Anayasa Mahkemesi’nin Bugünkü Kararı Ne Anlama Geliyor?

Şu anlama geliyor: Anayasa Mahkemesi, anayasa değişiklik paketini şekil yönünden incelemeye başlayacak. Mahkeme “Dosyada eksiklik bulunmadığından işin şekil yönünden incelenmesine” karar verdi.

Uzun süreden beri bir kısım “bu değişiklikler kanun değil, halkoyuna sunulmakla kanunlaşır o yüzden de Anayasa Mahkemesi bunu inceleyemez” görüşünü dile getiriyor. Böyle bir fikrin hukukçu sahibi “Anayasa 101″den sınıfta kalacak olmasa da, anayasa değişikliklerinin şekli denetimini olanaksız ya da anlamsız  kılmayı savunuyor olabilir. Neden olanaksız kılmaya çalışıyor olabilir? Şundan: Halkoyu gibi kuvvetli bir araç yolu ile kabul edilmiş bir anayasa değişikliğinin, artık sınırlı şekli aykırılıklara dayalı olarak iptal edilebilmesini savunmak garip değil mi?

Ben referandumda, kendimce çok önemli bir değişiklik olarak gördüğüm “anayasa şikayeti” kurumunun (Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının) getirilmesi nedeniyle bireysel temel hak ve özgürlük mücadelesinin güçleneceği inancıyla belki “evet” oyu vereceğim ama mesela “evet” oyu verecek olmam, işi abartıp akrobatik yorumlarla Anayasa Mahkemesi’nin elinden bu değişiklikleri şekil yönünden denetleme yetkisini almaya çalışanlara destek vermemi gerektirmez.

Bir kere bu Anayasa değişikliği referanduma sunulmadan önce de kanundur, bu bir. Referanduma sunulması, kanunun kanun niteliğini değiştirmez, sadece uygulanmasının şartıdır, yani bir “geçerlik” şartıdır, bu da iki. “Uygulanmayan kanun olmaz” demenin bir anlamı yoktur. Halkoyuna sunulmak, halkın onayına sunulmak da bir nev’i “uygulanmak”tır. Böyle bir parlamento işleminin egemenliğin kaynağının ilgisine mazhar olabilmesi, kanun görünüm ve şekliyle yayımlanmasını gerektirmiş olabilir. Anayasa değişiklikleri konusunda 1982 Anayasasının hem lafzına hem de ruhuna uygun ve mantıklı uygulama; önce TBMM’nin şekli anlamda kanun sayılan bir işlemi gerçekleştirmesi ve kabul çoğunluklarına göre hareket eden Cumhurbaşkanının kanunu Resmi Gazete’de yayımlaması; sonra Anayasa Mahkemesi’nin bu kanunda anayasanın saydığı şekil kurallarına aykırılık olup olmadığını halkoyuna kadar denetlemesi ve en son da kanunun halkoyu ile onaylanması ya da onaylanmamasıdır.

Anayasanın 175. maddesi  de zaten halkoyuna sunulacak “kanun”dan bahsediyor. Aşağıdaki hükme bir bakınız:

“…Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır…” Bu maddede”kanun” ifadesi bir tercihin ürünüdür, boşa kullanılmamıştır, “anayasa değişikliği” ifadesi de boşa kullanılmamıştır.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin görevlerini düzenleyen 148. maddesi şu düzenlemeyi getiriyor:

“Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler….”

Aynı madde ikinci fıkrasında şu düzenlemeyi getiriyor:

“Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.”

Anayasa Mahkemesi’nin denetleyeceği şey, referanduma sunulsun ya da sunulmasın TBMM’nin yaptığı anayasa değişiklikleridir ve o değişiklikleri de sadece yukarıdaki hükümde öngörüldüğü biçimde, şekil yönünden inceleyecektir.

Anayasa paketinin; sanırım 13 Mayıs 2010 tarihinde; çoktan bir kanun gibi Resmi Gazete’de yayınlandığını biliyoruz. İnanmayan açıp bakabilir. Hal böyle iken tutup “Anayasa Mahkemesi bunu, referandumdan sonra denetleyebilir” demeye getirmek yanlıştır, bu anayasa değişikliklerinin yanında da olsanız yanlıştır, karşısında da olsanız yanlıştır.

1982 Anayasasına göre anayasa değişikliklerinin sırf şekil yönünden, o da pek sınırlı olarak incelenebilmesi, değişikliklerin halkoyundan önce incelenebilmesi ile uyumlu bir zorunluluk. Öte yandan, ilgili normları yorumlama yolunda salt lafzi yorumun ötesine geçip tarihsel yorum araçlarını da kullanabiliriz. Anayasa değişikliklerinin denetlenmesi konusunda, anayasa yapılırken yürütülmüş tartışma ve varılan sonuçlara bakmak da tartıştığımız soruna ışık tutabilir.  Nasıl?  Anayasa Tasarısının Danışma Meclisi’nde görüşülmesi sırasında üyelerden Kazım Öztürk, Anayasa Mahkemesi’nin halkoyuna sunulmuş kanunları denetleyemeyeceğini öngören bir önerge vermişti. Anayasa Komisyonu’nun, bu önergeye katılmadığı kayıtlara geçmiştir. Önerge, Danışma Meclisi’nde de reddedildi: DMTD, C. 10, S. 184, 191. Çünkü kanımca halkoyuna sunulup da kabul edilen kanunun Anayasa Mahkemesi’nde denetlenmesi mümkün değildir. Mümkün olmayacağı içindir ki Anayasa Mahkemesi, şekli olarak anayasaya aykırılığı ileri sürülen kanunu, referandumdan önce denetlemelidir.

Halkoyu, düzenlenmesi büyük emek ve kaynak gerektiren; halka doğrudan müdahale zorunluluğu getiren ve müdahale hakkı tanıyan son derece güçlü bir onay aracıdır. Temsili rejime getirilen istisnai bir doğrudan demokratik uygulama olarak, egemenliğin kaynağına dönüştür. Anayasa koyucunun, anayasa değişikliklerinin sadece şekil yönünden denetlenebileceğini kabul ederken, bu sınırlı denetimi halkoylamasından sonrasına ertelemek istediği düşünülemez. Halkoyu, şekli sakatlıklar varolsa bile, olası şekli sakatlıkları zaten sıhhate kavuşturacağı için, Anayasa Mahkemesi’nin, şekil yönünden sakat bir anayasa değişikliğini, halkoyundan sonra iptal edebileceğini savunmak, amiyane tabirle, pire için yorgan yakma tehlikesini savunmak anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi, salt şekli inceleme yapacağına göre bunu biran önce ve halkoyundan önce sonuçlandıracak biçimde yapmalıdır.

Özgürlükler ve açılım namına bu anayasa paketinin içerik olarak yanında olmak, hukuk devletinin karşısında olup “tuhaf” yorumlarla, Anayasa Mahkemesi’nin “şekil” denetimine engel olmaya çalışmamızı gerektirmemelidir. Bu yorumun, halkoyunun gücünü sınırlama anlamına geleceği de göz önünde tutulmalıdır.