalar bile var. Yani yasama, yürütme ve yargının yanında bir de salt yepyeni anayasa yapmak üzere seçilebileceği öngörülen kurucu meclis müessesesi var. Hatta hatta bazı anayasalarda, seçmenlerin mesela % 15’inin veya % 20’sinin doğrudan doğruya kurucu meclis girişimi yapmasına imkan veren düzenlemeler var.

Akademia: Nasıl işliyor bu girişim?

Politea: Seçmenlerin mesela % 15’inin imzası toplanarak, “yeni bir kurucu meclis seçerek yeni bir anayasa yapalım mı yapmayalım mı” diye halkoylamasına önayak olabilme hakkı tanınmış. Ama o sistemler, ileri demokratik ve doğrudan başka araçlar da öngörmüşlerdir. Mesela seçmenlerin yeterince imza toplaması durumunda bir milletvekilinin, aynı biçimde “geri çağrılması”na önayak olmak üzere de girişim imkanı kabul edilmiştir. Yani, halka dört yılda, beş yılda bir seçeceğini seçmesi sonra da geri çekilmesi telkinlerinin ötesinde, meclisinin inayetini beklemek zorunda olmadan doğrudan girişim imkanı tanınmıştır. Türkiye’nin önemli bir psikolojik meselesi var: Milletin ne vekilleri ne de yargıçlarının, millete fırsat vermeye niyetleri olmaz. Kendilerini millet sanırlar. Vekalet ilişkisini asalet sanırlar. Millet adına karar vermeyi, milletlik sayarlar. Halk adına karar vermeyi halklık sayarlar.

Akademia: Politea.

Politea: Efendim Akademia.

Akademia: Dikkat ettim de bazen millet diyoruz, bazen halk. Neden böyle yapıyor olabiliriz?

Politea: Sorunun can alıcı önemli bir boyutu da bu işte. Hani Anayasalar gelecek kuşakları haddinden fazla bağlayamasın ama yasama organları için de hem adil hem ölçülü bir sınır oluşturabilsinler diye ima etmiştin ya.

Akademia: Evet.

Politea: İşte halkın kurucu meclisi diye anlattığım uygulamalar, bu yolda gelecek kuşakları artık serbest bırakmanın gerektiği dönüşüm süreçlerinde, milletin, halka dönüşmesinin de aracıdır.

Akademia: Nasıl?

Politea: Milli egemenliğin klasik anlayışına göre, milli egemenlikle temsili rejim arasında bir ilişki bulunur. Egemenliğin, belli bir zamanda belli bir ülkede yaşayan insanların toplamı anlamındaki ‘halk’ kavramından farklı olarak, geçmişi ve geleceği de içine alan bir millet ‘tüzel kişiliği’ne ait olduğu kabul edilecek olursa; milletin, bu egemenliğini, doğrudan doğruya kullanamayacağı ancak seçilmiş organları aracılığıyla kullanabileceği düşünülebilir. Bu durum, doğrudan doğruya veya yarı doğrudan doğruya demokrasiden farklı olarak, temsili rejimi zorunlu kılar görünmektedir. Fakat çağcıl demokratik gelişmeler sonucunda, millet ve halk kavramları arasındaki ayrım önemini yitirmiştir. Milli egemenlik ile temsili rejim arasındaki ilişki de zayıflamıştır. Milli egemenlik ilkesini kabul eden bir çok  demokraside, halkoylaması gibi yarı doğrudan doğruya demokrasi araçları da kullanılmaya başlamıştır… Hele hele kurucu meclis uygulamaları; statik, soyut ve tarihsel bir millet kavramından ziyade değişken ve yaşayan halk kavramını tercih ederek bir anayasanın gelecek kuşakları, haddinden fazla süre bağlamasının önünü alır. Bu bir anlamda yaşayan anayasa” düşüncesinin hayata geçirilmesidir.

Akademia: O zaman diyorsun ki yani, özellikle anayasa değişikliği açısından; güncel, yaşayan ve şekli bir toplumsal beraberliği anlatan halk kavramı ile daha tarihsel, statik ve maddi bir beraberliği anlatan millet kavramları arasında halk lehine yapılmış seçim, doğrudan veya yarı doğrudan demokratik araçların da ihmal edilmemesini sağlamıştır.

Politea: Evet Akademia, dönüşüm dönemlerinde, anayasal dönüşüm gereksinimi kendisini son derece ciddi olarak hissettirdiğinde tarihsel millet bize şunu veya bunu dikte etti demeden; yaşayan halkın, millet olarak beraber yaşamaklığını yeni uzlaşılarla ve nikah tazelercesine tescil etmesi lazım. Sen bunu lafı dolandırmadan anlatırsın.

Akademia: Akademinin işinin tersi olduğu sanılır oysa… Yani diyorsun ki halkın kurucu meclisi, dönüşüm dönemlerinde yeni bir toplumsal sözleşme yapılabilmesi için barışçı bir fırsattır. Seçim siyasetine özgülenmiş ve ne kadar soyut yasamasal kalırsa kalsın yine de günlük meselelerle meşgul olan parlamentolar buna müsait olmayabilir. Herşeyden önce, anayasal dönüşümü gerçekleştirebilecek ölçüde meşru çoğunluklarla işlemiyor olabilirler. Oysa kurucu meclis, sırf anayasa yapacak, sonra da dağılacak temsilcilerden oluşurlar. Bunların, bir sonraki seçimleri kazanma veya kaybetme kaygıları yoktur ve kafalarındaki anayasal sorularla gelirler kurucu meclislerine.  Ve en önemlisi; ülkede kadın, erkek; solcu, sağcı; Kürt, Türk; Alevi, Sünni; eşcinsel heteroseksüel, vejeteryen etobur; sivil, bürokrat ve benzeri her türlü kesimin yurttaş temsilcilerinden oluşur. Sonuçta ortaya koyan yeni anayasa metni, belki şüphesiz yine memlekette egemen siyasal çoğunluğun eğilimlerini yansıtacaktır ama asla muhalefeti gözetmeme, uzlaşmama yanılgısına düşmeyecektir. Muhalefet de asla uzlaşmadan kaçınır bir görüntü sergileyemeyecektir çünkü onları seçen halk, onlardan “yepyeni bir anayasa” beklemektedir.

Politea: Şimdi lafı biraz uzattın ama evet öyle.

Akademia: Peki kurucu meclis, anayasanın içeriğini belirlemek bakımından sınırsız yetkilerle mi donatılacak?

Politea: Temel  ve özgürlüklerle demokratik yönetim usulü, tek sınırlarıdır.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM: Değişiklikler Nelerdir?

Akademia: Kurucu meclis konusunu ayrıca tartışırız ayrıntısı ile o bahsettiğiniz ileri demokrat sistemleri de mercek altına koyabiliriz. Şimdi biraz pratik konulara dönelim ve Evetçi ile Hayırcı’ya sabırlarından ötürü teşekkür ederek onları tartışmamıza davet edelim. Evet Evetçi, anlatır mısınız bu değişikliklerin getireceği net kazanımını. Ve söyler misiniz bu değişiklikler neden demokrasiyi geliştirir ve Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin değişmesi anlamına gelmez? Hayırcı, anlatır mısınız bu değişikliklerin getireceği net kaybı. Ve  söyler misiniz bu değişiklikler neden demokrasiyi geliştirmez ve Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin değişmesi anlamına gelir?

Politea: Önce eski metinle yeni değişiklikleri karşılaştıralım ama. Şurada karşılaştırmalı bir tablo bulunuyor: Bağlantı Ayrıca şurada da var: Bağlantı

BEŞİNCİ BÖLÜM: Evetçi ve Hayırcı Ne Der?

Politea: Tablonda “ş” harfi lazım olan bazı sözcüklerde ş yerine “s” kullanılıyor. Bazı yazım yanlışları var.

Akademia: Maalesef klavyemin bir azizliği bu. Daha doğrusu word programımın.

Politea: Sen bu anayasayı böyle geçirsen, Anayasa Mahkemesi, 4. maddeye göre değişmez Türk dilini değiştirme yasağına aykırı deyip kanunu iptal edebilir miydi dersin?

Akademia: Çok şakacısın Politea! Söz sizin “Hayırcı” iddia makamı!

Hayırcı: Kurucu meclis tartışmasına şimdi girmek istemem. Değişikliklerdeki bazı kozmetik iyileştirmelere diyeceğim yok, burada uzatmak da istemiyorum ama yargıyı düzenleyen hükümler, hukuk devleti bakımından oldukça sorunlu.

Akademia: Nedir onlar?

Hayırcı: En göze çarpanı Cumhurbaşkanının, tam yedi üyeyi kendiliğinden, yani eskisine göre kendisine önerilenler arasından değil de doğrudan seçmesi. Bu, yetkileri bu anayasaya göre zaten önemli ölçüde olan cumhurbaşkanının konumunu, yani bir anlamda yürütmenin konumunu fazla güçlendiren, çok ciddi bir yetki. Ayrıca matematik bilen herkesin şunu bilmesi lazım: Eğer Cumhurbaşkanı; bundan öte, ayrıca; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıstay, bir üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri arasından gösterecegi üçer aday içinden; seçecekse ve ayrıca mesela Yargıtay ve Danıştay genel kurullarından Cumhurbaşkanına önerilecek Mahkeme üyeligi için her üye ancak bir aday için oy kullanabilecekse ve mesela Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu açısından, üstüne üstlük, birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Mahkeme üyeligi için her hâkim ve savcının; ancak bir aday için oy kullanması öngörülmüşse, bu durum demokratik temsil esasının tersine çevrilebilmesi tehlikesi demektir. Çünkü değişiklik hükümleri diyor ki  “Yargıtay, Danıstay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıstay genel kurullarından, Anayasa Mahkemesi üyeligine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her bos üyelik için, bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan üç kisi aday gösterilmis sayılır. Baro baskanlarının avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro baskanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kisi aday gösterilmis sayılır.” Benzer hükümler Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu için de var.

Akademia: Yani?

Hayırcı:  Şöyle: Varsayalım Sayıştay, Yargıtay ve Danıştay genel kurulları karşısında Anayasa Mahkemesi üyeligi için sekiz üye var. Genel kurullar, en çok oy alması muhtemel, en güçlü ilk üç adayı gönderme şansına sahip değil. Diyelim A, B ve C üç aşağı beş yukarı aynı eğilimdeki yargıçlar, C, D ve E ise başka bir eğilim taşıyor. F ve G de ilk iki gruptan daha farklı bir eğilim taşıyor. Bunların hepsi aday olursa bir eğilimin oyları bölüneceği için başka eğilim 2. veya 3. sıraya yerleşebilir ve cumhurbaşkanı da eğer o adayı isterse onu seçebilir. Böylece oyların çoğunluğunu almamış bir yargıç, Anayasa Mahkemesi üyesi olabilir.  Bunu basitleştireyim:

A adlı aday AKP’li olsun, B adlı aday da AKP’li olsun; C adlı aday CHP’li olsun, D ve E de CHP’li olsun; F adlı aday MHP’li; G adlı aday sosyalist;  H adlı aday BDP’li olsun. Her üye sadece bir kişiye oy verecekse, CHP’liler üç kişiye, AKP’liler de iki kişi arasında bölünebilirler ve mesela şöyle tablo ortaya çıkabilir. Varsayalım 150 yargıç oy verdi.

A adlı adaya: 21 oy

B adlı adaya: 5 oy

C adlı adaya: 35 oy

D adlı aday: 25 oy

E adlı aday: 20 oy

F adlı aday: 19 oy

G adlı aday: 20 oy

İlk üç sıra C, D ve A’dır. Cumhurbaşkanı ya tutar da hem C’den hem de D’den düşük oy almış A’yı seçerse?! Oysa, belki de ilgili yüksek mahkeme, her aday için sadece bir adaya değil, ilk üç sıra için liste oylaması yapabilse idi, sıralama farklı olacaktı, mesela CHP bölünmeyecekti. Her CHP’li kafasındaki 1.’ye, 2.’ye ve 3.’ye oy verebilecekti. Aynı şey, bölünmesi muhtemel diğer partilerin eğilimlerini yansıtan yargıçlar için de geçerli.

Akademia: İyi ama aday yargıçların belirli siyasal eğilimleri temsil ederek aday olacakları ne malum?

Hayırcı: Hep öyle olur.

Akademia: Ne dersiniz Evetçi?

Evetçi: Bu düzenlemeyi beğenen ve beğenmeyen yurttaşlar olabilir. Beğenmeyen “hayır” oyu versin. İdeal olduğunu savunmak zorunda değilsiniz ama Cumhurbaşkanının olağanüstü bir durum olmadıkça neden birinci seçilen adayı tercih etmeyeceğini anlamıyorum. Eğer demokrasiye saygılı ise C’yi seçecektir. Yok seçmez ise kıyamet kopmaz. Ayrıca, demokratik ilkelere aykırı bir sonuç doğursa bile bu seçim esası, milletvekili seçimleri bakımından da geçerlidir. Yurttaş, bir tek siyasal partiye oy verir. Partileri 1, 2, 3 diye sıralamaz mesela. Yani genel seçim sistemi bakımından geçerli olan burada da geçerlidir. Ayrıca genel seçimlerde de benzer ideolojileri savunan partilerin oyları bölündüğü için temsilcilerinin meclise bile giremediği olur. Ayrıca, bu durum, cumhuriyetin “demokratiklik”  veyahut “hukuk devletliği” niteliklerinin değiştirilmesi anlamına gelmez ki! Beğenmeyebilirsiniz, keşke başka türlü olsaydı diyebilirsiniz ama bu bir “siyasal tercih” meselesidir…

Hayırcı: Peki ya cumhurbaşkanının, bazı üyeleri kendiliğinden ve doğrudan seçmesi?

Evetçi: Bakın artık Cumhurbaşkanımızı halk seçecek. Halkın seçtiği cumhurbaşkanının, yedi üyeyi kendisinin seçmesinde ne fenalık var anlamadım. Anayasa Mahkemesi üyeleri gökten zembille inemez. Hadi madem onlar da bu anayasaya göre egemenlik yetkilerinden bir kısmını, yani yargı yetkisini kullanıyorlar, şu halde onlar da bir ucundan halka bağlanabilmeliler.

Hayırcı: Ama Anayasaya göre cumhurbaşkanı da sonuçta halkın ilk oylamasında salt çoğunlukla seçilebilse de ikinci oylamada geçerli oyların fazlasını alan cumhurbaşkanı oluyor. O bile tüm milleti temsil etmeyebilir.

Evetçi: İyi de kardeşim, medeni dünyada örnekleri vardır Cumhurbaşkanının Yüksek Mahkemeye üye seçmesi. Hem de doğrudan seçmesi. ABD mesela.

Hayırcı: Ama orada Senato onayı var.

Evetçi: Senato bağımsız mı? O da yasama organının bir başka kanadı. Yani yüksek mahkeme üyelerinin tümünü Amerikan başkanı ve ABD senatosu fiili olarak beraber seçerler gibi bir durum. Eğer senato, başkanı destekliyorsa, işte, orada da mı yargıyı ele geçirme vardır?!

Hayırcı: Oralarda siyasal nipotizm kültürüne göre değil nesnel başarılarına göre atanır yargıçlar.

Evetçi: Siz, milletinize güvenmiyorsunuz! İtiraf edin! Nipotizme dayanmayabilir ABD ama başkanın Yüksek Mahkeme üyelerinin seçimindeki birincil önemi büyüktür ve başkanın atadığı üyeler belki başkanın siyasetine daha yakın olabilirler. Zaten örneğin Bush’un atadığı yargıç, Obama’nın atadığı yargıç diye anılagelmişlerdir hep siyasal literatürde mesela.

Hayırcı: Olabilir ama orada yargıçlar ömür boyu görev yapar. Siz 12 yıl demişsiniz. Bir cumhurbaşkanının atadığı yargıç, cumhurbaşkanının görev süresiyle paralel bir sürede görev yaparsa, belirli bir siyasetin borazanı olabilir.

Evetçi: Bakın Anayasa Mahkemesi, aynı zamanda bir milletin, bir devletin “üst benliği”dir. Yani siyaseti hukuksal olarak değerlendirdiği moment’ler olur. Öyle momentlerde milletin eğilimlerini tersine çevirmeye çalışması ne derece demokratiktir? Hukuk devleti, demokrasiyle taçlanmışsa anlamlıdır. Demokrasisiz hukuk devleti olmaz.

Hayırcı: 35 üyeli baronun başkanı ile onbin üyeli baro başkanı, Anayasa Mahkemesi’ne üye seçmek bakımından eşit oya sahip. Bu mantıklı mı?

Evetçi: Bana göre mantıklı ve her ilimize eşit seçim hakkı tanıyor. Size göre mantıksız olabilir. Bırakalım halk karar versin o zaman. Bunun neresi, 4. maddeyi değiştirmek anlamına gelir ki?!

Hayırcı: TBMM’nin mahkemeye üye seçme esası da ayrı bir sorun. Şöyle deniyor: “Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıstay Genel Kurulunun kendi baskan ve üyeleri arasından, her bos yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro baskanlarının avukatlar arasından gösterecekleri üçer aday içinden yapacagı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her bos üyelik için ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çogunlugu aranır. İkinci oylamada salt çogunluk saglanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmis olur” Yani neticede basit yasama çoğunluğu ile üye seçilebilecek.

İleri demokratik ülkelerde üçte iki kuralı mutlaka korunur. İkinci, üçüncü oylama filan olmaz. Mutlaka üçte ikiyi sağlayacak uzlaşma aranır. Almanya’da böyledir, İtalya’da böyledir.

Evet: Evet ama oralarda, meclisler doğrudan seçiyor, yani birileri kendilerine aday sunmuyor. Bizim değişiklikte, Sayıştay ve barolar TBMM’ye aday gösteriyor, yani TBMM’nin seçim yetkileri sınırlanıyor zaten.

Hayırcı: İyi de o aday gösterme süreçleri de yukarıda örneğini verdiğim bir adaya bir oy prensibinden muzdarip olacak. Dönüp dolaşıp aykırı sonuçlar doğurabilecek.

Evetçi: Bakınız hep -ebilecek, -obilecek, -abilecek, -ibilecek deyip duruyorsunuz. Siz, kabullerinizi tuhaf bir paranoya üstüne kurmuşsunuz. Tehlike, tehlike, tehlike. Hiçbir zarar ispatlayamadığınız yerde ihtimal teorileri kurup muhalefetinizi o ihtimale göre yapıyorsunuz. İhtimal üzerine cumhuriyetin demokratiklik ve hukuk devleti niteliği değişmiş kabul edilebilir mi?!

Hayırcı: Yargıyı kısıtlamak ciddi bir tehlike. İhtimalin bile önü alınmalıdır!

Evetçi: Anlamıyorum! Değişikliklerde pek çok idari işleme yargı yolu ilk kez açıldı. Bunun neresi yargıyı kısıtlamak?! Mesela artık HSYK kararlarına yargı yolu açıldı. Yüksek Askeri Şura’nın ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıldı.

Hayırcı: Tabii, sizin savunduğunuz ideolojiyi benimseyenlerin ilişiği kesildiği için açtınız yargı yolunu. Nerede yolunuz tıkalı ise orayı açıyorsunnuz, demokrasi yolunu asıl tıkayan seçim barajı gibi konuları duymazdan geliyorsunuz.

Evetçi: Ne sebeple olursa olsun yargı yoluna gidilmeyecek idari işlemleri  en aza indirmek fena mı? Ayrıca Anayasa Mahkemesi’ne bireysel şikayet hakkı tanıdık. Bu ne muhteşem bir değişikliktir, farkında mısınız? Anayasa yargısı artık, siyasal parti tutma eğilimlerinden sıyrılıp bir tek insanın, insanların hakkının koruyuculuğu imkanına kavuşacaktır. Çünkü bir dava önünüze belirli bir siyasal grup tarafından getiriliyorsa ister istemez, siyasal tercihleriniz kararlarınızda rol oynayabilir. Ama yurttaş, kendi bireysel davasını getirirse önünüze, siz de nesnel bir hukuk devleti kuramı yaratma olanağına kavuştunuz demektir.

Hayırcı: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na hakim, savcı, avukat olmayan bir vatandaşı seçilebilmesi olanağına ne demeli?

Evetçi: Madem, yargı millet adına karar veriyor, şu halde hukukçular dışında halkın da nabzını tutacak bir üyecikten ne zarar gelir?

Hayırcı: Sizin niyetiniz kötü, mesele orada.

Evetçi: Niyetimiz size göre kötü olabilir. Ona halk karar vermeli artık. Peki ama yapılan değişiklikleri iptal etme yetkisi var mı Anayasa Mahkemesi’nin siz ondan haber verin.

Hayırcı: 4. maddeye aykırı iseler var ve son sözü de Anayasa Mahkemesi söyler.

Evetçi: Vicdanınız, böyle dolaylı yollardan 4. maddeye aykırılık tespit edilmesine izin verebiliyor ha, şaşıyorum size.

Hayırcı: Ben de size şaşıyorum, kendinizi “millet” sanıyorsunuz.

Evetçi: Asıl siz kendinizi “millet” sanıyorsunuz.

Akademia, Politea: Burada nefes alalım sevgili dostlar ve diyelim ki “Hepimiz milletiz”!

İlk Kısmın Sonu

D e v a m  E d iyor, İKİNCİ KISIM için bağlantı: <bağlantı>

ÖZET

“Evetçi ile Hayırcı önümüzdeki halkoylamasında verecekleri oyları açıklarken Akademia onlarla tartışmaya girişir. Tartışmalar sırasında her ikisinin de kafasının az çok karışık olduğu ortaya çıkar. Karışıklık, özellikle meclisin anayasayı değiştirmesi bağlamında Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkileri ve mahkemenin olası bir iptal kararının “yok” hükmünde sayılıp sayılmayacağı noktasındadır. Bunun ötesinde ayrıca, halkoylamasında neden evet veya neden hayır oyu vereceklerini bizlere açıklamaya çalışırlar. Evetçi,  değişikliklerin daha demokratik bir anayasa getireceğine inandığı için evet oyu vereceğini anlatır. Hayırcı ise, değişikliklerin yargı erkini ele geçirme çabalarının ürünü olduğunu iddia eder. Akademia, onlardan Politea ile başlatacağı diyaloglara kulak vermelerini rica eder. Daha sonra onlarla ayrıca tartışacaktır. Akademia ile Politea’nın diyalogları, tarihte demokratik anayasacılık hareketlerinin, yurttaşları devletten sakınma amacının yanında yurttaşları temsilcilerinden de sakınmak amacıyla başlatıldığını ortaya koyar. Yasama organı çoğunluklarının, anayasayı kolay kolay değiştirememelerinin nedeni, anayasanın yasamayı da sınırlayıcı bir esas yasa olması nedeniyledir. Ayrıca, her ikisi de anayasayı koruyup kolladığına inanan iki veya daha fazla anayasal kurum arasındaki çekişmede, birinin diğerine karşı direnme hakkı olamayacağı, 1982 Anayasası bakımından ise “Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığının” açıkça öngörülmüş bulunması nedeniyle son sözün Anayasa Mahkemesi’nde olduğu Politea tarafından açıklanır. Politea, ayrıca, 1982 Anayasasının ilk üç maddesinin değiştirilemeyeceğini ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceğini belirttikten sonra, Anayasa Mahkemesi’nin, anayasa değişikliklerini şekli bakımdan inceleme zorunluluğunun ötesine geçerek, bu bakımdan da inceleme yetkisini kendinde görebildiğini açıklar. Anayasa Mahkemesi bunu çok kereler yapmış ve kararlarına uyulmuştur. Bunun üzerine Akademia, değişmez ilkelerin gelecek kuşakları haddinden fazla bağladığını ve aslında bu anayasa değişikliklerinin, değişmez maddeleri değiştirme anlamına ermeyeceğini ifade ettikten sonra Politea’ya Anayasa Mahkemesi’nin, değişiklikleri iptal etmesi halinde bu iptalin yetki aşımı nedeniyle yok sayılıp sayılmayacağını sorar. Akademia ile Politea arasında şu konuşmalar cereyan eder:

“…Akademia: Politea, peki siz eğer Anayasa Mahkemesi bu değişiklikleri iptal ederse yetkisini aşmış olur diyor musunuz?

Politea: Derim. Çünkü Anayasaya göre, Anayasa Mahkemesi 4. maddede öngörülen değiştirilmeyecek hükümlerin kapsamına girmeyen her türlü anayasa değişikliğini ancak şekil yönünden inceleyebilir. Şu halde tartışılması gereken, yapılan değişikliklerin Cumhuriyetin “hukuk devleti” niteliğini değiştirip değiştirmediğidir. Ben bu değişikliklerin, böyle bir “nitelik değiştirme” anlamına ermediğini düşünürüm. Bakınız değişiklikler “hukuk devleti” ilkesine aykırı olabilir. Yargı bağımsızlığının sağlanması gereği hukuk devleti ilkesine dahil ise mesela, o zaman meclisin veya cumhurbaşkanının, yargıçlar, hele hele Anayasa Mahkemesi üzerinde kurması muhtemel herhangi bir gayrimeşru etkinin, bu ilkeyi zedeleme tehlikesi yaratabileceği kabul edilebilir. Ama altını çiziyorum mesela, Cumhurbaşkanının yüksek yargıçları seçmesinin böyle bir etkiyi muhtemel kılabileceği iddia edilebilir ama böyle bir kabul, değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değiştirilmesi anlamına geleceği “kanıtlanmış” olmalıdır. İhtimal yetmez, muhtemel olmak veyahut tehlike yetmez, açık kanıt gerekir.


Akademia: Peki ama Anayasa Mahkemesi, ilgili değişikliklerin 1. 2. ve 3. maddeyi değiştirme anlamına geleceğini saptamak yetkisine ve o anlama geliyorlarsa eğer, bunları iptal etme yetkisine sahip mi? Nereden çıkıyor bu yetki? Çünkü, anayasa, aynı zamanda, Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebilir de diyor.

Politeia: Anayasanın 4. maddesi, “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” derken teklif yasağı da öngörmüş. Yasağa karşın teklif edilmiş bir değişikliği denetleme yetkisini Anayasa Mahkemesi, geçmişte kendinde görmüş, yoksa Anayasanın metninden çıkmıyor bu doğrudan doğruya. Ama fikrî olarak, Anayasa Mahkemesi’nin teklif edilmesi yasaklanmış bir değişikliği “yok” hükmünde sayması bir dereceye kadar kabul edilmektedir. Öyle ki Anayasanın 153. maddesi Anayasa Mahkemesi kararlarının yasamayı, yürütmeyi ve yargıyı bağlayacağını öngörmüş, yani Mahkemenin kararları kabul edilemeyecek derecede anayasaya aykırı bile olsa, el mahkum kabul edeceksiniz. Maddeyi hatırlayalım:

Anayasa Mahkemesinin kararları

MADDE 153. – Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir…

…Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

Akademia: Şu halde kendi kararı yetki aşımı olarak kabul edilebilecek bir Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorundayız, öyle mi?

Politea: Bu durumda evet. Çünkü anayasayı kendisi çiğneyen Anayasa Mahkemesi’ne karşı ne yapılacağı yazmıyor Anayasada. Ayrıca, tartışma konusu değişikliklerde şekli denetim yapılabileceği ve yasama organının, Anayasanın değiştirilemez maddelerini değiştirmeye kalktığı durumda müdahale edebileceği kabul edildikten sonra, mahkemenin değişmezlik yasağı saptamasını tartışmak olanaksızlaşır.

Akademia: Ama Mahkeme kararı da “yok” hükmünde sayılamaz mı?

Politea: Bakınız Akademia. Demokrasilerde de bir işlemin “yok”luğunu “tespit” edebilecek tek yer mahkemelerdir. Yani Anayasa Mahkemesi’nin bir yasama işlemini yok saymasıyla, yasama organının mahkeme kararını yok sayması arasında çok büyük bir fark var! Ben mesela, sayın Akademia, ortaya çıkıp filan işlem “yok” hükmündedir diyebilir miyim? Diyemem. Yokluğu tespit edecek olan yer, işlemin muhatabı olamaz. Yeryüzeyinde anayasa mahkemeli ülkelerde, tek bir yasama organı yoktur ki, ne kadar gayri meşru olursa olsun o mahkemenin kararını yok sayabilsin. Son söz, Anayasa Mahkemesi’nindir. Kabul ediyorum, tuhaf bir durum ama durum bu!

Akademia: Fakat Politea, eğer Anayasa Mahkemesi, Politea’yı kocasından boşuyorum, şeklinde bir karar verse bu “yok” sayılmaz mı?

Politea: Sayılır çünkü evli değilim!

Akademia: İlahi Politea, evli olsaydınız mesela? Veyahut önüne bir dava gelmeden tutsa kanunları kendiliğinden iptal etse. Veya kararlarını, üyelerinin imzaları ile kaleme almasa da internette yayınlasa?

Politea: Haklısınız. O tür kararlar çok saçma olur ama tartıştığımız anayasa değişiklikleri konusunda verilmesi muhtemel, olumsuz bir karar, bu tür bir “fonksiyon gasbı” anlamına erer mi diye de tartışmamız lazım. Burada tartıştığımız olası kararın, mahkemenin yetkisi alanındaki bir inceleme vesilesi ile ve o inceleme sırasında verileceği bir vakıa. Yani mahkeme, bu davaya bakmaya yetkili ve görevli, tartıştığımız asıl sorun, bu yetkisini anayasaya aykırı biçimde aşıp aşmadığı. O noktada yetkisini aşacak olsa bile bunun “bariz” bir aşma olacağı düşünülmemeli. Tamam karar anayasaya aykırı olacaktır belki ama biz Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin anayasaya aykırı karar vermesi halinde bile karara uymak zorundayız. Anayasanın 153. maddesi “uyacaksınız, mecbursunuz!” diyor.

Ama bakınız, eğer referandumda oy verecek bir yurttaş olsa idim ben şu tartışmayı yürütürdüm: Bu değişiklikler demokrasi ve hukuk devleti adına net bir kazanç sağlar mı sağlamaz mı? O zaman, yürütmenin veya yasamanın yargı üzerindeki etkisinin arttırılmasının olumlu mu olumsuz mu olduğunu tartışırdım. Ona göre verirdim “evet” ya da “hayır” oyumu. Ama sizin sorunuz anayasa yargısının denetimi konusunda. Yani referandumda verilecek oy başka, anayasa yargısının iptal yetkilerinin değerlendirilmesi başka. Anayasa yargısı, bu değişikliklerin, hukuk devleti açısından “olumlu mu olumsuz mu” olduğunu tartışamaz, tartışması gereken değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değişmesi anlamına geldiğinin “kanıtlanıp kanıtlanmadığı” olmalıdır. Tabii 148. maddede öngörülen şekil denetimini, 4. madde düzlemi tartışmasına çekmeyi arzu ediyor ve buna hakkı varsa.

Akademia: Anayasa Mahkemesi’nin salt şekil denetiminin ötesine geçip anayasa değişikliklerinin, 4. maddedeki yasağa aykırı olup olmadığını da denetleyebileceğini kabul edersek, şu halde tartışmamız gereken, anayasa değişikliklerinin 4. maddesine aykırı olup olmadığıdır, doğru mu?

Politea: Doğru. Ama eğer Anayasa Mahkemesi’nin salt şekil denetiminin ötesine geçip anayasa değişikliklerinin, 4. maddedeki yasağa aykırı olup olmadığını da denetleyebileceğini kabul edersek. Çünkü o kabulde de sorunlu noktalar olabilir.

Yine de 4. maddeyi hattırlayalım: Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”

Akademia: Peki ama 4. madde de bizatihi anti-demokratik değil mi? Devletin düzeni konusunda gelecek kuşakları fazla bağlıyor gibi.

Politea: Olabilir ama yazılı bir anayasanın anlamı, meclisin onu kolay kolay değiştirememesidir zaten. Günlük siyaset ve dört yıllığına seçilmiş sınırlı bir çoğunluk kolay kolay anayasa değiştirememelidir.

Akademia: İyi de Politea, eğri oturup doğru konuşalım. Bu anayasa bir darbe anayasası.

Politea: Olabilir ama darbeden beri uygulanıyor ve hükmü altında çok sayıda demokratik seçim yapıldı. Ayrıca zaman zaman değiştirildi de. Avrupa Birliği’ne uyum paketlerini filan hatırlayalım. Bu anayasanın, Türkiye’nin yürürlükteki anayasası olarak kabul edilemeyeceğini artık kim iddia edebilir? Eli kolu bağlanmak istemeyen halk isterse daha büyük çoğunlukları meclise taşıyarak o anayasayı değiştirebilir.

Akademia: Ama değiştirilmesi,  neredeyse gayrimeşru sayılabilecek ölçüde zor.

Politea: Olabilir ama milletin temsilcileri o anayasaya uyma yemini ile işe başladılar. O zaman o anayasayı orada öngörülen usullerle ve ona göre değiştirebilecekler. Ayrıca şunu unutmayacaklar: Bu anayasaya göre, milllet egemenliğinin kullanımını başka organlarla paylaşırlar. Komik ama gerçek bu!

Akademia: Şu halde bu anayasanın değişmesine Anayasa Mahkemesi izin vermezse değişemeyecek öyle mi? Çok büyük bir mesele değil mi bu? Hele hele yetkisini aşan Anayasa Mahkemesi’ne karşı eller ve kollar bağlı ise.

Politea: Bu tür krizlerden çıkış, egemenliğin, kaynağına dönüşü ile olur. Ne anayasa adına anayasayı çiğnemeye namzet yargı uygulamaları ile ne de Anayasa Mahkemesinin anayasayı çiğnediğini iddia ederek onun kararlarını “yok” sayabilecek meslislerle veya parlamenter temsilcilerle. Çünkü aynı derecede yetkili iki organdan biri diyebilir ki “senin yasan ‘yok hükmünde!’ ”, diğeri de demeye getirebilir ki “senin de kararın ‘yok hükmünde!’” Bu sorunu ikisi de çözemez. Egemenliğin asli sahibi çözer.

Akademia: Nasıl?”…

Politea, Akademia’ya bu tür krizlerden çıkma yolunun halkın anayasa yapmak üzere seçeceği kurucu meclis anayasacılığında olduğunu söyler.

Özetle Politea, Anayasa Mahkemesi’nin, bu anayasa değişiklikleri ile cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin değiştirilip değiştirilmediğini incelemeye yetkili olduğunu; ancak bu değişikliklerin bu tür bir “Cumhuriyetin niteliği değiştirme” anlamına gelemeyeceğini, mahkemenin bu yöndeki olası saptamasının “yanlış” bir karar olacağını ama yine de mahkemenin somut olayı, norma altlama etkinliği olduğu için yetkisi dahilinde olduğunu, yetki aşımı bile sayılsa bariz bir fonksiyon gasbı olarak nitelenemeyeceğini ve o nedenle de yok hükmünde sayılamayacağını, zaten Anayasanın 153. maddesinin, Anayasa Mahkemesi kararlarının “hemen” Resmi Gazete’de yayımlanmasını zorunlu kıldığını ve her kurum ve kişi açısından bağlayıcılığını açıkça düzenlediğini ve felsefede direniş hakkının kurumlara değil halka tanınmış bir hak olduğunu, hukuksal kategorilerle değil siyasal meşruiyet ve gayrimeşruiyet analizleri ile belirlenebileceğini; bu tür krizlerden hukuka uygun olarak çıkma yolunun yeni seçimler veyahut demokratik kurucu meclis anayasacılığı yoluyla olabileceğini savunur. Akademia, bu savlara katılır görünmekle birlikte, oldukça geniş olarak tanımlanmış değişmez hükümler yoluyla Anayasaların gelecek kuşakları bu derece sıkı bir şekilde bağlamış olmasından duyduğu sıkıntıyı dile getirir.

Daha sonra tartışmaya Evetçi ve Hayırcı da katılacak ve anayasa değişikliklerinin kendilerine göre neden iyi veyahut neden kötü olduğunu açıklama işine girişeceklerdir.



[1] “…we conceive that a Constitution in its proper idea intends a system of principles established to secure the subject, in the possession and enjoyment of their rights and privileges, against any encroachments of the governing part, second, because the same body that forms a constitution have of consequence a power to alter it, third, because a constitution alterable by the Supreme Legislative is no security at all to the subject against any encroachment of the governing part on any, or on all of their rights and privileges…” [“Mass Archives,” Vol. 156, No. 182 (Nakleden Roger Sherman Hoar, CONSTITUTIONAL CONVENTIONS THEIR NATURE, POWERS, AND LIMITATIONS (1917), s.) ]

Yazar Hakkında

Öykü Didem Aydın Edebiyat ve Hukuk Sistemine, 106 yazı girmiş.

Öykü Didem Aydın, romancı (Eski Sinagog Meydanı, İletişim Yayınları, 2009) ve anayasa hukukçusudur.

Telif © 2017 Edebiyat ve Hukuk. Tüm Hakları Saklıdır SistemimizWordPress desteklidir