Bu hafta ve devamı için kısa kaynakça:

1) Semih Gemalmaz, İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş (4. Bası İstanbul: Beta, 2003)

2) Micheline R. Ishay, The History of Human Rights (University of California Press, 2008)

3) Albert Hourani, Arap Halkları Tarihi, Çev. Yavuz Alogan (İstanbul: İletişim Yayınları, 5. Baskı, 2005), s. 198-208).

Roma Stoası da bir fiilde bulunup bulunmama konusundaki evrensel ölçütü doğal yasalar olarak kabul etmişti. De Re Publica (Cumhuriyete Dair)[1] ve De Legibus (Kanunlara Dair) adlı diyaloglarında Cicero’nun (M.Ö. 106-M.Ö. 43) Yunan stoacılığına benzer kosmopolitist bir düşünce geliştirdiği ve akıl yoluyla ulaşılan hukukun kaynağını doğa olarak gösterdiği vurgulanmıştır.[2] Cicero’da kişi hürriyetinin korunması ve modern ceza hukukunun bir dizi öncelini bulmaktayız. De Officies (Ödevlere Dair) adlı eseri, yazıldığı dönemi aşarak yüzyıllar boyunca (Orta Çağdan Aydınlanmaya) önemli kalan bir etik eseri olarak kabul edilmiştir. Bu eserde yöneticinin korku imparatorluğu yaratmasının yararsızlığı, suç ve cezalarda adalet ilkesine saygı, cezalandırmanın sınırları ele alınmış; ölçülü cezalandırma, suçların şahsiliği, cezalandırmada kişisel yararın değil ortak yararın esas olması, benzer suçlar için benzer cezalar gibi ilkeler savunulmuştur.[3] Cicero, hırsızların ve korsanların bile çaldıkları ya da yağmaladıkları malları kendi aralarında belirli bir adalete göre paylaştığını kaydederken de benzer anlayışların doğal olduğunu ortaya koymuştur.[4]

Cicero, ahlaki açıdan onurlu bir hayatın doğal hayattan çıkarılabileceğini, bütün insanlar için geçerli olan doğa yasalarının söz konusu olduğunu, bu yasanın evrensel ve değişmez olduğunu, doğru aklın bu yasaya dayandığını ifade etmiş, doğa yasalarının halkın ya da Senato’nun alacağı kararlarla değiştirilemeyeceğini belirtmiştir.[5] Cicero’ya göre akıl hem insanda hem de Tanrıda olan bir niteliktir ve insanın ve Tanrının ortak yönü akıldır.[6]

Cicero Roma cumhuriyetinin çöküş döneminde yaşamış bir siyaset adamı ve düşünürdü ve belki de cumhuriyeti “kurtarmaya” çalışıyordu. Demokratik yönetim ilkesinin gelişim tarihi ile insan haklarının gelişim tarihi arasında bir paralellik olduğunu düşünüyor musunuz? Dünyadaki ilk demokratik deneyimlerden bugüne bakıldığında insan haklarının demokratik ülkelerde daha çok korunduğunu söyleyebilir misiniz? Verdiğiniz yanıtı gerekçelendiriniz.

Özetle antik çağda insan haklarının esas olarak aşağıdaki prensiplere dayanarak gelişmeye başladığı söylenebilir:

1) Erdemlilik

2) Adil davranma ilkesi

2) Aşırılıktan Kaçınma

3) İnsanların akıl sahibi olma nitelikleri bakımından benzeşmesi,

4) Doğa yasalarına tabi olma gereği

İnsan hakları antik çağdan günümüze aşağıdaki temel zeminlere dayandırılmıştır, bunlardan ilk üçü ile son ikisi ayrı ayrı ortak özellikler göstermektedir.

1) İnsan Doğası

2) Genel Olarak Tabiat

3) Tanrı

4) Toplum Sözleşmesi

5) Pozitif Hukuk

İKİNCİ HAFTA

Tek tanrılı dinlerin doğuşu, Yahudi, Hıristiyan ve Müslüman dinsel kaynakların gelişimi; en başta Tanrı önünde adalet düşüncesinin ön plana çıkması ile insan hakları düşüncesinin gelişmesi açısından önemli bir ahlaki zemin olmuştur, denebilir. Dinler her ne kadar yüzyıllar boyunca ayrılıklar coğrafyasına ve savaşlara zemin hazırlayan en önemli sosyo-kültürel faktörlerin başında gelse de “bu dünyada” doğru yaşama kurallarını içermeleri ve ahlak, adalet ve Tanrı önünde eşitlik gibi temel etik sütunlara dayanmaları nedeniyle insan hakları düşüncesinin yeşermesine imkân verecek son derece zengin dogmalar da içermişlerdir. Dinlerin en başta ahlak düşüncesi açısından önemi açıktır. Öyle olunca, ahlak felsefesi üzerinden de erişilebilecek olan bir düşünce sistemi olarak insan hakları felsefesi açısından da dinsel dogmaların önemli olduğu söylenebilir.  Örneğin İsa’nın doğuşu, batı medeniyeti bakımından son derece önemli bir felsefenin doğuşunu müjdelemiştir. “Komşunu sev” düşüncesi, Tanrı önünde tevazu ilk Hıristiyanların mesajı idi. Yine Kuran, inananları adalet, hoşgörü ve dayanışma fikrine çağırmakla Yahudilik ve Hıristiyanlık gibi diğer büyük dinlerle beraber tek tanrılılığı ve tek tanrı düşüncesi etrafında şekillenmiş evrensel bir etik anlayışı paylaşmaktadır.

Kuran-ı Kerim’in Hucurât Sûresi’nin 13. Ayeti “Ey insanlar! Şüphe yok ki, biz sizi bir erkek ve bir dişiden yarattık ve birbirinizi tanımanız için sizi boylara ve kabilelere ayırdık. Allah katında en değerli olanınız, O’na karşı gelmekten en çok sakınanınızdır. Şüphesiz Allah hakkıyla bilendir, hakkıyla haberdâr olandır” der iken boyların ve kabilelerin birbirleriyle tanışmaları için yaratıldığı, yani birbirlerini aşağılamaları ve hor görmeleri için yaratılmadığı anlatılmış, sayılabilir. Birinci İslam yüzyılından itibaren M.S. 900’lere varan süreçte İslam düşüncesi içinde de kendilerine geniş yer bulmuş çeşitli okullar insanın özgür iradesinin ve onun her şeye gücü yeten adil Allahla ilişkisinin oluşturduğu sorunları ele almıştır: Örneğin Matüridiler.[7]

İnsan haklarının kaynakları konusunda “holistik” (bütünselci) adı verilebilecek görüşü nasıl değerlendiriyorsunuz? Holistik yaklaşım nasıl değerlendirilebilir ya da eleştirilebilir? İnsan haklarının ayrı ayrı kaynaklardan aynı kapıya çıkabileceğini düşünüyor musunuz yoksa insan haklarının tarihsel kaynakları sadece belirli bir sosyo-kültürel-coğrafi-kronolojik çizgide mi izlenebilir?

İnsan haklarının tarihinin nerede başladığı ve bu kökenin belirli bir coğrafyaya veya belirli bir coğrafi-kültürel çevreye özgü olup olmadığı sorusu tarihin nerede bittiği veya biteceği sorusu kadar zordur. Öte yandan bu soru siyasal-nitelikli bir sorudur da[8] çünkü cevabı, insan haklarının belirli bir kültür dünyasının ilke ve kurallar sistemi, yani o kültür dünyasının “ürün”ü olup olmadığını açıklar. Bu cevap eğer belirli bir kültür dünyası lehine verilecek olursa mantıksal olarak aşağıdaki sorular da meşru kabul edilebilirler:

• Eğer insan hakları belirli bir coğrafi-kültürel dünyanın içinden çıkmış ise neden evrensel kabul ediliyorlar? Başkalarının tarihselliği içinde gelişmiş olan bir düşünce nasıl aynı zamanda “bizim” olabilir?
• İnsan hakları salt insan olmamızdan kaynaklanan dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez haklar ise neden sadece belirli bir kültürel coğrafi dünya ve o dünyanın düşünürleri bunları keşfetmiş, diğer coğrafyalarda bu hakların keşfinde gecikme olmuş veyahut gelişimi eksik kalmıştır? Bir grup hak nasıl olur da hem tüm insanlığa, hepimize aittir hem de belli bir siyasal-kültürel-coğrafi çevrede keşfedilmişlerdir?
• İnsan haklarının düşünce tarihini, Eski-Yunan-Roman-Aydınlanmacı Avrupa-ve devamı tarih üzerinden izlemek taraflı bir “Curriculum” değil midir? İnsan hakları başka kültürel kaynaklardan da çıkarılamaz veyahut onların insan hakları anlayışının izi sürülemez mi?

Bu sorular oldukça mantıklı görünmektedir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin kabul ediliş sürecini araştırınız. Bu süreçte UNESCO bir anket hazırlamıştı. Bu anket yoluyla dünyanın önde gelen felsefecilerine insan hakları konusundaki düşünceleri sorulmuştu.  İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ni kaleme almakla görevlendirilmiş İnsan Hakları Komisyonu üyeleri Eleanor Roosevelt, Pen-Chung Chang (Zhāng Péngchūn, Chang Peng Chun), Charles Malik, Rene Cassin, Jacques Maritain’in düşünceleri hakkında araştırınız.

İnsan haklarının kökenlerini salt Batı medeniyetinde aramak konusunda çekincesi olanları anlamak zor değildir. Herhangi bir kültür-çevresi içinde yaşayan bir insan topluluğunun kendi tarihselliği içinde öyle ya da böyle bir yere dayandıramadığı bir ilke ve kurallar sisteminin, o coğrafya tarafından içselleştirilmesi de oldukça zor olacaktır. Aslen insan haklarının güncel kavramları ve bunların tarihsel kaynakları –özellikle etik ilke ve kurallar ile iç içe geçtiği ölçüde- sadece batı medeniyetinden değil dünyanın pek çok coğrafyasından ve hem dinsel hem de laik geleneklerden beslenmiştir. Örneğin cezalandırmada adalet düşüncesine, yazılı olarak ilk defa Hammurabi’nin antik Babil’inde tanık olunmuştur; ekosistemi koruma gereğinin ilk vurgularına, bir anlamda çevreci düşüncenin kökenlerine Hindu ve Budist dinlerin kültürel kaynaklarında rastlanmaktadır; Konfüçyusçulukta kitle eğitiminin önemi ön plana çıkarken, antik Yunan ve Roma’da doğal hak kuramları ile insan aklının ön plana çıkarılması söz konusudur; danışmanın önemi, düşmana dahi nasıl adil davranılması gerektiği hem Hıristiyanlıkta ve Müslümanlıkta gözlemlenebilmektedir.[9] Bu anlamda insan hakları tarihini dünya medeniyet tarihinin bir kolu olarak görmekte bir sakınca olmadığı kanısındayız. Bu tarihin kilometre taşlarında şiddet, yıkım, kıyım ve zulüm olduğu kadar anlaşma, barış, adalet ve eşitlik düşüncesi, uygulaması ve ikisinin olmadığı yerde bile bunların bir ideali bulunmaktadır.

Derslerimiz açısından insan hakları tarihinde batı medeniyetini diğer medeniyetlere göre daha ön plana çıkaran önemli iki neden vardır. Bu nedenlerden biri siyasal-bilimsel diğeri pratik-pedagojiktir:

1)      İnsan haklarına siyasal mücadeleler tarihi açısından ve siyasal iktidarın sınırlanması perspektifinden bakarsak, bu konuda en köklü ve ileri mücadelelerin, çok somut pratik kazanımlarla batıda verildiğini görürüz. Siyasal iktidarın sınırlanmaları çabaları, bu coğrafi-kültürel çevrede en başta yazılı anayasacılık hareketlerini doğurmuş, cumhuriyetçilik bir tarafa, modern anlamda anayasacılık, yani temsilcilerin (parlamentonun) dahi sınırlanması gereği ilk kez bu coğrafyada öne sürülmüştür. Bu çerçevede iki kilit devrim önemlidir: Amerikan Devrimi ve Fransız Devrimi. Yine örneğin reel sosyalizmin ilk uygulamasına vücut veren 1917 Rus Devrimi de vurgulanmalıdır. Özellikle üçüncü kuşak haklar adı verilen sosyal hakların doğuşu ve güçlenmesinin sosyalist ideolojiden güç aldığı bilinmektedir. Marksizm özünde batı kaynaklı bir ideoloji olarak özellikle batıdan yola çıkarak doğuyu da etkisine alabilmiş bir kuramdır.

2)      Türkiye, Avrupa’dadır. Avrupa Konseyi’ne üye bir ülkedir. Avrupa Birliği’ne tam üyelik başvurusu yapmıştır.   Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukumuzun bir parçasıdır. Türk yurttaşı, insan hakları ihlal edildiğinde AİHM’ne başvurmaktadır. Öyle  olunca bu hakların ortaya çıktığı coğrafi-kültürel çevrenin, yani Avrupa’nın düşünce tarihini izlemek, bugün geçerli kavramların tarihsel kökenlerini anlamak bakımından son derece önemlidir. Öte yandan Anayasalarımızda bulunan temel hakların kökeni de yine aynı coğrafi-kültürel çevrededir. O nedenle “bizim” “Anayasamızda” bulunan temel hak ve özgürlüklerin nereden çıkıp nereye uzandığını tam olarak kavrayabilmek için Eski Yunan- Roma – Aydınlanmacı Avrupa- Sanayi-Devrimi Avrupa’sı – Sanayi Devrimi Sonrası Avrupa’sı çizgisinin izini biz de sürmeliyiz.

Orta Çağ- Avrupa’da Reformasyon ve Rönesansın Rolü

Roma Katolik Kilisesi, Roma Cumhuriyeti’nin yıkılışından sonra da ayakta kalmış ve Avrupa’da Katoliklik yerleşmiştir. Roma Kilisesinin bu hızlı ve engelsiz gelişimi 1054 yılındaki Doğu-Batı ayrımına kadar devam etmiş, Hıristiyan dünyasında daha sonra da sürecek bir dizi ayrımın başlangıcı olan Batı Roma Katolikliği ile Doğu Yunan Ortodoksluğu coğrafi ve dini dogmatik ana hatlar halinde ayrılmıştır. Sonraki yüzyıllarda Avrupa nüfusu hem nüfus olarak hem de düşünsel zenginliğin artışına sahne olmuş Orta Çağdan Rönesans’a geçilmiştir.

Hıristiyanlığın 313 yılında Roma İmparatoru Konstantin tarafından (Milano Fermanı) resmen tanınması sonucunda, bu din bütün Avrupa’ya yayılmış; Batı Roma İmparatorluğunun çöküşü (M.Ö. 476) ile başladığı kabul edilen Orta Çağa damgasını Hırıstiyan “Kilisesi” vurmuştu. Bu dönemde kapalı tarım ekonomisi olarak işleyen feodal ekonomi, kent hayatını geriletmiş, tüccar kesim yok olmuş, üretim tarıma dayalı olarak büyük toprak sahipliği iktidara sahiplikle bütünleşmişti. Ortaçağda toplumun en alt kesiminde bulunan serflerin yanı sıra kadınların da hak yoksunluğu bakımından ezildiği görülmekte, ortaçağ ceza hukuku işkencenin kurumsallaştığı ve infaz şekillerinin gayri-insanileştiği bir yapı göstermektedir. Bu dönemde Kilisenin yürüttüğü Engizisyon, insanlık dışı ve vahşet sayılabilecek uygulamaların aracıdır. Eski Yunan ve Roma’da kölelere, belirli sınırlarla uygulanan işkence, bu çağda alansal ve kitlesel olarak yaygınlaşmış, işkence teknikleri çeşitlenmiştir. Aydınlanma’nın hümanizması orta Çağa bir tepki olarak da gelişmişti. Müslümanlar tarafından denetlenen Kudüs’ü “özgür” kılma adı altında başlatılan Haçlı Seferleri ile İspanya Engizisyonu altında dini zulüm dönemi olmuştur. Bu dönem aşırı dinsel hoşgörüsüzlüğün ve Hıristiyan önyargıların ayyuka çıktığı bir dönemdir de. Dönem, reformcularda Hıristiyanlığın merkezi mesajına dönüş çağrılarının da doğmasına neden olmuş, reform batı geleneğini sadece eski dünyada yeniden biçimlendirmekle kalmamış aynı şekilde özellikle 15. Yüzyılın başlarından itibaren batı insan hakları kavramları ve sınırlamaları coğrafi keşiflerle yeni dünyaya da ulaşmıştır. Bu gelişme öncelikle Batının keşfettiği ve fethettiği yeni dünyadaki yerli halkların haklarının hiçe sayılmasına yol açtığı gibi yerli pratiklerden uzak Avrupa merkezli bir insan hakları anlayışının oralarda da perçinlenmesine neden olmuştur.

13. Yüzyıldan itibaren Batı Avrupa’da siyasal birlik ve merkezi devletlerin kurulmasına doğru hızlı bir gelişimin başladığı vurgulanmaktadır.[10] Ortaçağda krallar ile feodal iktidar sahipleri, senyörler arasındaki iktidar savaşı kralların zaferi ile sonuçlanacak ve kıta Avrupa’sında monarşiler dönemi başlayacaktır. Bu dönemde kralın tanrının yeryüzündeki temsilcisi olduğu savı iktidar tekelini meşrulaştırmak için kullanılmıştır.

Feodal dönemin toplumsal sınıflarını oluşturan soylular, din adamları, çalışan köylülerden sonra en altta serfler bulunmakta ve toplumsal sınıflar arasında geçiş neredeyse olanaksız kabul edilmekteydi. Ekonomik eşitsizliğin hukuki eşitsizlikle atbaşı gittiği bir düzen içinde ortaçağ insanının iki efendisinin bulunduğu özlü bir şekilde vurgulanmıştır: Devlet ve Kilise.[11]

Bununla birlikte Ortaçağda yönetme erkinin sınırını tanrısal düzlemde temellendiren anlayışlar doğmuştu. İktidarın kaynağı tanrı veya tanrının izni olarak görülünce onun sınırını da tanrıda aramak mantıklı idi. Papanın da Kayzerin de Kural Koyucunun veyahut Egemen halkın veya tüm ölümlü toplulukların üstündeki doğal hukuk anlayışı bu çağda daha açık temellenmeye başlamıştır. Doğal hukukun ortaya koyduğu ilkeleri hiçbir yasa, hükümet tasarrufu, halkın kararı veya gelenek kıramazdı.[12]

Magna Carta (1215-1216-1217-1225) Libertatum’u inceleyiniz. Kapsamını hatırlayınız ve bu belgenin konumuzla ilgili şu prensiplerine dikkat ediniz:

Kilisenin Özgürlüğü

Taşınabilir mal borcu karşılamaya yeterli ise borçtan dolayı toprağa el konulmaması

Gerekçesiz ek vergi yasağı

Küçük suç için para cezası yasağı, ağır ceza ile orantılı cezalandırma

Cinayet suçundan mahkum olanların mallarının genel müsadereye tabi olmaması

İnandırıcı delil olmadan mahkeme önüne çıkarılma yasağı

Hakkın adaletin satılmaması, geciktirilmemesi ilkesi

Seyahat özgürlüğü

Eşit Olanlara eşitleri tarafından eşit muamele

Yargıç, şerif ve diğer memurların bilgililer ve adil davranacaklar arasından atanması gereği

1000 ile 1400’lü yıllar arasında Avrupa’da pek çok köylü ayaklanması olmuştur. Bunlar tarihçiler tarafından modern toplumdaki grevlere benzetilmişlerdir. Toprak sahibine direnme, kaçma ve ayaklanma biçimindeki bu hareketler üzerinde düşününüz: Flaman Köylü Ayaklanması (1323-1328), İngiliz Köylü Ayaklanması (1381), Alman Köylülerinin Mektupları (1525)

İnsan haklarının mutlak içeriğini kavramlaştırmak zor bir çaba olmuştur. Thomas More’un 1516 tarihli Ütopya’sı kadın ve erkeğin özgür eğitime hakkı olduğu ve dinsel ve ekonomik baskıdan uzak yaşadıkları bir ideal dünyanın hayalini kurar. Ütopya’da yer alan Rönesans İdealleri, antik Yunan’ın hümanist ideallerinin canlandırılması çabalarını içermiştir. Antik dünyanın bir yanda Eski Yunan öte yanda Eski Roma kaynakları, Orta çağ boyunca geniş ölçüde kilisenin dogmasıyla bastırılmıştı. Bilimde, teknolojide, coğrafi-siyasette, parada ve kültürdeki Avrupa Devrimi Orta Çağı sonlandıracak aydınlanma geleneğini başlatmış ve Antik çağlardaki insan hakları tartışmasını alevlendirmiştir.

Martin Luther ve onun Protestan Reformasyonu sırasındaki dinsel çatışmalar insan haklarının tarihi bakımından da önemlidir. 16. Yüzyıl reformasyonu ve daha sonra 18. Yüzyıldan itibaren başlayacak olan büyük uyanışlar, insan hakları dogmasının Hıristiyanlık içinden daha net olarak ortaya çıkmasına destek olmuşlardır.  Reformasyonla gelen ayrılık ve tansiyon, farklı inançlara sahip olma haklarının  belirlemesine ve biçimlendirmesine de neden olmuştur. Roma Katolik Kilisesinin hakimiyetine meydan okunması 1562 ile 1648 arasındaki zamanın büyük bir bölümünü almıştı.

1648 Vestfalya Barışı, din savaşlarının sonunu getirmiş ve Avrupa’nın çeşitli sistemler arasındaki etki alanı sınırlarının belirlenmesini sağlamıştır.

Avrupa Rönesansı ve Protestan Reformasyonunun Roma Katolik Kilisesinin dini egemenliğini sarsması seküler insan düşüncesinde bir atılım ve Aydınlanma olarak bilinen çağı doğurmuştur.

Doğu Kaynakları

Hinduizm ve Budizmin ideolojik öncelleri, özellikle M.Ö. 6. Ve 7. Yüzyıldaki Konfüçyüs öğretileri insanlara günlük hayatlarında ahlaki rehberlik yapmışlardır. Budizm ve Hinduizm bir insan hakları kodu olarak da kabul edilebilecek çeşitli ahlaki ilkeler kabul etmektedirler: şiddetten bağımsızlık, sömürüden bağımsızlık, erken ölümden korkudan hayal kırıklığından umutsuzluktan uzak yaşamak gibi.

Çin geleneği bakımından Konfüçyus’un Analekt’leri önemlidir. Konfüçyus, “Bu insan ırkının üyesi değil miyim” diye sorar. Bireyselciliğin ve insan hakları düşüncesinin Konfüçyüsçü etik ile ortak yönleri çoktur, iki bin yıllık Konfüçyusçü etik de her bireyin akli, estetik, siyasal, sosyal, tarihsel ve aşkın nitelikleri olduğunu ve bu niteliklerin eğitim yoluyla geliştirilebileceğini ifade eder. Eğer yönetimleri onların ekonomik ve ahlaki refahı için çalışırlarsa, bireyler barış ve güvenliğe kavuşacaklardır.

Evrensel İnsan Haklarının Tanınmasında Hem Doğu Kaynaklarının Hem de Batının Rolü

Avrupalılar Doğuya vardıklarında orada zaten en az kendileri kadar gelişmiş bir uygarlık bulmuşlardı. Özellikle Çin ve Hint’in büyük medeniyetlerinin kazanımları, din özgürlüğü ve hoşgörü kültürünü örneğin Hindistan’da Akabar’ın egemenliği altında 16. Yüzyılda geliştirmişti. Çin, bu derece geniş, nüfusu çok ve isyanlar görülen devletini Konfüçyus’un etik kuramlarının sağladığı güç ve istikrar sayesinde korumuştur. Arap Dünyası, İran üzerinde ve Akdeniz’de egemenliğini genişletmiş ve İbn Sina’dan (980-1037), İbn Rüşd’e (1126-98 Averrhoes) ve İbn Arabi’ye (1165-1240) uzanan bir “felsefi-düşünce” çizgisinde hümanizma gelişmişti.

Aydınlanma ve Sanayileşme

İnsan hakları tarihinin Aydınlanma sonrası dönüşümünde ulusal özgürlük ve bağımsızlık mücadeleleri damgasını vurmuştur. Yeni bir orta sınıf, liberal ekonomiler, ve bireysel haklar feodal-otoriter düzenin ve Engizisyon döneminin kilise hakimiyetinin yerini almıştır.  18. Yüzyıla gelindiğinde evrensel olarak kabul edilen hayat hakkı ve mülkiyet hakkı Batı düşüncesi açısından bir gelenek haline gelmişti. Birleşik Devletler’in Haklar Bildirgeciliği sayesinde de bireysel insan haklarının temel bir kataloğu oluşmaya başlamıştı.

Sonuç olarak evrensel bir insan hakları ‘Etik’inin kurulmasının daha çok batı söz sahibi olmuştur. İnsan haklarının tanımlanmasında batının söz sahibi olmasının nedeni batı dünyasının hızla küresel egemenliğini tesis etmesidir. Amerikan ve Fransız Devrimleri, serbest-piyasa kapitalizmi, Amerikan girişimciliği, Batı mucitçiliği batının yükselişini sağlamıştır. Öte yandan Hindistan’daki kast sisteminin varlığı eşitlikçi değildi, Konfüçyusçuluğun evrensel adalet ilkeleri Çin’de merkeziyetçilik karşısında tutunamamıştı. Batı, bireyselci-odaklı insan hakları düşüncesinin önemli bir düşünsel çekim merkezi olmayı bugün de sürdürmektedir.

Batının insan hakları düşüncesindeki bu öncü konumu genellikle “liberal batı”nın bir zaferi olarak anlaşılmakta, insan hakları açısından ikinci kuşak hakların yani sosyal ve ekonomik hakları doğuşu ve Marksist kuramın da batıdan kaynaklandığı genellikle ihmal edilmektedir. Sosyalist ve burjuva insan hakları anlayışları arasında bir karşılaştırma denemesine girişiniz. Bunun için 1917 tarihli Rusya Halklarının Hakları Bildirisi ile 1918 tarihli Emekçi ve Sömürülen Halkın Hakları Bildirisi bir yanda 1776 Virginia ve 1789 Fransız Bildirgelerini değerlendiriniz.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin, dünyanın önde gelen farklı farklı öğretilerinden de esin bulduğu bilinmektedir. Bildiriyi kaleme alan İnsan Hakları Komisyonu üyelerinin kimlikleri de aslında üç temel öğretinin bir bireşimine işarettir. Eleanor Roosevelt’in başkanlığında toplanan bu üyelerin birbirlerinden çok farklı kültürel kökenleri vardı: Çin Konfüçyus felsefecisi Pen-Chung Chang, Arapların sözcüsü, Lübnanlı varoluşçu felsefeci Charles Malik ve Yahudi-Fransız hukukçusu Rene Cassen aralarındaki felsefi ve siyasal ayrılıklara rağmen bir evrensel bildirge kaleme almayı başarabilmişlerdir.[13] Ortak bir dil bulabilme çabası içinde UNESCO’dan değişik düşünürlere gönderilen ankete verdiği yanıtta Fransız felsefecisi Jacques Maritain’in “sadece farklı kültürlere ve medeniyetlere ait olmakla kalmayıp aynı zamanda da birbirlerine zıt ruhani bağlar ve düşünce ekollerine mensup dünyanın dört bir köşesinden gelen fikirler arasında nasıl bir anlaşma tahayyül edebiliriz?” diye sorduğu vurgulanmakla birlikte[14] insan haklarına evrensel bir etik zemin bulma çabasının sonuçsuz kalmadığı söylenebilir. Bu çerçevede insan haklarının batı geleneğinin dar sınırlarını aştığı ve hem batıda hem de doğuda doğan felsefenin başlangıcından bu yana uzandığı ifade edilebilir.[15]

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin yazılış sürecinde dünyanın büyük dinlerinin ve kültürlerinin ortak kavramlarından yararlanılmasının yanında Bildirgede yer alan hakların sıralanması da dünya tarihi boyunca insan hakları alanındaki kazanımların kronolojik sıralamasını içermektedir:

• 1-19. maddeler, kişi özgürlüğünün çeşitli görünümlerini ortaya koymakta (Aydınlanma Çağı döneminde kazanılan haklar)
• 20-26. maddeler arası sosyal ve ekonomik hakları ortaya koymakta (endüstri devrimi sonrası kazanımları)
• 27-28 sömürgecilik sonrası (19. Yüzyıl sonları ve 20. Yüzyıl başlarında) kazanılan dayanışma haklarını ortaya koymakta

Rene Cassen; bu kronolojinin Fransız Devrimi’nin “özgürlük, eşitlik, kardeşlik” sloganına denk geldiğini belirtmişti.

İnsan haklarının tarihi gelişim çizgisi de İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde ortaya konan bu kronoloji içinde izlenebilir. Gerçekten kataloğun içeriği; insan haklarının antik çağlardan günümüze öncelikle kişi özgürlüğü, daha sonra sosyal ve ekonomik haklar, en son da dayanışma hakları biçimindeki gelişimine de koşuttur.

Son derste Rönesans, Hümanizm ve Reform hareketleri kapsamında önde gelen bazı düşünürler öğrenciler tarafından sunulacak: Roterdamlı Erasmus, Thomas More, Tommasa Campanella, Francisco de Vitoria, Francisco Suarez, Thomas Hobbes, John Locke, Hugo Grotius, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Thomas Paine.

[1] İngilizce çevirisi için bkz. http://www.gutenberg.org/files/14988/14988-h/14988-h.htm

[2] Gemalmaz, s. 12.

[3] http://www.constitution.org/rom/de_officiis.htm

[4] http://www.constitution.org/rom/de_officiis.htm {38} XI.

[5] Nakleden: Gemalmaz, s. 13.

[6] Ishay, s. 25

[7] Albert Hourani, Arap Halkları Tarihi, Çev. Yavuz Alogan (İstanbul: İletişim Yayınları, 5. Baskı, 2005), s. 198-208).

[8] Micheline R. Ishay, s. 6.

[9] Bkz. Ishay.

[10] Gemalmaz, s. 23.

[11] Gemalmaz, s. 23.

[12] Gemalmaz, s. 24.

[13] Nakleden Ishay, s. 17.

[14] Ishay, s. 17.

[15] Human Rights: Comments and Interpretations (Jacques Maritain, ed., New York: Columbia University Press, 1949), s. 260.

Giriş

İkinci Dünya Savaşı’nın ardından, 1948 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi” (İHEB) olarak adlandırılan bir belgeyi kabul etti. Bu ünlü belgenin kabul edildiği 10 Aralık günü “İnsan Hakları Günü” olarak tanınmaktadır ama “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi”, 1948’den günümüze insan haklarının tüm dünyada yaygın olarak ihlal edilmesini önleyememiştir.  Milyonlarca insan,  insan haklarına aykırı veya insanlık dışı eylemler nedeniyle hayatını kaybetmiştir, bugün de kaybetmektedir.  Hayat hakkı kadar önemli olmasa da insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için yaşamsal olan pek çok diğer temel hak da dünyanın çeşitli coğrafyalarında ihlal edilmiş, edilmektedir. Oysa insanın dokunulmaz bazı hakları olduğu fikri neredeyse insanlığın uygarlık tarihi kadar eskidir.  İnsan haklarının düşünsel tarihine bakılırsa neyin “doğal” hak olduğu, hangi hakların “devredilemez ve evrensel” olduğu konusunda son derece geniş bir bibliyografya ile karşılaşılır ve bu bibliyografya salt modern çağlar açısından değil, çok eski çağlar açısından da zengindir.

Bir çelişki üzerinde düşününüz: İnsan haklarının tarihi-düşünsel kaynakları bu kadar zengin iken neden insan hakları alanında hala yaygın ihlaller yaşanıyor?

İnsan Hakları Derslerimizde insan haklarının bu fikrî-tarihi kilometre taşlarını izleyecek;  insan haklarının düşünsel ve bildirgeci kaynaklarının kuvveti ile “reel politika”sının zayıflığı arasındaki çelişkinin nedenlerini tartışmak için bir zemin yaratmaya gayret edecek ve siyasal iktidarın sınırı olarak insan haklarının doğuşu ile çağcıl devletin temel ödevi olarak insan haklarının hukuki-kurumsallaşmasını, bireysel koruma mekanizmaları zemininde tahlil edeceğiz.

Derslerimiz, özelde, insan hakları hukukunun doğuşu, gelişimi ve uygulamasına merkezî bir konum atfedeceği için insan haklarının tarihini önce siyasal iktidarın sınırlanması hareketleri (bir anlamda anayasacılık hareketleri) paradigması içinde ele alacak,  insan haklarının bireysel olarak korunması mekanizmalarının doğuşunun ele alınması ise bu ilk paradigmadan çıkışı ve yeni bir paradigmanın başlangıcını imleyecektir.

Sofokles’in ünlü tragedyasının kahramanı Antigone’un (Kreon’un gömülmesine izin vermediği kardeşi Polyneikes’i gömmeye kalkıştığı için ölümle cezalandırılmasına karşı isyan ederek attığı) özgürlükçü çığlığa kulak verelim:

“…          Ey mezar, ey kayalar içinde oyulmuş gelin odası, ey içinde ebediyen oturacağım karanlık zindan! Ben şimdi oraya, soyumdan olan insanların yanına gidiyorum. Fakat içimi bir ümit kaplıyor: babam beni sevinçle karşılayacak. Anneciğim, sen de sevineceksin! Ey sevgili kardeşlerim, siz de memnun olacaksınız! Öldükten sonra ben sizi bu ellerimle yıkadım, giydirip süsledim ve mezarınıza sular döktüm. İşte, ey Polyneikes, senin vücudunu toprakla örttüğüm için gördüğüm mükâfat bu oldu. Ama iyi insanların nazarında, sana karşı gösterdiğim saygıda haklıydım. Her şeyden evvel bunu düşünerek sana ölümünde saygı gösterdim, ve işte bunun için yaptıklarım Kreon’a bir cürüm gibi, küstahça bir isyan gibi geliyor. Ah sevgili kardeşim! Ben, zavallı dostlardan mahrum, terk edilmiş olarak, canlı canlı, ölülerin karanlık çukuruna ineceğim.”[1]

Tanrının yasalarının daha üstün olduğuna inanarak Kreon’un hükümran buyruğunu dinlemeyen Antigone, tarihteki ilk insan hakları anlatısı değildir ama o anlatılar içinde en etkileyicilerinden biridir. Antigone’un ortaya koyduğu düşünce, hükümdarın hukukunun üstünde Tanrı yasalarının olduğudur. İlerleyen çağlarda bu düşünce, Tanrı yasalarının da üstünde doğal yasaların olduğu fikrine evrilecek, insana salt insan olarak verilmesi gereken değere Tanrının bile saygı göstermesi gerektiği ileri sürülecektir.[2]

Yukarıdaki paragrafın dipnotu eksik görülüyor. “Tanrının dahi doğal yasalara saygı göstermesi gerektiği fikri kim/kimler tarafından ileri sürülmüştür. Bir kaynak gösteriniz.

Doğu ve Batının erken medeniyetlerinin toplumsal ve kültürel bağlamı içinde ortaya konan çeşitli insancıl felsefeler,  hem dinî hem de din dışı insan hakları öğretisini doğurmuş,  ilk  insan hakları yasaları bu öğretilerden ilham almıştır. Uygarlığın öncelleri,  tarım üretim biçimi ve tahıl depolaması, insanların yerleşik hayata geçişini sağlamış, bu sayede insan nüfusu artmış ve şehirler kurulmuştur.  Uygarlık tarihinin; yerküre üzerindeki çeşitli coğrafyalardaki -en başta Mezopotamya’dan Eski Mısır’a, Ege antik çağ sitelerinden Roma medeniyetine; Roma medeniyetinden Batı Avrupa’da aydınlanma çağına ve aydınlanmadan endüstri devrimi ile endüstri devrimi sonrasına uzanan- gelişimini izlemek, insan haklarının tarihî kilometre taşlarını belirlemek bakımından önemlidir.  Bununla beraber uygarlığı nasıl belli bir kronolojik-coğrafi haritaya özgü değerler bütünü olarak görmüyorsak insan haklarını da belli bir kronolojik-coğrafi haritaya özgü değerler sistemi olarak görmememiz gerekir. Bir insan uygarlığından söz edebiliyor ve bunu bütün insanlığın eseri veyahut eserleri bütünü olarak görebiliyorsak insan haklarını da bütün insanlığın kazanımı ve süreğen ideali olarak ele almamız gerekir.

Son önermeyi tartışınız. İnsan hakları, salt batı medeniyetinin bir kazanımı mıdır? Tartışalım.

Uygarlık tarihi içinde insan haklarının doğuşu “etik”in (doğru davranış kurallarının) doğuşu çizgisi ile de paraleldir. Örneğin On Emir ve Hammurabi Kanunları gibi belgeler “iyi davranış kuralları” getirmiş, insan hakları hukukunda batı geleneğinin kökenleri olarak görülmüştür.

Tevrat’ın On Emir’i içinde bulunan bazı hükümlere bir göz atalım:

“Anneni ve babanı şereflendir.

Öldürme.

Çalma.

Yalan yere şahitlik yapma. ..”

M.Ö. 9. Yüzyıldan itibaren Yunan şehir devletlerinin yükselişi ve toplumsal hayatın bireyi özgür kılması Yunan düşünürlerinin çok sayıda eser verebilmesinin yolunu açmıştır. Eflatun’un (M.Ö 427-347); hocası Sokrates (M.Ö. 469 –M.Ö. 399) ve öğrencisi Aristoteles (M.Ö. 384 BC – 322) ile birlikte batı felsefesinin temellerini attığı bilinmektedir. Yunan filozoflarının “insan” ve “varlık” üzerine geliştirdikleri kuramlar, bir insan hakları öğretisinin oluşması yolunda önemli katkılarda bulunmuşlardır. Bu filozoflar salt düşünsel düzlemde değil, yaşayış biçimleriyle de kendi felsefelerini somutlaştırmışlardır. Örneğin bizatihi Sokrates’in Müdafaası[3], demokrasi prensibine dayanan çoğunluğun yargısının insan hak ve özgürlükleri açısından ortaya koyduğu tehlikeye işaret eden önemli bir tavırdır.

Sparta, Arkadia, Attika bölünmesini ve Attika’da klasik demokrasinin doğuşunu hatırlayınız. Solon Anayasası üzerine küçük bir araştırma yürütünüz. Sokrates ve Eflatun neden “demokrasi” hakkında olumsuz düşünüyorlardı? Anayasacılık hareketleri bir yandan siyasal iktidarın sınırlanması, devletin örgütlenmesinin yazılı kurallara dayalı olarak belirlenmesi anlamına gelirken öte yandan temel hak ve özgürlükler bildirgeciliği çizgisinde ilerlemiştir. Bu çatallaşmanın tarihsel nedenleri neler olabilir?

Amerikan Temsilciler Meclisi’nde taş madalyonları bulunan 23 “büyük kanun koyucu”nun ortak özellikleri üzerinde düşününüz! Siz bunlara hangilerini eklemek isterdiniz?

George Mason
Robert Joseph Pothier
Jean Baptiste Colbert
I. Edward
X. Alfonso
Papa IX. Gregory
Fransa Kralı IX. Louis
I. Jüstinyen
Tribonyan
Isparta’lı Lycurgus
Hammurabi
Musa
Solon
Papinian
Roma’lı Gaius
Maimonides
Kanuni Sultan Süleyman
Papa III. Innocent
Simon de Montfort
Hugo Grotius
Sir William Blackstone

Napolyon

Thomas Jefferson

Eski Yunan’da klasik çağın şehir-devletlerinin çoğu (bunların en önde geleni Atina’ydı) belirli bir demokratik idare prensibini benimsemişlerdi. M.Ö. 6. Yüzyıl başlarında Atina’da ortaya çıktığı haliyle demokrasi prensibi, ergin, erkek, yurttaş ve özgür kimselerin doğrudan doğruya yönetime katılması demekti. Solon (M.Ö. 594), Kleisthenes (M.Ö. 508), Efialtes (M.Ö. 462) ve Perikles (M.Ö. 495 M.Ö. 429) klasik Yunan demokrasisinin önde gelen yöneticileridir. Bunlar arasında Solon, ünlü “Solon Anayasası” ile tanınmaktadır.

Batı medeniyeti açısından insanın felsefede merkezi bir konum edinmesinin kökenlerini Sokrates’te bulmak mümkündür.[4] Hem Eflatun hem de öğrencisi Aristoteles, insanların insan olmasından doğan ortak tabiatı bulunduğunu ve bu tabiatın kurumsallaşmış bir topluluk olan “polis” içinde gerçekleştirildiğini ortaya koymuşlardır.

Sokrates, Eflatun ve Aritoteles’in insan hakları felsefesi bakımından önemi; onların doğru idare arayışı içinde siyasal iktidarı sınırlama çabalarına öncülük etmiş olmaları, Avrupa Rönesans felsefesesinin önde gelen çoğu düşünürüne kaynaklık etmeleridir.  Eflatun “Cumhuriyet” (veya “Devlet”) adlı eserinde ideal bir devletin ütopyasını yazarken adalet arayışı içindeydi.[5] Yine özellikle Aritoteles’in kendi etik okulunun temellerini kuran Ethika Nikomacheia adlı eserinin bir devamı niteliğindeki Politika[6] adlı eserinde Sokrates ve Eflatun’dan çok daha açık olarak ortaya koyduğu bu düşünce, bir anlamda kötü yönetime sınır çekme arayışıdır. Aritoteles’in bu sınır arayışı özellikle monarşi, aristokrasi ve cumhuriyet yönetimlerinin tiranlık, oligarşi ve demokrasi biçiminde yozlaşmasının yarattığı tehlikelere karşı uyarılarında somutlaşmıştır.  Nasıl Ethika Nikomacheia eseri, insanın doğru davranmasının kurallarını arayan bir eser ise Politika da “polis”in “şehir”in ne demek olduğunu, ne için kurulduğunu ve hangi şekilde yönetilen “şehir”in doğru şehir olduğunu arayan bir eserdir. Aritoteles, şehirlerin bir arada yaşamak için bir arada yaşamak anlamına gelmediğini, insanların mutlu olmak, kendilerini gerçekleştirmek için şehirler halinde örgütlendikleri düşüncesini geliştirmiştir. Bu çerçevede Aritoteles, insanların adalet düşüncesine doğal bir eğilimi olduğunu gözlemler.[7]

Bu şekilde siyasal iktidarı sınırlamak hak veya adalet fikrine dayandırılmış ve herkes için geçerli, değişmez ve yazılı olması gerekmeyen kuralların iktidarın sınırı olması gerektiği düşüncesinin temelleri atılmıştır.

Bununla birlikte Sokrates, Eflatun ve Aristoteles’te köleler, kadınlar ve yurttaş olmayanları toplum içinde konumlandırılmasına karşı köklü bir tepki bulunmamaktadır. Her bir düşünür, kadının, yabancının ve kölenin eşitsiz konumunu meşru kılma çabası içinde olmuş, bu sayılanların “aşağı varlık” olmaları hasebiyle özgür yurttaş erkeğin sahip olduğu haklardan yararlanamayacaklarını belirtmişlerdir.

Aşağıdaki şemayı “merkez” ve “periferi” ilişkileri içinde değerlendiriniz. Periferide bulunan bir grubu birbirleriyle kombine ederek veya bir grup içinde daha da dezavantajlı alt-gruplar yaratarak değerlendirmelerde bulununuz:

Aritoteles “köleler ve hayvanlar özgür varlıklar değildir ve mutluluktan pay alamazlar” biçimde yazmıştı.[8]

Köleliğin ne zaman kalktığını, kadınların ilk olarak ne zaman “vesayet” altından kurtulduklarını, ne zaman siyasal haklara kavuştuklarını, belirli bir ülkede yaşayan yabancıların siyasal hak ve özgürlüklerinin sınırlarını, zengin veya yoksul “herkes” için siyasal katılım hakkının ilk kez ne zaman ortaya çıktığını araştırınız.

İnsan hakları düşüncesinin tarihi içinde özellikle Eski Yunan bağlamı içinde kalınacak olursa en önemli okul Stoa okuludur. Kriton’lu Zenon’un M.Ö. 334 – M.Ö. 262) kurucusu olduğu Stoacılık Sokrates’ten Aristoteles’e uzanan düşünce çizgisini aşan ve özellikle konumuz açısından son derece kapsayıcı ve küresel bir insan hakları anlayışının temellerini atan son derece önemli bir felsefi okul olmuştur. “Polis”in ötesine geçilip “kosmopolis”e varılması görüşünü savunan Siniklere dayanan ve hakları ve özgürlükleri sadece yurttaşlara tanıyan anlayışı eleştirirken bir dünya devletine ulaşılması gereğini savunan Epikürcülerden de beslenen Stoacılar, öyle ya da böyle belirli sınırlar dahilinde de olsa kölelik müessesesini meşru gören Sokrates, Platon[9] ve Aristoteles’in aksine tüm insanların doğası gereği eşit olduğunu savunmuş, bu doğal eşitliğe aykırı yasaların ve kurumların, özellikle  köleliliğin  doğaya aykırı olduğunu savunmuşlardır. Stoacılar Platoncu ve Aristoteles’çi adalet anlayışına insanların eşitliği ve evrensel kardeşlik boyutunu da katmışlardır. Daha önceki dönemlerde Eski Yunan’da insanlığın Yunanlılar ve barbarlar olarak ikiye ayrılması Zeus’un takdiri ilâhisi olarak görülüyor, tabiatın emri sayılıyordu. Stoacılar, tüm insanların ortak bir akıl gücüne sahip olduklarını ve hepsinin ilahi bir logos’a tabi olduklarını savunmuşlardır. Stoacılar, kendilerini bir ülkenin yurttaşı değil tüm dünyanın yurttaşı olarak kabul etmişlerdir.

Stoacılar aynı zamanda mağlup düşmanlara ve kölelere de nezaket içinde davranılması gerektiğini ve kendini sevme kuralının bireyin kendisinden ailesine, ailesinden arkadaşlarına ve oradan da tüm insanlığa uzanması gerektiğini ifade etmişlerdir.  Stoacı prensiplerin batı medeniyetinde Hıristiyanlığın kabul görmesine önayak olduğu da vurgulanmıştır. İsa’nın havarisi Aziz Paul de kimsenin Yahudi veya Yahudi-Olmayan, özgür ya da köle olmadığını ifade ederken Stoacı ilkeleri paylaşıyordu, sayılabilir.

Geç-Stoacılardan Epiktetus herkesin doğal olarak kardeş olduğunu, kim olduklarını ve kimlere egemen olduklarını hatırlamaları gerektiğini çünkü yönetilenlerin de tabiatın hükmü gereği yönetenlerle kardeş olduklarını, hepsinin Zeus’un çocukları olduğunu söylemiştir.

Büyük İskender’in Stoacı olduğu söylenir. Bunu İskender’in hangi uygulamalarından anlıyoruz? Derslerimizde vurguladığımız noktaları hatırlayınız.

Stoacı düşünce tüm insanların eşitliği ilkesini çerçevelendirmiş görülmektedir. Eşitlik ilkesi insan hakları alanında özel bir yere sahip görünmektedir. Eşitlik ilkesinin, onu diğer haklardan özellikli kılan yönü nedir?

Eski Yunan siyasal-coğrafi tarih sahnesindeki yerini Roma İmparatorluğu’na bıraksa da burada temellenen felsefe Roma döneminde de gelişmesini sürdürmüştür. Yunanlıların “insan sevgisi”nden (philanthropia) beslenen Roma’da kültürlü, eğitimli ve adalet duygusu ile hareket eden bir toplum anlayışı yüceltilmişti.  Roma felsefesi de Eski Yunan’daki gibi insanların birbirlerine karşı keyfi bir şiddete başvurmaması gerektiğini düstur edinmiştir. Bu felsefenin ilk yasal örneği 12 Levha Kanunlarıdır.  (M.Ö. 451 vd.). Bu kanunlar köleler için değil sadece Roma yurttaşları için geçerli olsa da aynı zamanda bir insan hakları belgesi veyahut bir tür anayasa olarak okunabilir.

“Yazılı kanun yapmak, aynı zamanda insan haklarını korumaktır” önermesini tartışınız. Herhangi bir yazılı “kanun”un işlevi neler olabilir? Bu işlevlerden hangisi adalet düşüncesi ile ilintilidir?

İKİNCİ HAFTA (Bağlantı)

[2]

[3] Eflatun’un “Apologia”sı; Sokrates’in Müdafaası adıyla Niyazi Berkes tarafından Türkçe’ye çevrilmiştir.

[4] Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Haklarının Genel Teorisi’ne Giriş (İstanbul: Beta Yayınları, 2003), s. 3).

[5] İnternet üzerindeki tam metin (İngilizce çevirisi) için bkz. <http://www.gutenberg.org/files/1497/1497-h/1497-h.htm>.

[6] İnternet üzerindeki tam metin (İngilizce çevirisi) için bkz. <http://www.gutenberg.org/files/6762/6762-h/6762-h.htm>.

[7] A.g.e. IX. Ve devamı bölümler.

[8] Daha geniş olarak bkz. S. 7.

[9] Platon’un Yunanlılar’ın hiçbir şekilde köle yapılamayacağını savunması veyahut genel olarak kölelere adil davranılması gerektiğini vurgulaması bu bağlam içinde bir “sınırlama çabası”, bir özgürleştirme çabası olarak da değerlendirilebilir.

SEÇENEK I: Seçeceğiniz bir ülke anayasasını, aşağıdaki soruları içerecek şekilde ama onlarla sınırlı kalmak zorunda olmadan, bize tanıtınız. Seçtiğiniz anayasanın yürürlükte olduğu ülkeyi gördünüz mü? o ülkenin sizde yarattığı çağrışımları bize bir paragrafta sayınız.

1) Bu anayasa hangi siyasal mücadelelerin eseridir?

2) Bu anayasayı kimler, hangi organ yapmıştır? Bu anayasaya göre asli ve tali kurucu iktidar organları hangileridir?

3) Anayasa, anayasayı yapan organ açısından nasıl bir anayasacılık anlayışına dayanmıştır?

4) Seçtiğiniz anayasanın öngördüğü anayasal düzeni tanıtınız.

5) Bu anayasa ne şekilde yönetilen bir devlet öngörmektedir?

6) Bu anayasaya göre egemenliğin kaynağı kimdir?

7) Bu anayasaya göre egemenliği millet adına kullanan organlar var mıdır? Bu organların isimleri nelerdir?

8  Bu anayasaya göre devletin ülkesini ve milletini kısaca tanıtınız.

9) Bu anayasa nasıl bir devlet şekli öngörüyor? Üniter mi? (Merkezi Üniter? Adem-i Merkezi Üniter?) Bileşik mi? (Devlet Birliği mi? (Şahsi Birlik? Hakiki Birlik?) Devlet Topluluğu mu? (Konfederasyon? Federasyon?)

10) Bu anayasa nasıl bir hükümet sistemi öngörmektedir?

[Kuvvetler Birliği mi? (Yürütme Organında Birleşme: Mutlak Monarşi mi? Diktatörlük mü?) Yoksa Yasama Organında Birleşme: Meclis Hükümeti mi?]

[ Kuvvetler Ayrılığı mı? (Sert Kuvvetler Ayrılığı: Başkanlık Sistemi mi?) Yoksa Yarı-Başkanlık Sistemi mi? Yoksa Parlamenter Sistem mi? Yoksa Rasyonelleştirilmiş Parlamentarizm mi?]

11) Bu anayasanın dayandığı demokrasi anlayışı nedir?

12) Bu anayasada düzenlenen temel hak ve özgürlükleri tanıtınız.

13) Bu anayasa bir Anayasa Mahkemesi öngörüyor mu? Nasıl öngörüyor?

14) Anayasanın başlangıç hükümleri ile diğer hükümleri arasındaki ilişkiyi tartışınız. Anayasa başlangıç hükümlerinde sözettiği değerleri metninde somutlaştır mış mı? Nasıl?

15) Bu anayasa nasıl değiştirilebilir? Bu değişiklik kuralını değerlendiriniz, eleştiriniz.

16) Bu anayasayı beğendiniz mi? Beğenmediniz mi? Siz olsaydınız bu anayasanın neresini değiştirmek isterdiniz?

SEÇENEK II. Bir sayfada Türk anayasalarının siyasal ve hukuki tarihini özetledikten sonra  Türkiye’de yeni bir anayasa yapılması konusunu son yıllardaki gelişmeleri göz önünde tutarak değerlendiriniz. Bu değerlendirmede özellikle aşağıdaki sorulara cevap veriniz.

1) Yeni anayasa süreci siyasal olarak kimler (hangi organ) tarafından, ne zaman başlatıldı, hukuki olarak ne zaman başlatıldı?

2) Süreç bundan sonra hangi aşamalarda ilerledi? Ödevi teslim ettiğiniz anda durum ne idi?

3) Türkiye’de olağan dönemlerde anayasanın yapılabilirliği açısından hangi sorunlarla kaşılaşılıyor?

4) Yeni bir anayasa taraftarı ve aleyhtarı tezleri ortaya koyunuz.

5)  Yeni bir anayasa yapılabilirse bu anayasanın hangi yönleriyle, daha önceki anayasalardan ayrılacağını düşünüyorsunuz?

6) Yukarıda I. seçenek altında sorulan soruları bu kere, süregelen tartışmalara da değinerek, hipotetik olarak inceleyiniz.

7) Yeni bir anayasa yapılması halinde o anayasa çerçevesinde hangi organ asli kurucu iktidar organı hangi organ tali kurucu iktidar organı olacak?

Ödev Hazırlama İlkeleri

1) Öğrenci, Türkçe yazım kurallarına azami ölçüde özen göstererek özgün bir ödev hazırlamalıdır; ödev hiçbir şekilde bir başka kaynaktan tamamen alıntı biçiminde hazırlanmamalıdır. Yabancı dilde yazılmış bir eser Türkçeye çevrilerek ödev olarak sunulmamalıdır. Kullanılan tüm kaynaklar baştan sona okunmuş veyahut ödev için gereken ölçüde okunup özetlenmiş ve sonra kullanılmış olmalıdır.

2) Ödev, bilimsel yayınlarda kaynak gösterme ilkelerine uygun olarak hazırlanmış olmalıdır. Üniversitemiz açısından o ilkeler HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ BİLİMSEL YAYINLARINDA KAYNAK GÖSTERME İLKELERİ adı altında şurada bulunuyor: (Bağlantı)

3) Ödevin formatı, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nün Tez ve Rapor Yazım Yönergesi’ne uygun olmalıdır. Bu yönergeye, birebir değil ödevinize uyarlayarak uyunuz. Yönerge için: (Bağlantı)

4) Ödevde en az 10 adet kaynak kitap, makale, diğer basılı eserler, internet kaynağı, gazete vb. kaynaklar kullanılmalıdır.

5) Ödevde kaynağa doğrudan doğruya atıf yapılmalı, başka eserlerin bir kaynağa yaptıkları atıflar (nakletme) çok sınırlı hallerde kullanılmalıdır.

6) Ödev bilgisayarda yazılmış olmalıdır.

7) Ödevin girişinde Türkçe-İngilizce Özet, Kaynakça ve Önsöz bulunmalı; ödev metninin ardından Kaynakça veya Kaynak Listesi eklenmelidir. Ödev, metni içinde dipnot veya son-not olarak yapılan atıfları barındırmalıdır.

Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma:

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru

Öykü Didem Aydın*

(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nin 2011 Ekim sayısında yayınlanmıştır).

I.    Giriş

Türkiye’12 Eylül 2011 tarihinde kabul edilen anayasa değişiklikleri ile Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru (anayasa şikâyeti) mekanizması ihdas edilmiştir.

1982 Anayasasının 2. maddesi Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu öngörmektedir. Yine Anayasanın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri arasında “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” sayılmıştır.

Devletin amaçlarından biri, “temel hak ve özgürlükleri sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak” olduğuna göre, bu özgürlüklerin en başta kamu gücü tarafından ihlal edilmesini önlemek, temel hak ve özgürlük ihlallerini ortadan kaldırmak veya bu ihlalleri müeyyideye bağlamak da “insan haklarına saygılı” bir “hukuk devletinin” temel amaç ve görevlerindendir. Bu nedenle anayasa yargısı hukukunda “bireysel başvuru” yolunun kabul edilmesini, Anayasanın 2. ve 5. maddesinin öngördüğü ilkelerin daha da güçlendirilmesi yolunda önemli bir adım olarak kabul etmek gereklidir. Gerçekten bireysel başvuru yolunun, pek çok uygar ülkede[1] anayasa yargısının ayrılmaz bir parçası olarak kabul edildiği vurgulanmıştır.[2]

Kıta Avrupası ve Latin Amerikan hukuk sistemleri içinde yeralan pek çok ülkenin kabul ettiği bireysel başvuru müessesesi, Anglo-Amerikan hukukunda teknik anlamda bulunmasa da bireysel başvuruya benzer kanun yolları bu sisteme dahil ülkelerde de mevcuttur.[3]

Bu çalışmada yeni Türk bireysel başvuru mekanizması, Anayasanın 148. maddesi ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 30 Mart 2011 tarihli 6216 sayılı kanunun 45-51. maddeleri bağlamında incelenecektir.[4]

II.  Bireysel Başvuruyu Düzenleyen Normlar

1982 Anayasasının, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesi bireysel başvuru yolu ile ilgili olarak aşağıdaki düzenlemeyi öngörmüştür:

MADDE 148- (Değişik: 12/9/2010-5982/18 md.) Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar..,

…

(Ek fıkra: 12/9/2010-5982/18 md.) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

(Ek fıkra: 12/9/2010-5982/18 md.) Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.

(Ek fıkra: 12/9/2010-5982/18 md.) Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir…

…”

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 30 Mart 2011 tarihli 6216 sayılı kanunun 75. Maddesinin 1. fıkrası 10/11/1983 tarihli ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu yürürlükten kaldırmıştır. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki yeni kanun, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkını öngörmüştür.

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hukuku usulü, ayrı bir bölüm olarak, kanunun 45 ile 51. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanunun geçiş hükümlerini düzenleyen 1. Geçici Maddesinin (8) numaralı bendi mahkemenin, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceleyeceğini hükme bağlamaktadır.

6216 sayılı kanunun 45. maddesi aşağıdaki hükmü öngörmektedir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

(2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

(3) Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.”

Öncelikle bireysel başvurunun Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 6216 sayılı Kanunun dördüncü kısmında yer alan inceleme ve yargılama usulleri arasında düzenlenen iptal davası ve itiraz yolu gibi bir “dava” olduğunu belirtmekte yarar vardır. Aslen Anayasa Mahkemesi; “iptal davası”, “itiraz yolu”, “siyasi parti kapatma”, “dokunulmazlığın kaldırılmasının iptali” ve “yüce divan yargılaması”  olarak adlandırılabilecek davalara bakmakla görevliydi, şimdi bunlar arasına öğretide ve uygulamada uzun yıllardan bu yana ihtiyacı hissedilen bireysel başvuru müessesesi de katılmıştır.

III. Bireysel Başvurunun Niteliği ve İşlevi

Bireysel başvuru, temel hak ve özgürlükleri kamu gücü tarafından ihlal edilen bireylerin açabilecekleri bir dava türü, ancak ikincil ve yardımcı nitelikteki olağanüstü bir hukukî çaredir.  Kılınç, bireysel başvuruyu, temel hak ve özgürlükleri yasama, yürütme veya yargı organlarının işlemleri tarafından ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlamaktadır.[5]

Bireysel başvuru, temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzlemde korunması amacıyla başvurulabilecek son hukukî çaredir. Aslen, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen anayasal normlar, diğer anayasa hükümleri gibi yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar. Bu nedenle yasama, yürütme ve yargı organları kamu gücünü kullanırlarken temel hak ve özgürlüklere saygı göstermekle yükümlüdürler.

Anayasaca koruma altına alınmış temel hak ve özgürlükleri ihlal eden bir kanun anayasa aykırıdır ve soyut veya somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir. Aynı şekilde temel hak ve özgürlükleri ihlal eden bir yürütme işlemi, idari işlem ve eylemler de ya dayandıkları kanuna ya da anayasaya aykırılık oluştururlar. Bunların da yargı organları tarafından iptal edilebilmeleri mümkündür. Yine, temel hak ve özgürlükleri ihlal eden yargı kararları da nihai olarak istinaf, temyiz gibi kanun yolları sayesinde bozulabilirler. Kamu gücünün suç teşkil eden temel hak ve özgürlük ihlalleri, ceza kovuşturmasının ve yargılamasının konusu olabilir. Gerek ceza, gerek idare gerekse medeni hukukta kamu gücü tarafından yapılan temel hak ve özgürlük ihlallerinin suç, haksız fiil veya sair zararlı veya tehlikeli fiiller olarak nitelenip tazminat müeyyidesiyle karşılanması mümkündür. Temel hak ve özgürlüklerin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla korunması tüm bu ‘çare’lerin bir fayda getirmediği veya bunlara başvurulamadığı durumlarda kullanılabilecek son bir çıkış olanağı, temel hak ve özgürlüklerin hukuk devletindeki vazgeçilmez öneminden kaynaklanan son bir telafi imkanı olarak değerlendirilmelidir. İşte bireysel başvurunun işlevi de bu görünümü içinde ortaya çıkar. Gerçekten, bireysel başvurunun subjektif ve objektif olarak değerlendirilen iki temel işlevi olduğu belirtilmektedir.  Bireysel başvurunun subjektif işlevi, bireyin temel hak ve özgürlüklerinin anayasa yargısı yoluyla korunmasıdır; objektif işlevi ise, hukuk düzeninin korunması ve anayasa yargısı içtihatlarının geliştirilmesidir.[6] Bireysel başvurunun temel hak ve özgürlüklerin korunması yolunda nihai bir ulusal hukuksal çare olması ve bireylerin temel haklarının korunması için en yüksek yargısal düzeyde çaba gösterilmesi bireysel başvurunun subjektif hakları koruma işlevinin uzantısıdır. Öte yandan anayasal içtihat yaratma konusunda en yetkin organ olan Anayasa Mahkemesinin temel hak ihllallerine ilişkin vereceği kararlar, temel haklar hukukunun tüm ülke içinde objektifleşmesine, belirlileşmesine, parçalılıktan ve muğlaklıktan uzaklaşmasına, yekneseklaşmasına ve devletin tüm organları bakımından daha tutarlı ve önceden öngörülebilir bir şekilde uygulanmasına önemli katkılarda bulunabilir. Bu işleve de hukuk devletinin objektif koruması işlevi adı verilebilir. Çeşitli yasal ve yargısal düzenler, yerine göre birinci ya da ikinci işleve ağırlık verebilirler. [7]

Türkiye açısından bireysel başvuru mekanizmasının kabulünün, Türkiye’den AİHM önüne götürülecek bireysel başvuruların sayısını azaltacağı ve bir “filtre” işlevi göreceği de vurgulanmıştır.[8] Gerçekten AİHM’nin önündeki dava sayısının günden güne mahkeme tarafından baş edilemez bir şekilde artmasının önünün alınmasının, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde insan hakları alanında etkili iç hukuk yolları ihdası yoluyla mümkün olacağı AİHM yolunun ikincil niteliğinin altını çizen Interlaken Bildirisi’nde de ifade edilmiştir.[9]

IV. Bireysel Başvuru Mekanizması

A.  Bireysel Başvurunun Konusu

1.    Genel Olarak

Anayasanın 148. maddesinin 3. fıkrası herkesin, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini öngörmektedir.  Paralel bir şekilde 6216 sayılı kanunun 45. maddesinin 1. fıkrası da herkesin, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini öngörmüştür. Söz konusu kanun, Anayasal hükmü daha somutlaştırmış ve temel hak ve özgürlüklerden salt AİHS kapsamındakileri değil, Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındakileri de bireysel başvuru konusu olarak kabul etmiştir.

2.    Temel Hak ve Özgürlüklerin İhlali

a)    Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Kapsamında Korunan Temel Hak ve Özgürlükler

Anayasanın 148. maddesi ve 6216 sayılı kanunun 45. maddesi çerçevesinde bireysel başvuru hakkı kapsamında korunan temel hak ve özgürlükler Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, Türkiye’nin taraf olduğu, ek protokolleri kapsamında bulunanlarıdır. Buna göre Anayasada güvence altına alınmış her temel hak ve özgürlük değil, bu temel hak ve özgürlüklerden aynı zamanda AİHS ve AİHS’nin Türkiye’nin taraf olduğu ek protokolleri kapsamında korunanlar bireysel başvurunun konusudur. Bu temel hak ve özgürlüklerin hangileri olduğunu bilebilmek için öncelikle Anayasa ile AİHS’ni[10] ve AİHS’nin Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerini karşılaştırmak ve her iki düzleme ortak olan koruma alanını belirlemek gerekir.

AİHS’nin birinci bölümünde bu sözleşmeyle korunan temel hak ve özgürlükler düzenlenmiştir. Buna göre yaşam hakkı (Madde 2), işkence yasağı (madde 3), kölelik ve zorla çalıştırma yasağı (madde 4), özgürlük ve güvenlik hakkı (madde 5), adil yargılanma hakkı (madde 6, fıkra 1), masumiyet karinesi (madde 6, fıkra 2), sanık hakları (madde 6, fıkra 3), suç ve cezaların kanuniliği (madde 7); özel ve aile hayatına saygı (madde 8), düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (madde 9), ifade özgürlüğü (madde 10), toplantı ve dernek kurma özgürlüğü (madde 11), etkili başvuru hakkı (madde 13) ve ayrımcılık yasağı (madde 14) Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru kapsamında da korunan temel hak ve özgürlüklerdir.

AİHS ile korunan bu temel hak ve özgürlüklerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında karşılık geldiği hükümler şunlardır:

1)      Yaşam Hakkı (AİHS, madde 2) = Anayasanın “kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrası

2)      İşkence Yasağı (AİHS, madde 3) = Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlıklı 17. maddesinin 3. fıkrası

3)      Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı (AİHS, madde 4) = Anayasanın “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrası

4)      Özgürlük ve Güvenlik Hakkı (AİHS, madde 5) = Anayasanın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi

5)      Adil Yargılanma Hakkı, Masumiyet Karinesi, Sanık Hakları (AİHS, madde 6) = Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi, “Kanunî hâkim güvencesi” başlıklı 37. maddesi

6)      Suç ve Cezaların Kanuniliği (AİHS, madde 7) = Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesi

7)      Özel ve Aile Hayatına Saygı (AİHS, madde 8 = Anayasanın “Özel hayatın gizliliği”başlıklı 20., “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. ve “Haberleşme hürriyeti” başlıklı 22. maddesi

8)      Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü (AİHS, madde 9) = “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlıklı 25., “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesi

9)      İfade Özgürlüğü (AİHS, madde 10) = “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26, “Bilim ve sanat hürriyeti” başlıklı 27. maddesi

10)  Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü (AİHS, madde 11) = Anayasanın “Dernek kurma hürriyeti” başlıklı 33., Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı başlıklı 34. maddesi

11)  Etkili Başvuru Hakkı (AİHS, madde 13) =  Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi, “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi

12)  Ayrımcılık Yasağı (AİHS, madde 14) = Anayasanın  Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesi

AİHS ve Ek Protokolleri 14 protokol olup bunlardan 9 adedi Türkiye tarafından imzalanarak yürürlüğe girmiş, 4 tanesi imzalanmış fakat yürürlüğe girmemiş olup, 1 tanesi ise hiç imzalanmamıştır.

4. Protokol, 7. Protokol, 9. Protokol, 12. Protokol Türkiye tarafından imzalanmakla birlikte yürürlüğe girmemiş olanlardır. 10. Protokol ise imzalanmamıştır.

Koyulan çekinceler ise şunlardır: 1. Protokolün 2. maddesine çekince koyularak, 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Yasası kurallarının saklı tutulduğu belirtilmiştir.

1, 4 ,6, 7, 12, 13,14 No’lu Protokoller, AİHS’e taraf devletlerin imzasına açıktır.

2 No’lu Protokol, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ayrılmaz parçası olduğundan, artık imza ve onaya açık değildir.

3 No’lu Protokol, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ayrılmaz parçası olduğundan, artık imza ve onaya açık değildir.

5 No’lu Protokol, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin  ayrılmaz parçası olduğundan, artık imza ve onaya açık değildir.

8 No’lu Protokol, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ayrılmaz parçası olduğundan, artık imza ve onaya açık değildir

9 No’lu Protokol,1 Kasım 1998 tarihinde 11. Protokol yürürlüğe girdiği için feshedilmiştir.

10 No’lu Protokol, 1 Kasım 1998 tarihinde 11. Protokol yürürlüğe girdiği için anlamını kaybetmiştir.

11 No’lu Protokol, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ayrılmaz parçası olduğundan, artık imza ve onaya açık değildir.

Buna göre öncelikle 1 Numaralı Protokol (Ek Porotokol), 6 Numaralı Protokol ve 13 Numaralı Protokol Türkiye’nin imzaladığı, onayladığı ve yürürlüğe koyduğu protokoller[11] olduğundan bu protokollerce  güvence altına alınan mülkiyetin korunması (Ek Protokol Madde 1), eğitim hakkı (Ek Protokol Madde 2), serbest seçim hakkı (Ek Protokol Madde 3); ölüm cezasının kaldırılması (6 Numaralı Protokol, madde 1) ölüm cezasının kaldırılmasının sözleşmenin 15. maddesine dayanılarak askıya alınması yasağı (6 Numaralı Protokol, madde 3); ölüm cezasının (savaş hali vb. dahil) her durumda kaldırılması (13 Numaralı Protokol, Madde 1) ve ölüm cezasının her durumda kaldırılmasının askıya alınması yasağı (13 Numaralı Protokol, Madde 2), Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı kapsamında korunan temel hak ve özgürlüklerden olacaktır.

Bu çerçevede akla gelen bir soru, Türkiye’nin imzaladığı, ancak onaylayıp yürürlüğe koymadığı protokoller çerçevesinde korunan temel hak ve özgürlüklerin de Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru konusu olup olamayacağıdır. Bu sorunun pratik önemi büyüktür. Çünkü Türkiye’nin imzaladığı ancak henüz onaylayarak yürürlüğe koymadığı ek protokoller arasından özellikle 4 Numaralı Protokol, 7 Numaralı protokol ve 12 Numaralı protokoller kapsamında korunan borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılma yasağı (4 Numaralı Protokol, Madde 1), serbest dolaşım özgürlüğü (4 Numaralı Protokol, Madde 2), vatandaşların sınırdışı edilmeleri yasağı (4 Numaralı Protokol, Madde 3), yabancıların topluca sınırdışı edilmeleri yasağı (4 Numaralı Protokol, madde 4), yabancıların sınırdışı edilmelerine ilişkin usulü güvenceler (7 Numaralı Protokol, madde 1), cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı (7 Numaralı Protokol, madde 2), adli hata halinde tazminat hakkı (7 Numaralı Protokol, madde 3), eşler arasında eşitlik (7 Numaralı protokol, madde 5), ayrımcılığın genel olarak yasaklanması da önemli temel hak ve özgürlüklerdir. Bu soruya yanıt ararken Anayasasının 148. maddesinin 3. fıkrasında ve 6216 sayılı kanunun 45. maddesinde geçen “Türkiye’nin taraf olduğu” ifadesini referans alarak bir değerlendirmeye varmaya çalışmak gerekir kanısındayız. Türkiye, mezkur protokolleri, henüz onaylayıp yürürlüğe koymamış olsa da uluslararası hukuka göre o protokollere “taraf” olmuştur.

Aynı bağlamda akla gelen bir başka soru AİHS’nin 15., 16., 17. ve 18. maddesinde yer alan ve olağanüstü hallerde yükümlülüklerin askıya alınması, yabancıların siyasal etkinliklerin kısıtlanması, hakları kötüye kullanma yasağı ve haklara getirilecek kısıtlanmaların sınırlanmasına ilişkin hükümlerin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru çerçevesinde de uygulama alanı bulup bulamayacağıdır. Daha genel bir ifade ile, Anayasanın 148. maddesinde ve 6216 sayılı kanunun 45. maddesinde sözü edilen temel hak ve özgürlükler, sadece “koruma alanı” açısından mı bireysel başvuru konusudur yoksa, söz konusu temel hak ve özgürlükler AİHS’nde düzenlenen ve koruma alanı ile sınırlar sistemini de içeren bütün “rejimleri” açısından mı bireysel başvuru konusudur? Anayasanın 148. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi biri” ifadesinden bireysel başvuru konusu olabilecek hak ve özgürlüğün AİHS bir bütün olarak koruma alanına giren hak ve özgürlüklerin anlaşılması gerektiği kanısındayız.

Öte yandan 148. maddenin 1. fıkrası “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler” biçiminde düzeleme öngörürken “bireysel başvuruları karara bağlar” hükmünü öngörmektedir. Bu çerçevede bireysel başvuruyu karara bağlamak, bireysel başvuru konusu olan ve kamu gücü tarafından yapılan işlem, eylem ya da ihmalin sadece Türk  Anayasının temel hak düzenine uygun olup olmadığını değil, aynı zamanda ve özellikle AİHS’ne de uygun olup olmadığını denetlemektir. Söz konusu olan bir “uygunluk denetimi” değil, “karar” neticesi doğuracak olağanüstü bir kanun yolu, bir “dava”dır. Ayrıca Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağını öngörmektedir.  148. madde ile 90. maddenin son fıkrasının birlikte değerlendirilmesinden Anayasa Mahkemesinin değerlendirmelerinde AİHS hukukunu da doğrudan gözeteceği ortaya çıkmaktadır.

Bir hak ve özgürlük Anayasada güvence altına alınmışsa, aynı özgürlük için AİHS’nde kullanılan başka bir terimin kullanılması, bireysel başvuru mekanizması bakımından önemli değildir. Şüphesiz o hak ve özgürlük de bireysel başvuru konusu olabilir.

Ek protokoller de göz önünde tutulduğunda yukarıda sayılan temel hak ve özgürlüklerin yanında aşağıda sayılan temel hak ve özgürlükler de bireysel başvuruya esas olacak temel hak ve özgürlüklerden olacaklardır:

13)  Mülkiyet hakkı (AİHS 1 Numaralı Protokol,  madde 1) = Anayasanın 35. maddesi[12]

14)  Eğitim ve öğrenim hakkı (AİHS 1 Numaralı Protokol, madde 2)[13]

15)  Serbest seçim hakkı (AİHS 1 Numaralı Protokol, madde 3)[14]

AİHS’nin Türkiye’nin imzaladığı  4. ve 7. protokollerinde yer alan, aynı zamanda Anayasada da yer alan ve bu nedenle bireysel başvuruya esas olmasını savunduğumuz hak ve özgürlükler ise şunlar olacaktır:

16)  Sözleşmeden doğan bir yükümlülük nedeniyle kişi özgürlüğünü kısıtlama yasağı (4 Numaralı Protokol, madde 1) = Anayasanın 38. maddesinin 8. fıkrası

17)  Seyahat ve yerleşme özgürlüğü (4 Numaralı Protokol, madde 2) = Anayasanın 23. maddesi

18)  Vatandaşların sınır dışı edilmesi ve ülkeye girmelerinin engellenmesi yasağı (4 Numaralı Protokol, madde 3) = Anayasanın 23. maddesinin 6. fıkrası

19)  Eşler arasında eşitlik (7 Numaralı Protokol, madde 5) = Anayasanın 41. maddesinin 1. fıkrası

20)  Yabancıların toplu olarak sınır dışı edilmeleri yasağı ile  meşru yabancıların sınır dışı edilmelerine ilişkin usulî güvenceler, yabancıların keydi olarak sınır dışı edilmeleri yasağı (4 Numaralı Protokol, madde 4; 7 Numaralı Protokol madde 1) = Anayasanın 16. maddesi (milletlerarası hukuka uygun olma koşulu)

21)  Bir suçtan hüküm giyen kişinin üst mahkemeye başvurma hakkı (7 Numaralı Protokol, madde 2) = Anayasanın 36. maddesinin 1. fıkrası ve 40. maddesinin birinci fıkrası (hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma)

22)  Haksız hüküm giyen kişiye tazminat hakkı (7 Numaralı Protokol, madde 3) = Anayasanın 40. maddesi

23)  Aynı suçtan iki kere yargılanamama ve cezalandırılamama (7 Numaralı Protokol, madde 4) = Anayasanın 36. maddesinin 1. fıkrası, 38. maddesi.

Halihazırdaki anayasal ve yasal düzene göre bu sayılanlardan olmayan temel haklar için bireysel başvuru imkanı bulunmamaktadır. “Evlenme hakkı” örneğinde olduğu gibi AİHS’de düzenlenip Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yer almayan hak ve özgürlükler için Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı söz konusu olamayacaktır.[15] Bununla beraber herhangi bir hak, Anayasa tarafından korunan ve bireysel başvuruya konu olabilen başka bir hakkın koruma alanı içinde ise, bireysel başvuru yolu o hak için de mümkün olabilmelidir.[16]

b)    İhlal Kavramı

Anayasanın 148. maddesi ve 6216 sayılı kanunun 45. maddesi, belirli temel hak ve özgürlükleri kamu gücü tarafından ihlal edilen kimselerin Anayasa Mahkemesine bireysel olarak başvurabileceğini düzenlemiştir. Bu çerçevede ihlalin ne anlama geleceği de tartışılmalı ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun konusu olan temel hak ve özgürlüğün ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi gereklidir.

Başvuru konusu olabilecek temel hak ve özgürlüklerden birinin  “ihlal edildiği iddiasıyla” Anayasa Mahkemesine başvurmak, başvuru dilekçesinde başvuru konusu olarak bir temel hak ve özgürlük ihlalini göstermeyi gerektirir. Bireyin, güvence altına alınan temel hak ve özgürlüğün koruma alanına giren ihmali veya icrai bir davranışta bulunması kamu gücü tarafından önemli ölçüde zorlaştırılıyor veya olanaksız kılınıyorsa ve kamu gücünün bu zorlaştırması veya olanaksız kılması bir hukuka uygunluk sebebine dayanmıyorsa ortada bir ihlal vardır.[17]

İhlal kavramı ile anlatılmak istenen bir temel hak ve özgürlüğün koruma alanına yapılan hukuka aykırı bir müdahaledir. Bu müdahale, bir işlem, eylem ya da ihmal biçiminde ortaya çıkabilir [6216 sayılı kanun, m. 46 (1)]. Bu çerçevede ihlal, temel hak ve özgürlük olarak güvence altına alınmış bulunan belirli bir davranışın herhangi bir hukuka uygunluk sebebine dayanmadan veyahut geçersiz bir hukuka uygunluk sebebine dayalı olarak zorlaştırılmasıdır. Zorlaştırma, davranışa getirilen bir sınırlamadır, bu sınırlama temel hak ve özgürlükten yararlanmak isteyenin davranışına getirilen yasak veya müeyyide olabileceği gibi, yasak ya da müeyyide sayılmayan bir başka külfet ya da zahmet de olabilir.

Örneğin ceza hukuku uygulamaları bakımından bir ihlalden söz edebilmek için, ceza yasasının amacının (önemli kamusal veya bireysel değerleri koruma) gerçekleştirilmesi yolunda bir temel hak veya özgürlüğün meşru olarak sınırlanıp sınırlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak kabul edilmiş olan “ölçülülük” temel ilkesine uyulup uyulmadığının belirlenmesi de gerekir.   “Ölçülülük” ilkesinin alt ilkeleri olan “elverişlilik”; “zorunluluk-gereklilik” ve “orantılılık” tahlili bu açıdan önem taşır. Bu ilkelerin somutlaştırılmasında, ceza yasasıyla korunan hukuksal değerin önemi ile cezanın  ağırlığı arasında doğru orantı kurulabilmelidir.[18]

“Elverişlilik” tahlili; işlemin ya da eylemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik bir tahlildir. Sınırlayıcı işlemin ya da eylemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını tahlil edilmesi “zorunluluk-gereklilik” tahlilidir.  İşlemin veya eylemin amacı ve o amaca ulaşmak için kullanılan araç gözetilerek bireye ölçüsüz bir yükümlülük getirilip getirilmediğinin belirlemesi ise “orantılılık” tahlilidir. Bu çerçevede ihlal, bir temel hak ve özgürlüğe ölçüsüz (elverişsiz veya lüzumsuz veyahut orantısız) biçimde müdahale eden bir işlem ya da eylemdir. [19] “…Temel hak ve hürriyetler sınırlanırken sınırlama ile öngörülen amaç arasında makul ve adaletli bir denge kurulmalıdır.”[20] Bu dengenin gözetilmediği yerde ihlal söz konusudur.

İhlalin var olup olmadığını belirleyebilmek için öncelikle herhangi bir temel hak ve özgürlüğün koruma alanına müdahalenin söz konusu olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Aslen, çoğunlukla temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilen kimseler bireysel başvuru yoluna gidecek ve aleyhine bireysel başvuruda bulunulan müdahalenin bir ihlal olup olmadığını Anayasa Mahkemesi belirleyecektir. 6216 sayılı kanunun 45. maddesinin 1. fıkrası da bir ihlal iddiasından söz etmektedir. İhlalin varolup olmadığı incelenmeye başlanmadan önce, başvurucunun temel hak ve özgürlüklerine kamu gücü tarafından müdahale edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekir. Kamu gücünün ihmalî bir davranışı aleyhine bireysel başvuruda bulunulmuş ise bu ihmalin en başta kamu gücünün yükümlülüğü kapsamında bulunması gerekir ki bir ihmalden söz edilebilsin. Öte yandan kamu gücünün yükümlü olduğu bir davranışta bulunmamasının belirli bir temel hak ve özgürlüğü sınırlamış olması gerekir.

Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği için (6216 sayılı kanun, madde 46 (1) ihlale yol açan işlem, eylem ya da ihmalin başvuru sırasında mevcut veya yürürlükte veyahut başvuran açısından hüküm ve sonuçlarını sürdürmekte olmalıdır. Ancak bu durum, cezanın infazı, belirli bir para cezasının ya da tazminatın ödenmiş olması vb. gibi  hüküm ve sonuçlarını tamamlanmış bazı işlem, eylem ya da ihmallerden dolayı Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamasını gerektirmez.

c)     Kamu Gücü Tarafından İhlal

Bireysel başvuru mekanızmasıyla korunan temel hak ve özgürlüklerin ihlali kamu gücü tarafından gerçekleştirilmiş olmalıdır. Kamu gücünden kasıt, en başta yasama, yürütme ve yargı organları[21] ve bu organlara tabi olan mercilerdir. Bireysel başvuru kamu gücünün icrai ya da ihmali bir eylemine ya da işlemine karşı yapılacaktır. Kendisine karşı bireysel başvuruda bulunulan kamu gücü, Türkiye Cumhuriyeti’ne ait olmalı veya Türkiye Cumhuriyeti adına kullanılmalıdır. Yabancı, uluslararası veyahut uluslar-üstü kamu gücü kullanımlarına karşı bireysel başvuruda bulunulamayacaktır. Türkiye Cumhuriyetinin kamu gücünü tanımlarken AİHS’nin 1. maddesinde geçen “yetki alanı” kavramından ve “yetki alanı” ile ilgili olarak uluslar arası insan hakları hukukunda gelişen içtihatlardan yararlanılabilir. Bu itibarla Türkiye’nin yetki alanı içinde, Türkiye kamu gücüne atfedilebilir biçimde gerçekleşmiş temel hak ve özgürlükler ihlalleri konu edilerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabilecektir. AİHM  Banković davasında AİHS’nin 1. maddesi bağlamında “yetki alanı”nı tartışırken uluslararası hukuk perspektifinden değerlendirmelerde bulunmuş, mahkemenin devletin yetki alanını belirlerken uluslar arası hukukun ilgili her kuralını göz önüne alması gerektiğini ve ona göre uluslar arası hukuka egemen olan ilkeler muvacehesinde devletin sorumluluğunu belirlemesi gerektiğini, bununla beraber sözleşmenin bir insan hakları sözleşmesi olarak özel karakterini de gözardı etmemesi gerektiğini ifade etmiştir. [22] Gerçekten uluslararası hukuk düzeni perspektifinden herhangi bir devletin yetki alanını belirlemek için kullanılan ölçütlerle o devletin tabir caiz ise “insan hakları yetki alanı”nı belirlemek için kullanılan ölçütler örtüşmeyebilir. Çünkü bir devletin egemen yetkilerini uluslararası hukuk çerçevesinde kullanmasının normatif olarak belirlenmesi ile bir devletin insan hakları yükümlülüklerini ilgilendirebilecek ölçüde kamu gücünün kullanılıp kullanılmadığının fiili olarak belirlenmesi birbirlerinden farklı tahliller olabilir. Devletin uluslararası hukuk çerçevesindeki egemen yetkileri ile insan hakları yükümlülükleri çerçevesindeki egemen yetkileri ayrı ayrı değerlendirilmelidir.[23]

Alman “anayasa şikayeti” sisteminden farklı olarak, yeni Türk bireysel başvuru sisteminde yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru imkanı yoktur. Bununla birlikte düzenlemelere dayanan uygulanma işlemlerinin temel haklara aykırılığı, salt düzenleyici işlemlerin temel haklara aykırı olmasından kaynaklanmışsa kanımızca Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla bunların da bir ihlale yol açtığını tespit edebilmelidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, Anayasa Mahkemesi’nin bu durumda, somut ihlale yol açan kanunun veya düzenleyici idari işlemin anayasaya aykırılığını değil, bireysel başvuru mekanizmasıyla korunan temel haklara aykırılığını inceleyeceğidir.

Bireyler için bağlayıcı ve emredici kamu gücü işlemleri bireysel başvuru konusu olabilir.  Bağlayıcı olmayan yönergeler, kurum içi görüş bildirimleri, bilirkişi raporlan, bireysel başvuru konusu olamaz.[24]

Öte yandan ihlale yol açtığı ileri sürülen eylemin ya da işlemin kendisi kamusal bir işlem olarak geçerli olmak zorunda değildir, bireysel başvuruya konu olabilmek bakımından eylemin ya da işlemin “kamu gücü tarafından” gerçekleştirilmesi yeterlidir. Bu, eşyanın tabiatı gereğidir çünkü örneğin işkence, kötü muamele vb. temel hak ihlallerinin kamusal bir işlem ya da eylem sayılması mümkün değildir. İdam, işkence, kötü muamele vb. işlem ve eylemlerin herhangi bir kanuna, yönetmeliğe veyahut bir emre dayanması, dayanabilmesi söz konusu olmadığından, bu eylemleri gerçekleştirenler aslen ‘keyfi muamele’de bulunmakta, geçerli bir kamusal görev ifa etmemektedirler. Kamu gücünü elinde bulunduranların işledikleri bu gibi ‘suç’lar da şüphesiz, kamu gücüne mensup kimseler tarafından gerçekleştirildikleri için bireysel başvuruya konu olacaklardır. Bu gibi “suç”lar doğrudan kamu görevlileri tarafından değil de onların bilgi ve talimatı ile özel kimseler tarafından işlenmeleri halinde de bireysel başvuru mümkündür.

Kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmaline dayanak olarak gösterdiği kanunun ya da düzenleyici idari işlemin, temel hak ve özgürlüklere uygun olduğu durumlarda gerçekleştirilen her temel hak ve özgürlük ihlali aslen dayanak kanuna ya da düzenleyici idari işleme de aykırı olacaktır. Bu açıdan bakıldığında her temel hak ve özgürlük ihlali, aynı zamanda ya bir kanuna ya da anayasaya aykırılıktır. Her temel hak ve özgürlük ihlali aynı zamanda bir suç olmak zorunda değilse de ihlaller arasında suç teşkil eden çok sayıda işlem ya da eylem olacaktır. Bu nedenle 6216 sayılı kanunun 50. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak Anayasa Mahkemesi’nin suç teşkil eden insan hakları eyleminde bulunan kimseler hakkında ceza kovuşturması başlatılabilmesine de hükmedebilmesi gerekir. 50 maddenin 1. fıkrası “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir” biçimindedir.

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru genellikle bir yargı organı kararına karşı veya başka bir kamu gücü tarafından gerçekleştirilen ihlal nedeniyle karşı başvurulan yargı organlarından bir netice alınamaması halinde yapılacaktır.

Yargı organının ihmaline karşı bireysel başvuru mümkündür. Göztepe’nin Alman “anayasa şikayeti” kurumu ile ilgili olarak ifade ettiği gibi yeni Türk bireysel başvuru hukukunda da Anayasanın öngördüğü somut norm denetiminin koşullan mevcutken, hakimin sorunu Anayasa Mahkemesi’ne götürmemesi, davanın ilgili tarafını doğal hakiminden mahrum bırakmak anlamını taşır ve “anayasa şikayeti”nin konusu olabilir.[25]

Eğer temel hak ve özgürlük ihlali olarak kabul edilebilecek bir idari işlem ya da eylem, daha önce anayasaya aykırılığı iddia edilmemiş, ancak anayasaya (temel haklara) aykırı bir kanuna dayanıyorsa, bu idari işlemin ya da eylemin iptali için başvurulan yargı organının talebe rağmen somut norm denetimi yoluna başvurmaması (yani işlem ya da eylemin dayandığı kanunu Anayasa Mahkemesi önüne götürmemesi) de bireysel başvuru konusu olabilir. Bu noktada, yargılama sırasında idari işlemin dayandığı düzenleyici işlemin anayasaya aykırı olduğu yolunda bir iddia ortaya koyup somut norm denetimi talep etmeyen davacıların dava sonunda uygulanan yargı kararı aleyhine yaptıkları bireysel başvuruda, idari işlem veya eylemin dayandığı düzenleyici işlemin temel haklara aykırı olduğu iddiasında bulunup bulunamayacakları da tartışma konusu olabilir. Kanımızca bu gerekçeyle bireysel başvuru mümkün olabilmelidir. Çünkü bir dava sürerken ortaya konabilen anayasaya aykırılık iddiası, bir yargısal başvuru yolu değil, bir yargısal başvuru yolu içinde bulunan bir taleptir. Böyle bir talebin, bir yargısal yolda ileri sürülmemiş olması, o iddianın ortaya konabileceği olağanüstü bir yargısal yol olan bireysel başvuruyu etkileyememelidir. Varsayalım bir ceza normu, ifade özgürlüğünü anayasaya aykırı olarak sınırlıyor olsun. Normun öngördüğü suçu işlediği iddiasıyla yargılanan sanık, yargılama boyunca, yargılamaya dayanak olan kanunun anayasaya aykırı olduğu iddiasında bulunmuyor. Sanık mahkum oluyor ve cezası kesinleşiyor. Mahkum, kesin mahkumiyet kararına karşı Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunurken, mahkumiyete dayanak olan kanunun temel haklara (örneğimizde ifade özgürlüğüne) aykırı olduğunu ileri sürebilmeli ve Anayasa Mahkemesi de kanunun ifade özgürlüğünü anayasaya aykırı olarak sınırlayıp sınırlamadığını tahlil edebilmelidir. Bununla beraber Alman anayasa şikayeti mekanizması bakımından sistemi şikayet sahibinin olağan yargı yerlerinde usulüne uygun olarak dava konusu etmediği bir temel hak ihlaline karşı Federal Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı başvurunun Federal Anayasa Mahkemesi tarafından işin esasına girilmeksizin reddedileceği belirtilmiştir.[26]

Yine Alman “anayasa şikayeti” müessesesi bakımından Anayasa ve ilgili kanunda idari işlemlere karşı da “anayasa şikayeti”nde bulunulabileceği belirtilmekle beraber, bunun pratikte çok ender gerçekleşebilmekte olduğu kaydedilmiştir.[27] Çünkü bu çerçevede öncelikle kanun yollarına başvurularak kanuna ya da anayasaya aykırılık giderilmeye çalışılmalıdır.[28] Kanun yollarından sonuç alınmadığı durumlarda, “anayasa şikayeti”ne başvurulabilir.[29] Fakat o noktada artık davanın konusu yalnızca idari işlem ya da ihmal değil, başvurulan kanun yollarında ihlali gideremeyen mahkeme kararlarıdır.[30] Doğrudan idari işleme karşı “anayasa şikayeti”ne, ancak kanun yollarının tüketilmesi koşulunun istisna hallerinde başvurulabilir.[31]

Herhangi bir mahkeme kararı, kamu gücünün uygulanması anlamına geldiğinden iki özel hukuk kişisinin karşı karşıya olduğu özel hukuk yargılamasında verilen mahkeme kararlarına karşı da bireysel başvuru geçerlidir.[32]

d)    Bireysel Başvuru Konusu Olamayacak İşlemler

(1)  Temel Hak İhlâlinin Kanun Veya Kanun Hükmünde Kararname Hükmünden Kaynaklanması Meselesine Dair Bir Tartışma

6216 sayılı kanunun 3. fıkrası yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine

doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin de bireysel başvurunun konusu olamayacağını öngörmektedir.

Yasama işlemleri, yasama organı tarafından yapılan işlemlerdir. Bunlar parlamento kararları ve kanunlardır. Buna göre parlamento kararları ve kanunlar aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacaktır.

Parlamento kararları ve kanunlar aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamaması, bunlar aleyhine yapılacak dolaylı temel haklara aykırılık iddialarını etkileyememelidir. Yukarıda değindiğimiz gibi, bireysel başvuruda bulunan kimsenin bir temel hak ve özgürlüğünün ihlali, anayasanın temel hak ve özgürlükler rejimine aykırı olan bir kanundan kaynaklanıyorsa, Anayasa Mahkemesi, bu aykırılığı da tespit edecektir. Peki bu durumda Anayasa Mahkemesi kanunu iptal edebilecek midir? 6216 sayılı kanunun 50. maddesi, esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verileceğini, ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceğini öngörmektedir. Özellikle temel haklara aykırı yasaların  uygulanmasından doğan temel hak ve özgürlük ihlalleri bakımından verilecek kararlarla ilgili olarak bu hükmün pek de isabetli olmadığını ifade etmek gerekir. Aslen örneğin Federal Alman veya Azerbaycan[33] sisteminde olduğu gibi bireylerin kanunlar aleyhine de Anayasa Mahkemesi nezdinde doğrudan bireysel başvuru yapabilmeleri yolunun benimsenmesi daha doğru olurdu. Bu yolun seçilmemiş olması bir tarafa, kanundan kaynaklanan temel hak ve özgürlük ihlalleri söz konusu olduğunda Anayasa Mahkemesinin kanunu iptal edebileceğinin öngörülmemiş olması da isabetsizdir. 50. maddenin 1. fıkrası “ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere” hükmedileceğini öngörmektedir ancak bu hükmün tartışma konumuz açısından kime nasıl hitap edeceği pek de açık değildir.

Eğer bizatihi kanunun temel haklara aykırı olmasından kaynaklanan bir işlem nedeniyle ihlal halinde Anayasa Mahkemesi, kanunu doğrudan iptal edemeyecekse muhtemelen ya 50. maddenin 2. fıkrasına göre “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere” dosyayı ilgili ( yani tartışma konusu kanunu uygulayan) mahkemeye gönderecek ya da kanunun yasama organı tarafından yürürlükten kaldırılmasına, ilga edilmesine hükmedecektir. Birinci durumda dosya kendisine geri gönderilen mahkeme, yürürlükteki bir kanunu uygulamak zorunda olduğundan Anayasa Mahkemesince ihlal sayılmış bulunan aynı kararı vermek durumunda kalabilecektir. Şüphesiz mahkeme, Anayasa Mahkemesinin geri gönderme işleminden sonra başlattığı yeniden yargılama esnasında tartışma  konusu kanunu somut norm denetimine tabi tutabilir. Bu kere kanun somut norm denetimi yoluyla yeniden Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilir. Bu durumda mahkeme 6216 sayılı kanunun “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesine göre itiraz yoluna gitmiş olur. İkinci olasılıkta Anayasa Mahkemesi temel haklara aykırı kanunun ilga edilmesine hükmedebilir. Bu ilga işlemini gerçekleştirecek organ yasama organı olduğuna göre, Mahkeme yasama organına bir eylemde bulunmasını hükmetmiş demek olacak, yasama organının bu hükme uymayan üyeleri muhtemelen yargı kararlarını yerine getirmemekten dolayı sorumlu olacaktır.

Aslen kanunun tasarısında bu sorunun çözümü öngörülmüştü. Başbakanlıkça 11. 01. 2011 tarihinde TBMM’ne gönderilen Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun Tasarısı gerekçesinde[34] bölümlerin, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varmaları durumunda, bu düzenlemelerin iptali istemiyle konuyu itiraz yoluyla Genel Kurula götürme imkânından bahsedilmişti. Gerçekten hükümet tasarısında toplam 9 fıkradan oluşan 49. maddenin 6. fıkrası olarak aşağıdaki düzenleme bulunuyordu:

“(6) Bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar.”

11.01.2011 tarihinde TBMM’ne gönderildikten sonra Anayasa Komisyonunun 26 Ocak 2011 tarihli toplantısında görüşülmesine başlanılan “Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı” (1/993)’nın bir alt komisyonda değerlendirilmesine karar verilmiştir. Alt Komisyon 27, 28 Ocak, 1, 2, 3, 9 ve 17 Şubat 2011 tarihli toplantılarında Adalet ve Maliye Bakanlıkları ile Anayasa Mahkemesinden yetkililerin katılımıyla Tasarıyı incelemiştir.[35] Alt komisyon söz konusu fıkrayı metinden çıkarmıştır.

Kanun alt komisyonda tartışılırken 49. maddenin 6.  fıkrasının metinden çıkarılmasının nedeni ve buna önayak olan milletvekili İsa Gök’ün görüşleri şöyle açıklanmıştır:

“…İsa Gök, komisyonlar ve bölümlere Yargıtay’a dahi verilmeyen bilirkişi ve keşif imkanı verilmesine itiraz etmiştir. Ayrıca altıncı fıkrada Anayasaya aykırı bir şekilde yeni bir iptal davası açma imkanı yaratıldığını söylemiştir. Anayasa Mahkemesi hem hakim hem savcı durumuna düşürülmemelidir. Diğer üyelerimiz de bu itirazlara aynen katılmışlardır. Ayhan Sefer Üstün bölümlerde görev yapan üyelerin genel kurula da katılacaklarını bunun, sakıncalı olacağını, yasama organının kanundan kaynaklanan ihlallerde hassasiyet göstererek yeni düzenlemeyi yapması gerektiğini söylemiştir. İtiraz yolu ile Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerce ileri sürülmesi durumunda vakıa ve delil değerlendirme, hukuku somut olaya uygulama mahkemenin takdir yetkisinde olmakta, itiraz halinde mahkeme aradan çıkmaktadır. Bu görüşler doğrultusunda maddenin üçüncü fıkrasının, bilirkişi incelemesi ve keşifle ilgili bölümü ayrıca altıncı fıkrası metinden çıkarılmıştır…”[36]

Bu şekilde oluşan metin daha sonra Anayasa Komisyonu’nda da, komisyonun 7/3/2011 tarihli raporundan[37] anlaşıldığı gibi bir tartışma olmadan benimsenmiş ve Anayasa Komisyonu’nun kabul ettiği metinde hükümet tasarısında bulunan 49. maddenin 6. fıkrası bulunmamıştır.[38] Neticede Anayasa komisyonunun kabul ettiği metinde 49. madde 8 fıkradan oluşmuştur.

Kanun koyucunun, Anayasa Mahkemesinin, incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığını tespit ettiği durumlarda ne şekilde hareket edileceğini, hangi karara varacağını boşlukta bırakması çok yanlış olmuştur. Böyle durumların bireysel başvurularda sık sık ortaya çıkacağını tahmin etmek bir kehanet sayılmamalıdır.

Her durumda –bir yasama işlemi aleyhine doğrudan bireysel başvurunun kabul edilmemiş olması yüzünden- “iptal”in  50. maddeye göre verilecek kararlar arasında sayılmamış olması, başvuranın, tartışma konusu kanunun anayasaya aykırı olması nedeniyle temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğini öne sürebilmesini engelleyememelidir. Böyle bir durumda inceleme yapan Bölüm acaba, kanunda yer almamasına rağmen durumu Genel Kurul’a götürebilir mi? Bu kabul, kanunun yapılış süreci göz önüne alındığında kanun koyucunun amacına ters görünmektedir. Fakat önemli bir meseledir. O halde bu mesele nasıl çözülecektir? Kanun koyucunun amacı gözetilerek bir karara varılacak olursa böyle durumlarda Mahkemenin dosyayı “itiraz” yoluna başvurması gerektiği hükmü ile “ilgili mahkeme”ye geri göndermeli ve ilgili mahkeme de Anayasa Mahkemesi’nin hükmüne uygun olarak somut norm denetimi (itiraz) mekanizmasını işletmeye başlamalıdır. 50. maddenin 2. fıkrasına göre yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde karar verecektir. Ancak 50. maddenin 2. fıkrasına göre tespit edilen ihlâl bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Bu dolambaçlı çözüm de ihlalin mahkeme kararından değil, kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklanması durumunda pek uygun görünmemektedir.

Biz her durumda tartıştığımız sorunda böyle dolambaçlı yolların işletilmesine gerek olmadığını düşünüyor ve temel haklara aykırı bir kanunun uygulanmasından doğan ihlallerde bölümlerin de “itiraz” yoluyla durumu Genel Kurul önüne getirebilmesini ve Genel Kurul’un da kanunun ya da kanun hükmünde kararnamenin doğrudan iptali yolunun açılabilmesini savunuyoruz. Bu yorum, kanun koyucunun amacına aykırı görülebilir ancak Anayasanın “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî

kanaatlerine göre hüküm verirler” yolundaki 138. maddesi hükmüne, 148. maddesinin 3. fıkrasına ve 152. maddesinde düzenlenen somut norm denetimi mantığına ve ruhuna uygundur. Çünkü herhangi bir mahkeme (örneğin tek hakimden oluşan bir sulh hukuk ya da sulk ceza yargıcı) bir davada uygulaması gereken bir kanunu somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirebiliyorsa, Anayasa Mahkemesi’nin, bir dava[39] sayılan, bireysel başvuruya bakan bir bölümü de, bireysel başvuru davasında anayasaya aykırı bulduğu (temel haklara aykırı bulduğu) bir kanunu Genel Kurul önüne evleviyetle götürebilmelidir. Şüphesiz, bölümler bireysel başvuruları inceleme kapsamında herhangi bir kanunu uygulamadıkları için bu yorumumuzun özellikle 6216 sayılı kanunun “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesinin çerçevesine pek uymayan zorlama bir yorum olduğu iddia edilebilir. Çünkü 40. maddenin 1. fıkrası bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesinden veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmasından bahsetmektedir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruyu inceleyen bölümünün bireysel başvuru davasına bir kanun ya da kanun hükmünde kararname uygulayacak değildir. Bununla beraber Anayasanın bireysel başvuruyu düzenleyen hükümleri de Anayasanın 148. maddesinin 3. fıkrasına uygun olmak zorundadır. 148. maddenin 3. fıkrası herkesin, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini öngörmüştür. Yasama organının da kamu gücü olduğu gerçeğinin yadsınamaması karşısında, bir kanunun ya da kanun hükmünde kararnamenin anayasaya aykırı olması yüzünden temel hak ve özgürlükleri ihlal edilenler bireysel başvuruda bulunabilmelidir. Peki bu yol pozitif hukukun sınırları içinde nasıl açılabilir?

Kanımızca, öncelikle, 6216 sayılı kanunun, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağını öngören, 45. maddesinin 3. fıkrasının anayasaya aykırı olduğunu tespit etmek gerekir; çünkü Anayasanın 148. maddesi “kamu gücü tarafından” yapılan ihlallerden bahsetmekte ve bu çerçevede yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemleri bireysel başvuru mekanizması dışında tutmamaktadır. Şu halde, Anayasa Mahkemesinin herhangi bir bireysel başvuruya bakmakta olan bölümü, temel hak ihlalinin doğrudan doğruya bir kanun hükmünden kaynaklandığını tespit etmişse bu kanun hükmünü iptal etmeden önce bizatihi 6216 sayılı kanunun yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine bireysel başvuruda bulunulamayacağını öngören 45. maddesinin 3. fıkrasını (bu fıkra davada, yani bölüm nezdinde görülen bireysel başvuruda,  uygulanacak norm olduğundan) somut norm denetimi yoluyla Genel Kurul önüne getirebilir. Bir kere somut norm denetimi yolu ile Genel Kurul önüne getirilen 45. maddenin 3. fıkrası iptal edildikten sonra artık doğrudan doğruya yasalardan kaynaklanan temel hak ve özgürlük ihlalleri de tespit edilip Anayasa Mahkemesinin bu yasaları iptal edebilme olanağı da doğmuş olur. Paralel bir yorum kanun hükmünde kararnameler açısından yapılabilirse de idarenin düzenleyici idari işlemleri açısından temel hak ihlalinin doğrudan doğruya düzenleyici işlemden kaynaklandığı hallerde, bir “uygulanan işlem” de tahayyül edilebileceği için Anayasa Mahkemesi, uygulanan işlemin temel haklara aykırı düzenleyici idari işlemden kaynaklandığını tespit ettikten sonra dosyayı örneğin uygulanan işlemi inceleyen son yargı merciine –genellikle Danıştay’a- geri gönderebilir ve Danıştay da bu kere düzenleyici işlemi anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edebilir, hatta Anayasa Mahkemesi’nin hükmüne uyarak iptal etmek zorundadır.

Sonuç olarak temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı haller, tartışılmaya ve bir sonuca bağlanmaya muhtaç bir boşluk, kanun koyucunun çözüme kavuşturmamakla pek isabetsiz davrandığı bir mesele olarak ortada durmaktadır. Aslen, en doğrusu, 6216 sayılı kanunda bir değişiklik yapılarak hükümet tasarısında yer almış bulunan eski 6. fıkranın ihdasının sağlanmasıdır.

(2) Usulüne Göre Yürürlüğe Konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar, Olağanüstü Hal, Sıkıyönetim ve savaş Hali Kanun Hükmünde Kararnameleri ile İnkılâp Kanunları

Anayasaya göre usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar (Anayasa, madde 90) , olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler (Anayasa m. 148) ve İnkılâp Kanunları (Anayasa m. 174),  anayasaya uygunluk denetiminin alanı dışında kalırlar.

6216 sayılı kanun da “İptal ve İtiraz Davalarına İlişkin Ortak Hükümler” başlıklı 42. maddesi altında Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek düzenlemeleri öngörmüştür. Bunlar

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar [m. 42 (1) ile ayrıca  a) 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanununun, b) 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanunun, c) 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Birtakım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanunun, ç) 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme aktinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikâh esası ile aynı Kanunun 110 uncu maddesi hükmünün, d) 20Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanunun, e) 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanunun, f) 26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lâkap ve Unvanların Kaldırıldığına Dair Kanunun, g) 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanunun, 7 Kasım 1982 gününde yürürlükte bulunan hükümleridir.

e)     Kanunda Öngörülmüş İdari Ve Yargısal Başvuru Yollarının Tamamının Bireysel Başvuru Yapılmadan Önce Tüketilmiş Olması

6216 sayılı kanunun 45. maddesinin ikinci fıkrası ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerektiğini hükme bağlamıştır.

Başvuru yollarının tüketilmesi, özellikle yargı kararları söz konusu olduğunda başvuru konusu işlem ya da eylemin (yargı kararının) kesinleşmesi demektir. Bununla birlikte Alman “anayasa şikayeti” müessesesi çerçevesinde bazı ara kararlara karşı “anayasa şikayeti”nde bulunulabilmesi mümkündür. Eğer ara karar artık hiç kaldırılamayan ya da kısmen kaldırılabilen bir karar ise ve ilgili aleyhine sürekli bir hukukî durum yaratıyor ise ve ara karar, davanın ileriki aşamaları için önemli bir hukukî sorun oluşturuyor ve bu aşamalarda denetlenebilme ve düzeltilebilme olanağı bulunmuyor ise ara kararlara karşı bireysel şikayette bulunulabileceği belirtilmiştir.[40]

Federal Almanya’da içtihata dayalı olarak ortaya konulan üç koşuldan birinin varlığı halinde Mahkemenin, başvurunun kabulü için yargı yolunun tüketilmesi koşulunun gerçekleşmesini her zaman aramadığı bilinmektedir. Aşağıdaki koşulların varlığı halinde başvuranın “anayasa şikayeti”ne başvurmadan önce diğer başvuru yollarını tüketmesine gerek bulunmamaktadır:

1) Kanun yollarının tüketilmesinden bir sonuç alınmasının beklenmemesi

2) Kanun yollarının tüketilmesinin beklenmesi, başvuran açısından ağır ve telafisi

imkansız bir zarara yol açacak olması

3) Anayasa şikayetinin karara bağlanmasının, tüm toplumu ilgilendirecek, genel öneme

sahip bir soruna ışık tutacak olması

Ülkemizde de bu şekilde bir yaklaşım benimsenmesine bir engel olmasa gerektir. Bu çerçevede idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmesi başvuran bakımından ağır ve katlanılamaz bir zararı da beraberinde getirecekse, başvuran bu yollar yerine Anayasa Mahkemesi’ne doğrudan başvurabilmelidir.[41]

Başvurucunun, Anayasa Mahkemesine başvurmadan önce hukuk düzeni içinde bulunan olağanüstü kanun yollarına başvurmasının gerekmediğini düşünüyoruz.[42] Bu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bakımından da kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi için öngörülen “ikincil yetki” ilkesi gereğince, başvuran, davaya sebep olan maddi vakıaları ve delilleri olağan mahkemeler önünde yeterli biçimde ortaya koymuş olmalıdır. Bu nedenle davaya ilişkin olarak olağan mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler Anayasa Mahkemesi’ne sunulamayacaktır. İç hukuk yollarının tüketilmesi şartı Anayasa Mahkemesi önüne getirilecek temel hak yargılamasında ortaya konulabilecek bu gibi unsurların daha önce de ortaya konulmuş olmasını gerektirmektedir.[43] Aynı şekilde, olağan yargı yerinde itiraz konusu olmayan usul hataları da Anayasa Mahkemesi nezdinde şikayet konusu edilemeyecektir.

B.  Bireysel Başvuru Hakkına Sahip Olanlar

1.    “Herkes” Kavramı ve Yabancılar ile Medeni Hakları Kullanma Ehliyeti Olmayanların Başvuruları

Anayasanın 148. maddesinin 2. fıkrasına göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

6216 sayılı kanunun 46. maddesi bireysel başvuru hakkını somutlaştırmıştır. Buna göre  bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir (madde 46, 1. fıkra). Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz. Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir (madde 46, 2. fıkra). Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz (madde 46, 3. fıkra).

6216 sayılı kanunun bireysel başvuru hakkını düzenleyen 45. maddesinin 1. fıkrasında geçen “herkes” kavramından ne anlaşılması gerektiği öngörülmediğinden bu kavram alanını belirlemek gereklidir. Herkes teriminin öncelikle temel hak ve özgürlüklere sahip tüm bireyler olduğunu belirtmek gerekir. Bu aşamada yurttaşlar ile yabancılar arasında bir ayrıma gitmeye gerek yoktur. Bununla birlikte 6216 saylı kanunun 46. maddesinin 3. fıkrası, yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancıların bireysel başvuru yapamayacağını öngörmüştür. Pratikte bu hükmün anlamı var mıdır? Çünkü Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden aynı zamanda AİHS kapsamında korunan haklardan yaşam hakkı (Madde 2), işkence yasağı (madde 3), kölelik ve zorla çalıştırma yasağı (madde 4), özgürlük ve güvenlik hakkı (madde 5), adil yargılanma hakkı (m. 6), suç ve cezaların kanuniliği (m. 7); özel ve aile hayatına saygı (madde 8), düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (madde 9), ifade özgürlüğü (madde 10), toplantı ve dernek kurma özgürlüğü (madde 11), evlenme hakkı (madde 12), etkili başvuru hakkı (madde 13) ve ayrımcılık yasağı (madde 14) yabancıların da yararlandığı haklardandır. Bununla birlikte durum, AİHS’nin Türkiye’nin taraf olduğu ek protokolleri kapsamında korunan haklar açısından, özellikle mülkiyetin korunması (Ek Protokol Madde 1), eğitim hakkı (Ek Protokol Madde 2), serbest seçim hakkı (Ek Protokol Madde 3) serbest dolaşım özgürlüğü (4 Numaralı Protokol, Madde 2) ile vatandaşların sınırdışı edilmeleri yasağı (4 Numaralı Protokol, Madde 3) açısından yabancılar için özellik arzedebilir.

Öte yandan yabancıların topluca sınırdışı edilmeleri yasağı (4 Numaralı Protokol, madde 4) ve yabancıların sınırdışı edilmelerine ilişkin usulü güvenceler (7 Numaralı Protokol, madde 1) de bir anlamda yabancıların yararlanacağı haklar olduğundan vatandaş olmadıkları gerekçesiyle yabancıların bu haklardan mahrum edilmesi mantıksız olur. Türkiye’nin imzalamış bulunduğu ancak henüz onaylamadığı protokoller çerçevesinde tanınan bu gibi hakların ihlaline karşı da bireysel başvuruda bulunulabilmesini savunduğumuzu yineleyelim.

Vatansızlar da bireysel başvuru hakkına, kanımızca, yabancılara tanınan sınırlar içinde, başvurma hakkına sahiptirler.

Ceninin ve temel hakkın niteliğine göre ölmüş kimselerin adına bireysel başvuruda bulunulup bulunulamayacağı tartışmalı olabilir. Göztepe, Alman “anayasa şikayeti” hukuku bakımından bunun mümkün olduğunu ifade etmekte[44] ancak konu üzerinde bir uzlaşılma olmadığını da eklemektedir.[45]

Kanımızca tüzel kişiliği bulunmayan kişi gruplarının bireysel başvuruda bulunmaları da mümkündür ancak bu durumda başvuranların hepsinin ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenmiş olmalıdır. Bu olanak özellikle bir tek işlem, eylem ya da ihmalden topluca etkilenenler açısından tanınmalıdır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 57. maddesi ihtiyari dava arkadaşlığını düzenlemekte ve 1. fıkrasıyla birden çok kişinin, aşağıdaki hâllerde birlikte dava açabilecekleri gibi aleyhlerine de birlikte dava açılabileceğini öngörmektedir:

a) Davacılar veya davalılar arasında dava konusu olan hak veya borcun, elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması.

b) Ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri.

c) Davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukukî sebeplerin aynı veya birbirine benzer olması.

Aynı kanunun 58. maddesinin 1. fıkrası da ihtiyari dava arkadaşlığında, davaların  birbirinden bağımsız olduğunu, dava arkadaşlarından her birinin, diğerinden bağımsız olarak hareket edebileceğini öngörmüştür. Şu halde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru konusunda da başvuru konusu ihlalle ilgili olarak HUMK’nda gösterilen koşullar bulunuyorsa kişi grupları, HUMK’na kıyasla, ihtiyari dava arkadaşı olarak başvuruda bulunabilir. Ancak anayasa yargısının özellikli olduğu ve diğer usul hukuku kurallannın anayasa yargısına uygulanamayacağı da iddia edilebilir. Gerçekten, 6216 sayılı kanunun öngörmediği hususlarda genel olarak HUMK geçerlidir denebilir mi? Kanımızca bu tartışmada, söz konusu usulî kuralın niteliği ve temel hakların anayasal önemi karşısındaki yeri düşünülerek bir karara varılmalıdır. Her usulî kural olmasa da temel hak ve özgürlüklerin anayasal koruması bakımından olumsuz etki yaratmayacak, bilakis o korumanın etkisini arttırabilecek usulî kuralların anayasa yargısına da kıyasen uygulanabilmesi gerekir. Kaldı ki 6216 sayılı kanunun 7. fıkrası bireysel başvuruların incelenmesinde, bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümlerinin uygulanmasını öngörmektedir.

Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olan her gerçek ve tüzel kişi, Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı olup olmadığına bakılmaksızın, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkına sahiptir. Ancak medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların durumu temel hakların korunması yoluyla bireysel başvuru bağlamında özellik arzedebilmelidir. Bu çerçevede özellikle ayırt etme gücüne sahip olmayanlar, kısıtlılılar ve küçükler bakımından Alman hukukunda ortaya atılan “temel hakları kullanma ehliyeti” kavramı önemlidir. Gerçekten Alman öğretisinde ortaya atılan “temel hakları kullanma ehliyeti” (Grundrechtsmündigkeit) kavramına dayalı olarak Alman Federal Mahkemesi askerlik ödeviyle yükümlü olan küçüklere vicdani red hakkına ilişkin disiplin yargılamalarında ve askerlikle ilgili diğer yargılamalarda verilen kararlara karşı anayasa şikayeti hakkı tanımıştır.[46]

Alman Federal Anayasa Mahkemesine göre

“…Federal Anayasa Mahkemesine Dair Kanun dava ehliyeti konusunda genel bir hüküm öngörmemiştir. Anayasa yargısının kendine özgülüğü yüzünden, başka usul kanunlarının dava ehliyetini, medeni hakları kullanma ehliyetine bağlayan hükümleri de mücerret kıyasen uygulanamaz. Bu itibarla, anayasa şikayeti çerçevesinde, gerekli usuli işlemleri yapabilme ehliyeti, tartışma konusu temel hakların çerçevesine ve temel hakların [anayasa şikayetine vücut veren] süreçte tartışmalı olan hukukî ilişkiyle irtibatına göre belirlenmelidir.”[47]

Gerçekten küçükler bir tarafa, ayırt etme yeteneğine sahip olmayanların veya kısıtlıların dava ehliyetine sahip kabul edilmemeleri, özellikle kendilerini bu ehliyetten yoksun kılan kararlara, özellikle kısıtlılık kararlarına, karşı açabilecekleri davalar bakımından ve bu davaların neticesinde yapacakları bireysel başvuru bakımından bir paradoks yaratmamalıdır. Küçüklük (vesayet altında bulunma, Medeni Kanun, madde 404)), akıl hastalığı, akıl zayıflığı (Medeni Kanun, madde 405); savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim (Medeni Kanun, madde 406), özgürlüğü bağlayıcı ceza (Medeni Kanun, madde 407) nedenleri yüzünden Medeni Kanunun 14. maddesine göre fiil ehliyeti bulunmayanların da somut olayın özelliği içinde kendi temel haklarını korumak üzere bireysel başvuruda bulunabilecekleri kabul edilmelidir. Aksi durum, örneğin bir yıl veya bir yıldan fazla özgürlüğü bağlayıcı ceza aldığı için kısıtlanan kimsenin bu cezanın temel bir hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine vasi yoluyla başvurabilmesi, şahsen başvurmasının engellenmesi anlamına gelebilir ki bu durum hak arama özgürlüğünün zarurî bir neden olmadan kısıtlanması demek olur.

Öte yandan örneğin Medeni Kanunun 435. maddesine göre akıl hastalığı, akıl zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, ağır tehlike arzeden bulaşıcı hastalık veya serserilik sebeplerinden biriyle toplum için tehlike oluşturduğu gerekçesiyle -ve kişisel korunmasının başka şekilde sağlanamaması hâlinde- tedavisi, eğitimi veya ıslahı için elverişli bir kuruma yerleştirilen ergin kişinin bu işleme itiraz hakkı bulunduğu gibi ulusal hukuk yollarının tüm aşamalarında da dava ve nihayetinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ehliyetine sahip olduğu kabul edilmelidir.[48] Aynı yaklaşım bu kimselerin kendi durumlarıyla ilgili olarak kamu gücü tarafından yapılan tüm işlem, eylem veya ihmaller konusunda da geçerli olmalıdır.

2.    Tüzel Kişilerin Başvuru Hakkı

6216 sayılı kanunun 46. maddesinin 2. fıkrasına göre kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz. Özel hukuk tüzel kişileri ise sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir.

Özel hukuk tüzel kişilerinin de kendi yapıları ve etkinlik alanları gözetilerek temel hak ve özgürlüklere sahip olabilecekleri kabul edilmektedir. Bireysel başvuru mekanızmasıyla korunan temel haklardan pek çoğuna (ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, adil yargılanma, etkili başvuru hakkı vb) özel hukuk tüzel kişileri de yararlanabilir. Özel hukuk tüzel kişilerinin kendi tüzel kişilikleri ile ilgili olmayan, üye ya da mensuplarına yönelik ihlâl iddiaları, bireysel başvurunun kapsamı dışındadır.[49]

Kanun kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacağını öngörmüştür. Kamu tüzel kişilerinin kamu gücünü uyguladıklarından bahisle bireysel başvuruda bulunamayacakları genellikle kabul edilmektedir ama örneğin bir kamu gücünün bir başka kamu gücüne karşı gerçekleştirdiği temel hak ihlallerinin neden başvuru konusu olamadığı yine de daha ayrıntılı olarak açıklanmaya muhtaçtır. Bilindiği gibi devlet idaresinin hiyerarşik örgütlenmesi her kamu tüzel kişisinin konumunun bir diğerine göre önceden belirlenmesini, hak ve yetkiler ile yükümlülüklerin idari teşkilat yapısı içinde düzenlenmesini ve işlem ve eylemlerin kanuna dayanan yönetmelikler, yönetmeliklere dayanan diğer düzenleyici işlemler ve tüm bu düzenleyici işlemlere dayanması gereken işlem ve eylemleri somutlaştıran talimat ve emirlerle gerçekleştirilmesini gerektirir. Bir kamu gücünün diğer kamu gücüne karşı giriştiği temel hak ihlali aslen idari teşkilatın hiyerarşik yapısı, emirler, talimatlar ve disiplin sistemi içinde çözülebilecek bir mesele olmasına karşın temel hak ve özgürlüklerin korunmasının neden yargı merci yerine idari teşkilat ve hiyerarşi içinde çözümlenecek bir konu olmasının gerekeceği açık değildir. Bu nedenle Federal Almanya’da kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru hakları konusunda hem kamu tüzel kişiliğinin niteliğine hem de kullanılan hakkın özelliğine göre bir ayrıma gidilmektedir.

Federal Alman öğretisinde en azından üniversiteler, enstitüler, radyo, televizyon gibi devlet yapısı ile bağlantılı olmalarına rağmen, belirli bir dereceye kadar devletten bağımsız faaliyet yürüten kuruluşların taşıyıcısı oldukları haklarla (bilgi edinme hakkı vb.) sınırlı olarak “anayasa şikâyeti” yapabilecekleri kabul edilmektedir.[50] Ayrıca Federal Almanya’da kamu tüzel kişileri de taraf olduktan bir davada yasal yargıçlarından mahrum bırakıldıkları ya da hak arama özgürlüklerinin sımrlandıgı gerekçesiyle “anayasa şikayeti”nde bulunabilirler.[51] Yani yukarıda sayılan kamu tüzel kişileri dışındaki tüzel kişiler de adil yargılanma gibi bir temel hak söz konusu olduğunda başvuru ehliyetine sahip kabul edilmektedirler.

Siyasal partiler de kanımızca anayasal statülerini düzenleyen anayasal normlara değil, bireysel başvuru konusu edilebilecek temel haklara dayalı olarak bireysel başvuruda bulunabilmelidirler.[52]

3.    Eylem ya da İhmal Nedeniyle Güncel ve Kişisel Bir Hakkı Doğrudan Etkilenenler

Başvuranın güncel ve  kişisel bir hakkı kamu gücünün eylem ya da ihmali yüzünden doğrudan etkilenmiş olmalıdır. Bu koşul, öncelikle potansiyel veya gelecekte sahip olunması muhtemel bir hakka dayalı olarak başvuruda bulunulamayacağını anlatır. Yine hak sahipliği “kişisel” olmalıdır. Kişisellikten kasıt bireysel hak sahipliğidir. Öte yandan hak, kamu gücünün eylem ya da ihmalinden doğrudan etkilenmiş olmalı, dolaylı veya ikincil nitelikte bir müdahale görmüş olmamalıdır. Doğrudanlık şartı çok sıkı uygulanmamalıdır. Çünkü örneğin “yaşam hakkı” vb. ihlallerde, hakkı doğrudan etkilenenler değil, çoğunlukla onların yakınları bireysel başvuruda bulunabilecek durumdadır. Veli ve vasiler velayet ve vesayet altında bulunanlar adına bireysel başvuruda bulunabileceklerdir.

C.  Bireysel Başvuru Usulü

1.    Başvuru Merci

Bireysel başvurular, bu Kanunda ve İçtüzükte belirtilen şartlara uygun olarak doğrudan ya da mahkemeler veya yurt dışı temsilcilikler vasıtasıyla yapılabilir. Başvurunun diğer yollarla kabulüne ilişkin usul ve esaslar İçtüzükle düzenlenir [6216 sayılı kanun, madde 47 (1)].

2.    Başvuru Dilekçesinde Belirtilmesi Gerekenler

Başvuru dilekçesinde başvurucunun ve varsa temsilcisinin kimlik ve adres bilgilerinin, işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen hak ve özgürlüğün ve dayanılan Anayasa hükümlerinin, ihlal gerekçelerinin, başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamaların, başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih ile varsa uğranılan zararın belirtilmesi gerekir. Başvuru dilekçesine, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğinin ve harcın ödendiğine dair belgenin eklenmesi şarttır (6216 sayılı kanunun, madde 47 (3). Başvurucu bir avukat tarafından temsil ediliyorsa, vekâletnamenin sunulması gerekir (6216 sayılı kanun, madde 47 (4). Başvuru evrakında herhangi bir eksiklik bulunması hâlinde, Mahkeme yazı işleri tarafından eksikliğin giderilmesi için başvurucu veya varsa vekiline onbeş günü geçmemek üzere bir süre verilir ve geçerli bir mazereti olmaksızın bu sürede eksikliğin tamamlanmaması durumunda başvurunun reddine karar verileceği bildirilir (6216 sayılı kanun, madde 47 (6).

3.    Başvuru Süresi

Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder (6216 sayılı kanun, madde 47, 5. fıkra).

6216 sayılı kanunun 47. maddesinin 2. fıkrası bireysel başvuruların harca tabi olduğunu öngörmüş, bu çerçevede 64. maddeye göre harç istisnası öngörülen iptal ve itiraz davalarından farklı bir yaklaşım benimsenmiştir. Bu hüküm, bireysel başvuruların mahkemenin iş yükünü hayli arttıracağından yola çıkıldığını göstermektedir. “Başvuru hakkının kötüye kullanılması” başlıklı 51. madde de bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucuların aleyhine yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebileceğini öngörmektedir.

Sürenin otuz gün gibi görece kısa sayılabilecek bir süre olarak belirlenmesi, kanunun Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvuruları önleme, başvuru hakkının kötüye kullanımlarını engelleme eğilimine ters düşmektedir. Surenin biraz daha uzun tutulması, örneğin iptal davasına paralel olarak altmış gün olarak belirlenmesi nitelikli bir dava dilekcesi hazırlamayı kolaylaştırabilir, daha soğukkanlı duşunmeyi gercekleştirebilir [53] ve böylece kanunun genel amacına daha iyi hizmet edilebilirdi.

D.  Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi

1.    Kabul Edilebilirlik Kararı

Anayasa Mahkemesi önüne getirilen her bireysel başvuruyu esastan incelemeye başlamayacaktır. Önce bir ön-inceleme mahiyetinde bireysel başvurunun kabul edilmesi gereklidir. Bireysel başvurunun kabul edilebilir bulunması için başvurunun 6216 sayılı kanunun 45 ila 47. maddeleri arasında öngörülen şartları taşıması gerekir. [6216 sayılı kanun, madde 48 (1)]. Bu şartlar, genel olarak şunlar olacaktır:

1)                            Başvuranın başvuru hakkına sahip olup olmadığı (m. 46),

2)                            Başvuru usulüne riayet edilip edilmediği, özellikle başvuru dilekçesinde belirtilmesi gerekenlerin belirtilip belirtilmediği [m. 47 (3)][54]

3)                            Başvuru süresine riayet edilip edilmediği [m. 47 (3)].

4)                            Bireysel başvuru mekanizması ile korunan bir hakkın ihlalinin başvuru konusu edilip edilmediği [(m. 45(1)]

5)                            Başvuranın kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamını bireysel başvuru yapılmadan önce tüketip tüketmediği [m. 45 (2)],

6)                            Aleyhine başvuru yapılan kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmalinin, aleyhine Anayasa mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilecek işlem, eylem ya da ihmallerden olup olmadığı [m. 45 (3)]

Bu şartlara uyan her başvuru hakkında kabul edilebilir kararı verilmek zorunda değildir. 6216 sayılı kanunun 48. maddesinin 2. fıkrası, mahkemenin, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir. Bununla beraber, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımama kabul edilemezlik kararı verilebilmesi için yeterli değildir. Önem taşımama ile birlikte başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı da belirlenmiş olmalıdır. Aynı şekilde başvuranın önemli bir zarara uğramamış olması hali de tek başına kabul edilemezlik kararı verilebilmesi için yeterli olmaz. Bunun yanında anayasal uygulama ve yorumlama veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımama şartının gerçekleşmesi gerekir. Öte yandan her iki şart gerçekleşse dahi, Anayasa Mahkemesi, kabul edilemezlik kararı vermek zorunda değildir.  6216 sayılı kanunun 48. maddesinin 2. fıkrasında geçen “verebilir” ifadesi bunu anlatmaktadır.

Mahkeme, ayrıca, açıkça dayanaktan yoksun başvuruların da kabul edilemezliğine karar verebilir [6216 sayılı kanun, madde 48 (2)].

Kabul edilebilirlik bakımından önem taşıma veya  başvurucunun önemli bir zarara uğramış olması gibi şartlar Alman ve İspanyol anayasa şikayeti düzenlemelerinde de bulunmakta, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14 üncü protokolü ile AİH yargılamasında da kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de  yer alan, önemli bir zarar görmüş olmak şartını Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarından yararlanarak somutlaştıracaktır.

2.    Kabul Edilebilirlik İncelemesi Yapacak Merci

Kabul edilebilirlik incelemesi mahkemenin komisyonlarınca yapılır. Bu komisyonlar 6216 sayılı kanunun “Teşkilat” başlıklı 20. maddesinde bahsi geçen komisyonlardır ve yine aynı maddede bahsi geçen bölümlerden oluşacaklardır. Kanunun” Bölümler ve komisyonlar” başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrası mahkemede, bireysel başvuruları karara bağlamak üzere bir başkanvekili başkanlığında yedişer üyesi olan iki bölüm bulunacağını ve bölümlerin, bir başkanvekilinin başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanacağını öngörmüştür. Aynı maddenin 2. fıkrasına göre bölüm ve komisyonların oluşumu ve iş bölümü ile ilgili hususlar içtüzükle düzenlenecektir. Komisyonların, bölümler içinden oluşturulacak inceleme birimleri olduğu, kanunun “Başkanvekillerinin görev ve yetkileri” başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasının c bendinden anlaşılmaktadır.

Komisyonların bir başvuruyu kabul edilemez bulabilmeleri için karara oy birliği ile varmaları gerekmektedir (Madde 48, 3. fıkra). Oy birliği sağlanamayan durumlarda dosya bölümlere havale edilecek ve kabul edilebilirlik incelemesini bölümler yapacaktır (Madde 48, 3. fıkra, son cümle). Bu şekilde komisyonların ya da bölümlerin verdiği kabul edilemezlik kararları kesindir ve ilgililere tebliğ edilecektir (Madde 48, 4. fıkra).

Kabul edilebilirlik şartları ve incelemesinin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle düzenlenecektir (Madde 48, 5. fıkra).

E.  Esas Hakkındaki İnceleme

1.    Anayasal Denetimin Kapsamı

Bireysel başvuru ek bir kanun yolu olmayıp, olağandışı bir kanun yoludur. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin denetimi, anayasa hukukunda özel bir ihlal alanı ile, temel hak ve özgürlüklerin ihlaliyle sınırlandırılmıştır.[55] Biz, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru müessesesi çerçevesinde yaptığı incelemeye anayasaya aykırılık incelemesi değil, korunan temel haklara aykırılık incelemesi adını vermek istiyoruz. Bu nedenle muhakeme usulü, özellikle çeşitli delillerin değerlendirilmesi; yasaların uygulanışı, hatta temel hak ve özgürlüklerin dışındaki kurallar açısından anayasanın uygulanışı, anayasal normlar arasında bulunmayan normların olaya uygulanışı denetlenmeyecektir. Bu çerçevede denetim,  anayasanın ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak değil, korunan bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak yapılacaktır. Dava konusu kamusal veya kamu gücü tarafından gerçekleştirilen işlem ya da eylem, temel haklar rejimine uymamalıdır ki bir ihlalden bahsedilebilsin.

Bireysel başvuru mahkeme kararlarına karşı yapılıyorsa, Anayasa Mahkemesi görevli ve yetkili mahkemelerin kanun  yolları aşamalarından geçerek kesinleşmiş kararlarını inceleyecektir.

Temel haklara uymayan işlem ya da eylem anayasaya aykırı bir kanuna dayalı olabileceği gibi anayasaya uygun bir normun anayasaya aykırı bir yorumundan ya da uygulamasından da kaynaklanabilir. İkinci durumda mahkeme, şikayet konusu karar ya da kararları kaldırarak, davayı yeniden görülmek üzere geri çevirecektir. Birinci durumda ise mahkeme, kanunun geçersizliğini ya da anayasa ile bağdaşmazlığını karara bağlayabilmelidir.[56]

Bireysel başvuru sadece mahkeme kararının içeriği yönünden temel hakların uygulanmaması, yani yargıcın temel hakların etkisini tespit etmeyi ihmal etmiş olması ya da temel hakların koruma alanlarını veyahut sınırlarını anayasaya aykırı olarak değerlendirmiş bulunması halinde söz konusu olmaz. Bireysel başvuru, yargılama usulüne karşı da yapılabilir.[57] Bu çerçevede  tabii hakim ilkesi, savunma hakkı, adil yargılanma, etkili başvuru hakkı, cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı (AİHS’ne ek 7 Numaralı Protokol, madde 2), adli hata halinde tazminat hakkı (AİHS’ne Ek 7 Numaralı Protokol, madde 3) gibi “yargısal temel haklar” önemli rol oynar.

2.    Esas Hakkında İnceleme Merci

Kabul edilebilirliğine karar verilen bireysel başvuruların esas incelemesi bölümler tarafından yapılır. Başkan iş yükünün bölümler arasında dengeli bir şekilde dağıtılması için gerekli önlemleri alır (Madde 49, 1. fıkra).

3.    Bilgi İçin Adalet Bakanlığına Gönderme

Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir (Madde 49, 1. fıkra).

6216 sayılı kanun tasarısının genel gerekçesinde bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvuru esnasında sunulanların dışında gerekli görülen bilgi, belge ve delillerin başvurandan, diğer ilgililerden ve özellikle de kamu otoritelerinden istenilmesinin ve bireysel başvurularda kamu adına yapılması gereken savunmaların Adalet Bakanlığınca koordine edilmesinin öngörüldüğü ifade edilmiştir. Bu durumda Adalet Bakanlığı’nın kabul edilen bir bireysel başvurudan haberinin olması doğaldır. Ancak maddedeki “bilgi için” ifadesi kafa karıştırmaktadır. Adalet Bakanlığı, savunmaları koordine edecekse, aslen bireysel başvuru davasında devleti temsil edecek tüzel kişilik olacaktır. Yani davanın davalı tarafı Adalet Bakanlığı olacaktır. 49. maddenin 1. fıkrası, sanki bireysel başvuruda bir davalı olmayacakmış gibi kaleme alınmıştır.

Öte yandan böyle bir fıkranın gerekliliğini ileride AİHM’ne de götürülmesi muhtemel bir ihlal iddiasında, Türkiye Cumhuriyeti’ni AİHM önünde savunacak olan Adalet Bakanlığı’nın hazırlıklı olması gereği ve gerekli olduğu takdirde ihlali gidermeye önceden başlaması zorunluluğu ile açıklanmıştır.[58]

Komisyonlar ve bölümler bireysel başvuruları incelerken bir temel hakkın ihlal edilip edilmediğine yönelik her türlü araştırma ve incelemeyi yapabilir. Başvuruyla ilgili gerekli görülen bilgi, belge ve deliller ilgililerden istenir (Madde 49, 3. fıkra).

Mahkeme, incelemesini dosya üzerinden yapmakla birlikte, gerekli görürse duruşma yapılmasına da karar verebilir (Madde 49,  4. fıkra).

Bölümler, esas inceleme aşamasında, başvurucunun temel haklarının korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar verebilir. Tedbire karar verilmesi hâlinde, esas hakkındaki kararın en geç altı ay içinde verilmesi gerekir. Aksi takdirde tedbir kararı kendiliğinden kalkar (Madde 49, 5. fıkra).

Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz (Madde 49, 6. fıkra).

Bireysel başvuruların incelenmesinde, 6216 sayılı Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanır (Madde 49, 7. fıkra).

Esas hakkında incelemenin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir (Madde 49, 8. fıkra).

F.   Anayasa Mahkemesinin Vereceği Kararlar

1.    İhlale İlişkin Karar

Anayasa Mahkemesi, başvuru konusu olan temel hak ve özgürlüğün kamu gücü tarafından ihlal edildiği kanaatine varmışsa ihlal kararı verir. İhlal kararının kapsamı içinde ihlalin ve sonuçlarının  kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmesi gereklidir. [6216 sayılı kanun, madde 50 (1)].

2.    İhlal Kararı Halinde Yapılması Gerekenlere Hükmetme

Anayasa Mahkemesinin yapılması gerekenlere ilişkin hükmünün muhatabı genellikle  işlem ya da eylemi veyahut ihmali gerçekleştiren kamu gücü olacaktır. Bu hüküm işlemin ya da eylemin geri alınmasına hükmetme biçiminde tezahür edebileceği gibi ihmal söz konusu ise belirli bir işlem ya da eylem gerçekleştirme yükümlülüğü getirme biçiminde de tezahür edebilecektir. “Yapılması gerekenlere hükmetme” oldukça geniş kapsamlı bir ibaredir. Bundan başvurucunun ihlal edilen temel hak ve özgürlüğünü kullanabilmesinin sağlanması anlaşılabileceği gibi eğer artık o temel hak ve özgürlük kullanılamayacak durumda ise başvurucunun uğradığı zararın giderilmesine hükmetme de anlaşılabilir. Anayasa Mahkemesi, örneğin yargılamanın haddinden fazla uzun sürdüğü ve bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanaatine varırsa yargılamanın hızlandırılmasına yönelik önlemlerin alınmasına hükmedebilmelidir.[59]

Kanunlar ve parlamento kararları gibi yasama işlemleri ile kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge vb. düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan (soyut) bireysel başvuru yapılamayacağı öngörülmüş ise de bireysel başvuru hakkı çerçevesinde Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu düzenleyici işlemleri, bunların başvuru sahibine uygulanmış olması halinde anayasallık denetimine tutacağı açıktır. Eğer bireysel başvuru mekanizmasının koruması altında bulunan  temel bir hak ve özgürlük, belirli bir kanunun ya da düzenleyici idari işlemin başvuru sahibine uygulanmış olması nedeniyle ihlal edilmiş ise, yani ihlalin nedeni salt temel hak ve özgürlüklere aykırı kanun ya da düzenleyici idari işlem ise, Anayasa Mahkemesi bu ihlalin ve sonuçlarının  kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedecektir. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin, bireysel başvuru mekanizması ile korunan temel hak ve özgürlüklere aykırı (yani başvuru sahibinin bir temel hak ve özgürlüğünü düzenleyici işlemi iptal etmeye yetkisi olup olmadığını tartışmıştık.

3.    Mahkeme Kararından Kaynaklanan İhlal Halleri

a)    Genel Olarak

Bireysel başvuruya konu olacak temel hak ve özgürlük ihlali bir mahkeme kararından da kaynaklanabilir, hatta 6216 sayılı kanun, ihlalin daha ziyade mahkeme kararlarından kaynaklanacağı düşüncesiyle kaleme alınmıştır, denebilir. Mahkeme kararı ile ihlal, aslen kendisi temel hak ve özgürlüklere uygun olan bir kanunun veyahut düzenleyici bir idari işlemin temel hak ve özgürlüklere aykırı olarak uygulanması veyahut temel hak ve özgürlüklerin yargılama sürecinde göz ardı edilmesidir. Sadece genel mahkemeler değil, İdare Mahkemeleri, Vergi Mahkemeleri, Ticaret Mahkemeleri, Ceza Mahkemeleri, Çocuk Mahkemeleri, Aile Mahkemeleri, Tüketici Mahkemeleri, İş Mahkemeleri, İcra Tetkik Mercileri gibi özel mahkemeler de bireylerin Anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerini ilgilendiren, bu temel hak ve özgürlüklere müdahale eden kararlar verebilmektedirler. Bu tür mahkeme kararlarının bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne taşınması, Anayasa Mahkemesi ile uzmanlık mahkemeleri arasında işbölümü sorununu ortaya çıkarmaktadır.[60] Örneğin Alman  Federal Anayasa Mahkemesinin, mahkemelerin bütün kararlarını her türlü hukuka aykırılık sorunu açısından inceleyebilecek bir “süper‐temyiz makamı” olmadığı vurgulanmıştır.[61] Federal Almanya’daki “anayasa şikayeti” kurumu gibi Türkiye’deki bireysel başvuru kurumu da, Anayasa Mahkemesi’nin bir temel hak ihlali iddiasını sadece Anayasa hukuku ve temel haklar açısından incelemesine olanak sağlayan bir olağanüstü yargı yoludur. Bir yargılamada usul meseleleri hakkında karar verilmesi, maddi vakıaların ortaya konması ve değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve somut uyuşmazlığa uygulanması görevli ve yetkili mahkemelerin işidir ve Anayasa Mahkemesi’nin yetkisi dışında olacaktır.[62]

Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin diğer yargı kolları karşısında sahip olduğu yetkinin sınırını belirten bir formül ilk kez Alman Federal Anayasa Mahkemesi üyelerinden Karl Heck (1954‐1965) tarafından ifade edilmiştir ve onun adıyla anılmaktadır. Bu formüle göre Federal Anayasa Mahkemesi sadece “bir temel hakkın anlamı konusunda, özellikle de koruma alanının sınırları konusunda, ilke olarak yanlış bir değerlendirmeden kaynaklanan ve

somut uyuşmazlık için belirleyici önem taşıyan bir yorum hatası olup olmadığına bakar.”[63]

b)    Yeniden Yargılama İçin İlgili Mahkemeye Geri Gönderme

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilecektir [6216 sayılı kanun, m. 50 (2)]. Yeniden yargılama, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yapılacak ve her halükarda yeniden yargılama yapacak olan mahkeme Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı ile uyumlu bir nihai karara varacaktır. Aksi durumda başvurucu için ayrı bir bireysel başvuru davası açma imkanı doğacaktır. Mahkeme açısından dosya üzerinde karar verilerek bu uyumu sağlamak mümkünse dosya üzerinde karar verilecektir. Bu çerçevede dikkat edilmesi gereken bir nokta Anayasa Mahkemesinin, hukuka aykırılık incelemesi değil temel haklara aykırılık incelemesi yapacak olmasıdır. Bu itibarla örneğin bir ceza mahkemesi belirli bir temel hakka müdahale edecek biçimde haddinden fazla cezalandırmaya gitmiş, soyut ceza müeyyidesinin üst sınırını uygulamış ise Anayasa Mahkemesi, bu kararı “ölçülülük” ilkesine aykırı görerek mahkemeye geri gönderebilir. Temel haklara müdahale ettikleri ölçüde Anayasa Mahkemesi, diğer mahkemelerin kullandığı takdir yetkilerini de denetlemelidir kanısındayız.

c)     Tazminat veya Genel Mahkemelerde Dava Açılması Yoluna İşaret

Yeniden yargılama yapılmasında hukukî yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir [6216 sayılı kanun, m. 50 (2)]. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verecektir [6216 sayılı kanun, m. 50 (2)].

4.    Anayasa Mahkemesi İstemle Bağlı mıdır?

Anayasa Mahkemesi, istemle bağlı mıdır? Başvuranın talep ettiği ihlal iddiasına yönelik bir karar mı vermelidir yoksa başvuran talep etmese de başka temel haklara ihlali tespit edip ona göre karar verebilir mi? Bireysel başvuru mekanizması ile korunan bir hakkın ihlalinin başvuru konusu edilmesinin gerekmesi [( 6216 sayılı kanun m. 45(1)]; başvuranın kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamını bireysel başvuru yapılmadan önce tüketmesinin gerekmesi [m. 45 (2)], aleyhine başvuru yapılan kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmalinin, aleyhine Anayasa mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilecek işlem, eylem ya da ihmallerden olmasının [m. 45 (3)] gerekmesi istemle bağlılığa yol açacaktır diye düşünülebilir. Bununla birlikte gerek Anayasa gerek 6216 sayılı kanunun 48. maddesinin 2. fıkrasının, mahkemenin, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşıyan başvuruları kabul edeceğinden bahsetmesi bireysel başvurunun objektif olarak insan haklarına saygılı devleti güvence altına alma işlevinden hareket ettiğini gösterir. Bireysel başvurunun böyle bir işlevi var ise Anayasa Mahkemesi de bu işleve uygun olarak davayı, davacının işaret ettiği ihlallerin ötesindeki açık ihlalleri de tespit edebilecek biçimde sonuçlandırabilmelidir.

Alman anayasa şikayeti mekanizmasında Anayasa Mahkemesi istemle bağlı değildir; yani, söz konusu işlemi başvuruda zarara uğradığı iddia edilen temel hak açısından değil, Anayasada koruma kapsamında sayılan temel haklar ve temel hak benzeri hakların tamamı açısından, re’sen değerlendirir.[64]

5.    Davadan Feragat ve Düşme Kararı

Davadan feragat halinde davanın düşeceğinin öngörülmesi, kanun koyucunun  bireysel başvurunun objektif işlevinin yanında subjektif işlevini de kabul ettiğine yorulabilir. Bu ayrımın feragat imkanı açısından pratik bir önemi vardır. Alman uygulamasında tartışıldığı gibi eğer anayasa şikâyetinin subjektif özelliği ağır basıyorsa başvurunun geri alınabilmesi, objektif yönü ağır basıyorsa geri alınamaması söz konusudur.[65]

Venedik Komisyonu, başvurunun geri alınması halinde de kamu menfaati gerektiriyorsa davaya bakılmaya devam edilmesini tavsiye etmiştir. Öte yandan eğer başvuru konusu işlem geçerliliğini yitirmiş ise davanın devam etmesi için bir neden olmayacaktır.[66]

Şematik olarak özetler isek Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun şöyle bir görünüm arzetmektedir:

6.    Başvuru hakkının kötüye kullanılması

6216 sayılı kanun bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucuların aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebileceğini öngörmüştür (m. 51, 1. fıkra). Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdine taşınan bireysel başvuruların sayısı düşünülünce[67] Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilecek bireysel başvuru sayısının da oldukça fazla olacağını tahmin etmek zor değildir. Bu nedenle şüphesiz Anayasa Mahkemesinin iş yükü de hayli artacaktır. Bu tahminle başvuru hakkının kötüye kullanılmasını önlemek yasa koyucu açısından meşru sayılabilecek bir amaçtır. Bununla birlikte müessesenin Türk anayasa yargısına henüz yeni girdiği bir zamanda ve bireylerin bireysel başvuru haklarını netice itibarıyla ne derece özenli kullandıkları tespit edilmeden (bir ceza müeyyidesi ihtiyacının doğduğu belirlenmeden) başvuruların kötüye kullanılması ihtimaline karşı işin en başından ceza müeyyidesi getirmek pek de isabetli bir tercih olmamıştır kanısındayız. Unutulmamalıdır ki böyle bir ceza müeyyidesi tehdidi AİHM önüne götürülebilecek başvurular bakımından da, ileride, AİHM’nin adil yargılanma ilkesi bakımından yapacağı değerlendirmelerde rol oynayabilir. “Kötüye kullanma” oldukça muğlak bir terimdir ve Anayasa Mahkemesinin başvuru hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirleme imkanı da, bireysel başvuru davası,  51. maddede tanımlanan türden bir eyleme para cezası biçip biçmemeye hasredilmiş bir para cezası yargılaması olmadığından, oldukça kısıtlıdır. Her durumda bu normun, Anayasa Mahkemesinin iş yükünün olması gereken ölçüde tutulması ile bireylerin bireysel başvuruda bulunmaktan alıkonmamaları, bireysel başvuruda bulunmaktan çekinmemelerini güvence altına almak hedefleri arasında ideal bir denge gözetilerek uygulanması gereklidir.

Kötüye kullanmaktan kaynaklanan bir para cezası türü Federal Alman bireysel başvuru mekanizmasında da bulunmakta ve kötüye kullanma başvurunun yapılmasında hukukî özen yükümlülüğünü ihlal etmek olarak tanımlanmaktadır. Alman Federal Anayasa Mahkemesine göre bir başvuru açıkça kabul edilemez veya dayanaksız ise ve makul olan hiç kimse bu başvuruda bir başarı şansı görmüyorsa kötüye kullanmadan bahsedilebilir.[68] Bu çerçevede mahkeme, başvuranın vekilinin de anayasa hukuku konuları ile uğraşmış olması, Anayasa Mahkemesinin ortaya konulan meselelerle ilgili içtihatlarını gözden geçirmiş ve niyet edilen başvurunun başarı şansını etraflıca tartmış olması gerektiğini kabul etmiştir.[69]

V.  Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurunun Etkililiği Sorunu

1951 yılından bu yana “anayasa şikayeti” adı altında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruyu da öngören Federal Almanya’da  1951-2005 yılları arasında Anayasa Mahkemesi önüne gelen 157.233 başvurudan 151.424’ünün “anayasa şikayeti” olduğu ve bu şikayetlerden sadece 3.699’ünün kabul edildiği belirtilmiştir. Buna göre, hangi nedenden kaynaklanırsa kaynaklansın “anayasa şikayeti”nde başarı oranı % 2,5 gibi düşük bir orandır.[70] Demek ki başvuranların “ihlal algısı” ile Alman “Anayasa Mahkemesi”nin “ihlal algısı” oldukça farklıdır. Şüphesiz bu düşük başarı oranına rağmen anayasa şikayetleri ile ilgili olarak verilen kararların bireylerin ötesine geçen hukuk yaratıcı anlamları çok önemlidir. Bu gibi kararlar müessesenin kabul edildiği ülkelerde bir insan hakları hukuku oluşmasına büyük ölçüde katkıda bulunmaktadır.

Düşük başarı istatistiklerine rağmen Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa şikayeti üzerine verdiği kararların çoğunun, toplumun tamamı için büyük önem taşıyan temel sorunlarla ilgili olduğu vurgulanmıştır.[71] Bu çerçevede Federal Almanya’da toplumsal politika açısından çok tartışmalı konuların neredeyse tamamı Anayasa şikayeti yolu ile Federal Anayasa Mahkemesi’ne taşındığı ve Federal Anayasa Mahkemesi’nce karara bağlandığı belirtilmiştir.[72] Federal Anayasa Mahkemesi’nin kürtaj, vicdani red, nüfus sayımı, ortam dinleme, kamu okullarında türban takılması, yüksek öğretime giriş sistemi, sigara yasağı, Avrupa Birliği tutuklama emri, nükleer enerji, işçilerin yönetime katılması, asgari geçim standardı ya da eşcinsel evlilik konularında verdiği kararlar buna örnek gösterilmiştir.[73]

Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun bireyler üzerinde bir hukuk devletinin egemenliği altında yaşama bilincinin ve  hukuk ve adalet duygularının pekişmesi yolunda önemli bir psikolojik katkı sağladığı bir gerçektir.[74] Aslen 6216 sayılı kanunun kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesini düzenleyen 48. maddesinin 2. fıkrasında, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verilebileceğinin öngörülmüş olması da bireysel başvuru mekanizmasının yeknesak bir temel hak hukuku oluşmasına katkı ve temel hak ve özgürlükler rejiminin belirginliğini sağlama işlevinin ön plana alındığını göstermektedir. Bununla beraber 6216 sayılı kanunla getirilen bireysel başvuru hukuku bütünü itibarıyla ele alınırsa, bireyleri başvuruya özendirmekten ziyade başvuru hakkının fazla kullanılmasının önünün alınmasını  güvenceye almak amacıyla kaleme alınmış olduğu düşünülebilir. Çünkü kabul edilebilirlik şartları oldukça sıkı olduğu gibi Mahkemenin denetiminin kapsamı da oldukça sınırlıdır. Her şeyden önce kendileri temel hak ve özgürlüklere aykırı olan kanunlara veya kanun hükmünde kararnamelere karşı ne yapılacağı pek de açık değildir. Hakkın kötüye kullanılması adı altında başvurucuları başvurudan yıldırabilecek bir para cezası öngörülmüştür. Bireysel başvuru mekanizmasıyla korunan temel hak ve özgürlüklerin kapsamı da Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının bizatihi tanıdığı temel hak ve özgürlükleri içerecek şekilde değil, tek tek daha geniş olarak korunabilseler de genel olarak bakıldığında daha sınırlı sayıda özgürlükleri içeren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi esas alınarak belirlenmiştir.

Kore’de yakın tarihte ülke çapında yapılan bir kamuoyu araştırmasına göre, Kore halkının Anayasa Mahkemesi’ni en çok güven duyulan devlet organı olarak gösterdiği belirtilmiş ve bu teveccühün, Anayasa Mahkemesi’nin anayasal düzeni ve bireylerin temel haklarını koruma hususunda ortaya koyduğu bağımsız tavır ve gösterdiği samimi çabadan kaynaklanmakta olduğu vurgulanmıştır.[75] Gerek yurttaşların gerek Türkiye Cumhuriyeti’nin kamu  gücünün işlem ve eylemlerine muhatap olan yabancıların ve vatansızların Yüce Mahkemeye aynı  güveni duymalarını sağlayabilecek tek etken de Türk Anayasa Mahkemesinin benzer bağımsız bir tavır ve temel hak ve özgürlükleri koruma hususunda samimi bir çaba gösterip gösteremeyeceğine bağlı olacaktır.

KAYNAKLAR

AİHM ve Türkiye – II: Anayasa şikayeti ve AİHM: Uluslararası Sempozyum 10 Aralık 2010, Ankara = ECtHR and Turkey – II: Constitutional complaint and ECtHR: International symposium [Uluslararası sempozyum ( 2.: Ankara : 2010)] / Ed. Ahmet Taşkın

Aliyev, Cabir: Anayasa Şikayeti (İstanbul: Beta Yayınları, 2010).

Anayasa Mahkemesi Resmi İnternet Sitesi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Resmi Sitesi, http://www.echr.coe.int/echr/homepage_EN

Başlar, Kemal: Anayasa Yargısında “Mahkeme” Kavramı, Ankara, Roma, 2005.

Casas Baamonde, Maria Emilia: “Amparo Başvurusu”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 101-110.

Dörr, Dieter: Die Verfassungsbeschwerde in der Prozeßpraxis, 2. Auflage, Verlag Dr.OttoSchmidt, Köln, 1997.

Federal Alman Anayasa Mahkemesi Resmi Sitesi, http://www.bundesverfassungsgericht.de/

Gören, Zafer: “Anayasa Mahkemesi’ne Kişisel Başvuru (Anayasa Şikayeti)”, Anayasa Yargısı, Cilt 11, Yıl 1994, s. 97-134.

Göztepe, Ece: Anayasa Şikayeti Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 530 AÜHF Döner Sermaye Yayınları No: 45, Ankara 1998.

Haller,  Herbert: “Anayasa Şikâyeti ve Buna İlişkin Sorunlar” (Avusturya’da Temel Hak Şikâyeti Hakkında Rapor), Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 179–193.

Hassemer, Winfried: “Anayasa Şikâyeti ve Buna İlişkin Sorunlar” (Almanya’da Temel Hak Şikâyeti Hakkında Rapor), Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 164-178.

Holzinger, Gerhart: “Avusturya Anayasa Hukukunda Anayasa Şikayeti ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 61-79

Jong-Dae, Kim: “Anayasa Şikayeti Sistemi: Kore Deneyimi”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 145-153.

Kılınç, Bahadır: “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu Ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, Cilt 25, Yıl 2008, s. 19-59.

Liivoja, Rain: “Review of Jurisdiction in International Law by Cedric Ryngaert”, Finnish Yearbook of International Law, vol. 18 (2008), ss. 397-401.

Mellinghof, Rudolf: “Federal Almanya Cumhuriyet’inde Anayasa Şikayeti”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 283-292 = http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/RudolfMellinghof.pdf

Milanović, Marko: ‘From Compromise to Principle: Clarifying the Concept of State Jurisdiction in Human Rights Treaties’, Human Rights Law Review, vol.  8 (2008), ss. 411-448.

Paczolay,  Peter: “Anayasa Şikâyeti ve Buna İlişkin Sorunlar” (Venedik’te Temel Hak Şikâyeti Hakkında Rapor), Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 194-203.

Paczolay, Péter: “Anayasa Şikayeti: Bir Karma Çözüm mü?”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 313-320.

Pekcanıtez, Hakan: “Mukayeseli Hukukta Medeni Yargıda Verilen Kararlara Karşı Anayasa Şikayeti”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, Yıl 1995, s. 257-287.

Pimentel, Genaro David Gongora: “Amparo Ne İçindir?” Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 163-227.

Sabuncu, Yavuz / Selin Esen Arnwine: “Türkiye İçin Anayasa Şikâyeti Modeli Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 229-246.

TBMM Resmi İnternet Sitesi

Turhan, Mehmet ve diğerleri.: “Türkiye İçin Anayasa Şikâyeti Modeli” (Panelistler: Burhan Kuzu, Fazıl Sağlam, Zafer Gören, Hikmet Sami Türk), Anayasa Yargısı Cilt 21, Yıl 2004, s. 248-295.

Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması [European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) Study on Individual Access To Constitutional Justice Adopted By The Venice Commission at its 85th Plenary Session (Venice, 17-18 December 2010)] = http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD%282010%29039rev-e.pdf

Zorkin, Valery: “Rusya Federasyonu Anayasa Mahkemesi Uygulamasında Bireysel Başvuru”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 283-292.

* Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, oykudidemaydin@hacettepe.edu.tr.

[1] Karşılaştırmalı hukuk açısından anayasa mahkemesine bireysel başvuru hukuku ile ilgili olarak bkz. Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması, Venedik, 17-18 Aralık 2010 [European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) Study on Individual Access To Constitutional Justice Adopted By The Venice Commission at its 85th Plenary Session (Venice, 17-18 December 2010)] = http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD%282010%29039rev-e.pdf (Erişim 15 Ağustos 2011; Çalışma tüm Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerde ve Avrupa dışı bir dizi ülkede anayasa yargısına başvuru mekanizmalarını ele almakta, bireysel başvuruya da merkezi tema olarak incelemektedir); ayrıca bkz. Cabir Aliyev, Anayasa Şikayeti (İstanbul: Beta Yayınları, 2010); Bahadır Kılınç, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, Cilt 25, Yıl 2008; Peter Paczolay,  “Anayasa Şikâyeti ve Buna İlişkin Sorunlar” (Venedik’te Temel Hak Şikâyeti Hakkında Rapor), Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 194-203; Péter Paczolay, “Anayasa Şikayeti: Bir Karma Çözüm mü?”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 313-320; Rudolf Mellinghof, “Federal Almanya Cumhuriyet’inde Anayasa Şikayeti”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 283-292 =

http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/RudolfMellinghof.pdf ; Maria Emilia Casas Baamonde, “Amparo Başvurusu”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 101-110;  Kim Jong-Dae, “Anayasa Şikayeti Sistemi: Kore Deneyimi”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 145-153; Gerhart Holzinger, “Avusturya Anayasa Hukukunda Anayasa Şikayeti ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 61-79;  Genaro David Gongora Pimentel: “Amparo Ne İçindir?” Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 163-227; Valery Zorkin, “Rusya Federasyonu Anayasa Mahkemesi Uygulamasında Bireysel Başvuru”, Anayasa Yargısı, Cilt 26, Yıl 2009, s. 283-292; Herbert Haller,  “Anayasa Şikâyeti ve Buna İlişkin Sorunlar” (Avusturya’da Temel Hak Şikâyeti Hakkında Rapor), Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 179–193; Winfried Hassemer, “Anayasa Şikâyeti ve Buna İlişkin Sorunlar” (Almanya’da Temel Hak Şikâyeti Hakkında Rapor), Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 164-178; Yavuz Sabuncu / Selin Esen Arnwine, “Türkiye İçin Anayasa Şikâyeti Modeli Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, Anayasa Yargısı, Cilt 21, Yıl 2004, s. 229-246; Mehmet Turhan ve Diğerleri, “Türkiye İçin Anayasa Şikâyeti Modeli” (Panelistler: Burhan Kuzu, Fazıl Sağlam, Zafer Gören, Hikmet Sami Türk), Anayasa Yargısı Cilt 21, Yıl 2004, s. 248-295; Hakan Pekcanıtez, “Mukayeseli Hukukta Medeni Yargıda Verilen Kararlara Karşı Anayasa Şikayeti”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, Yıl 1995, s. 257-287; Zafer Gören, “Anayasa Mahkemesi’ne Kişisel Başvuru (Anayasa Şikayeti)”, Anayasa Yargısı, Cilt 11, Yıl 1994, s. 97-134.

[2] Sabuncu/Arnwine, s. 229-246.

[3] Bireysel başvuru müessesesinin kabul edildiği ülkeler hakkında bkz. Kılınç, s. 23 vd.

[4] 1961 ve 1982 Anayasaları döneminde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru ile ilgili düzenlemeden önceki tartşmalar ve müesseseye ilişkin öneriler için bkz.  Aliyev, s. 39 vd.

[5] Kılınç, s. 23.

[6] Kılınç, s. 26.

[7] Bkz. genel olarak Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması. Bireysel başvurunun subjektif ve objektif işlevleri Alman “anayasa şikayeti” müessesesi bağlamında Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nce de tanınmış ve benimsenmiştir. Ayrıntı için bkz. Göztepe, ayrıca bkz. Kılınç, s. 26 vd.

[8] Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması, s. 25, paragraf 85.

[9] Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Başkanı İsviçre’nin girişimi ile 18-19 Şubat 2010 tarihinde Interlaken’da toplanan Yüksek Düzeyli Konferans Bildirisi’nin 4. paragrafı.

[10] Sözleşme metnine yapılan atıflarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüğü’nün AİHM’nin web sitesinde bulunan Türkçe çeviri esas alınacaktır,: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/3BAA147F-29C9-48CE-AF64-FB85A86B2433/0/TUR_CONV.pdf (Erişim: 14. 07. 2011).

[11] Türkiye Ek Protokolü 18 Mayıs 1954 tarihinde, 6 Numaralı protokolü 1 Aralık 2003 tarihinde, 13 numaralı protokolü 1 Haziran 2006 tarihinde yürürlüğe koymuştur.

[12] Sabuncu/Arnwine’e göre AİHM kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesini de mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmektedir. Dolayısıyla Anayasanın kamulaştırma ve devletleştirme ilişkin düzenlemeleri (md. 46 ve 47) de bu bağlamda önem taşımaktadır (Sabuncu Arnwine).

[13] Hükmün birinci cümlesi eğitim hakkını güvenceye almaktadır. Sabuncu/Arnwine, AİHM kararına göre ilgili hükmün aynı zamanda ailenin çocuğu yetiştirme hakkını ve devletin, ailenin çocuğun nasıl yetiştirilmesi ve ne tür eğitim verilmesine ilişkin düşüncelerine saygı duyması zorunluğunu da içermekte olduğunu vurgulamıştır. İkinci cümle ise “ebeveynin bu eğitimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre temin etme” hakkından söz etmektedir. Anayasanın 174. maddesi uyarınca, Tevhid-i Tedrisat Kanununun hiçbir hükmü Anayasaya aykırı olarak anlaşılamaz ve yorumlanamaz. Türkiye, söz konusu protokolü Tevhid-i Tedrisat Kanunu hükümlerini saklı tutarak onaylamıştır (Sabuncu/Arnwine).

[14] Sözleşmenin ilgili maddesine göre “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.” Bu çerçevede serbest ve gizli oyla seçim yapılması ile bireysel seçim hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasanın seçme ve seçilme hakkını (67. madde.); TBMM seçimlerinin genel oyla yapılmasını (75. madde) öngören hükümler bu maddenin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasındaki karşılığıdır. Sabuncu/Arnwine buna ek olarak milletvekili seçilme yeterliğini (76. madde); TBMM’nin seçim dönemini (77. madde); seçimlerin geriye bırakılmasını ve ara seçim usulünü (78. madde); seçimlerin genel yönetimini (79. madde); TBMM başkanlık divanının kuruluşu ve işleyişini (94. madde); Cumhurbaşkanı seçilme yeterliğini (101. madde); seçimini (102. madde); görev ve yetkilerini (104. madde); yapılacak genel seçimler öncesinde geçici bakanlar kurulu oluşturulmasını (114. madde); ve TBMM seçimlerinin Cumhurbaşkanı’nca yenilenmesini (116. madde) düzenleyen hükümlerinin söz konusu serbest seçim hakkına ilişkin olduğunu ifade etmektedir (Sabuncu/Arnwine). Anayasanın 67. maddesinin 2. fıkrası  “yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının” oy hakkını garanti etmektedir.

[15] Aynı yön. Sabuncu/Arnwine.

[16] Aynı yön. Sabuncu/Arnwine.

[17] Bkz. BVerfG, 1 BvR 670/91 vom 26.6.2002, Absatz-Nr. 77 ff.).

[18] Bkz. örneğin düşünce özgürlüğü bakımından Öykü Didem Aydın: “YTCK Açısından Salt İfade Suç Tiplerine Eleştirel Bir Bakış”, Hukuki Perspektifler Dergisi-HPD (Mayıs 2006), ss. 119–144.

[19] Aydın, a.g.e.

[20] Anayasa Mahkemesi Kararı, E.1999/1, K.1999/33, T. 20.7.1999, AMKD Sayı 36, s.579.

[21] Göztepe, s. 22.

[22] Banković and Others v. Belgium and 16 Other Contracting States, Application no. 52207/99, ECtHR GC,

Decision (12 December 2001) paragraf 57.

[23] Bkz. AİHM kararı hakkında farklı bir değerlendirme ama neticede aynı yön. Rain Liivoja, “Review of Jurisdiction in International Law by Cedric Ryngaert”, Finnish Yearbook of International Law, vol. 18 (2008), ss. 397-401, s. 397.
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=rain_liivoja&sei-redir=1#search=%22Review%20Jurisdiction%20International%20Law%20by%20Cedric%20Ryngaert%22 (Erişim 25. 07. 2011). Bu hususta genel ol. bkz. Marko Milanović, ‘From Compromise to Principle: Clarifying the Concept of State Jurisdiction in Human Rights Treaties’, Human Rights Law Review, vol.  8 (2008), ss. 411-448.

[24] Aynı yön. Alman hukuku açısından Göztepe, s. 44.

[25] Göztepe, s. 48.

[26] Mellinghof, s. 43 = http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/RudolfMellinghof.pdf

[27] Göztepe, a.g.y.

[28] Göztepe, a.g.y.

[29] Göztepe, a.g.y.

[30] Göztepe, a.g.y.

[31] Göstepe, a.g.y.

[32] Hassemer, “V. Anayasal Denetimin ve Kararın Kapsamı” başlıklı bölüm.

[33] Aliyev, s. 63; Azerbaycan’da “yasama ve yürütmenin normatif hukukî işlemleri”nin anayasa şikayetine konu olabileceği düzenlenmiştir (Aliyev, s. 64).

[34] TBMM Resmi İnternet Sitesi  http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf (Erişim 27. 07. 2011).

[35] TBMM Resmi İnternet Sitesi  http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf (Erişim 27. 07. 2011); S 14.

[36] TBMM Resmi İnternet Sitesi  http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf (Erişim 27. 07. 2011).

[37] TBMM Anayasa Komisyonu’nun 7.3.2011 tarihli Raporu, Esas No.: 1/993, Karar No.: 23,  TBMM Resmi İnternet Sitesi  http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf (Erişim 27. 07. 2011).

[38] TBMM Resmi İnternet Sitesi  http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf (Erişim 27. 07. 2011), s. 127.

[39] Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce iptal ve itiraz davalarında kendisini “davaya bakan mahkeme” olarak görmüyordu. Bununla birlikte yürürlüğün durdurulması meselesinin tartışma konusu olduğu 1993/40-2 sayılı kararında, görülmekte olan işin bir dava olduğunu, mahkemenin de davaya bakmakta olan mahkeme olduğunu kabul etmiştir (Esas 1993/33, Karar 1993/40-2, AMKD, 29/1, s. 564-604); Ayrıntılar iç. bkz. Başlar, V. Bölüm, s. 81 vd.

[40] Göztepe, s. 49 (Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin “BVerfGE 1, 324 vd.” ile “BVerfGE 24, 61; st. Rspr.” künyeli kararlarına atıfla).

[41] Kore uygulaması bakımından başvuranın haklı gerekçelerle hukuk yollarını kullanamamış olması ya da bireyin uğradığı zararın kanunla öngörülen hukuk yollarıyla giderilmesi ihtimalinin pek düşük olması hallerinde, başvuran bütün hukuk yollarını tüketmemiş olsa dahi, Anayasa şikayeti esastan incelenebilir (Dae, s. 148).

[42] Örneğin İspanya’da bu şart değildir.

[43] Federal Alman anayasa şikayeti kurumu bakımından Mellinghof, s. 42 = http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/RudolfMellinghof.pdf

[44] Göztepe, s. 50.

[45] Göztepe, s. 51.

[46] Dörr, s. 24.; BVerfGE 28, 243 [255].

[47] BVerfGE 28, 243;  BVerfGE 1, 87 [88 f.]; 10, 302 [306]; 19, 93 [100 f.].

[48] Aynı yönde Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin kararı iç. Bkz. BverfGE 10, 302 306], Dörr, s. 25.

[49] Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri HakkındaKanunTasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu (1/993), TBMM resmi internet sitesi  http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf (Erişim: 27. 07. 2011).

[50] Kılınç, Göztepe, s. 50-55.

[51] Göstepe, s. 54.

[52] Alman hukuku açısından bkz. Göztepe, s. 55.

[53] Bu yönde genel ol. Turhan et al, Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Modeli Tartışma Paneli, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/tiasm.pdf  “Süre” Başlığı altında (Erişim 27.07.2011).

[54] “Başvuru dilekçesinde başvurucunun ve varsa temsilcisinin kimlik ve adres bilgilerinin, işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen hak ve özgürlüğün ve dayanılan Anayasa hükümlerinin, ihlal gerekçelerinin, başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamaların, başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih ile varsa uğranılan zararın belirtilmesi gerekir. Başvuru dilekçesine, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğinin ve harcın ödendiğine dair belgenin eklenmesi şarttır.” (6216 sayılı kanun, madde 47, 3. fıkra).

[55] Alman “anayasa şikayeti” müessesi bakımından Hassemer, “V. Anayasal Denetimin ve Kararın Kapsamı” başlıklı bölüm.

[56] Hassemer’in Alman “anayasa şikayeti” müessesi bakımından yaptığı bu tespite yeni Türk bireysel başvuru sistemi açısından da katılıyoruz  (bkz. Hassemer, “V. Anayasal Denetimin ve Kararın Kapsamı” başlıklı bölüm).

[57] Alman “anayasa şikayeti” müessesi bakımından Hassemer, “V. Anayasal Denetimin ve Kararın Kapsamı” başlıklı bölüm.

[58] Alt Komisyon Raporu, TBMM Internet Sayfası, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf, s. 20 (Erişim 29.07.2011).

[59] Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması, s. 5, paragraf 7.

[60] Aynı yön. Mellinghof, s. 39 = http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/RudolfMellinghof.pdf

[61] Mellinghof, a.g.e.

[62] Mellinghof, a.g.e.

[63] Mellinghof, s. 40.

[64] Mellinghof, s. 37 =  http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/RudolfMellinghof.pdf

[65] Kılınç, s. 26-27.

[66] Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması, s. 5, Paragraf 10.

[67] AİHM önündeki dava sayısının 2010 itibariyle 120.000 olduğu bildirilmiştir (Venedik Komisyonu Anayasa Yargısına Bireysel Erişim Çalışması, s. 24, paragraf 82).

[68] BverfG, NJW 1986, 2101 (Dörr, s. 182).

[69] BverfGE 88, 382 (384) (Dörr, s.182).

[70] Federal Alman Anayasa Mahkemesi Web Sitesi,  http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/vb.html, Erişim: 14. 07. 2011;  Hassemer, s. 164.

[71] Mellinghof, s. 32 = http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/RudolfMellinghof.pdf

[72] Mellinghof, a.g.y.

[73] mellinghof, a.g.y.

[74] Göztepe, s. 20.

[75] Jong-Dae, s. 146.

Derslerimizde, İnsan Hakları Hukukunun genel esaslarını tarihsel çerçevesi içinde, ulusal ve uluslararası koruma mekanizmaları ve çeşitli ülke anayasaları bağlamında karşılaştırmalı olarak ele alacağız.

Öğretim Üyesi: Yrd. Doç. Dr. Öykü Didem Aydın

Ofis: Hacettepe Üniversitesi BeytepeYerleşkesi, Hukuk Fakültesi E-mail: oykudidemaydin@hacettepe.edu.tr

Yardımcı Öğretim Elemanı: Araştırma Görevlisi Sümeyye Hande Çakır E-mail: shcakir@hacettepe.edu.tr

DERSİN TANIMI

İnsan hakları hukukunun bilgi kaynakları, insan hakları terimi ve kavramı, tarihsel çerçevesi içinde insan haklarının gelişimi, insan haklarının siyasal iktidarı sınırlandıran hareketler olarak ele alınması, insan haklarının bireysel koruma mekanizmaları (ulusal ve uluslarüstü)

DERSİN AMACI

Bu ders, Hacettepe Üniversitesi öğrencilerine, insan hakları hukukunun temel kurum, kavram ve kuramlarını Türk ve diğer ülkeler örneklerinde ve karşılaştırmalı bir zeminde öğretmeyi amaçlamaktadır.

DERSİN İŞLENİŞ BİÇİMİ

Ders SOKRATİK yöntemle işlenir. Bu yöntemde belirli bir konu ile ilgili olarak “tümevarım” mantığı ile tartışmalar yürütülür ve genel ilkelere tartışmalar sonucunda varılır. Öğrenci derse gelmeden önce ders konusunu gösterilen kaynaklardan okumuş ve bir önceki hafta sorulan sorular üzerinde araştırma yapmış olmalıdır. Öğrenciler, derslerin başlangıcında (en geç üç hafta içinde) yazılı ve resimli özgeçmişlerini (Curriculum Vitae) öğretim üyesine teslim etmiş olmalıdırlar.

DERS MALZEMELERİ (Genel Kaynakça)

I. Öykü Didem Aydın’ın Dağıtacağı Notlar ve Metinler, Okuma Parçaları (Bunlar Edebiyat ve Hukuk: <http://www.edebiyatvehukuk.org> adlı sitede yayınlanacaktır (Sitede insan hakları ders notları ve anayasal konulara dair makale ve tartışmalar da bulunmaktadır). Dağıtılan notlar içinde diktörtgen arasına alınan tartışma ve araştırma soruları, “excursus” biçiminde bulunmaktadır. Ders notları, araya giren bu kutular hesaba katılmadan da okunabilir. Kutu içine alınan soru ve metinler, öğrencinin araştırması ve tartışması gereken konulardır.  Aşağıdaki kitaplar ve diğer kaynaklar örnek olarak verilmiştir, listede bulunmayan eserler de tercih edilebilir, işaret edilen merkezlerden hareket edilerek çok sayıda başka kaynağa ulaşılabilir, insan hakları alanında son derece geniş bir bibliyografya bulunmaktadır). Bu derse yardımcı olarak “Anayasa Dersleri”ni de okuyabilirsiniz: (Bağlantı)

II. Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş (İstanbul: Beta Yayınları). Son Baskısının tercih edilmesi tavsiye edilir.

III. Micheline Ishay,  The History of Human Rights: From Ancient Times to the Globalization Era (University of California Press)

V. Çeşitli İnsan Hakları Örgütlerinin Web Siteleri, TBMM İnsan Hakları Komisyonu vb. Kurum Kaynakları , Üniversitelerin İnsan Hakları Enstitüleri Kaynakları, Uluslararası Örgütlerin Web Siteleri Kaynakları ve Yayınları

1- Türkiye İnsan Hakları Vakfı: < http://www.tihv.org.tr/index.php?turkce>

2- Helsinki Yurttaşlar Derneği: <http://www.hyd.org.tr/?pid=306>

3-İnsan Hakları Ortak Platformu Web Sitesi

4-TBMM İnsan Hakları Komisyonu

5- İnsan Hakları Derneği: http://www.ihd.org.tr/

6- Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı http://www.ihb.gov.tr/Anasayfa.aspx

7- Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Bilgi Bankası <http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/>

8- T.C Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı

9- TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu

10- Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Araştırma Merkezi

11- Hacettepe Üniversitesi İnsan Hakları ve Felsefesi Uygulama ve Araştırma Merkezi

12- Barolar Birliği İnsan Hakları Sayfası

13- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

14- Birleşmiş Milletler

15-Avrupa Konseyi

16- Anadolu Üniversitesi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları

17-Ankara Üniversitesi SBF İnsan Hakları Merkezi (Merkez’in web sitesinin gösterdiği şu bağlantıları da ziyaret ediniz: <http://ihm.politics.ankara.edu.tr/#>

18- Marmara Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi

19- İstanbul Üniversitesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi

VI.  Süreli Yayınlar (İngilizce geniş bir kaynakça için bkz. URL: <http://libguides.shadygrove.umd.edu/humanrights>; diğer diller için Öykü Didem Aydın’a başvurunuz)

A. Türkçe:

1- İnsan Hakları Yıllığı

2- 19- Turkish Yearbook of Human Rights

3- Ankara Üniversitesi SBF İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Merkez’in URL’si: <http://ihm.politics.ankara.edu.tr/>  (Sitede İHMD ve RDH/HRR Dergileri
Makale Tarama Motoru da bulunmaktadır).

B. İngilizce:

1- Human Rights Quarterly

(Hein Online Law Journal Library) 1979-2007

(Project Muse) 1995-present

2- Humanity: An International Journal of Human Rights

(Project Muse) 2010-present

3- International Journal of Human Rights

(Academic Search Premier) 2000-present

4- The Journal of Conflict Resolution

(JSTOR) (Arts and Sciences 2) 1957-2006

(Sage Publications) 1999-present

5- The Journal of Ethics

(SpringerLink) 1997-present

6- Journal of Religious Ethics

(Academic Search Premier) 1975-present

7- Journal of World History

(Project Muse) 1996-present

8- Social Problems

(JSTOR) (Arts and Sciences 7) 1953-present

9- Universal Human Rights Index

10- Harvard Human Rights Journal

(Hein Online Law Journal Library) 1988-present

11- Human Rights Law Review

(Oxford Journals) 2001-present

12- Human Rights Quarterly

(Hein Online Law Journal Library) 1979-2007

(Project Muse) 1995-present

13- Human Rights Watch World Report

(free journal website) 1989-present

14- Israel Yearbook on Human Rights

15- Report of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination

16- Yearbook of the European Convention on Human Rights

17- Yearbook of the Human Rights Committee

VII. Veri Tabanları

1- Hacettepe Üniversitesi Kütühaneleri’nin Üye Olduğu Veri Tabanları İçin bkz. <http://www.library.hacettepe.edu.tr/index.php?sid=94&dil=tr&s=A-Z%20Dizin>

2- International Political Science Abstracts

3- JSTOR

4- Project Muse

VIII. Çeşitli Uluslararası Örgüt veya NGO’ların Web Siteleri, Veri Tabanları, Diğer Bilgi Kaynakları

1- Amnesty International
2- Human Rights Watch

3- HuriSearch

4- International Labour Organization: International Labour Standards and Human Rights

5- Lawyers Committee For Human Rights

6- Privacy International

7- United Nations
8- United Nations Human Rights
9- United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights
10- UN High Commissioner for Refugees (UNHCR)

11- Universal Human Rights Index

12- Arab Organization for Human Rights

13- African Commission on Human and People’s Rights

14- African Court on Human and People’s Rights

15- Asian Human Rights Commission

16- European Commission against Racism and Intolerance (ECRI)

17- European Court of Human Rights

18- European Court of Justice

19-European Committee for the Prevention of Torture

20-Inter-American Commission on Human Rights

21-Inter-American Court of Human Rights

22- Organization of American States – Human Rights

IX. Gutenberg Projesi, alanımız açısından son derece önemli tarihi eserlerin neredeyse tümünün tam metnini vermektedir. Bu siteden yararlanabilirsiniz: <http://www.gutenberg.org/>

Hukuk ve Edebiyat

Filmler, romanlar, şiirler, drama eserleri, hatta resim ve heykel gibi sanat eserleri, bir üniversite öğrencisinin, öğrenim gördüğü sosyal bilim dalına özellikle tarihsel ve estetik-kurgusal bir arka planda daha aşina olmasını sağlayabilir. Bunlar hukukun kaynaklarından sayılmasa da “edebiyat” ve görsel sanatlar, öğrenim gördüğünüz dalla ilgili bir kültür geliştirmenize yardım edebilir. Anayasa hukukunu ilgilendiren, özellikle anayasaların yapılışına önayak olan devrimlerle, hükümet darbeleriyle, yabancı işgallerle, kurtuluş mücadeleriyle vb. tarihsel gerçekliklerle ilgili sayısız edebiyat eseri, film ve diziler bulunmaktadır. Örneğin 1983 tarihli Danton filmi, Fransız Devrimi ve sonrasını da anlatır. Yine, TRT’nin büyük prodüksiyonu “Kurtuluş”, Türk kurtuluş savaşını ve sonrasını yetkin biçimde anlatmaktadır. Bunlar, kurgusal eserler de olsa, size tarihî bir bakış açısı kazandıran eserlerdir. Sofokles’in trajedileri; Kral  Lear, Venedik Taciri, Othello, Hamlet gibi Shakespeare eserlerini;  Suç ve Ceza, Karamazov Kardeşler, Kumarbaz, Diriliş, Madam Bovary, Katerina Blum’un Çiğnenen Onuru, Bitmeyen Kavga gibi yabancı klasikleri ve Türk yazınını, hukuk hakkında kurgusal bir bakış açısı edinmek için de okuyunuz. Çeşitli eserler arasında hoşunuza giden birkaçını hergün okula gidip gelirken otobüste dahi okuyup bitirebilirsiniz. Özellikle Türk edebiyatının çağları, Osmanlıdan günümüze siyasal dönüşüm dönemleri ile paralel bir gelişme seyretmiştir. Deyim yerindeyse 19. yüzyıldan günümüze Türk romanı, siyaset ile yakın bir ilişki içinde bulunmuş, anayasal değişim dönemlerini ve bu dönemlere özgü çatışmaları anlatmıştır.  Edebiyatımızın yakın tarihî ana dönemleri de siyasal dönüşümlerle imlenmiştir. Tanzimat Dönemi Edebiyatı, Servet-i Fünun, Fecr-i Ati, Milli Mücadele Dönemi, Cumhuriyet edebiyatı dönemleri gibi.  Örneğin Üç İstanbul romanını ele alalım. Üç İstanbul, Mithat Cemal Kuntay’ın 1938 yılında yayımlanan tarihi bir romanıdır. Roman Abdülhamit dönemiyle başlar ve Ankara Hükümeti’nin kurulduğu yıllarda son bulur. Romanın başkahramanı Adnan’ın yaşamından da çıkarılabilecek olan 30-40 yıllık bir süreçte geçer. Romanda İstanbul’un üç dönemi (İstibdat dönemi İstanbul’u, İttihat ve Terakki dönemi İstanbul’u ve mütareke dönemi İstanbul’u) anlatılır. Yine örneğin Cemal Süreya’nın “Kısa Türkiye Tarihi” adlı şiiri çeşitli anayasalara vücut veren askeri  müdahalelerin çarpıcı bir özeti gibidir. Üniversite öğrenim dönemi, sadece öğrenim gördüğünüz dalla ilgili olarak bilgi ve beceri kazanmanız yolunda değil, genel olarak aydın olma yolunda iyi değerlendirmeniz gereken paha biçilmez bir zaman sürecidir ve önünüzde değerlendirmeniz gereken pek çok entelektüel fırsat bulunmaktadır. Bilim dalınızla ilgili üniversitede düzenlenen toplantıları, sempozyumları mümkün olduğunca izlemeye çalışın. Bilim dalınızla ilgili kurgusal veya bilimsel kitapları, İngilizceden de veya bildiğiniz başka dillerden de okuyun. Dil bilginiz yetersiz ise yeni bir dil öğrenmek için bol zamanınız ve fırsatınız bulunuyor. Bu fırsatları kaçırmayın. Bir “özgeçmiş” yazmanın, “rapor” yazmanın, “belge” oluşturmanın, “araştırma ve inceleme” yapmanın yöntemlerini şimdiden öğrenin. Enformasyonun son derece yaygın olarak elimizin altında bulunduğu ama el altındaki enformasyon kaynakları  içinden “kullanılabilir” olanı ayırmanın, tahlil yapabilmenin güçleştiği bir çağda yaşıyoruz. Mesleki ya da bilimsel bir meseleyi çözmek için hangi yollara, nasıl başvurmanız gerektiğine ilişkin bir tavır geliştirin.

DERS PLANI

1. Hafta: İnsan Hakları Hukukunun Bilgi Kaynakları ve İnsan Hakları Kavramı

2. Hafta: Antik Çağlar: Tarihsel Çerçevede İnsan Haklarının Düşünsel Kaynakları

3. Hafta: Eski Yunan-Roma Çizgisi: Tarihsel Çerçevede İnsan Haklarının Düşünsel Kaynakları (Siyasal İktidarın Sınırı Olarak İnsan Hakları)

4. Hafta: Aydınlanmacı Düşünce Tarihinde İnsan Hakları: Erasmus’tan Thomas Paine’e

5. Hafta: Amerikan ve Fransız Devrimleri

6. Hafta: Anayasacılık Hareketleri ve İnsan Hakları

7. Hafta: 1848 Devrimi Sonrasındaki Gelişmeler

8. Hafta: Marksist Öğreti ve İnsan Hakları

9. Hafta: 20. Yüzyıl ve İnsan Haklarının Kurumsallaşması

10: Birleşmiş Milletler Sistemi

11. Hafta: Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmeleri ve Korunan Haklar

12. Hafta: Bölgesel Korumacılık ve Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sistemi

13. Hafta: Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu Hukuk ile Siyaset Ayrımında Bir Tartışma

14. Hafta: Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Normatif Kaynakları Işığında İnsan Hakları Kavramı, İnsan Haklarının Temel Felsefesi, İşlevi, Devletlerin Koruma Sorumluluğu ve İnsan Haklarının Sınıflandırılması (“Semih Gemalmaz” Okuması: Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, s. 649-762)

15. Hafta: Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Normatif Kaynakları Işığında İnsan Hakları Kavramı, İnsan Haklarının Temel Felsefesi, İşlevi, Devletlerin Koruma Sorumluluğu ve İnsan Haklarının Sınıflandırılması

16. Hafta: Ödev Tartışmaları

SINAVLAR VE DEĞERLENDİRME

Sınav tarihleri daha sonra ilan edilecektir. Her öğrencinin bir ödevi bulunmaktadır. Ödev, grup halinde veya bireysel olarak yazılabilir ve istenirse ödevle ilgili sınıf önünde onbeş dakikalık bir sunum yapılabilir. Ödev konuları ilk üç hafta içinde dağıtılacaktır.

Sınavlarda sorulan sorular “yorum” ve “tahlil” soruları olacaktır. Bazıları kısa yanıt gerektiren sorular, bazıları da kompozisyon biçiminde uzun yanıt gerektiren sorulardır. Sınavlarda örnek olaylar veya metinler üzerine dayalı sorular da sorulur. Sorular bilgi zemininde akıl yürütmeyi (muhakeme) ve yorum yapmayı gerektirir.

SINAVLARDA UYGULANACAK KURALLAR

1. Sınavlar defter, kitap, tüm notlar, anayasa metinleri, ulusal ve uluslarüstü insan hakları belgeleri ve dersle ilgili diğer malzemeler açık olarak yapılır.

2. Sınavlarda mavi veya siyah renkli tükenmez kalem veya dolma kalem kullanılması gereklidir.

3. Sınav cevap kağıtlarının sol yandan en az 1 cm, sağ yandan en az 4  cm, üstten en az 4 cm, alttan en az 1 cm kadar boş bırakılması gerekir. Keza cevap metninde birden fazla paragraf varsa, paragraflar arasında bir satır boş bırakılması ve paragrafların satır başından başlatılması gerekir. Yazarken okunaklı yazınız.

4. Sınav başlamadan önce öğrencilerin sınav salonunda bulunmaları gerekir.

5. Sınavın başında öğrenciler “sınava giriş tutanağı”nı imzalarlar. Bu tutanakta imzası bulunanlar, kağıdını teslim etmemiş olsa bile sınava girmiş sayılır.

6. Her öğrenci sınav kağıdını teslim ederken de “sınav kağıdı teslim tutanağı”na imza atar.

7. Sınavlar 100 üzerinden bir notla değerlendirilir ve öngörülen usullerle ilan edilir.

8. Ara sınav ve yarıyıl sonu sınavlarının sayısal notlarındaki maddi hatanın düzeltilmesi için öğrenci, dersin kodunun ait olduğu idari birime süresi içinde ve yazılı olarak başvurabilir. Bu başvuru öğretim elemanına iletilir.

DERSLERE DEVAM

Bu hususta üniversitemizin yönetmelikleri esastır. Derse devam ve derste yapılan tartışmalara katılım ödüllendirilir.

SINIF DİSİPLİNİ

1. Sınıfa Girip-Çıkma.- Öğrencilerin ders saatinden önce sınıfta hazır olmaları beklenir ancak öğretim üyesinden sonra da derse girebilirler. Öğrenciler ders sırasında sınıftan çıkabilirler ve tekrar girebilirler. Sınıfta dersle ilgili soru sormak, tartışma açmak serbesttir, hatta takdirle karşılanır.

2. Diğer Konular.- Ders esnasında cep telefonuyla konuşulmaması gerekir, cep telefonu ile konuşmanın zorunlu olduğu hallerde sınıftan çıkmak gereklidir.

DERS DİSİPLİNİ VE DAĞITILAN NOTLAR HAKKINDA AÇIKLAMA

Öğrencilere dağıtılan notlar ve okuma parçaları ile bu internet sitesinde bulunan notlar, yazılar ve okuma parçaları, öğretim üyesinin veya diğer yazarların basılı eserlerinden alıntılar olarak telif hakları hukukunun koruması altındadır. Bireysel ders amacı dışında kullanımı, çoğaltılması, dağıtılması, basılması ve satılması, internete konulması yasaktır. Aksine davrananlara karşı telif yasaları gereğince başvuru ve işlem yapılmaktadır. Derse katılamayan öğrencilere, talep etmeleri halinde, bu notlardan verilecektir. Çeşitli zaruretlerden dolayı derslere katılamamış iseniz, birkaç kereye mahsus olmak üzere ders notlarını arkadaşlarınızdan da alabilir, istisnai hallerde birkaç arkadaşınıza dağıtabilirsiniz. Ancak toplu çoğaltım ve dağıtım yapmamaya, ders notlarınızı dağıtarak arkadaşlarınızı derse girmemeye özendirmemeye dikkat ediniz.

BU DERSE VERİMLİ OLARAK KATILMAK İÇİN NELER GEREKLİDİR?

Derslerimize verimli bir biçimde katılabilmek için her hafta bir önceki haftanın notlarını gözden geçirmek, tartışma için verilen okuma parçalarını okumak, ertesi hafta tartışılmak üzere bir önceki hafta derste sorulan soruların yanıtlarını araştırmak ve derste yapılan tartışmalara katılmak gereklidir. İsteyen öğrenci, bir hafta sorulan bir sorunun yanıtını ertesi hafta, öğretim üyesine yazılı olarak verebilir veya sınıfta üç dakikayı aşmayacak şekilde sunabilir.  Bu dersi alan öğrenci, dersle ilgili olarak ayda en az bir kere üniversite kütüphanesini ziyaret etmiş olmalı ve üniversitenin on-line bilgi bankalarında araştırma yapmış olmalıdır.

BU DERSTE BAŞARILI OLMAK, İNSAN HAKLARI HUKUKUNU İYİ ÖĞRENMEK İÇİN NE YAPMAK GEREKLİDİR?

Derslerimizde başarılı olmak için insan hakları hukuku alanında yazılmış en az bir ders kitabı okumak, derslerde dağıtılan notları ve okuma parçalarını okuyup tartışmak, derslerde bir sonraki hafta için sorulan soruların yanıtlarını araştırarak bulmuş olmak gereklidir. Derse katılım, başarının en önemli anahtarıdır.

Genel Olarak Hukuka Nasıl Yaklaşmalı?

Profesör Ernst E. Hirsch (d. 1902-1985), İkinci Dünya Savaşı sırasındaki Yahudi soykırımından kaçarak Türkiye’de sığınma olanağı bulmuş ve “Ankara Hukuk Mektebi”nde Hukuk Felsefesi, Hukuk Sosyolojisi ve Metod dersleri vermiş bir bilim insanı. Almanya’nın Frankfurt kentinde hem yüksek yargıç hem de öğretim üyesi iken 1933 yılında Yahudi olduğu için görevlerine son verilmiş, o da Hollanda üzerinden Türkiye’ye gelmiş. Akrabalarını Auschwitz toplama kampında yitiren Hirsch, önceleri hep Türkiye’de kalmak istemişti. Çünkü Nazi dönemi sırasında Alman vatandaşlığından çıkarılmış ve 1943 yılında Türk vatandaşı olmuştu. Bununla birlikte savaş sonrasında Berlin Belediye Başkanı olan Ernst Reuter (Reuter de aynı nedenlerle 1933–1945 yılları arasında Türkiye’de bulunmuştu) Ernst Hirsch’i Berlin Özgür Üniversitesi’nin çağrısını kabul ederek Almanya’ya dönmeye ikna edebilmiştir. 1953 ve 1955 yılları arasında Berlin Özgür Üniversitesi’ne Rektör seçilen Ernst Hirsch’in, Türk Ticaret Kanunu’nun hazırlanmasında büyük katkıları olmuştur. Ardında bıraktığı büyük eserler ve yorumlar bugün de hukuk kuramı ve uygulamasını aydınlatmayı sürdürüyor.

Babam Avukat Ahmet Aydın’la siyaset tartışırken zaman zaman “siyasetle pek ilgilenmemek lazım aslında” dediğimi anımsarım, O da bana hep Ernst Hirsch’e atfedilen bir anektodu anlatmıştır. “Ernst Hirsch, babasına ‘siyasetle ilgilenmiyorum’ deyince babası O’na ‘sen siyasetle ilgilenmezsen, siyaset seninle ilgilenir’ demiş”!

Büyük Türk hukukçusu Ernest Hirsch, Türkçe kaleme aldığı “Pratik Hukukta Metod” adlı kitabında hukukçuların sorun çözümüne nasıl yaklaşmaları gerektiğini anlatır. Bu yazıda, Ernst Hirsch’in temel ilkelerini –öğrenciler için bazı anayasa ve insan hakları hukuku eklemeleri de yaparak- hatırlatmak istiyorum.

Aşağıda, bir sorun çözme uygulamasını nasıl gerçekleştirmek gerektiğine ilişkin bilgiler bulacaksınız.

Pratik Olayları Nasıl Çözmeli, Pratik Hukuka Nasıl Yaklaşmalı?

1. Olayı Saptayın. “Ne olmuş, kim, nerede, ne zaman, ne için, nasıl, ne yapmış” sorularına verilecek yanıt önemlidir.

2. Sorunun özünü tahlil edin, incelemeye sorudan hareket ederek başlayın ve ne sıfatla cevap vereceğinizi bilin. Avukat mısınız? Savcı mısınız? Yargıç mısınız? İhlalden zarar gören misiniz?  İhlale karşı harekete geçmek  isteyen sivil toplum örgütü müsünüz? Kamu görevlisi misiniz? Tanık mısınız? Kimsiniz?

3. Karar vermeden önce olaya uygulanacak hukuku yer ve zaman bakımından araştırın. Neredeyiz? Kimin hukukunu uyguluyoruz? Patagonya’da mı? Yoksa Hawaii adalarında mı? Hangi insan hakları ihlalleri, işlendikleri yerden bağımsız olarak takip edilebilir? Hangi eylemler her yerde, her zaman her devlet tarafından takip edilecek suçlardandır? İnsanlık suçları, insanlığa karşı suçlar ile insan hakları ihlalleri arasındaki ayrımı araştırın.

4. Talep hakkını ve bu hakkın dayandığı esasları tahlil etmeden nitelemeye girişmeyin. Kim ne istiyor?

5. İddia ve savunmanın dayanabileceği hukuksal ilişkiyi saptayın, bu bağlamda öncelikle tüm mantıksal olasılıkları gözden geçirin.

6. Bu ilişki olaydan hemen çıkmıyorsa bunu sistematik şekilde arayın.

7. Şema yapmadan hüküm vermeyin:

Kim (örneğin Savcı, Hakim, Sanık, Tanık, Mağdur, Müdafi vs.)

Nerede?

Ne Zaman?

Nasıl?

Ne için?

8. İhlali değerlendirirken, ihlal yüzünden zarar görmüş veya tehlikeye düşürülmüş hakkın ulusal-anayasal veya uluslar arası olarak korunması koşullarını kontrol ediniz.

9. Olayı aydınlatmadan hüküm vermeyin (ihtimallerle çalışmayı bilin, “A gerçekleşmişse B de gerçekleşmiş olabilir”; “C gerçekleşmemişse  D gerçekleşmiş olabilir” gibi…)

10. Olayı mümkün mertebe çeşitli hukuk ilişkilerine dayandırmaya çalışın. Hakkın kaynağı, “bu müessese de olabilir şu da olabilir” gibi. “Fiil şu ihlali de oluşturabilir, bu ihlali de” gibi! “İşlem, şu işlem de olabilir o da” gibi.  Bazen bir vakıada tek ilke ya da yasa değil birden fazla ilke ya da yasa, tüm unsurları ile birlikte uygulanmak gerekir. Uygulamaya öncelikli olan ilkeden başlayınız.

11. Olayın koşulları ile ihlale ilişkin şikayetin ya da davanın dayanağını, davanın açılmasına engel olan itirazlar ile def’ileri, hak düşürücü süreleri, ayırt etmeye dikkat ediniz.

12. Davaya yol açan olayın bir çok alt-vakıadan oluşabileceğini unutmayın. Kimi zaman kronolojik bir şema, kimi zaman kişilere göre şema, kimi zaman yapılan işlemlere ilişkin şema, kimi zamansa bunların bir kombinasyonu gerekebilir analiziniz için.

13. Uyuşmazlığı tam olarak açıklayın. Uyuşmazlığı yeniden izah ederken, insan hakları hukukuna, anayasal temel haklara özgü nitelemeler yapın. Olayda “ele geçirilmiş” şüpheliden sözedilebilir. Siz özetlerken “tutuklanmış” ya da “yakalanmış” kimseden söz edin.

14. Çözüme ve yazıya başlamadan önce çözümün ya da yazının planını  (”içindekiler” kısmını) ortaya koyun. Düşüncelerinizi bir plan dahilinde açıklayınız.

15. Savlar ve savların dayanağı olan bilgi ve düşünceler arasındaki teselsüle büyük önem verin.

Lüzumsuz veya alakasız;

gereksiz ve hüküm için bir etkisi olmayan;

usulsüz veya kabul edilemez olan;

yanıltıcı veya mesnetsiz bir biçimde sadece bir tek cevabı haklı kılan;

kafa karıştırıcı veya çok erken söylenmiş ya da fazlalık olan;

yanlış veya uygunsuz;

önyargılı;

aslı ya da kaynağı ortada olmayan (örneğin kulaktan kulağa söylenerek yayılmış)

iddialarda, ifadelerde bulunmayın.

16. Az ve ölçülü yazın ve konuşun (Ben bu kurala kolay kolay uyamıyorum!).

17. Konuyla ilgili olmayan argümanlar getirmeyin ve karşı taraf bunları getirmişse “konumuzla ilgisi yok” diyerek geri çevirmesini bilin. Ama tabii neden konumuzla ilgisi yok, onu da bilin!

18. Özellikle kısa süreli açıklamalarda, sınavlarda ayrıntıları bir tarafa bırakarak yalnızca can alıcı noktaları kısaca izahla yetinin. Konu dışına çıkarak değerli zamanı harcamayın.

19. Fikrinizi açık olarak anlatın. Özellikle yazılı ifadeler açısından, diliniz ve üslûbunuz herkesin özel bir çaba göstermeden, üzerinde muhakeme etmeden anlayabileceği bir nitelikte olmalıdır.  Hazırladığınız cevapları, açıklamaları birkaç kere okuyup sadeleştirmekte yarar vardır.

20. İnsan hakları hukuku bakımından da anayasal veya uluslararası ya da uluslarüstü temel ilkeleri ve temel “orantılılık ilkesi”ni gözönünde bulundurmak gereklidir. Orantılılık, bir yasa, karar ya da işlemin istenen sonucu doğurmaya UYGUN olması, bu sonuç için GEREKLİ ya da ZORUNLU olması ve kısıtladığı haklara ÖLÇÜLÜ bir müdahale oluşturması anlamına gelir.  Anayasa hukuku, ceza hukuku ile insan hakları hukuku arasındaki sıkı bağı görmezden gelmek büyük eksiklik olur.

Takdir edersiniz ki görünüşte her türlü teknik kurala uygun, hatta akrobatik yorum teknikleri ile verilmiş bir karar ya da yapılmış bir işlem de “HAKSIZ” olabilir. Bu durum, özellikle işlemin dayandığı yasa kuralının etik ilkelere dayanmadığı ya da işlemi yapanın yetkili olmadığı, usulün hiçe sayıldığı ya da çok eksik uygulandığı vb. hallerde söz konusu olur. İnsan olabilmenin ve insanca davranmanın etik ilkeleri yasal metinlere tümü ile geçmiş değildir. Ama yaşadığımız çağa göre sınırları az çok belirlidir. İnsanlığın en temel ilkelerine aykırı hiç bir işlem, ne kadar kanuni olursa olsun hukuka uygun değildir. Hiç unutmayın. Çünkü bir gün fena hatırlatabilirler. Profesör Ernst Hirsch, bir gün birilerinin kendilerine hesap soracağını akıllarına dahi getirmeyen, pek yasal bir barbarlık düzeninden kaçarak Türkiye’ye gelmişti. Ama bütün Avrupa’ya “diz çöktüren”  o düzen de bir gün yerle bir oldu ve yapılan yargılamalarda uygulanan kurallar “insan olanın bilmesi gereken evrensel ilkeler” oldu, yasal metinler değil…

Birinci Hafta

Giriş ve Eski Yunan

İkinci Dünya Savaşı’nın ardından, 1948 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi” (İHEB) olarak adlandırılan bir belgeyi kabul etti. Bu ünlü belgenin kabul edildiği 10 Aralık günü “İnsan Hakları Günü” olarak tanınmaktadır ama “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi”, 1948’den günümüze insan haklarının tüm dünyada yaygın olarak ihlal edilmesini önleyememiştir.  Milyonlarca insan,  insan haklarına aykırı veya insanlık dışı eylemler nedeniyle hayatını kaybetmiştir, bugün de kaybetmektedir.  Hayat hakkı kadar önemli olmasa da insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için yaşamsal olan pek çok diğer temel hak da dünyanın çeşitli coğrafyalarında ihlal edilmiş, edilmektedir. Oysa insanın dokunulmaz bazı hakları olduğu fikri neredeyse insanlığın uygarlık tarihi kadar eskidir.  İnsan haklarının düşünsel tarihine bakılırsa neyin “doğal” hak olduğu, hangi hakların “devredilemez ve evrensel” olduğu konusunda son derece geniş bir bibliyografya ile karşılaşılır ve bu bibliyografya salt modern çağlar açısından değil, çok eski çağlar açısından da zengindir.

Bir çelişki üzerinde düşününüz: İnsan haklarının tarihi-düşünsel kaynakları bu kadar zengin iken neden insan hakları alanında hala yaygın ihlaller yaşanıyor?

İnsan Hakları Derslerimizde insan haklarının bu fikrî-tarihi kilometre taşlarını izleyecek;  insan haklarının düşünsel ve bildirgeci kaynaklarının kuvveti ile “reel politika”sının zayıflığı arasındaki çelişkinin nedenlerini tartışmak için bir zemin yaratmaya gayret edecek ve siyasal iktidarın sınırı olarak insan haklarının doğuşu ile çağcıl devletin temel ödevi olarak insan haklarının hukuki-kurumsallaşmasını, bireysel koruma mekanizmaları zemininde tahlil edeceğiz.

Derslerimiz, özelde, insan hakları hukukunun doğuşu, gelişimi ve uygulamasına merkezî bir konum atfedeceği için insan haklarının tarihini önce siyasal iktidarın sınırlanması hareketleri (bir anlamda anayasacılık hareketleri) paradigması içinde ele alacak,  insan haklarının bireysel olarak korunması mekanizmalarının doğuşunun ele alınması ise bu ilk paradigmadan çıkışı ve yeni bir paradigmanın başlangıcını imleyecektir.

Sofokles’in ünlü tragedyasının kahramanı Antigone’un (Kreon’un gömülmesine izin vermediği kardeşi Polyneikes’i gömmeye kalkıştığı için ölümle cezalandırılmasına karşı isyan ederek attığı) özgürlükçü çığlığa kulak verelim:

“…          Ey mezar, ey kayalar içinde oyulmuş gelin odası, ey içinde ebediyen oturacağım karanlık zindan! Ben şimdi oraya, soyumdan olan insanların yanına gidiyorum. Fakat içimi bir ümit kaplıyor: babam beni sevinçle karşılayacak. Anneciğim, sen de sevineceksin! Ey sevgili kardeşlerim, siz de memnun olacaksınız! Öldükten sonra ben sizi bu ellerimle yıkadım, giydirip süsledim ve mezarınıza sular döktüm. İşte, ey Polyneikes, senin vücudunu toprakla örttüğüm için gördüğüm mükâfat bu oldu. Ama iyi insanların nazarında, sana karşı gösterdiğim saygıda haklıydım. Her şeyden evvel bunu düşünerek sana ölümünde saygı gösterdim, ve işte bunun için yaptıklarım Kreon’a bir cürüm gibi, küstahça bir isyan gibi geliyor. Ah sevgili kardeşim! Ben, zavallı dostlardan mahrum, terk edilmiş olarak, canlı canlı, ölülerin karanlık çukuruna ineceğim.”[1]

Tanrının yasalarının daha üstün olduğuna inanarak Kreon’un hükümran buyruğunu dinlemeyen Antigone, tarihteki ilk insan hakları anlatısı değildir ama o anlatılar içinde en etkileyicilerinden biridir. Antigone’un ortaya koyduğu düşünce, hükümdarın hukukunun üstünde Tanrı yasalarının olduğudur. İlerleyen çağlarda bu düşünce, Tanrı yasalarının da üstünde doğal yasaların olduğu fikrine evrilecek, insana salt insan olarak verilmesi gereken değere Tanrının bile saygı göstermesi gerektiği ileri sürülecektir.[2]

Yukarıdaki paragrafın dipnotu eksik görülüyor. “Tanrının dahi doğal yasalara saygı göstermesi gerektiği fikri kim/kimler tarafından ileri sürülmüştür. Bir kaynak gösteriniz.

Doğu ve Batının erken medeniyetlerinin toplumsal ve kültürel bağlamı içinde ortaya konan çeşitli insancıl felsefeler,  hem dinî hem de din dışı insan hakları öğretisini doğurmuş,  ilk  insan hakları yasaları bu öğretilerden ilham almıştır. Uygarlığın öncelleri,  tarım üretim biçimi ve tahıl depolaması, insanların yerleşik hayata geçişini sağlamış, bu sayede insan nüfusu artmış ve şehirler kurulmuştur.  Uygarlık tarihinin; yerküre üzerindeki çeşitli coğrafyalardaki -en başta Mezopotamya’dan Eski Mısır’a, Ege antik çağ sitelerinden Roma medeniyetine; Roma medeniyetinden Batı Avrupa’da aydınlanma çağına ve aydınlanmadan endüstri devrimi ile endüstri devrimi sonrasına uzanan- gelişimini izlemek, insan haklarının tarihî kilometre taşlarını belirlemek bakımından önemlidir.  Bununla beraber uygarlığı nasıl belli bir kronolojik-coğrafi haritaya özgü değerler bütünü olarak görmüyorsak insan haklarını da belli bir kronolojik-coğrafi haritaya özgü değerler sistemi olarak görmememiz gerekir. Bir insan uygarlığından söz edebiliyor ve bunu bütün insanlığın eseri veyahut eserleri bütünü olarak görebiliyorsak insan haklarını da bütün insanlığın kazanımı ve süreğen ideali olarak ele almamız gerekir.

Son önermeyi tartışınız. İnsan hakları, salt batı medeniyetinin bir kazanımı mıdır? Tartışalım.

Uygarlık tarihi içinde insan haklarının doğuşu “etik”in (doğru davranış kurallarının) doğuşu çizgisi ile de paraleldir. Örneğin On Emir ve Hammurabi Kanunları gibi belgeler “iyi davranış kuralları” getirmiş, insan hakları hukukunda batı geleneğinin kökenleri olarak görülmüştür.

Tevrat’ın On Emir’i içinde bulunan bazı hükümlere bir göz atalım:

“Anneni ve babanı şereflendir.

Öldürme.

Çalma.

Yalan yere şahitlik yapma. ..”

M.Ö. 9. Yüzyıldan itibaren Yunan şehir devletlerinin yükselişi ve toplumsal hayatın bireyi özgür kılması Yunan düşünürlerinin çok sayıda eser verebilmesinin yolunu açmıştır. Eflatun’un (M.Ö 427-347); hocası Sokrates (M.Ö. 469 –M.Ö. 399) ve öğrencisi Aristoteles (M.Ö. 384 BC – 322) ile birlikte batı felsefesinin temellerini attığı bilinmektedir. Yunan filozoflarının “insan” ve “varlık” üzerine geliştirdikleri kuramlar, bir insan hakları öğretisinin oluşması yolunda önemli katkılarda bulunmuşlardır. Bu filozoflar salt düşünsel düzlemde değil, yaşayış biçimleriyle de kendi felsefelerini somutlaştırmışlardır. Örneğin bizatihi Sokrates’in Müdafaası[3], demokrasi prensibine dayanan çoğunluğun yargısının insan hak ve özgürlükleri açısından ortaya koyduğu tehlikeye işaret eden önemli bir tavırdır.

Sparta, Arkadia, Attika bölünmesini ve Attika’da klasik demokrasinin doğuşunu hatırlayınız. Solon Anayasası üzerine küçük bir araştırma yürütünüz. Sokrates ve Eflatun neden “demokrasi” hakkında olumsuz düşünüyorlardı? Anayasacılık hareketleri bir yandan siyasal iktidarın sınırlanması, devletin örgütlenmesinin yazılı kurallara dayalı olarak belirlenmesi anlamına gelirken öte yandan temel hak ve özgürlükler bildirgeciliği çizgisinde ilerlemiştir. Bu çatallaşmanın tarihsel nedenleri neler olabilir?

Amerikan Temsilciler Meclisi’nde taş madalyonları bulunan 23 “büyük kanun koyucu”nun ortak özellikleri üzerinde düşününüz! Siz bunlara hangilerini eklemek isterdiniz?

George Mason
Robert Joseph Pothier
Jean Baptiste Colbert
I. Edward
X. Alfonso
Papa IX. Gregory
Fransa Kralı IX. Louis
I. Jüstinyen
Tribonyan
Isparta’lı Lycurgus
Hammurabi
Musa
Solon
Papinian
Roma’lı Gaius
Maimonides
Kanuni Sultan Süleyman
Papa III. Innocent
Simon de Montfort
Hugo Grotius
Sir William Blackstone

Napolyon

Thomas Jefferson

Eski Yunan’da klasik çağın şehir-devletlerinin çoğu (bunların en önde geleni Atina’ydı) belirli bir demokratik idare prensibini benimsemişlerdi. M.Ö. 6. Yüzyıl başlarında Atina’da ortaya çıktığı haliyle demokrasi prensibi, ergin, erkek, yurttaş ve özgür kimselerin doğrudan doğruya yönetime katılması demekti. Solon (M.Ö. 594), Kleisthenes (M.Ö. 508), Efialtes (M.Ö. 462) ve Perikles (M.Ö. 495 M.Ö. 429) klasik Yunan demokrasisinin önde gelen yöneticileridir. Bunlar arasında Solon, ünlü “Solon Anayasası” ile tanınmaktadır.

Batı medeniyeti açısından insanın felsefede merkezi bir konum edinmesinin kökenlerini Sokrates’te bulmak mümkündür.[4] Hem Eflatun hem de öğrencisi Aristoteles, insanların insan olmasından doğan ortak tabiatı bulunduğunu ve bu tabiatın kurumsallaşmış bir topluluk olan “polis” içinde gerçekleştirildiğini ortaya koymuşlardır.

Sokrates, Eflatun ve Aritoteles’in insan hakları felsefesi bakımından önemi; onların doğru idare arayışı içinde siyasal iktidarı sınırlama çabalarına öncülük etmiş olmaları, Avrupa Rönesans felsefesesinin önde gelen çoğu düşünürüne kaynaklık etmeleridir.  Eflatun “Cumhuriyet” (veya “Devlet”) adlı eserinde ideal bir devletin ütopyasını yazarken adalet arayışı içindeydi.[5] Yine özellikle Aritoteles’in kendi etik okulunun temellerini kuran Ethika Nikomacheia adlı eserinin bir devamı niteliğindeki Politika[6] adlı eserinde Sokrates ve Eflatun’dan çok daha açık olarak ortaya koyduğu bu düşünce, bir anlamda kötü yönetime sınır çekme arayışıdır. Aritoteles’in bu sınır arayışı özellikle monarşi, aristokrasi ve cumhuriyet yönetimlerinin tiranlık, oligarşi ve demokrasi biçiminde yozlaşmasının yarattığı tehlikelere karşı uyarılarında somutlaşmıştır.  Nasıl Ethika Nikomacheia eseri, insanın doğru davranmasının kurallarını arayan bir eser ise Politika da “polis”in “şehir”in ne demek olduğunu, ne için kurulduğunu ve hangi şekilde yönetilen “şehir”in doğru şehir olduğunu arayan bir eserdir. Aritoteles, şehirlerin bir arada yaşamak için bir arada yaşamak anlamına gelmediğini, insanların mutlu olmak, kendilerini gerçekleştirmek için şehirler halinde örgütlendikleri düşüncesini geliştirmiştir. Bu çerçevede Aritoteles, insanların adalet düşüncesine doğal bir eğilimi olduğunu gözlemler.[7]

Bu şekilde siyasal iktidarı sınırlamak hak veya adalet fikrine dayandırılmış ve herkes için geçerli, değişmez ve yazılı olması gerekmeyen kuralların iktidarın sınırı olması gerektiği düşüncesinin temelleri atılmıştır.

Bununla birlikte Sokrates, Eflatun ve Aristoteles’te köleler, kadınlar ve yurttaş olmayanları toplum içinde konumlandırılmasına karşı köklü bir tepki bulunmamaktadır. Her bir düşünür, kadının, yabancının ve kölenin eşitsiz konumunu meşru kılma çabası içinde olmuş, bu sayılanların “aşağı varlık” olmaları hasebiyle özgür yurttaş erkeğin sahip olduğu haklardan yararlanamayacaklarını belirtmişlerdir.

Aşağıdaki şemayı “merkez” ve “periferi” ilişkileri içinde değerlendiriniz. Periferide bulunan bir grubu birbirleriyle kombine ederek veya bir grup içinde daha da dezavantajlı alt-gruplar yaratarak değerlendirmelerde bulununuz:

Aritoteles “köleler ve hayvanlar özgür varlıklar değildir ve mutluluktan pay alamazlar” biçimde yazmıştı.[8]

Köleliğin ne zaman kalktığını, kadınların ilk olarak ne zaman “vesayet” altından kurtulduklarını, ne zaman siyasal haklara kavuştuklarını, belirli bir ülkede yaşayan yabancıların siyasal hak ve özgürlüklerinin sınırlarını, zengin veya yoksul “herkes” için siyasal katılım hakkının ilk kez ne zaman ortaya çıktığını araştırınız.

İnsan hakları düşüncesinin tarihi içinde özellikle Eski Yunan bağlamı içinde kalınacak olursa en önemli okul Stoa okuludur. Kriton’lu Zenon’un M.Ö. 334 – M.Ö. 262) kurucusu olduğu Stoacılık Sokrates’ten Aristoteles’e uzanan düşünce çizgisini aşan ve özellikle konumuz açısından son derece kapsayıcı ve küresel bir insan hakları anlayışının temellerini atan son derece önemli bir felsefi okul olmuştur. “Polis”in ötesine geçilip “kosmopolis”e varılması görüşünü savunan Siniklere dayanan ve hakları ve özgürlükleri sadece yurttaşlara tanıyan anlayışı eleştirirken bir dünya devletine ulaşılması gereğini savunan Epikürcülerden de beslenen Stoacılar, öyle ya da böyle belirli sınırlar dahilinde de olsa kölelik müessesesini meşru gören Sokrates, Platon[9] ve Aristoteles’in aksine tüm insanların doğası gereği eşit olduğunu savunmuş, bu doğal eşitliğe aykırı yasaların ve kurumların, özellikle  köleliliğin  doğaya aykırı olduğunu savunmuşlardır. Stoacılar Platoncu ve Aristoteles’çi adalet anlayışına insanların eşitliği ve evrensel kardeşlik boyutunu da katmışlardır. Daha önceki dönemlerde Eski Yunan’da insanlığın Yunanlılar ve barbarlar olarak ikiye ayrılması Zeus’un takdiri ilâhisi olarak görülüyor, tabiatın emri sayılıyordu. Stoacılar, tüm insanların ortak bir akıl gücüne sahip olduklarını ve hepsinin ilahi bir logos’a tabi olduklarını savunmuşlardır. Stoacılar, kendilerini bir ülkenin yurttaşı değil tüm dünyanın yurttaşı olarak kabul etmişlerdir.

Stoacılar aynı zamanda mağlup düşmanlara ve kölelere de nezaket içinde davranılması gerektiğini ve kendini sevme kuralının bireyin kendisinden ailesine, ailesinden arkadaşlarına ve oradan da tüm insanlığa uzanması gerektiğini ifade etmişlerdir.  Stoacı prensiplerin batı medeniyetinde Hıristiyanlığın kabul görmesine önayak olduğu da vurgulanmıştır. İsa’nın havarisi Aziz Paul de kimsenin Yahudi veya Yahudi-Olmayan, özgür ya da köle olmadığını ifade ederken Stoacı ilkeleri paylaşıyordu, sayılabilir.

Geç-Stoacılardan Epiktetus herkesin doğal olarak kardeş olduğunu, kim olduklarını ve kimlere egemen olduklarını hatırlamaları gerektiğini çünkü yönetilenlerin de tabiatın hükmü gereği yönetenlerle kardeş olduklarını, hepsinin Zeus’un çocukları olduğunu söylemiştir.

Büyük İskender’in Stoacı olduğu söylenir. Bunu İskender’in hangi uygulamalarından anlıyoruz? Derslerimizde vurguladığımız noktaları hatırlayınız.

Stoacı düşünce tüm insanların eşitliği ilkesini çerçevelendirmiş görülmektedir. Eşitlik ilkesi insan hakları alanında özel bir yere sahip görünmektedir. Eşitlik ilkesinin, onu diğer haklardan özellikli kılan yönü nedir?

Eski Yunan siyasal-coğrafi tarih sahnesindeki yerini Roma İmparatorluğu’na bıraksa da burada temellenen felsefe Roma döneminde de gelişmesini sürdürmüştür. Yunanlıların “insan sevgisi”nden (philanthropia) beslenen Roma’da kültürlü, eğitimli ve adalet duygusu ile hareket eden bir toplum anlayışı yüceltilmişti.  Roma felsefesi de Eski Yunan’daki gibi insanların birbirlerine karşı keyfi bir şiddete başvurmaması gerektiğini düstur edinmiştir. Bu felsefenin ilk yasal örneği 12 Levha Kanunlarıdır.  (M.Ö. 451 vd.). Bu kanunlar köleler için değil sadece Roma yurttaşları için geçerli olsa da aynı zamanda bir insan hakları belgesi veyahut bir tür anayasa olarak okunabilir.

“Yazılı kanun yapmak, aynı zamanda insan haklarını korumaktır” önermesini tartışınız. Herhangi bir yazılı “kanun”un işlevi neler olabilir? Bu işlevlerden hangisi adalet düşüncesi ile ilintilidir?

İkinci Hafta (Bağlantı)

[1] Sofokles’in Antigone adlı eseri, Sabahattin Ali çevirisi.

[2]

[3] Eflatun’un “Apologia”sı; Sokrates’in Müdafaası adıyla Niyazi Berkes tarafından Türkçe’ye çevrilmiştir.

[4] Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Haklarının Genel Teorisi’ne Giriş (İstanbul: Beta Yayınları, 2003), s. 3).

[5] İnternet üzerindeki tam metin (İngilizce çevirisi) için bkz. <http://www.gutenberg.org/files/1497/1497-h/1497-h.htm>.

[6] İnternet üzerindeki tam metin (İngilizce çevirisi) için bkz. <http://www.gutenberg.org/files/6762/6762-h/6762-h.htm>.

[7] A.g.e. IX. Ve devamı bölümler.

[8] Daha geniş olarak bkz. S. 7.

[9] Platon’un Yunanlılar’ın hiçbir şekilde köle yapılamayacağını savunması veyahut genel olarak kölelere adil davranılması gerektiğini vurgulaması bu bağlam içinde bir “sınırlama çabası”, bir özgürleştirme çabası olarak da değerlendirilebilir.

]]> http://www.edebiyatvehukuk.org/yeni-kitabimiz-pek-yakinda-ankara-yetkin-yayinlarinda-biz-halk-egemenligin-sahibi.html/feed 0 http://www.edebiyatvehukuk.org/dr-oyku-didem-aydinin-anayasa-hukuku-dersleri-i.html http://www.edebiyatvehukuk.org/dr-oyku-didem-aydinin-anayasa-hukuku-dersleri-i.html#comments Mon, 10 Oct 2011 23:42:48 +0000 Öykü Didem Aydın http://www.edebiyatvehukuk.org/?p=1497

Anayasa Hukuku

Yrd. Doç. Dr. iur. Öykü Didem Aydın’ın Ders Notları

Derslerimizde, Anayasa Hukukunun genel esaslarını tarihsel çerçeveleri içinde, Türk Anayasaları ve diğer ülke anayasaları bağlamında karşılaştırmalı olarak ele alacağız.

Öğretim Üyesi: Yrd. Doç. Dr. Öykü Didem Aydın

Ofis: Hacettepe Üniversitesi BeytepeYerleşkesi, Hukuk Fakültesi

E-mail: oykudidemaydin@hacettepe.edu.tr

Yardımcı Öğretim Elemanı:

Araştırma Görevlisi Sümeyye Hande Çakır

E-mail: shcakir@hacettepe.edu.tr

DERSİN TANIMI

Anayasa hukukunun bilgi kaynakları, anayasa terimi ve kavramı, tarihsel çerçevesi içinde modern anayasacılık hareketleri, devlet kuramları, devletin unsurları, devlet şekilleri (cumhuriyet-monarşi; üniter devlet-bileşik devlet), kurucu iktidar, kuvvetler ayrılığı kuramı, hükûmet sistemleri (meclis hükümeti, başkanlık rejimi, parlâmenter rejim), demokrasi kuramı, demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), seçim sistemleri, seçim ilkeleri, temel hak ve hürriyetler ile anayasa yargısı Türk ve dünya anayasaları bağlamında ele alınacaktır.

DERSİN AMACI

Bu ders, Hacettepe Üniversitesi öğrencilerine, anayasa hukukunun temel kurum, kavram ve kuramlarını Türk ve diğer ülke anayasaları örneklerinde ve karşılaştırmalı bir zeminde öğretmeyi amaçlamaktadır.

DERSİN İŞLENİŞ BİÇİMİ

Ders SOKRATİK yöntemle işlenir. Bu yöntemde belirli bir konu ile ilgili olarak “tümevarım” mantığı ile tartışmalar yürütülür ve genel ilkelere tartışmalar sonucunda varılır. Öğrenci derse gelmeden önce ders konusunu gösterilen kaynaklardan okumuş ve bir önceki hafta sorulan sorular üzerinde araştırma yapmış olmalıdır. Öğrenciler, derslerin başlangıcında (en geç üç hafta içinde) yazılı ve resimli özgeçmişlerini (Curriculum Vitae) öğretim üyesine teslim etmiş olmalıdırlar.

DERS MALZEMELERİ

I. Öykü Didem Aydın’ın Her Hafta Dağıtacağı Notlar ve Metinler, Okuma Parçaları:

Dağıtılan notlar içinde diktörtgen arasına alınan tartışma ve araştırma soruları, “excursus” biçiminde bulunmaktadır. Ders notları, araya giren bu kutular hesaba katılmadan da okunabilir. Kutu içine alınan soru ve metinler, öğrencinin araştırması ve tartışması gereken konulardır.

II. http://www.edebiyatvehukuk.org sitesindeki “Dört Tetralog”: Birinci Tetralog, İkinci Tatralog, Üçüncü Tetralog (I. sinden başlayarak sırasıyla okunmalı) http://www.edebiyatvehukuk.org/12-eylul-2010-halkoyuna-dogru-evetci-ile-hayirci-ve-onlari-karsilastiran-mantik-sokratik-diyaloglar.html

III. Ders Kitapları (Örnek Olarak Verilmiştir, Listede Bulunmayan Anayasa Hukuku eserleri de tercih edilebilir):

1. Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş (Bursa: Ekin Yayınevi, 2010).

2. Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukukuna Giriş (Ankara: Orion, 2007).

3. Mehmet Turhan, Anayasal Devlet, (Ankara: Naturel, Üçüncü Baskı, 2004).

4. Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku (İstanbul: Beta, Dokuzuncu Baskı, 2004).

5. A. Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku (Ankara: Turhan Kitabevi, 14. Baskı, 2007).

6. İbrahim Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, Legal, 2005, 421 s.

7. Bülent Tanör/ Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku (İstanbul: Beta Yayınları, Dördüncü Baskı, 2004).

8. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku (Ankara: Yetkin Yayınları)

9. Server Tanilli, Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş (İstanbul, Adam Yayınları, 2000)

10.  Mümtaz Soysal 100 Soruda Anayasanın Anlamı  (İstanbul: Gerçek Yayınevi, Onbirinci Baskı, 1997)

Bir Kısım İnternet Kaynakları:

Profesör Dr. Kemal Gözler’in Türk Anayasa Hukuku Sitesi: http://www.anayasa.gen.tr  (Anayasa hukuku alanında son derece kapsamlı ve yetkin bir site olan bu sitenin sürekli olarak ziyaret edilmesi tavsiye edilir. Sitede öğrenciler için çok yararlı olan kaynak metinler, ders malzemeleri, eser ve makaleler bulunmaktadır).

Yaşayan Anayasa Sitesi: www.yasayananayasa.ankara.edu.tr

Anayasa Mahkemesi: http://www.anayasa.gov.tr

ICL: International Constitutional Law (A. Tschentscher):  http://www.oefre.unibe.ch/ law/icl/index.html

“Constitution Finder” (John Paul Jones, The T.C. Williams School of Law, University of Richmond): http://confinder.richmond.edu/

CODICES: http://codices.coe.int (Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu tarafından hazırlanan bu veritabanından Avrupa Konseyi üye ülkelerinin anayasa metinlerinin İngilizce veya Fransızca çevirileri bulunmaktadır.)

Constitution Society – National Constitutions: http://www.constitution.org/cons/ natlcons.htm

Edebiyat ve Hukuk: http://www.edebiyatvehukuk.org (Sitede anayasa hukuku ders notları ve anayasal konulara dair makale ve tartışmalar da bulunmaktadır)

Hukuk ve Edebiyat

Filmler, romanlar, şiirler, drama eserleri, hatta resim ve heykel gibi sanat eserleri, bir üniversite öğrencisinin, öğrenim gördüğü sosyal bilim dalına özellikle tarihsel ve estetik-kurgusal bir arka planda daha aşina olmasını sağlayabilir. Bunlar anayasa hukukunun kaynaklarından sayılmasa da “edebiyat” ve görsel sanatlar, öğrenim gördüğünüz dalla ilgili bir kültür geliştirmenize yardım edebilir. Anayasa hukukunu ilgilendiren, özellikle anayasaların yapılışına önayak olan devrimlerle, hükümet darbeleriyle, yabancı işgallerle, kurtuluş mücadeleriyle vb. tarihsel gerçekliklerle ilgili sayısız edebiyat eseri, film ve diziler bulunmaktadır. Örneğin 1983 tarihli Danton filmi, Fransız Devrimi ve sonrasını da anlatır. Yine, TRT’nin büyük prodüksiyonu “Kurtuluş”, Türk kurtuluş savaşını ve sonrasını yetkin biçimde anlatmaktadır. Bunlar, kurgusal eserler de olsa, size tarihî bir bakış açısı kazandıran eserlerdir. Sofokles’in trajedileri; Kral  Lear, Venedik Taciri, Othello, Hamlet gibi Shakespeare eserlerini;  Suç ve Ceza, Karamazov Kardeşler, Kumarbaz, Diriliş, Madam Bovary, Katerina Blum’un Çiğnenen Onuru, Bitmeyen Kavga gibi yabancı klasikleri ve Türk yazınını, hukuk hakkında kurgusal bir bakış açısı edinmek için de okuyunuz. Çeşitli eserler arasında hoşunuza giden birkaçını hergün okula gidip gelirken otobüste dahi okuyup bitirebilirsiniz. Özellikle Türk edebiyatının çağları, Osmanlıdan günümüze siyasal dönüşüm dönemleri ile paralel bir gelişme seyretmiştir. Deyim yerindeyse 19. yüzyıldan günümüze Türk romanı, siyaset ile yakın bir ilişki içinde bulunmuş, anayasal değişim dönemlerini ve bu dönemlere özgü çatışmaları anlatmıştır.  Edebiyatımızın yakın tarihî ana dönemleri de siyasal dönüşümlerle imlenmiştir. Tanzimat Dönemi Edebiyatı, Servet-i Fünun, Fecr-i Ati, Milli Mücadele Dönemi, Cumhuriyet edebiyatı dönemleri gibi.  Örneğin Üç İstanbul romanını ele alalım. Üç İstanbul, Mithat Cemal Kuntay’ın 1938 yılında yayımlanan tarihi bir romanıdır. Roman Abdülhamit dönemiyle başlar ve Ankara Hükümeti’nin kurulduğu yıllarda son bulur. Romanın başkahramanı Adnan’ın yaşamından da çıkarılabilecek olan 30-40 yıllık bir süreçte geçer. Romanda İstanbul’un üç dönemi (İstibdat dönemi İstanbul’u, İttihat ve Terakki dönemi İstanbul’u ve mütareke dönemi İstanbul’u) anlatılır. Yine örneğin Cemal Süreya’nın “Kısa Türkiye Tarihi” adlı şiiri çeşitli anayasalara vücut veren askeri  müdahalelerin çarpıcı bir özeti gibidir. Üniversite öğrenim dönemi, sadece öğrenim gördüğünüz dalla ilgili olarak bilgi ve beceri kazanmanız yolunda değil, genel olarak aydın olma yolunda iyi değerlendirmeniz gereken paha biçilmez bir zaman sürecidir ve önünüzde değerlendirmeniz gereken pek çok entelektüel fırsat bulunmaktadır. Bilim dalınızla ilgili üniversitede düzenlenen toplantıları, sempozyumları mümkün olduğunca izlemeye çalışın. Bilim dalınızla ilgili kurgusal veya bilimsel kitapları, İngilizceden de veya bildiğiniz başka dillerden de okuyun. Dil bilginiz yetersiz ise yeni bir dil öğrenmek için bol zamanınız ve fırsatınız bulunuyor. Bu fırsatları kaçırmayın. Bir “özgeçmiş” yazmanın, “rapor” yazmanın, “belge” oluşturmanın, “araştırma ve inceleme” yapmanın yöntemlerini şimdiden öğrenin. Enformasyonun son derece yaygın olarak elimizin altında bulunduğu ama el altındaki enformasyon kaynakları  içinden “kullanılabilir” olanı ayırmanın, tahlil yapabilmenin güçleştiği bir çağda yaşıyoruz. Mesleki ya da bilimsel bir meseleyi çözmek için hangi yollara, nasıl başvurmanız gerektiğine ilişkin bir tavır geliştirin.

Bu notların başında, sol üst köşede bir fotoğrafı bulunan Ankara Kurtuluş Savaşı Müzesi’ni gezdiniz mi? Bu bina önceden neresiydi?

DERS PLANI

1. Hafta: Anayasa Hukukunun Bilgi Kaynakları ve Anayasa Hukuku ile Anayasa Kavramı

2. Hafta: Anayasa Türleri ve Tarihsel Çerçevede Anayasacılık Hareketleri

3. Hafta: Tarihsel Çerçevede Anayasacılık Hareketleri  (Dağıtılan Ders Notu Zemininde Tartışmalar ve Sorular)

4. Hafta: Devlet Kavramı (Tanım, Kurulma, Sona Erme, Köken Hakkında Kuramlar) ve Devletin Unsurları

5. Hafta: Devlet Kavramı (Tanım, Kurulma, Sona Erme, Köken Hakkında Kuramlar) ve Devletin Unsurları Hakkında Dağıtılan Ders Notu Zemininde Tartışmalar ve Sorular

6. Hafta:

7. Hafta: Devlet Şekilleri: Monarşi-Cumhuriyet Hakkında Dağıtılan Ders Notu Zemininde Tartışmalar ve Sorular)

8. Hafta: Devlet Şekilleri: Tek Devlet-Bileşik Devlet

9. Hafta: Hükûmet Sistemleri

10: Demokrasi Kavramı ile İlişkisi İçinde Kurucu İktidar Kuramı

11. Hafta: Demokrasi Tipleri (“doğrudan”, “temsilî”, “yarı-doğrudan”, “klasik (çoğulcu)”,” çoğunlukçu (mutlak)”, “marksist”, “liberal”, “plebisitçi”, “radikal”, “siber”, “düşük yoğunluklu”, “militan”, “uzlaşmacı”, “delegasyoncu”, “Westminster modeli”, “oydaşmacı” ve “müzakereci” ve diğer türler

12. Hafta: 11. Hafta Konusu ile İlgili Dağıtılan Ders Notu  Zemininde Tartışmalar ve Sorular)

13. Hafta: Temel Hak ve Hürriyetler

14. Hafta: Temel Hak ve Hürriyetlerle İlgili Dağıtılan Okuma Parçaları ve Ders Notları Zemininde Tartışmalar

15. Hafta: Anayasa Yargısı

16. Hafta: Seçimler ve Seçim Sistemleri

SINAVLAR VE DEĞERLENDİRME

Sınav tarihleri daha sonra ilan edilecektir. Her öğrencinin bir ödevi bulunmaktadır. Ödev, dünya ülkelerinden birinin tarihî veya yürürlükteki anayasasının bilimsel araştırma yöntemlerine uygun olarak tahlil edilmesi veya Türkiye’de halihazırda süregelen “yeni anayasa tartışmaları” hakkında bir tahlil yazılması biçiminde olacaktır. Ödev, grup halinde veya bireysel olarak yazılabilir ve istenirse ödevle ilgili sınıf önünde onbeş dakikalık bir sunum yapılabilir.

Sınavlarda sorulan sorular “yorum” ve “tahlil” soruları olacaktır. Bazıları kısa yanıt gerektiren sorular, bazıları da kompozisyon biçiminde uzun yanıt gerektiren sorulardır. Sınavlarda örnek olaylar veya metinler üzerine dayalı sorular da sorulur. Sorular bilgi zemininde akıl yürütmeyi (muhakeme) ve yorum yapmayı gerektirir.

SINAVLARDA UYGULANACAK KURALLAR

1. Sınavlar defter, kitap, tüm notlar, anayasa metinleri ve dersle ilgili diğer malzemeler açık olarak yapılır.

2. Sınavlarda mavi veya siyah renkli tükenmez kalem veya dolma kalem kullanılması gereklidir

3. Sınav cevap kağıtlarının sol yandan en az 1 cm, sağ yandan en az 4  cm, üstten en az 4 cm, alttan en az 1 cm kadar boş bırakılması gerekir. Keza cevap metninde birden fazla paragraf varsa, paragraflar arasında bir satır boş bırakılması ve paragrafların satır başından başlatılması gerekir. Yazarken okunaklı yazınız.

4. Sınav başlamadan önce öğrencilerin sınav salonunda bulunmaları gerekir.

5. Sınavın başında öğrenciler “sınava giriş tutanağı”nı imzalarlar. Bu tutanakta imzası bulunanlar, kağıdını teslim etmemiş olsa bile sınava girmiş sayılır.

6. Her öğrenci sınav kağıdını teslim ederken de “sınav kağıdı teslim tutanağı”na imza atar.

7. Sınavlar 100 üzerinden bir notla değerlendirilir ve öngörülen usullerle ilan edilir.

8. Ara sınav ve yarıyıl sonu sınavlarının sayısal notlarındaki maddi hatanın düzeltilmesi için öğrenci, dersin kodunun ait olduğu idari birime süresi içinde ve yazılı olarak başvurabilir. Bu başvuru öğretim elemanına iletilir.

DERSLERE DEVAM

Bu hususta üniversitemizin yönetmelikleri esastır. Derse devam ve derste yapılan tartışmalara katılım ödüllendirilir.

SINIF DİSİPLİNİ

1. Sınıfa Girip-Çıkma.- Öğrencilerin ders saatinden önce sınıfta hazır olmaları beklenir ancak öğretim üyesinden sonra da derse girebilirler. Öğrenciler ders sırasında sınıftan çıkabilirler ve tekrar girebilirler. Sınıfta dersle ilgili soru sormak, tartışma açmak serbesttir, hatta takdirle karşılanır.

2. Diğer Konular.- Ders esnasında cep telefonuyla konuşulmaması gerekir, cep telefonu ile konuşmanın zorunlu olduğu hallerde sınıftan çıkmak gereklidir.

DERS DİSİPLİNİ VE DAĞITILAN NOTLAR HAKKINDA AÇIKLAMA

Öğrencilere dağıtılan notlar ve okuma parçaları ile bu internet sitesinde bulunan notlar, yazılar ve okuma parçaları, öğretim üyesinin veya diğer yazarların basılı eserlerinden alıntılar olarak telif hakları hukukunun koruması altındadır. Bireysel ders amacı dışında kullanımı, çoğaltılması, dağıtılması, basılması ve satılması, internete konulması yasaktır. Aksine davrananlara karşı telif yasaları gereğince başvuru ve işlem yapılmaktadır. Derse katılamayan öğrencilere, talep etmeleri halinde, bu notlardan verilecektir. Çeşitli zaruretlerden dolayı derslere katılamamış iseniz, birkaç kereye mahsus olmak üzere ders notlarını arkadaşlarınızdan da alabilir, istisnai hallerde birkaç arkadaşınıza dağıtabilirsiniz. Ancak toplu çoğaltım ve dağıtım yapmamaya, ders notlarınızı dağıtarak arkadaşlarınızı derse girmemelerini özendirmemeye dikkat ediniz.

BU DERSE VERİMLİ OLARAK KATILMAK İÇİN NELER GEREKLİDİR?

Derslerimize verimli bir biçimde katılabilmek için her hafta bir önceki haftanın notlarını gözden geçirmek, tartışma için verilen okuma parçalarını okumak, ertesi hafta tartışılmak üzere bir önceki hafta derste sorulan soruların yanıtlarını araştırmak ve derste yapılan tartışmalara katılmak gereklidir. İsteyen öğrenci, bir hafta sorulan bir sorunun yanıtını ertesi hafta, öğretim üyesine yazılı olarak verebilir veya sınıfta üç dakikayı aşmayacak şekilde sunabilir.  Bu dersi alan öğrenci, dersle ilgili olarak ayda en az bir kere üniversite kütüphanesini ziyaret etmiş olmalı ve üniversitenin on-line bilgi bankalarında araştırma yapmış olmalıdır.

BU DERSTE BAŞARILI OLMAK, ANAYASA HUKUKUNU İYİ ÖĞRENMEK İÇİN NE YAPMAK GEREKLİDİR?

Derslerimizde başarılı olmak için anayasa hukuku alanında yazılmış en az bir ders kitabı okumak, derslerde dağıtılan notları ve okuma parçalarını okuyup tartışmak, derslerde bir sonraki hafta için sorulan soruların yanıtlarını araştırarak bulmuş olmak gereklidir. Derse katılım, başarının en önemli anahtarıdır.

I. Giriş

Anayasa Hukuku Nedir?

Klasik anlamıyla anayasa hukuku devletin siyasal düzeninin esasını belirleyen ve bireylerin temel hak ve özgürlüklerini tanıyan kurallar bütünüdür.  Anayasa devletin şeklini, yapısını, belli başlı devlet organlarının görev ve yetkilerini ve birbirleri ile ilişkilerini düzenler; bireylerin temel hak ve özgürlüklerini öngörür.

Bir disiplin olarak  “anayasa çalışmaları” siyaset bilimi ile hukuk arasında bulunan bir araştırma koludur ve devletin temel kuruluşunu, işleyişini, siyasal iktidarı ve bu iktidarın el değiştirmesini, iktidar karşısında bireylerin özgürlüklerini anayasa düzleminde inceler.

II. Anayasa Nedir?

En geniş ve sözcük anlamı içinde anayasa, iki veya daha fazla bireyin birbirleriyle ilişki kurabilmeleri için uyulması zorunlu ve vazgeçilmez kurallardır. Bu son derece geniş tanım, bir ailenin, bir kabilenin, derneklerin vb. ortaklıkların varlıklarının devamı için bunların üyelerinin uyması gereken temel kuralları anlatır. Bu kurallar “kırmızı çizgi” metaforuyla da anlatılabilir. Bir ailenin, bir arkadaş toplululuğunun, birliğin, ortaklığın, kurumun vb. oluşumun varlığının devamı için geçilmemesi gereken sınırlardır.

Derslerimizin konusunu oluşturan anayasa ise, daha dar anlamda, bir devletin siyasal düzenine en yüksek ve soyut düzlemde biçim veren metindir. Bu metin, ister yazılı olsun, ister sözlü olsun vardır ve düzeninin korunması ve yaşatılması için çeşitli siyasal kesimlerin de yerinin belirlendiği, düzene egemen ya da bu düzen içinde sözü dinlenmesi gereken gruplar arasında uzlaşma sağlanması için gerekli ana ilke, kural ve yöntemleri gösterir. Bu ana ilke ve kurallar, bir binanın ayakta kalmasını sağlayan sütunlara benzerler. Bina neye benzerse benzesin, bir temeli, onu ayakta tutan sütunları vardır.

Klasik anlamda anayasa yalnızca devletin siyasal düzenine ilişkin temel ilke, kural, kurum ve usulleri öngören kurallar bütünüdür.  Modern anlamı içinde anayasa ise devletin siyasal düzenine ilişkin temel ilke, kural, kurum ve usulleri öngören kurallar bütünü olmanın yanında ve belki de bundan daha ziyade temel hak ve özgürlükler kataloğunu da içeren bir metindir. Klasik anlamda anayasa ile modern anlamda Anayasa arasında karşılıklı bir etkileşim bulunmaktadır.

Anayasanın yorumu, anayasanın hükümlerinin ne anlama geldiğinin saptanması, uygulama çerçevesinin bulunmasıdır. Yorum etkinliği, bir açıdan dar anlamda anayasa ile geniş anlamda anayasanın birbirine uyumunu ve çatışmaların kırılma ile sonuçlanmamasını sağlamaya yönelik etkinliğin adıdır.

Tartışma Sorusu: Anayasanın Yorumu Deyince Başka Ne Anlaşılır? Yorum Konusunda Bize Rehberlik Edecek Hangi Kuramlar Vardır?

Anayasa metninin yorumunun zor olmasının nedeni, bu metnin yasalar hiyerarşisinde en üstte bulunmasının yanında, en soyut ilkeleri içermesindedir. Yasalar da genel ve soyuttur ama toplumsal yaşamın her yönü ile ilişkilendirilmeleri mümkün değildir. Yasaların yorumunda Anayasalardan, yasaların tarihsel gelişiminden, yasa koyucunun amacından ve yasalara verdikleri anlamlardan yararlanılır. Anayasalar söz konusu olduğunda bu araçları kullanmak zorlaşır. Çünkü Anayasa, söz konusu siyasal topluluklar içinde en yüksek düzeyde bulunan devlet ve bunu oluşturan bireylerin hukukunun temel çerçevesini oluşturmaktadır.

Anayasa bir filmse, onun yorumu bu filmi izlemek, ondan etkilenip, onunla biçimlenmeye benzer. Film aynı olsa da izleyenler ve anlatanlar değişir. Siyasal toplum değişir, yargıçlar değişir, yurttaşlar değişir. Kimi zaman film de değiştirilir ve bu değiştirilmiş versiyon izlenir. Yorum etkinliği, bu temel filmin, temel espirinin somut uygulamaya nasıl yansıyacağını saptamaktır. Bu espiri herkes için aynı çerçeveye, aynı biçimde yansımaz. Özellikle yazılı anayasalar söz konusu olduğunda herhangi bir anayasa hükmünün anlamı, yurttaşlar, yurttaşların temsilcileri veyahut anayasaya uygunluk denetimi yapan yargı organlarınca yeknesak olarak anlaşılmayabilir.

Soru: “Anayasa” konusunda aklınıza gelen başka metaforlar var mıdır? Sistemimizde kimin “yorumu” esastır?

III. Anayasa Terimleri[1]

“Constitutio”: – Latincede constitutio terimi, “kuruluş” anlamındadır.

“Consti­tu­tion”: Batı dillerinde constituer fiilinden türeyen bu terim “oluşturmak, teşkil etmek, meydana getirmek, kurmak, tesis etmek” anlamlarına gelir. Constitution’u “teşkilat”, “oluşum”, “kuruluş” olarak Türkçeye çevirebiliriz. Kurma, oluşum tarzı ve bir bütünü oluşturma anlamında kullanılmaktadır.

“Kanun-ı Esâsî”:  Ülkemizin 1876 tarihli ilk anayasası, “Kanun-ı Esâsî” adını taşımaktadır. Gözler, Tarık Zafer Tunaya’nın not ettiğine göre, Fransızca constitution karşılığı “kanun-ı esasî” kelimesinin kullanılmasını ilk defa Sadrıazam Mehmet Sait Paşa önerdiğini kaydetmiştir.  “Esâsî”, “asıl ve temele mensup, esasla ilgili” demektir. Buna göre “kanun-ı esâsî”, “asıl kanun”, “temel kanun” anlamına gelir. 1949 tarihli Federal Almanya Anayasasının adı da “Temel Kanun”dur.  (Grundgesetz).

Tarık Zafer Tunaya kimdir? Eserlerinden bazılarının isimlerini öğreniniz.

1949 tarihli Alman Anayasasının adı neden Almanca “kuruluş” anlamına gelen “Verfassung” değil de “Temel Yasa”dır?

“Teşkilât-ı Esâsiyye Kanunu”: 1921 Anayasasına “Teşkilât-ı Esâsiyye Kanunu” adı verilmiştir.

“Anayasa”:  1924 tarihli “Teşkilât-ı Esâsiyye Kanunu” 1945 yılında “mana ve kavramda bir değişiklik yapılmaksızın Türkçeleştirilmiş” ve yerine 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı “Anayasa” kabul edilmiştir. Bu Anayasa, 1952 yılında kaldırılmış, 1924 tarihli “Teşkilât-ı Esâsiyye Kanunu” tekrar yürürlüğe konulmuştur.

1961 ve 1982 Anayasalarımızın başlığı “Anayasa”dır.

Tartışma Sorusu: Hangi Terim Daha Uygundur? Batı Ülkeleri Dışındaki Ülkelerde Hangi Terimler Kullanılmaktadır? Seçeceğiniz Bir Ülke Bakımından Açıklayınız.

IV. “Anayasa Hukuku”

“Hukuk-ı Esâsiyye”

Ülkemizde başlangıçta “hukuk-ı esâsiyye” terimi anayasa hukukunu anlatmak için kullanılmıştır. Gözler bu tabirin başlangıcından 1930’lu yılların sonuna kadar istikrarlı bir şekilde kullanıldığını vurgulamaktadır.

Osmanlı ve Cumhuriyet dönemlerinde yazılmış anayasa hukuku kitapları bu başlığı veya bunu çağrıştıran tamlamaları taşımaktadır: “esasiye hukuku”, “esasî hukuk”, “esas hukuk” (Aşağıdaki kavramların daha ayrıntılı açıklaması için bkz. Gözler (Bağlantı)

“Esas Teşkilât Hukuku”

1930’lu yılların sonlarından itibaren ise “hukuk-ı esâsiyye” ve “esasiye hukuku” tabirleri terkedilerek “esas teşkilât hukuku” tabiri kullanılmaya başlanmıştır.

“Ana Hukuk”, “Devlet Ana Hukuku”

Hüseyin Nail Kubalı 1946 yılında yayınladığı eserine Devlet Ana Hukuku Dersleri (İstanbul, 1946) ismini vermiştir. Ali Fuat Başgil’de 1948’de yayınladığı eserine Ana Hukuk Dersleri (İstanbul, 1948) ismini vermiştir.

“Anayasa Hukuku”

1945’te, 1924 Teşkilât-ı Esâsiyye Kanunu “Anayasa” olarak Türkçeleştirildikten sonra, “anayasa hukuku”terimi de adım adım kullanılmaya ve yerleşmeye başlamıştır. Gözler, “anayasa” teriminin ilk kez 1930’lu yıllarda Jandarma Subay Okulunda esas teşkilât hukuku dersi okutan Osman Nuri Uman’ın kullandığını belirtmiştir.[2] Uman’dan sonra, kitabına Anayasa Hukuku başlığını veren ikinci yazar, Bülent Nuri Esen’dir.

Bülent Nuri Esen kimdir? Eserleri Nelerdir? Yazarın “Ölmek Hakkı” adlı şiirini okuyunuz (Profesör Dr. Bülent Nuri Esen Sitesi ve Hatırası İçin Bkz. (Bağlantı)

Önde Gelen Türk Anayasa Hukukçularının Kimler Olduklarını Öğreniniz.

“Anayasa Bilimi”

“Anatüze ”

Tartışma Sorusu: Hangi Terim Daha Uygundur? Batı Ülkeleri Dışındaki Ülkelerde Hangi Terimler Kullanılmaktadır? Seçeceğiniz Bir Ülke Bakımından Açıklayınız.

V. Anayasa ve Kavramsal Haritası

Geleneksel Anayasa: Teamülî anayasadır. Geleneksel anayasa, siyasal toplum içinde çok uzun bir zamandan bu yana kesintisiz olarak yinelenen ve bağlayıcı olduğuna inanılan uygulamalardan oluşur.

Geniş Anlamda Anayasa (Yukarıda değinilmişti)

Dar Anlamda Anayasa (Yukarıda değinilmişti)

Maddi (İçeriksel) Anlamda Anayasa: Maddî anlamda anayasa, devletin temel organlarının kuruluşunu, görev ve yetkilerini, işleyişini belirleyen hukuk kurallarının tümüdür. Bu tanıma göre bir kuralın anayasa kuralı olup olmadığı, o kuralın içeriğinden ve hangi hususları öngördüğünden anlaşılır. Eğer kural, içerik itibarıyla devletin temel organlarının kuruluşuyla, görev ve yetkileri ile veya işleyişiyle ilgili ise, o kural anayasal bir kuraldır.

Şeklî Anlamda Anayasa: “Şeklî anlamda anayasa, normlar hiyerarşisinde en üst düzeyde bulunan ve kanunlardan farklı ve daha zor bir yöntemle çıkarılıp değiştirilebilen hukuk kurallarının tümüdür. Bu tanıma göre bir kuralın anayasa kuralı olup olmadığı, onun içeriğine (neyi düzenlediğine)bakılmaksızın, o kuralın bulunduğu hiyerarşik düzeye ve yapılış veya değiştiriliş biçimine bakılır. Eğer kural normlar hiyerarşisinde en üst basamakta yer alıyorsa ve kanunlardan daha zor bir yöntemle değiştirilebiliyorsa o kural, içerik olarak hangi hususları düzenlerse düzenlesin  bir anayasa kuralıdır.

Tartışalım: Kanunlar Hiyerarşisi Ne Demektir? Hangi Tanım Tercih Edilmelidir? Kanunlardan Daha Zor Bir Yöntemle Konulmak veya Değiştirilmek Ne Demektir?

Anayasa Türleri

Yazılı anayasa–yazısız anayasa ayrımı

1. Yazılı Anayasa

“Yazılı anayasa bir anayasa içinde olması düşünülebilecek kuralların yazılı (kazılı, el yazılı, basılı vb. biçimde) bir veya birden fazla belge içinde toplanmasıdır.

2. Yazısız Anayasa

“Yazısız anayasa yazılı anayasanın karşıtıdır. “Yazısız anayasa”ya,  “teamülî anayasa veya “geleneksel anayasa” adı da verilmektedir. Siyasal toplum içinde uzunca bir süre kesintisiz olarak yinelenen ve bağlayıcı olduğuna inanılan uygulamalardan oluşan bir düzendir. Örneğin İngiltere’de devletin temel kuruluşunu düzenleyen kurallardan önemli bir bölümü anayasal teamül (”constitutional convention”) niteliğindedir. Bu kurallar belirli bir konuda anayasal organların uzunca bir zaman boyunca düzenli olarak yinelenen uygulamalarından oluşur. Bu uygulamalar konusunda anayasal organlarda ve kamuoyunda bir oydaşma vardır. Örneğin Kraliçenin çoğunluk partisinin liderini başbakan olarak ataması, Başbakanın Avam Kamarası üyesi olması, Avam Kamarasının güvenini yitiren Kabinenin istifa etmesi, Avam Kamarası Başkanının (Speaker) tarafsız olması. Hiçbir yerde yazılı olmamalarına karşın bu kurallara çok uzun zamandan bu yana uyulmaktadır.

Soru: İngiltere’de Kraliçe bir kanunu veto edebilir mi?

Yazısız anayasal düzende de bazı kuralların yazılı belgelerle öngörülmesi mümkündür. “İngiltere’de anayasal nitelikte olan bazı kuralları içeren kimi belgeler vardır: 1215 tarihli Magna Carta Libertatum, 1628 tarihli Petition of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act, 1689 tarihli Bill of Rights, 1701 tarihli Act of Settlement, 1911 tarihli Parliament Act, 1947 tarihli Crown Proceedings Act, 1986 tarihli Representation of the People Act, 1999 tarihli House of Lords Act bu belgelere örnektir.

Soru: İngiltere’de bu metinler, diğer kanunlardan hiyerarşik bakımdan üstün müdürler? Kanunlar gibi değiştirilebilirler mi?

Yumuşak-Katı Anayasa Ayrımı

Yumuşak Anayasa

Yumuşak anayasa diğer kanunlarla aynı yöntemlerle  ve aynı organlarca değiştirilebilen anayasadır.

Yumuşak anayasa daha çok yazısız anayasa olarak düşünülebilirse de yazılı anayasa olmakla birlikte yumuşak olan anayasalar da bulunmaktadır.

Şeklî anlamda anayasa, maddi anlamda anayasa ayrımı açısından yumuşak anayasaların anayasa olup olmadığını tartışınız.

Katı Anayasa

Katı anayasa  diğer kanunlardan daha farklı organlarca ve daha zor yöntemlerle değiştirilebilen anayasa olarak tanımlanır. Yazılı anayasaların çoğunluğu, bazı istisnalar dışında katı anayasalardır.  Yazılı anayasaların büyük bir çoğunluğu, değiştirilme yöntemlerini yine kendileri öngörür. Yumuşak anayasa olarak sayılan bir kaç örneğin dışında tüm yazılı anayasalar katı niteliktedir.

Bir anayasaya “katılık” sağlamanın yolları nelerdir?  “Anayasanın Üstünlüğü” kavramı açısından yumuşak ve katı anayasa kavramlarını tartışınız.

Anayasanın Yapılış Yöntemi: “Anayasaların yapılış yöntemi” ibaresi, bir anayasanın kim tarafından, ne şekilde konulduğu anlatır.

Anayasalar Kimler Tarafından Nasıl Konulur?

Dibace: Anayasanın “Başlangıç” Hükümleridir.

Dibacelerin Önemi ve Geçerliliği Nedir?

Anayasal Organ: Anayasanın öngördüğü veya anayasal yetkiler kullanan devlet organlarıdır.

1982 Anayasasına göre anayasal organları sayınız.

VI. Modern Anayasacılığın Tarihsel Çerçevesi

(Kısmen Öykü Didem Aydın’ın “BİZ, HALK: ‘EGEMENLİĞİN SAHİBİ’, Halkın-Kurucu-Meclisi (Anayasa Konvansiyonu) ve Anayasa Yapımı: ABD ve Latin Amerika’nın Genel Çizgilerinden Türkiye İçin Bir Modele Doğru” adlı kitabından alınmıştır (Ankara: Yetkin Yayınları, 2011)

Anglo-Amerikan Tarihsel Kökeni ve

Kuzey Amerikan Konvansiyonculuğu

A. Genel Olarak

Cumhuriyet rejiminin ortaya çıkışı ile birlikte, özellikle 18. yüzyıldan itibaren, yazılı anayasacılık düşüncesi tüm dünyada yaygınlaşmıştır.

Tartışma Sorusu: 18. Yüzyıldan Önce Anayasa Kavramı Var mıydı? Varsa bu kavramın dayandığı anayasacılık anlayışı nasıldı? Eski Yunan, Roma ve Diğer Medeniyetler Açısından “anayasa” kavramının serüvenini araştırınız.

Alt Soru: Solon (Yunanca: Σόλων), MÖ 640-559′da yaşadığı tahmin ediken Atinalı devlet adamı ve şairin “anayasası” nasıl bir metindi, neleri öngörüyordu?

Alt Soru: 12 Levha Kanunları Anayasa sayılabilir mi?

Alt Soru: “Medine Vesikası” bir anayasa mıdır?

Bu anayasacılık, anayasaların, yasama organlarını da bağlayan üstün hukuk normları olması gerektiği fikrine dayanmıştır. İlk modern anayasaların İngiliz egemenliğinden bağımsızlığını kazanan Kuzey Amerika kolonilerinde ortaya çıktığını biliyoruz. Şüphesiz bu anayasacılık, tarihsel kaynaklarından bağımsız bir anayasacılık değildi. Devletin, egemenle, egemenin tebaası arasında akdedilmiş bir toplumsal sözleşmeye göre kurulduğu ve egemenin de bazı temel yasalarla bağlı olduğu düşüncesi oldukça eskidir.

Tartışma Sorusu: “Toplumsal Sözleşme” Kuramı, devleti açıklayan kuramlardan biridir. Devleti Açıklayan Başka Hangi Kuramlar Bulunmaktadır?

1642-1651 yılları arasında Cumhuriyetçiler (Parlamentocular) ve Kraliyet Yanlıları arasında yaşanmış çatışmalar ve savaşlar (İngiliz İç Savaşı[3]) Worcester Muharebesi ile (3 Eylül 1651) Parlamenter zaferle sonuçlanmış ve İngiltere’de parlamenter monarşi kurulmuştur. Bu tarihsel gerçekliğe İngiliz Devrimi denildiği de olmuştur.

Tartışma Sorusu: İngiltere’de 1647 İç Savaşı’ndan Önce “monark”ın sınırlanması çabalarının tarihî kilometre taşlarını araştırınız.

1647 İç Savaşı’nda (Birinci İç Savaş) “düzleyiciler” (“levellers”) adı verilen grup Halkın Sözleşmesi (“Agreement of the People”) adı altında, İngiliz devletinin kuruluşunda yapılacak değişiklikleri içeren bir anayasa talep etmişti. Bu anayasanın, belirli hakları, “halkın saklı hakları” olarak belirlemesi ve kimsenin, parlamentolar da dahil, bu haklara dokunmaması düşünülmüştü. Bu form, 1648 yılında parlamentoya sunulmuş ancak kabul edilmemiştir. Kral Birinci Charles’ın Birinci İç Savaş’ta uğradığı yenilgiden sonraki kuruluş anlaşmasının temeli ve Halkın Sözleşmesi’ne (“Agreement of the People”) bir alternatif olarak düşünülen Teklif Başlıkları (“Heads of Proposals”) da kral tarafından kabul edilmemiş ve böylece İkinci İç Savaş çıkmıştır. İkinci İç Savaş sonunda Birinci Charles tamamen yenilgiye uğratılınca, 1653 yılında General John Lambert tarafından kaleme alınan Hükümet Senedi (“Instrument of Government”) adı altında bir yazılı anayasa ihdas edilmiş ve Oliver Cromwell[4], “Lord Protector” ilan edilmiştir. Hükümet Senedi, İngiltere Commonwealth’i, İskoçya ve İrlanda’nın ilk yazılı ve kodifike anayasası olmuştur.

Daha önce kaleme alınmış olan ve Kral Birinci Charles’ın Birinci İç Savaş’ta uğradığı yenilgiden sonraki kuruluş anlaşmasının temeli olarak düşünülen Heads of Proposals’a dayanan Hükümet Senedi (Instrument of Government), 1657 yılında kabul edilen The Humble Petition and Advice’a (İngiltere’nin ikinci ve son yazılı ve kodifike anayasasına) kadar yürürlükte kaldı. Bu anayasa da değişmez ve parlamento tarafından dahi dokunulmaz bir metin olarak kabul edilecekti, ancak 1657 yılında kabul edilen bu anayasa Cromwell’in ölümünden sonra yürürlükte kalamadı. İngiltere’de 1660 yılında yeniden monarşi kuruldu ve o coğrafyada artık bir yazılı anayasa fikri önemli bir rol oynamadı.[5] Bununla birlikte İç Savaşı kazanan ‘Parlamentocular’dı. İngiltere, anayasacılık hareketinin karşısında yer alan parlamentarizm veya parlamenter demokrasinin kalesi olmuş, bu ülkede ayrıca ihdas edilen haklar bildirgeleri bir yana, parlamentoları da sınırlandıran bir üstün-belgecilik olarak anayasacılık düşüncesi yerleşmemiştir.

Parlamentarizm ve Anayasacılık arasında ne gibi bir fark ve karşıtlık olabilir?

İngiltere’de yazılı bir anayasanın kabul edilmemesinin önemli nedenlerinden biri, bu ülkede uzun süreden beri zaten etkili biçimde gelişen ‘haklar bildirgeciliği’ olabilir. Gerçekten, 1215 tarihli Magna Carta Libertatum ile başlayan ve kralın, tebaasının bazı temel haklarını tanıması gereğine dayanan haklar bildirgeciliği 1618 tarihli Petition of Rights’a (Haklar Talepnamesi) ve 1689 tarihli Bill of Rights’a (Haklar Bildirgesi)[6] uzanmıştır.

Tartışma Sorusu: Magna Carta’dan 1689 tarihli Haklar Bildirgesi’ne uzanan süreçte bugünkü Türkiye coğrafyasının siyasal düzenini akla getiriniz ve 1808 tarihli Sened-i İttifak ile Magna Carta’yı karşılaştırınız.

Magna Carta, nasıl bir mücadelenin ürünüdür? Kimler tarafından kime karşı savunulmuştur? Magna Carta’nın İngiltere’de hala yürürlükte olup olmadığını tartışınız.

Öte yandan İngiliz tarihsel köklerinden farklı bir yönde ilerlemek üzere yola çıkan ve “yetersiz hükümet”e karşı isyan etmek hakkını da içeren 1776 Virginia Haklar Bildirgesi’nin akabinde 1776 yılında İngiltere’den bağımsızlığını ilan eden Amerika’daki koloniler, halk egemenliğine ve halkın anayasa koyucu iktidarına dayanan kendi anayasalarını yaptılar. O zamana kadar kolonilerin, İngiltere monarkı ile ilişkilerini düzenleyen bir dizi Charter’ları (‘anayasal şart’) bulunmaktaydı. Bu Charter’lara göre kolonistler Amerika’da kendi kuruluşlarını teşkilâtlandırabilirler ve belirli ölçüye kadar kendi kendilerini idare edebilirlerdi, ama hareketlerinin İngiliz hukuk düzenine uyup uymadığı konusunda İngiliz mahkemelerinin denetim yetkisi bulunuyordu. İşte bağımsızlık, Amerikan halkına kendi hukukunu yapma yetkisi verecek ve kendi idaresine karar verme hakkı tanıyacaktı.

Amerikan anayasacılığının, kolonilerin İngiltere ile ilişkilerinde kullanılan üstün hukuk olan Charter fikrine dayandığı söylenebilir. Öte yandan Amerikan bağımsızlıkçıları, John Locke’un toplum sözleşmesi kuramında somutlaşan Avrupa kamu hukuku kuramlarından yararlandıkları gibi eski Roma Devleti’nin Cumhuriyet dönemi kurum ve kurallarından da büyük ölçüde etkilenmişlerdi.[7]

Tartışma Sorusu: John Locke kimdir? Hangi eserleri yazmıştır? Anayasacılık hareketleri bağlamındaki önemi nedir?

Böylece koloniler, kendilerini yeni devletler olarak ilan ederek halk egemenliği, kuvvetler ayrılığı ve devlet gücünün sınırlanması esaslarına dayanan cumhuriyet rejimleri kurdular. Bu rejimlerin özelliği, halkın seçtiği delegelerle toplanan demokratik konvansiyonlarca yapılan anayasalarla işlerliğe başlamış olmalarıdır. Böylece demokratik anayasa konvansiyonu kurumunun tarihsel kökenleri Amerikan Devrimi’ne uzanmaktadır.

Halk egemenliği ne demektir? Halk egemenliğini işler kılan kurumlar  ve ilkeler nelerdir?

B. Amerika Birleşik Devletleri’nin Kuruluş Metinleri

Her şeyden önce çağcıl ABD’nin doğuşunun ve yerleşmesinin[8] esaslı anayasal kaynaklarının üç anayasal dönemle biçimlendiğini belirtmekte yarar vardır. Birincisi, İngiltere’den bağımsızlık süreci ve konfederasyonun ilk anayasası olan Articles of Confederation (Konfederasyon Hükümleri) dönemi (1776-1787), ikincisi Amerika Birleşik Devletleri’ni kuran 1787 Anayasası’ndan Amerikan İç Savaşı’na uzanan dönemdir (1787-1861). Öte yandan devletin, yani birliğin doğuşunu, birliğin pekiştirilmesinden yani konsolidasyonundan ayırmak da gereklidir. Pekiştirme açısından gerçek Amerikan Bir­liği, büyük ölçüde Amerikan İç Savaşı sonunda kurulmuştur denebilir.[9] İç Savaş sonunda yapılan bir dizi Ek Madde ile başlayan dönem de üçüncü anayasal çağdır (1865).[10]

Konfederasyon ve Federasyon Ne Demektir? ABD’nin dışındaki federal devletlerin hangileri olduğunu araştırınız.

Birinci Kıta Kongresi (The First Continental Congress) Amerikan Bağımsızlık Savaşı sırasında on üç Kuzey Amerikan kolonisinden gelen delegelerin 5 Eylül 1774 tarihinde Philadelphia’da (Pennsylvania) toplanarak İngiltere Parlamentosu’nun çıkardığı Coercive Acts (veya Intolerable Acts: İngiltere’nin Amerikan kolonilerindeki isyanlarla ilgili olarak çıkardığı bir dizi kanun) uygulamasına gösterilecek tepkiyi tartıştıkları bir kongredir. Bu kongrede, İngiliz mallarının boykot edilmesi, İngiltere’nin haksızlıklarının beyan edilmesi ve Kral III. George’a bir dilekçe (petition) yazılmasına karar verilmiştir. Yine, bir kongre daha toplanarak, kralın talepleri karşılamaması ve Intolerable Acts’ın uygulanmasının durdurulamaması halinde yapılacakların tartışılmasına karar verilmiştir. Kolonilerin İngiliz kralına yaptıkları başvuru sonuç vermeyecek ve ertesi yıl 10 Mayıs 1775 tarihinde İkinci Kıta Kongresi (Second Continental Congress), kolonilerin, çıkan bağımsızlık sa­vaşındaki savunmalarını örgütlemek ve görüşmek üzere, yine Philadelphia’ da toplanacaktır. Delegeler, her koloninin kendi milis kuvvetlerini kurması ve eğitmesi gereği konusunda uyarıda da bulunmuşlardır. En önemlisi bu kongrede, Temmuz 1776 tarihli United States Declaration of Independence (Birleşik Devletler Bağımsızlık Bildirgesi) kabul edilecektir. Kongre; ordu kurarak, strateji ve taktik belirleyerek, uluslararası adlaşmalar akdederek “Birleşik Devletler”in fiili hükümeti olarak hareket etmiş ve 1781 tarihinde Articles of Confederation’un (Konfederasyon Hükümleri’nin) kabul edilmesi ile Konfederasyon Kongresi olarak anılmıştır.

Konfederasyon ve Sürekli Birlik Hükümleri (The Articles of Confederation and Perpetual Union) ABD’nin ilk anayasasıdır ve eyaletlerin birliğini hukuken kuran belgedir. İkinci Kıta Kongresi, Temmuz 1776’da bir komiteyi anayasa taslağı yapmakla görevlendirmiş ve Kasım 1776’da eyaletlere bu taslağı göndererek onaylanmasını sağlamıştı. Eyaletlerin çoğunlukla bizatihi demokratik olarak ve ayrı ayrı demokratik konvansiyonlarla yürüttükleri onay süreci Mart 1781’de tamamlanmış ve bu belge, egemen ve bağımsız devletleri birbirine (kon)federal devlet çatısı altında bağlamıştı. Buna göre, devletler (şimdiki eyaletler) merkezi hükümete özel olarak verilmemiş yetkiler dışındaki tüm devlet yetkilerini kullanabileceklerdi.

Bu şekilde kurulan ve ilk anayasası olan “Articles of Confederation”a (Konfederasyon Hükümleri’ne) tâbi olarak yaşayan Amerika Birleşik Devletleri’nde İngiltere’den bağımsızlık kazanılarak 1887’lere gelinmiş ancak birlik üyesi çeşitli “devletler” arasında yönetimde, ticarette, vergilendirmede ve birçok başka konuda çıkan sorunlar aşılamayınca –bu kere Philadelphia’da- Anayasa Konvansiyonu, Anayasa Kongresi, Federal Konvansiyon veya Büyük Konvansiyon adı verilen bir konvansiyon daha, 25 Mayıs-17 Eylül 1787 tarihleri arasında toplanmıştır.[11] Bu Konvansiyon toplandığı zaman paralel olarak mevcut bir ‘Kongre’nin (İkinci Kıta Kongresi) aktif bulunduğunu, bu Kongre’de Konfederasyon Hükümleri’nin gözden geçirilmesinin teklif edildiğini ancak Kongre’de bir uzlaşma sağlanamadığını, daha sonra ise beş eyaletin temsilcilerinin Annapolis’te toplandığını ve bu Annapolis Konvansiyonunda Konfederasyon Hükümleri’nin bu hükümlere uygun olarak gözden geçirilmesi için Philadelphia Konvansiyonu’nun toplanmasına karar verildiği, konvansiyonun ise eyalet yönetimlerince seçilerek gelen delegelerle iş görmeye başladığını hatırlamakta yarar vardır. Philadelphia Konvansiyonu’na başlangıçta seksen dört delege seçilmiş, ancak elli beş delege konvansiyona katılmıştır. Yaş ortalaması 42 olan bu delegelerin yarısından fazlası hukukçu idi, önemli bir kısmı Amerikan Devrimi’nde ordu mensubu ve Kıta Kongre’lerinde de delege olarak rol almışlardı. Yüksek eğitim, yüksek zekâ ve yüksek gelir düzeyine sahip bulunan bu delegeler, ‘yarı-Tanrı’ olarak da nitelendirilmiş devlet adamlarıydı.

Başlangıçta Konvansiyonun amacı, “Konfederasyon Hükümleri”ni gözden geçirmekti ama James Madison, Alexander Hamilton gibi pek çok delege, devleti düzeltmek yerine yepyeni ve çok daha sentetik bir birlik inşa etmek konusunda kararlı olmuşlardır. Philadelphia Konvansiyonu’nun delegeleri, bir anlamda ‘kapalı kapılar ardında’ ve ‘gizli’ yürütülen müzakerelerle, Konfederasyon Hükümleri’ni değiştirmek yerine pek çok değişik yeni anayasa taslağını tartışmış ve sonunda yepyeni bir anayasa yapılmasına karar vermiştir. George Washington’un başkanlık ettiği bu konvansiyonun en büyük tarihsel kazanımı, 1787 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Anayasası, yani ABD tarihinin ikinci ve hâlâ yürürlükte olan temel kuruluş metnidir.

Bu anayasanın metnini bulup okuyunuz. ABD’nde 1787 tarihli federal anayasanın dışında eyaletlerin de anayasaları olup olmadığını araştırınız. Bir “eyalet anayasası” ne demektir? Federal Almanya’da da eyalet anayasaları bulunmakta mıdır? Aynı devlet içinde bu şekilde birden fazla anayasa nasıl birlikte geçerli olabilir?

Ama daha ABD Konfederasyonu’nun kuruluşunda uç veren ve uzun yıllar boyunca kuzey ile güney ayrılığını derinleştiren bir mesele Philadelphia’da toplanan Anayasa Konvansiyonu’nda da çözülememiştir. Bu köklü meselenin adı “kölelik sorunu” idi ve çözülmesi için Amerikan Birliği’ni oluşturan devletler (şimdiki eyaletler) arasında çıkan son derece yıkıcı bir iç savaşın sonuçlanması gerekmiştir.

ABD’nin 1787 Anayasası’nı kabul etmesinden tam 74 yıl sonra patlak veren bu çetin ve yıkıcı savaş, ülkenin şimdi sahip olduğu federal birliğe ulaşma yolunda ne kadar büyük bir zorluk çekmiş bulunduğunun kanıtıdır.[12] 1861–1865 yılları arasında süren ve köleliğin kaldırılması yanlısı olan kuzey birliğinin galibiyeti ile sonuçlanan bu savaşa, on bir köleci güney eyaletinin Birleşik Devletler’den ayrılarak (“secession”) Amerikan Konfedere Devletleri’ni (“Confederate States of America” veya “the Confederacy”) kurma çabaları neden olmuştur. Bu iç savaşta, Jefferson Davis egemenliğindeki Konfedere’ler (Confederates) Birlik (Union) ile çatışmış, bir anlamda kardeş, kardeşi yok etmiştir. Bu çatışmayı çıkaran biçimsel nedenlerden biri Abraham Lincoln başkanlığındaki Cumhuriyetçi Parti’nin 1860 başkanlık seçimi propagandasında, köleliğin, zaten mevcut olduğu yerler dışında genişlemesine izin vermeyeceği yolundaki kampanyasıdır. Cumhuriyetçilerin seçimlerdeki başarısı, on bir köleci devletin Birlik’ten ayrılıklarını bildirmelerine yol açmış ve Birlik, bu ayrılmanın hukuka uygun olmadığını belirterek, ayrılmayı bir isyan olarak nitelemiştir. Amerikan İç Savaşı’nın sonunda kazanan, birlik fikri olmuş ve bu birlik, yapılan bir dizi köklü anayasal reformla tescil edilmiştir. İç Savaş sonrası reformunun ana başlıkları şu hususlarda somutlaşmıştır: Köleliği Kaldıran Onüçüncü Ek Madde’nin İhdası, Federal Hukuksal Korumanın Irk Ayrımı Olmadan Tüm Yurttaşlara Teşmilini Öngören Ondördüncü Ek Madde’nin İhdası ve Oy Vermede Irk Ayrımını kaldıran Onbeşinci Ek Maddenin İhdası.

Kölelik Nedir?  ABD’nde köleliğin kaldırılmasında etkili olan ekonomik gelişmelerin rolünü araştırınız. Eski Yunan ve Roma’da “kölelik” var mıydı? Aristoteles ve Plato “kölelik” hakkında neler düşünmüşlerdir? Stoacıların köleliğe bakışı nasıldır? Roma’lı Çiçero, “kölelik” taraftarı mıydı?

Antik çağdan Orta çağa kadınların statüsünü araştırınız.

C. ABD’nin Kuruluşundan Fransa’ya Cumhuriyet Düşüncesinin
Dayandığı Kaynak ve Demokrasi İlkesi ile İlişkisi: Kısa Tespit

Yukarıda çok kısa tarihsel çerçevesi sunulan Amerikan federal düzleminde, 18. yüzyılda gerçekleşen Amerikan devrimine yeniden yansıtılan Cumhuriyetçi[13] federal idarenin özünün, Roma Cumhuriyeti’ne (Antik Roma medeniyetinin cumhuriyet ile yönetildiği döneme[14]) dayandığı bilinir.[15] Cumhuriyet, ortak yarara hizmet eden, hukuk kurallarına bağlı, egemenliği millet iradesine dayanan, seçilmiş yöneticilerin görev aldığı bir yönetim rejimidir.

“Cumhuriyet, monarşinin tersidir” önermesinin doğruluğunu tartışınız.

Amerika Birleşik Devletleri’nde ortaya çıktığı haliyle cumhuriyet, aynı zamanda yöneticilerin ve senato ile halk meclisleri olarak ikiye ayrılan yasama organının yetkilerinin -tıpkı Eski Roma’nın cumhuriyet dönemindeki gibi- karşılıklı denetim araçlarıyla dengelendiği bir sistemdir. Gerçekten, cumhuriyetin gerek federe devletlerde gerek federal düzlemde doğuşu, çift meclisli yasama organı ile gerçekleşmiş ve özellikle federal düzlem açısından Eski Roma Cumhuriyeti’nden alınan temel espri ve esinlerle biçimlendirilmiştir.[16]

Eski Roma Cumhuriyetinin anayasal kuruluşu[17], Eski Yunan’dan (yani Atina demokrasisinden) farklı olarak ne tümüyle ve saf demokratik olan bir idare şeklini ne tümüyle aristokrasiyi (Eski Isparta’daki gibi) ne de tümüyle monarşiyi (Cumhuriyet dönemi öncesi Roma) kabul etmiş, bunların yerine, her üç unsurun (yönetim şeklinin) karma olarak mevcut olduğu ve bu yolla devletin kuvvetlerinin ayrıldığı bir sistem olarak ortaya çıkmıştı. Attika’da uygulanan Atina demokrasisinin çoğunlukçu özelliklerinin zaman zaman te­mel haklar aleyhine yarattığı sorunlar[18] düşünülecek olursa, antik çağın Roma’sının kuvvetler ayrılığına dayanan cumhuriyet düzeninin, Atina demokrasisinin sadece çoğunlukçu demokrasisine karşı bazı üstünlükleri olduğu iddia edilebilir.[19] ABD’nde (bu durum Fransa açısından da geçerlidir) “Cumhuriyet”in kuruluşunun esasına, eski Roma’nın doğrudan demokrasisinin comitia[20] unsurunun yerine, seçilmiş temsilî meclislerin konulduğu ve doğrudan demokraside çalkantılı, yıkıcı, partizan ve doğuştan sakat bir hal algılandığı sıklıkla vurgulanmıştır.[21]

Eski Roma’nın Cumhuriyet döneminde geçerli bir yazılı anayasa var mıydı?

Devletin kuvvetlerinin ayrılması ne demektir? Temsilî rejimin anlamını açıklayınız.

Siyaset biliminde Atina kaynaklı demokrasi düşüncesi ile daha çok Roma kaynaklı Cumhuriyet düşüncesi bir dereceye kadar çekişmeli felsefeler olarak algılanmaktadır. Latin Res Publica kavramı etrafında gelişen cumhuriyet düşüncesinin doğuşunun nedeni, mutlakıyetin ve keyfi idarenin sınırlanmasından başka bir şey değildir ve önceleri monarkın tek taraflı olarak ve mutlakıyetin içinden dönüşüm yoluyla sınırlanmasında somutlaşmıştır. Ancak egemenliğin kaynağı konusundaki anlayışın değişmesi, monarkın ya sı­nırlanması (meşruti monarşi) ya da ortadan kaldırılması (cumhuriyet) neticesini doğurmuştur.

Excursus:Eski Yunan demokrasisi ve Eski Roma Cumhuriyeti hangi tarihlere denk gelir? Esasları nelerdir? Klistenes ve Perikles isimleri hakkında araştırma yapınız. Çiçero Kimdir? Jül Sezar neden öldürülmüştür? Aşağıdaki kurgusal tiradı kimin, nerede, ne amaçla, ne zaman, nasıl okuduğu rivayet edilir?

“Dostlar, Romalılar, vatandaşlar, beni dinleyin… Ben buraya Sezar’ı gömmeye geldim, övmeye değil.

İnsanların yaptıkları fenalıklar arkalarından yaşar, iyilikler ise çoğu zaman kemikleriyle beraber gömülür gider. Hadi Sezar’ınkiler de öyle olsun. Asil Brutus size Sezar’ın haris olduğunu söyledi; eğer böyleyse, bu ağır bir suç. Sezar da bunu pek ağır ödedi.

Şimdi burada Brutus’le diğerlerinin izinleriyle, çünkü Brutus şeref sahibi bir zattır; zaten hepsi, hepsi şerefli kimselerdir, evet müsaadeleriyle burada Sezar’ın cenazesinde söz söylemeye geldim. O benim dostumdu, bana karşı vefalı ve dürüsttü; lakin Brutus haris olduğunu söylüyor ve Brutus şerefli bir zattır.

Sezar Roma’ya birçok esir getirdi, devlet hazinelerini bunların kurtuluş akçeleri doldurmuştu. Acaba Sezar’da hırs diye görülen bu muymuş? Fakirler ne zaman ağlasa, Sezar’ın gözleri yaşarırdı; hırs daha sert bir kumaştan olsa gerek. Fakat gene Brutus onun için haristi diyor; Brutus da şerefli bir adamdır.

Siz hep gördünüz; luperkalya yortusunda ben kendisine üç defa krallık tacı sundum, üç defasında da reddetti; hırs bu muymuş? Yine de Brutus haristi diyor ve şüphesiz kendisi şerefli bir adamdır.

Ben Brutus’un dediklerini çürütmek için söz söylemiyorum, buraya bildiklerimi söylemeye geldim. Bir zamanlar siz onu hep severdiniz, bu sebepsiz değildi. Öyleyse sizi ona yas tutmaktan alıkoyan nedir?

Ey izan! Sen hoyrat hayvanlara sığınmışsın, insanlar da muhakemelerini kaybetmiş. Beni affedin. Kalbim tabutun içinde, şurada, Sezar’ın yanında, tekrar bana gelinceye kadar beklemeli.”

Yazan: William Shakespeare – Çeviri Sabahattin Eyüboğlu.

Cumhuriyet düşüncesinin esası, devletin, bir tek kişinin yararına değil, kamunun ortak yararına hizmet etmesi ve egemenliğinin kaynağının halk olmasıdır. Bununla birlikte egemenliğin kaynağının halk olması, halkın bu egemenliği doğrudan kullanacağı anlamına gelmemiştir. Aşağıda değineceğimiz gibi Fransız Devrimi’nin başlangıcında -halkın, egemenliğin sahibi ve anayasa koyucu iktidar olduğu kabul edilmesine rağmen- Fransa’nın ilk cumhuriyet anayasasında halkın, bu yetkiden sık sık yararlanmaması, anayasal hükümlerde değişiklik gerekli ise bu değişikliğe ancak ilgili hükümlerin tatminkar olmadıkları üç yasama dönemi boyunca belirlenmiş ise gidilebilmesi arzu edilmiştir.[22] Federal düzlemde, Amerikan kurucu babalarının da doğrudan demokratik araçlara pek güvenmedikleri, ABD’ni çift meclisli ve kuvvetler ayrılığı sistemine uygun olarak bir denetim ve dengeleme mekanizması ile halk çoğunluklarının “tiranlığı” tehlikesine karşı güvence altına aldıkları bilinmektedir. Amerika’da doğrudan demokratik öğelerin anayasal sistem içine alınması kolay gerçekleşmemiş, eyaletlerin federal yönetime karşı Yüksek Mahkeme’nin desteği ile gerçekleşen mücadeleleri ile yerleşebilmiştir.[23]

Cumhuriyetin bir niteliği, bir sıfatı olarak tezahür eden demokrasinin, cumhuriyetin temelinde yatan ortak yarara hizmet ereğini gerçekleştirmenin en uygun aracı olduğunun kabul edilmesi, cumhuriyetlerin demokrasiler ola­rak biçimlenmeye başlamasına yol açmıştır. Böylece cumhuriyet ile demokrasinin karşılıklı etkileşmesiyle kurulan denetleme ve dengeleme mekanizmaları yoluyla birbirlerini karşılıklı olarak frenlemelerinin öngörüldüğü söylenebilir.

Devlet yönetiminin kurallara bağlı olması, devletin kuvvetlerinin gerek tanımsal gerek işlevsel olarak ayrılması ve devletin genel yarara (kamu yararına, ortak yarara) hizmet etmesi olarak da tanımlanması gereken cumhuriyet rejimi, bir anlamda, hem monarşik geçmişini (yani mutlakıyeti) hem de saf demokratik geleceğini (yani azınlıklara bakılmadan sadece çoğunluk egemenliğinin geçerli olmasını) sınırlayan bir rejimdir. Çünkü cumhuriyetin esası, idarenin, genel yarara (‘genel yarar’ın tanımı ve kavranması ne kadar çetrefilli olursa olsun) hizmet etmesidir. Çoğunluğun, tiranlığa dönüşebileceği ve her çoğunluğun genel yarara hizmet etmeyeceği endişesi, cumhuriyetçiyi, rejimi basit, hatta nitelikli çoğunluklara karşı da korumaya iter. Ancak, siyasal felsefi olarak, bu koruma duvarıyla korunan değerlerin insan hakları ve temel hak ve özgürlüklerden başka değerler olmaması gerekli olsa da cumhuriyetin “beka”sı ile demokratik yönetimin isterlerinin çekiştiği pek çok hal ortaya çıkabilir. Bu çerçevede, cumhuriyet düşüncesinde genel yarar, yani herkesin ortak iyiliği, kendi menfaatini değil, kamunun menfaatini düşünecek erdemli yurttaş desteğine de dayanmak zorundadır. Çünkü keyfi idare, yani kişisel yarar amaçlı yönetim cumhuriyet felsefesine aykırıdır.[24]

Demokrasinin hem Aristoteles tarafından hem de Eflatun[25] tarafında ideal bir sistem olarak görülmediği bilinir ve aslen ideal sistemin aristokratik, demokratik ve monarşik unsurların bir karmasında bulunabileceği fikri Eski Roma’da hayata geçirilmiştir.

Demokrasi ile Anayasa İlişkisi Üzerinde Düşününüz. Bir Demokrasi Anayasayı Zorunlu Kılar mı?

Bunun ilk modern cumhuriyetlerin kuruluş dönemlerinin de esası olduğu yaygın olarak ifade edilmiştir.[26] İşte Eski Roma Cumhuriyeti ve 18. yüzyıl devrimci Amerikan ve Fransız cumhuriyetlerinin kuruluşları da aslında bu karmada altın ortayı ve dengeyi bulma amacıyla şekillenmiştir.[27] Bununla birlikte, dünya siyasal tarihinde cumhuriyet rejimlerinin ortaya çıkışından bu yana yürütülen yönetim tartışmaları, dönüşüm süreçlerine giren veya benzer derecede kuvvetli kurucu unsurları arasında ciddi ayrılıklar baş gösteren ve ‘ideal altın ortası’ bozulan devletlerin millet, ülke ve siyasal teşkilatlanma unsurlarında köklü değişim ihtiyacı meydana geldikten sonra, sistemlerin dağılmadan nasıl daha demokratik kı­lınabileceği sorusunun etrafında şekillenmiş ve halihazırdaki “halk” ya da “halk” adına kurulan yeni temsilî ittifaklar, dönüşümü gerçekleştirmek üzere yepyeni anayasal belgeler ihdas etmiştir.

D. Massachussets Anayasa Konvansiyonu

ABD’nin, kendi siyasal örgütlenmeleri toplumsal sözleşme kuramına dayalı olan ayrı ayrı koloni-cumhuriyetlerin kurduğu bir konfederasyondan federasyona evrilmiş bir devlet olduğu gerçeğini görmeden bu ülkede halkın yönetime katılım biçimleri konusunda fikir sahibi olmak zordur.[28] Bu nedenle özellikle anayasacılık hareketlerinde halkın rolünü federal devlet ve eyaletlerin anayasalarının tarihsel kökenleri bakımından ayrı ayrı değerlendirmek gereklidir. Çünkü her ne kadar ABD’nin federal anayasası, çok uzun bir süreden beri değişmez kalan bir anayasa ise de ABD’nin eyaletlerinde anayasacılık, halkın anayasayı değiştirme girişimlerine imkân verilen bir ‘yaşayan anayasa’ anlayışı içinde biçimlenmiştir.

4 Temmuz 1776 tarihinde Philadelphia’da İkinci Kıta Kongresi (Continental Congress)[29] Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi’ni kabul ettikten sonra Kongre’nin, eyaletlerin temsil esasına dayalı olarak ve halklarının mutluluğunu güvence altına alacak anayasalar yapması gerektiği yolundaki tavsiyesinden sonra bir dizi eyalet kendi anayasalarını yapmaya girişmiş ve meclis-hükümeti (konvansiyon-parlamento) biçiminde temsilî ve konvansiyonlar biçiminde organize olarak yeni anayasalar ihdas etmiştir: New Hampshire Konvansiyonları (1775, 1779-1781), Güney Carolina Konvansiyonu (1778), Virginia Konvansiyonu (1776), New Jersey Konvansiyonu (1776), Delaware Konvansiyonu (1776), Pennsylvania Konvansiyonu (1776), Maryland Konvansiyonu (1776), Kuzey Carolina Konvansiyonu (1776), Georgia Konvansiyonları (1776, 1788, 1789), New York Konvansiyonu (1776), Vermont Konvansiyonu (1777), Massachusetts Konvansiyonu (1779).[30]

Ancak bağımsızlığın ilânından sonra kendi anayasasını yapanlar arasında sonuncu olmakla birlikte; bu anayasayı, sırf anayasa yapmak için toplanmış bir konvansiyon, yani dar anlamda demokratik konvansiyon marifetiyle yapan ilk konfederasyon üyesi Massachusetts Cumhuriyeti[31] olmuş, 1776 ile 1780 arasındaki çalkantılı dönemde Massachusetts’te halk egemenliğine da­yalı bir demokratik anayasa yapımı süreci gelişmiştir. Konvansiyon konusunda yazdığı temel eseri ve ayrıntılı tahlilleri bugün dahi son derece önemli bir kaynak olarak kalan John Alexander Jameson, Massachusetts’in diğer eyaletlerin deneyiminden ve özellikle John Adams gibi büyük bir ismin kurucu felsefesinden yararlanarak, gerçek anlamda anayasacılık düşüncesine dayalı bir konvansiyonculuğu hayata geçirdiğini ifade etmiştir.[32]

Bu nedenle, tüm diğer eyaletler içinde, bugün dünyadaki pek çok devletin anayasasının dibacesinde bulunan “Biz Halk” deyiminin mucidi olan Massachussets deneyimi[33], çalışmamız açısından özel bir önem taşımaktadır.

Dünya devrim tarihinde ilk demokratik (halkın seçtiği), parlamento-dışı, anayasa-koyucu ve dar anlamda kurucu meclisin kurulmasına, 21 Ekim 1776 tarihinde, Massachusetts’in Concord kasabasında yapılan bir halk oylamasıyla karar verilmiştir.[34] Concord Kararları adı verilen bu kararlar ile Massachusetts’te, ABD Bağımsızlık Bildirgesi’nin yayımlanmasından sonra İkinci Kıta Kongresi’nin tüm eyaletlere kendi halklarının refahı, mutluluğu ve güvenliği için kendi anayasalarını yapmaları yolundaki[35] tavsiyesine uyan Massachusetts’in mevcut yasama organının halkoyuna sunduğu anayasa red­dedilmiş, anayasayı parlamentoların değil, halkın anayasa ihdas etmek üzere seçeceği bir konvansiyonun yapabileceği fikri kabul edilmiştir. Bu kabul, dar anlamda kurucu meclis kurumunun miladıdır ve kararın sonucu olarak toplanan anayasa konvansiyonu tarafından yapılan anayasa da bugün dünya üzerinde yürürlükte bulunan en eski yazılı anayasadır.

Concord’un ortaya attığı anayasa konvansiyonu düşüncesine göre halk tarafından seçilerek oluşturulan meclis “convention” (konvansiyon) adı altın­da 1 Eylül-30 Ekim 1779 tarihleri arasında anayasal iş görerek bir taslak ha­zırlamış[36] ve bu taslak kasaba toplantıları neticesinde kabul edilerek, 15 Haziran 1780’de onaylanmış ve 25 Ekim 1780 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Massachusetts Anayasası, dünyanın hâlâ yürürlükte olan en eski yazılı anayasasıdır. ABD’nin kuruluşundan itibaren federal düzlemde ve eyaletler düzleminde çok sayıda konvansiyon toplanmış[37] ve Amerikan Bağımsızlık Savaşı’ndan 1. Dünya Savaşı’na uzanan tarihsel dönemde Amerikan eyaletleri, anayasalarının değiştirilmesi için yasama organının yanında ve çoğu kez onlara rakip olan konvansiyon kurumunu (ve yer yer de halk girişimi kurumunu) öngörmüşlerdir. Şüphesiz yukarıda değindiğimiz Kıta Kongresi bir konvansiyon-parlamento olarak kurucu meclis hükümetine özgü nitelikler taşıdığı için geniş anlamda bir kurucu meclis, bir konvansiyondu; federal Annapolis ve Philadelphia Konvansiyonları da birer ‘anayasa konvansiyonları’ niteliğini haizdi. Bununla birlikte, bu konvansiyonlardan hiçbiri salt ye­ni bir anayasa yapmak için hem de ‘halk’ tarafından doğrudan seçilmemiş oldukları için çalışmamızın özel konusunu oluşturan dar anlamda demokratik konvansiyonlar sayılmazlar. Federal düzlemde Annapolis ve Philadelphia Konvansiyonlarının üyeleri, eyalet yönetimleri tarafından delege olarak gönderilmişlerdir. Eyaletler düzleminde de, bizim dar anlamda konvansiyon ola­rak nitelediğimiz pek çok konvansiyon toplanmıştır ancak bunlar ya geçici-hükümet şeklinde organize olan ya da meclis-hükümeti olarak nitelenen or­ganların anayasa-koyucu organ olarak hareket etmeleriyle anayasa yapmışlardır. Aşağıda ele alacağımız Massachusetts Konvansiyonu ise, bunlardan farklı olarak dar anlamda ve demokratik bir konvansiyonun tarihteki ilk örneği sayılmaktadır.

Anayasa Konvansiyonu (Kurucu Meclis) Ne Demektir? Çeşitli ülkelerden kurucu meclis örnekleri veriniz.

ABD’nde, Amerikan Devrimi’nden başlayarak 19. yüzyılın sonuna kadar olan dönemde 170 konvansiyon toplandığı not edilmektedir.[38] Öte yandan yine ABD’nde 19. yüzyıldan 20. yüzyılın ikinci yarısına, özellikle İkinci Dünya Savaşı’na kadar uzanan süreçte, özellikle eyaletler bazında güçlenen doğrudan demokratik araçların, İkinci Dünya Savaşı’nın sonundan 1960’lara kadar gerilediği ve kullanımlarının azaldığı ancak 1970’lerle birlikte yeniden ivme kazandığı belirtilmiştir.[39] Bu durum, doğrudan demokratik araçların, zaman zaman ve özellikle dış politikanın, federal düzlemde siyasetin önem kazandığı dönemlerde geri çekilmesine karşın diğer zamanlarda halk için önemli bir seçenek ve temsilî demokrasinin aşırılıklarını törpüleme imkânı oluşturduğuna bir işaret de sayılabilir.

Massachusetts’in, anayasa yapmak üzere, yasama organı yerine kurucu meclisi tercih etmesinin, tarihsel olarak, şöyle açıklandığı not edilmektedir:

“…Yüksek Yasama, aşağıdaki nedenlerden ötürü, ne kendi yetkisi içinde ne de birleşik bir komite halinde, bir Anayasayı biçimlendirmek ve ihdas etmek için hiçbir biçimde uygun bir organ değildir; çünkü bir kere biz Anayasa fikrini, tebaanın hak ve imtiyazlarını yönetici organ tarafından her türlü müdahaleye karşı güvence altına almak için ihdas edilmiş ilkeler sistemi ola­rak anlıyoruz; çünkü, ikinci olarak, anayasayı biçimlendiren aynı organ neticede onu değiştirme yetkisine de sahip olacaktır [bu bir paradokstur]; çünkü, üçüncü olarak, Yüksek Yasama tarafından değiştirilebilen bir anayasa, yönetici organ tarafından, hak ve imtiyazlarına yapılacak hiçbir müdahaleye karşı tebaa için hiçbir güvence oluşturamaz.”[40]

Bu kısa paragrafta demokratik anayasacılık ve anayasanın üstünlüğü kuramı konusunda bugün dahi tartışılan son derece önemli noktalar bulunmakta, aslen bu paragraf çağcıl anlamı içinde anayasanın ne demek olduğunu da açıklamaktadır. Anayasaların yasama organları tarafından dahi değiştirileme­yeceği fikrini ifade eden ilk konvansiyon kurumunun dayandığı demokratik anayasacı mantık şu aşamalarla özetlenebilir:

1. Anayasa, siyasal iktidarın sınırıdır.

2. Anayasa tebaanın hak ve özgürlüklerini veya imtiyazlarını belirler.

3. Yasama organı da siyasal iktidarın parçasıdır.

4. Yasama organının anayasayı değiştirmesi, bir organın, kendi sınırını belirleyen kuruluş metnini değiştirmesi anlamına gelir.

5. Yasama organı, böyle bir metni değiştirebilir ise, tebaanın hak ve imtiyazları konusunda kendisine konulan müdahale sınırını da değiştirebilir.

6. Öyle ise yasama organı, anayasayı değiştirmek için uygun bir organ değildir.

7. Çünkü anayasa, devlet tarafının müdahalelerine karşı tebaanın hak ve imtiyazlarını güvence altına almak için çıkarılmıştır.

Tartışma Sorusu: Anayasanın Üstünlüğü Ne Demektir? Anayasalar Parlamentolar Tarafından Değiştirilebilirler mi? Nasıl Değiştirebilirler? Demokratik Anayasacılık Nedir?

Bu düşüncenin, en açık ve köklü ifadesi, Amerikan ve Fransız Devrimleri sırasında ve sonrasında yazdığı sayısız bildiri ve eserleriyle bugün dahi anayasacılık düşüncesi bakımından son derece önemli bir filozof ve siyaset adamı olarak kalan Thomas Paine’in, anayasacılık hareketlerinin anlamı ile İngiliz parlamentarizmini karşılaştıran ve giriş bölümünde de atıf yaptığımız şu sözlerinde bulmak mümkündür:

Soru: Thomas Paine Kimdir? Paine’in siyasal mücadelesini araştırınız.

“Toplumdan doğan anayasal yönetimlerin dayandığı ilkelere dayalı olan bir yönetim, kendi temellerini değiştirme hakkına sahip değildir. Eğer o hakka sahip olsaydı, bu, keyfilik demek olurdu. O zaman o yönetim, canının istediğini yapardı; ve böyle bir hakkın söz konusu olduğu yer neresi olursa olsun, orada bir anayasa yoktur. İngiliz Parlamentosu’nun, kendi kendini yedi yıl süre ile toplanmaya yetkili kıldığı yasa, İngiltere’de hiçbir anayasa olmadığını göstermektedir. Aynı parlamento, kendinde gördüğü aynı özyetki sayesinde, daha uzun yıllar boyunca veya hayat boyunca toplanabilirdi. Bay Pitt’in parlamento reformu yapmak üzere parlamentoya sunduğu yasa teklifi de aynı yanlış anlayışa dayanmaktaydı. Reform hakkı, orijinal karakteri içindeki milletin hakkıdır, ve bu husustaki anayasal yöntem, bu amaca yönelik bir anayasa konvansiyonu vasıtasıdır. Ayrıca, bunun ötesinde, yetersiz organların kendi kendilerini reforme etmesinde de bir paradoks vardır.”[41]

…

“İngiliz devletinde olan her şey bana olması gerekenin, ve bize öyle olduğu söylenenin tam tersi gibi geliyor. Parlamentonun, hem de o mükemmeliyetten uzak ve keyfi seçilmişliğiyle, milli serveti millet adına emanette tutacağı düşünülür; fakat İngiliz Parlamentosu, ihdas ediliş tarzıyla, hem re­hin veren borçlu hem de rehin alan alacaklı olan bir adama benzer, hatta gü­vene aykırılık durumunda, kendi kendini yargılayan suçludur. Eğer ödenek için oy veren ve oy verilmiş ödeneği alanlar aynı kişilerse, ve o ödeneklerin masrafları konusunda o ödeneklere oy verenlere hesap vermek zorunda iseler, kendi kendilerine hesap vermeleri gerekir demektir, ve Yanlışlıklar Komedyası, Hush’un pandomimi ile sona erer. Ne iktidardaki parti ne de muhalefet bu konuya dokunacaktır. Milli bütçe her birinin bindiği ortak bir beygirdir. ‘Bin, beraber binelim—sen biraz bin, sonra da ben.’ Bu meseleleri Fransa’da daha iyi düzenlerler.[42]”

Thomas Paine’in bu sözlerini tartışınız.

Bu ilke ve düşüncelerin nasıl somutlaştığını özetleyelim:

1776 Eylülünde Massachusetts Temsilciler Meclisi, eyaleti oluşturan yerleşim birimlerinden (town) bir eyalet anayasası yapmak için izin istemiş, 22 Ekim 1776 tarihinde Concord şehri, böyle bir izni vermeyi reddetmiştir. Concord’a göre General Court (meclis)[43] anayasa yapmaya yetkili değildir çünkü bir anayasa insanların haklarını devlete karşı güvence altına almalıdır. Bu çerçevede “hem meclis tarafından yapılan hem de onun tarafından değiştirilebilen bir anayasa halk için hiçbir güvence anlamına gelmez” fikri savunulmuştur.

Concord, General Court’un, yani yasama organının dışında özel bir anayasa konvansiyonu düzenlenmesini talep eden ilk şehir olmuştur. Bununla beraber eyaletteki diğer şehirler de benzer düşünceleri ifade etmişlerdir. Sayısız şehir, ister yasama meclisi tarafından isterse yeni konvansiyon fikrine göre kurulan anayasa konvansiyonları tarafından olsun, eyaletlerinin anayasasının halk tarafından onaylanmasını talep etmişlerdir. Buna karşın Massachusetts Temsilciler Meclisi, muhalif kasabalara kulak vermemiş ve Council (yürütme organı) ile birlikte 1778 Anayasa Taslağını hazırlamıştır. Taslağın halk oyuna sunulması ve halkın üçte ikisinin kabul oyuna bağlı olarak yürürlüğe girmesi öngörülmüş iken Concord’un başını çektiği şehirler, anayasa taslağını altıya bir oranında açıkça ve kararlı olarak reddetmişlerdir. Bu süreç içinde bazı yurttaşların, “doğal düzen”i bu anayasaya tercih ettikleri belirtilmektedir.[44]

1778 Anayasa Taslağının sadece anayasa konvansiyonu yoluyla yapılmamış olması değil, bir temel haklar bildirgesi içermemesi, köleliği kabul etmesi ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini öngörmemesi de kabul edilmemesinin nedenleri arasında sayılmaktadır.[45]

Aynı eyalette Berkshire Anayasacıları adı verilen grup ise gerçek bir anayasa konvansiyonu için ‘ajitasyon’larına devam etmiş ve kendi meclislerini, gerçek bir temeli olmayan yasalarla uğraşmamak için kapalı tutmuşlardır.[46] 26 Ağustosta on sekiz şehir Pittsfield’da bir araya gelmiş ve eğer anayasa konvansiyonu toplanmayacak olursa başka bir eyaletle birleşecekleri tehdidinde bulunmuşlardır.

Bu hareketlerin neticesinde yasama organı, Şubat 1779’ta, “yeni bir anayasa veya yeni bir hükümet biçiminin ihdas edilmesini mi yoksa yeni bir anayasa yapması için bir eyalet anayasa konvansiyonuna yetki vermeyi mi” seçtiklerini şehirlere sormuştur. Eyalet şehirlerinin üçte ikisinden fazla olan geniş çoğunluklar, yeni bir anayasa yapılmasını istediği için Haziran ayında, yasama organı bir konvansiyon toplanması için özel delegeler seçimi çağrısına karar vermiştir.

Yasama organından ayrı ve bağımsız bir anayasa konvansiyonu 1 Eylül 1779 tarihinde toplanmıştır. Cambridge şehrindeki Eski Toplantı Evi’nde (Old Meeting House) toplanan bu konvansiyonun tek amacı anayasa yapmaktı.

“Kendi yönetimlerinin biçimlendirilmesi konusunda, bu bilge ve hırslı insanların aldığı önlemlerin, başka bir örneği”  olmadığını ifade eden John Adams’a göre, insanların hakları ve eşitlik ilkesi temelinde hiçbir iş bu derece mükemmel biçimde yapılmamıştır ve

“…bu, ilk bakışta pratiğe geçmiş Locke, Sidney, Rousseau ve De Mably’dir”.[47]

Gerçekten, Massachusetts Anayasa Konvansiyonu’nda sadece elitlerin ve aktivistlerin dinlenmediği, Massachusetts’in her kasabasından gelen 312 delegeye tek tek kulak verildiği ifade edilmektedir.[48]

Massachusetts Anayasa Konvansiyonu, meşhur “Biz, Halk” ifadesinin yaratıldığı konvansiyon olmakla kalmamış, insanların özgür iradeleriyle yö­netimlerini nasıl biçimlendirecekleri konusunda Amerika’nın yarattığı en önemli kurumlardan biri olarak kabul edilmiştir. Öyle ki özellikle 18. yüzyılda, konvansiyon kurumunu yüzlerce sayfa ile inceleyen ve önde gelen yargıç, müellif ve siyasal bilimci tarafından kaleme alınmış çok sayıda monografi bulunduğu gibi, bu eserler hakkında yazılan çok sayıda değerlendirme ve genel olarak konvansiyon üzerine yazılan sayısız bilimsel makale ve gazete haberi ve yazısı vardır.[49]

Amerikan Bağımsızlık Savaşı sürerken yaşanan çeşitli zorluklara rağmen toplanan Massachusetts Anayasa Konvansiyonu, her yerleşim birimi (county) temsilcisinden oluşan bir komite seçmiş (4 Eylül 1779), bu komitenin bir haklar bildirgesi taslağı ve devlet çerçevesi oluşturması öngörülmüştür. Daha sonra bu görev, Bowdoin, Samuel Adams ve John Adams’dan oluşan üç kişilik bir alt komiteye devredilmiş, bu komite de, hazırladığı taslağı tüm konvansiyon delegelerine sunmuştur (28 Ekim 1779). Konvansiyon, taslağı, netice itibarı ile 1 Mart 1779 tarihine kadar tartışmış ve Adams Taslağı adı verilen bu taslakta önemli bazı değişiklikler de yapmıştır. Konvansiyonun kabul ettiği taslak, onay için şehirlere sunulmuş, şehirlerin büyük bir çoğunluğu Bağımsızlık Savaşı’nın ortasında oldukları halde taslak konusunda görüşlerini bildirebilmişlerdir.

Ayrı ayrı şehirlerden gelen bu görüşleri değerlendirmek üzere 7 Haziran 1780’de toplanan Konvansiyon anayasayı 15 Haziran 1780 tarihinde kabul etmiş ve anayasa 25 Ekim 1780 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Massachusetts Anayasasının ihdas edilmesi süreci, yasama organından yurttaşlara, yurttaşlardan anayasa konvansiyonuna, anayasa konvansiyonundan yine yurttaşlara ve en sonunda yurttaşlardan yeniden konvansiyona uzanan bir görüş alışverişi çizgisinde oluşturulan bir dizi taslağın toplumsal sözleşme kuramına ve özellikle müzakereci demokratik ilkelere göre biçimlediği bir süreçtir.[50]

VII. Fransız Devrimi ve Fransız Tarihsel Kökeni

Amerikan devriminin ardından Fransa’da da kısa bir süre içinde cumhuriyetçi bir devrim süreci başlayacak ve – Napoléon Bonaparte’ın tüm gücü kendinde toplamasına kadar belirli bir süreliğine ve inişli çıkışlı biçimde de olsa- monarşi yıkılacaktır.[51]

1789 Fransız Devrimi’ni takiben 1791 yılında yapılan ilk Fransız anayasası ilk aşamada bir cumhuriyet değil anayasal monarşi öngörmüştü. Devrim sürecinin bu anayasanın ilanından sonra da devam ettiği ve Kral XVI. Louis’nin tahttan indirilip Eylül 1792’de cumhuriyetin ilan edildiği bilinir. 1792’de başlayan ve 1804’de sona eren bu cumhuriyet idaresi dönemine Fransa’da Birinci Cumhuriyet adı verilmektedir. Birinci Cumhuriyet üç döneme ayrılmaktadır:

■ Ulusal Konvansiyon Dönemi (1792-95), ulusal konvansiyon dönemi de kendi içinde üç alt döneme ayrılmıştır: “girondine” (1792), “montagnarde” (1793-94), ve thermidoryen (1794-95)

■ Direktuvar Dönemi (1795-1799): meclis hükümetinin üstünlüğüne son veren ve sıkı bir kuvvetler ayrılığının uygulandığı dönem

■ Konsüllük Dönemi (1799-1804): Napoléon Bonaparte ‘darbe’si ile kurulan birinci imparatorluk dönemi

Fransız Devrimi’ne vücut veren III. Zümre veya III. Kesim hareketinin kökenleri, Fransa’da kraliyetin 14. yüzyıldan beri uyguladığı sınıflara dayalı temsil esasına dayanmaktadır. Fransa’da eski düzen, Ancien Régime adı verilen Fransız monarşisi, toplumu üç sınıfsal kesime ayırmış, birinci kesim din adamlarından, ikinci kesim soylulardan ve üçüncü kesim ise halkın özellikle ticaret burjuvazisi, işçiler, köylüler vb. kesimlerinden oluşuyordu. 14. yüzyıl başlarından beri bu kesimler kâh ayrı ayrı kâh birleşik bir şekilde krala tavsiyelerde bulunmak, mali destek vermek ve kral tarafından belirlenen çalışmaları yürütmek üzere temsilciler belirleye gelmiş ya da seçmişlerdir. Her üç kesimin tamamına genel sınıflar (États généraux) adı verilmiştir. 14. yüzyıl başlarından Fransız Devrimi’ne kadar devam eden süreçte bu meclisler, zaman zaman devre dışı bırakılmış zaman zaman da toplanmış, ancak özellikle kralların, halktan vergi toplanmasına hız vermek istedikleri süreçlerde bunların onayına ihtiyaç duyulmuştur.

16. yüzyıl başlarından Fransız Devrimi’ne kadar geçen sürede bu meclislerin devre dışı kaldığı ve Fransız Devrimi’ni tetikleyen hareketin, meclislerin özellikle Üçüncü Kesimi adı verilen burjuvazi ve diğer halk sınıflarının, diğer meclislere karşı dayattıkları temsilde eşitlik talepleri olduğu bilinmektedir. États généraux, Yüz Yıl Savaşı boyunca görev yapmış, 1789 yılında Kral XVI. Louis, États généraux’yu tekrar göreve çağırmış ancak Üçüncü Kesim, vereceği kararların ilk iki kesimin engellemesi ile karşılanacağını düşündüğünden hakça temsil talep etmiş ve olaylar monarşinin kaldırılarak cumhuriyet idaresinin kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır.

Kentsoylu, çalışan ve köylü sınıfın temsil edilme ve yönetme kararlılığından doğan[52], bir anlamda devletin hukukî tablosunu değiştirme, devrim öncesinde ortada olan sosyal tabloyu yönetim düzenine yansıtma kararlılığından doğan[53] Fransız Devrimi’nin en önemli kazanımlarından biri, halkın temsilcilerinin ancak halk tarafından kendilerine devredilen yetkileri kullanacağı ve halkın kuruculuk niteliğini her zaman ve paralel olarak koruyacağı fikridir. Halkın, anayasanın sınırlarına tâbi olmadığı, doğa yasalarına tâbi olduğu, kurucu iktidar/kurulmuş iktidar ayrımının babası Sieyès tarafından açıklanmıştır.[54]

Kurucu İktidar Nedir? Kurulmuş İktidar Nedir?

Buna göre pozitif hukuk, toplumun kurulmasından daha sonraki aşamada, milletin iradesini kullanmasından sonra ortaya çıkar çünkü millet, gelecekte şu ya da bu iradeye sahip olacağı yolunda bir yükümlülük altına girmemiştir. Diğer kesimler, asiller vb. sınıf, sayıca az olduğu için temsil yetkileri “üçüncü kesim”, yani kentli sınıf, işçiler ve köylüler kadar güçlü olamaz. “Büyük millet”, gerekirse olağanüstü durumlarda olağanüstü temsilcilerini seçerek, bu temsilcileri, parlamentodan geniş yetkilerle donatabilir. “Büyük Millet Meclisi”, hem birincil ve yerel meclislerin üstünde olan hem de halkın çoğunluğunu temsil edenlerin oluşturduğu meclistir.

İşte 1789 yılında İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi ve 1791 yılında Fransa için meşruti monarşi öngören yeni bir anayasa hazırlayan bu ilk büyük millet meclisi, olağanüstü koşullarda toplanıp çalışmıştır. 1791 anayasasının değiştirilip değiştirilmeyeceğini de tartışan bu mecliste, anayasa koyucu iktidar ile anayasaya dayalı anayasa değiştirici iktidar arasında ayrıma gidilmiş ve anayasaya dayalı olarak kurulmuş (türevsel kurucu) iktidar organlarının ancak kısmî anayasa değişikliği (“revizyon”) yapabileceği toptan değişiklik, yani yeni anayasa yapma hakkının ve yetkisinin her zaman halkta olduğu kabul edilmiştir. 1791 Fransız Anayasasının, anayasayı değiştirme usulüne ilişkin hükümleri dikkat çekicidir, çünkü bu hükümler

“Anayasa koyucu Millet Meclisi, milletin kendi anayasasını değiştirmek üzere zaman aşımına uğramayan bir hakkı olduğunu bildirir; ve fakat milli menfaatlere daha uygun olduğu için bu haktan anayasada bulunan araçlarla yararlanmak…gerektiği için aşağıdaki biçimde değiştirilmelidir”

deyip oldukça uzun ve zor bir anayasa değişikliği süreci öngörmüştür. Anayasa değişikliği için meclisin üç yasama dönemi boyunca değişiklik is­temesi ve dördüncü yasama döneminde 249 fazla üyeyle toplanmasını öngören bu süreç de, yasama organının görev ve yetkilerini belirleyen anayasa metninin, aynı yasama organı tarafından değiştirilememesi esasına dayalıydı. Dördüncü dönemde fazladan seçilen 249 üyenin “Revizyon Meclisi” adı al­tında toplanarak kendilerine sunulan anayasa taslağını görüşmekle görevli olması ve anayasa değiştirildikten sonra görevinin sona ermesi, kurucu meclis felsefesine çok yakın bir düzenlemedir.

Pek çok düzende anayasaların değiştirilmesi neden zorlaştırılmıştır?

Fransa’da, 1792’de aynı mecliste, meclisin kralı düşürüp düşüremeyeceği sorusu ortaya atılmış iken bir konuşmacı, anayasanın bunu engellemediğini çünkü halkın her zaman anayasayı değiştirebileceğini iddia etmiş ve meclis başkanının, bunun anayasaya aykırı olduğu yolundaki uyarılarına rağmen meclis kralı düşürmüştür. Bundan sonra da millet meclisi, seçimler yoluyla bir konvansiyon toplanmasına karar vermiş ve bu konvansiyon da 21 Eylül 1792 tarihinde monarşiyi kaldırmıştır.[55] Aynı Konvansiyon, 24 Haziran 1793 tarihinde yeni bir anayasa yapmış ve bu kere halkın, anayasa koyucu iktidarını öngörmüştür.[56]

1793 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin 28. maddesinde ise açıkça şu hüküm yer alıyordu:

“Bir halkın her zaman anayasasını gözden geçirme, değiştirme ve yeniden yapma hakkı vardır. Bir kuşak, gelecek kuşakları kendi yasalarına bağlayamaz.”[57]

Bu sözleri tartışınız!

Fransa’da cumhuriyet idaresinin yerleşmesi, son derece sancılı ve uzun bir süreçte gerçekleşmiştir. 1793 anayasası yürürlüğe girecek iken Robespierre’in “terör egemenliği”, diktası başlamış, ancak Robespierre düşünce 1795’te yeni bir anayasa yapılmış ve bu anayasa da halkoyu ile kabul edilmiştir. Sonrasında sık sık krize giren yönetim düzenine 1799’da savaş, buhran ve olağanüstü hal hakim olmuş[58], tüm yetkileri Napoléon’un kişiliğinde toplayan başka bir anayasa da halk oyuyla kabul edilmiş[59] ve 1802’de Napoléon hayat boyu Fransızların Konsülü ve 1804’de de imparatoru kabul edilmiştir.[60]

Avrupa üzerinde bir Fransız egemenliği kurmak ve bu yolla tüm Avrupa’ya egemen olmak isteyen 1. Napoléon’un yenilgiye uğratılmasından sonra 1792 Devrimi ile tahttan indirilmiş bulunan Bourbon Hanedanı yeniden tahta geçirilmiştir. 1815-1848 yılları arasında devam eden bu döneme Fransa’da ‘restorasyon’ dönemi adı verilmektedir. Dönemin karakteristik özelliği, Fransa’da anayasal bir monarşinin yeniden kurulması çabalarıdır. Dönemin, 1815-1830 yılları arasındaki ilk alt döneminde iki kral Fransa’ya hükmetmiştir. Bunlardan ilki Fransız Devrimi sırasında idam edilen Kral XVI. Louis’in kardeşi olan XVIII. Louis, diğeri de Kral XVI. Charles’tır.

Bu meşruti monarşi döneminde, temsilciler meclisinin feshedilmesi ve basına ve seçme hakkına getirilen sınırlamalar, Temmuz 1830’da Temmuz Devrimi adı verilen devrimin yapılmasına yol açmış ve bu süreç Temmuz Monarşisi adı verilen bir süreçle sonuçlanmıştır. Bu dönemde Temsilciler Meclisi, Bourbon Hanedanı’nın bir başka kolundan gelen Louis Philippe’i kral ilan etmiştir.

Temmuz Monarşisi 1830-1848 yılları arasında hüküm sürmüştür. Bu dönemde Burjuva-Monark ya da Kral-Yurttaş olarak bilinen Louis-Philippe, ılımlı bir anayasal monarşi kurmaya çalışmış ve yönetimin ‘adil-orta’ adını verdiği dengede kalacağını ve hem halk gücünün hem de kraliyet gücünün aşırılıklarına eşit mesafede durulacağını açıklamıştır. Kral Louis-Philippe’in rejiminin, özellikle genel oy esasını kabul etmemesinden, yalnızca ekonomik refah seviyesi yüksek olanların oy vermesine izin vermesinden dolayı başarısız olduğu kaydedilmiştir.

Temmuz Monarşisi (1830-1848) döneminde Fransa’da sosyal hareketlerin de ivme kazandığı ve hızlı sanayileşme sürecinde ortaya çıkan işçi sınıfının ortaya koyduğu çaplı bir muhalefetin başladığı bilinir. Bu muhalefet ve işçi direnişi 1848 Devrimi adı verilen devrimle Temmuz Monarşisi’ni sona erdirmiş ve Fransa’da İkinci Cumhuriyet Dönemi (1848-1852) adı verilen dönem başlamıştır. Bu devrimin en önemli hedefi, genel oy esasının kabulü ile çalışma hakkının ve bu hakla bağlantılı görülen işsizlik tazminatının kabul edilmesine yönelik çabalar olmuştur. 1848 Devrimi’nin kazanımı erkekler için genel oy esasının kabulü, köleliğin kesin olarak kaldırılması ve sosyal hakların doğuşudur.

İkinci Cumhuriyet Dönemi 1848-1852 yılları arasında hüküm sürmüştür. Bu dönem, Fransız Devrimi’nden bu yana devrimci güçler arasında devam eden ve ılımlı cumhuriyetçiler ile radikal cumhuriyetçiler arasında süregelen çekişmelerin somutlaştığı bir dönem olmuş ve 1848 yılının Haziran ayında ulusal atölyeler adı verilen müesseselerin kapatılması ile başlayan isyanın çok sert şekilde bastırılması sonucunda cumhuriyetin demokrat ve sosyal niteliği kaybedilmiş ve kazanan, işçi sınıfının değil orta sınıfın hakimiyetine dayalı bir ılımlı cumhuriyet anlayışı olmuştur. Fransa’da 1789’dan beri ‘cumhuriyet’in ‘devrim’ ile eş anlamlı bir hareket olarak kabul edilmesine karşın, Haziran Günleri adı verilen bu olayla artık cumhuriyet bir otorite ve düzen anlayışını da simgelemeye ve bir otorite ve düzeni kurmaya ehil bir yönetim olarak görülmeye başlanmıştır.

Ancak Aralık 1848’de Louis Napoléon Bonaparte (Birinci Napoléon’un yeğeni) başkanlık seçimlerini büyük bir çoğunlukla kazanmış ve daha sonra yurttaş hakları ve özgürlüklerinde büyük çaplı sınırlamalara girişilmiştir. Bu sınırlamalar özellikle basın özgürlüğü ile genel oy esasının sınırlanmasına yönelmiştir. Aralık 1851’de ise Louis Napoléon, ikinci imparatorluğu kurmak için, daha sonra bir plebisit ile onaylanacak bir darbe organize etmiştir. Böylece 1852-1870 yıllarında III. Napoléon kurduğu ikinci imparatorluk dönemi, otoriter başlayan bu sürecin liberal bir sürece evrildiği dönemdir.

Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet adı verilen dönem oldukça belirsiz bir şekilde 1870 yılında başlamıştır. III. Napoléon’un ilk tutsaklığından sonra 4 Eylül 1870’de yine cumhuriyet ilan edilmiş ancak Fransa’da kurulan milli savunma hükümeti Prusya’ya karşı direnişi örgütlemede başarılı olamamış, sonra da yenilgiyi kabul ederek Haziran 1871’de teslim olmuştur.

Bu yeni rejimin cumhuriyetçi niteliğinin belirsiz bir görünüm sergilemesi, 1871 Şubat’ında seçilen meclisin çoğunluğunun kraliyet taraftarı olması yüzündendir. 1871 yılında hüküm süren Paris Komünü dönemi, “Fransa ‘nasıl bir cumhuriyet?’ ‘muhafazakar cumhuriyet mi sosyal bir cumhuriyet mi’” sorusuna cevap veren bir şekilde nihayete ermiş ve ülkede devrimci- komünist bir cumhuriyet esası değil ılımlı-muhafazakar bir cumhuriyet esası yerleşmeye başlamıştır. Başlangıçta Adolphe Thiers tarafından yönetilen işte bu kararsız cumhuriyet, Paris Komünü adı verilen ünlü bir devrim ile sarsılmaya başlamıştı. Paris Komünü, bir dizi savaş koşullarının yarattığı sosyal felaketlerin ve ülkede son derece önemli bir çalışan sınıfın doğuşu ile yükselen sosyalist hareketin bir ürünü olarak görülmüştür. 1871 Mart’ından Mayıs’ına dek Komün Paris’i yönetmiş ve Versailles’de yerleşmiş olan Adolphe Thiers hükümeti ile mücadele etmiştir. Karl Marx tarafından iç savaş olarak da nitelenen bu hal; komünistler, sosyalistler ve anarşistler tarafından sosyalist devrimin nasıl doğacağına ilişkin bir model olarak gösterile gelmiştir. Ancak 1871 Mayıs’ında Komün, Thiers hükümeti tarafından son derece sert biçiminde bastırılmış ve başarısız olmuştur. Fransa’da cumhuriyet, ikinci kere, devrimci değil muhafazakar olacağını göstermiş, devrimi bastırmış ve kendi düzen ve otoritesini kurmuştur.

Excursus: Sosyalist anayasa anlayışı hakkında araştırınız. Aşağıdaki sosyalist anayasanın başlangıç hükümlerini ve ilk maddelerini okuyunuz.

The Constitution of the People’s Republic of China

Preamble

China is a country with one of the longest histories in the world. The people of all of China’s nationalities have jointly created a culture of grandeur and have a glorious revolutionary tradition.

After 1840, feudal China was gradually turned into a semi-colonial and semi- feudal country. The Chinese people waged many successive heroic struggles for national independence and liberation and for democracy and freedom.

Great and earthshaking historical changes have taken place in China in the 20th century.

The Revolution of 1911, led by Dr. Sun Yat-sen, abolished the feudal monarchy and gave birth to the Republic of China. But the historic mission of the Chinese people to overthrow imperialism and feudalism remained unaccomplished.

After waging protracted and arduous struggles, armed and otherwise, along a zigzag course, the Chinese people of all nationalities led by the Communist Party of China with Chairman Mao Zedong as its leader ultimately, in 1949, overthrew the rule of imperialism, feudalism and bureaucrat-capitalism, won a great victory in the New-Democratic Revolution and founded the People’s Republic of China. Since then the Chinese people have taken control of state power and become masters of the country.

After founding the People’s Republic, China gradually achieved its transition from a New-Democratic to a socialist society. The socialist transformation of the private ownership of the means of production has been completed, the system of exploitation of man by man abolished and the socialist system established. The people’s democratic dictatorship held by the working class and based on the alliance of workers and peasants, which is in essence the dictatorship of the proletariat, has been consolidated and developed. The Chinese people and the Chinese People’s Liberation Army have defeated imperialist and hegemonist aggression, sabotage and armed provocations and have thereby safeguarded China’s national independence and security and strengthened its national defense. Major successes have been achieved in economic development. An independent and relatively comprehensive socialist system of industry has basically been established. There has been a marked increase in agricultural production. Significant advances have been made in educational, scientific and cultural undertakings, while education in socialist ideology has produced noteworthy results. The life of the people has improved considerably.

Both the victory of China’s new-democratic revolution and the successes of its socialist cause have been achieved by the Chinese people of all nationalities under the leadership of the Communist Party of China and the guidance of Marxism-Leninism and Mao Zedong Thought, and by upholding truth, correcting errors and overcoming numerous difficulties and hardships. China will stay in the primary stage of socialism for a long period of time. The basic task of the nation is to concentrate its efforts on socialist modernization by following the road of Chinese-style socialism. Under the leadership of the Communist Party of China and the guidance of Marxism-Leninism, Mao Zedong Thought, Deng Xiaoping Theory, and the important thought of the “Three Represents,” the Chinese people of all nationalities will continue to adhere to the people’s democratic dictatorship, follow the socialist road, persist in reform and opening-up, steadily improve socialist institutions, develop a socialist market economy, advance socialist democracy, improve the socialist legal system and work hard and self-reliantly to modernize industry, agriculture, national defense and science and technology step by step, promote the co-ordinated development of the material, political and spiritual civilizations to turn China into a powerful and prosperous socialist country with a high level of culture and democracy.

The exploiting classes as such have been abolished in our country. However, class struggle will continue to exist within certain bounds for a long time to come. The Chinese people must fight against those forces and elements, both at home and abroad, that are hostile to China’s socialist system and try to undermine it.

Taiwan is part of the sacred territory of the People’s Republic of China. It is the inviolable duty of all Chinese people, including our compatriots in Taiwan, to accomplish the great task of reunifying the motherland.

In building socialism it is essential to rely on workers, peasants and intellectuals and to unite all forces that can be united. In the long years of revolution and construction, there has been formed under the leadership of the Communist Party of China a broad patriotic united front which is composed of the democratic parties and people’s organizations and which embraces all socialist working people, all builders of socialism, all patriots who support socialism and all patriots who stand for the reunification of the motherland. This united front will continue to be consolidated and developed. The Chinese People’s Political Consultative Conference, a broadly based representative organization of the united front which has played a significant historical role, will play a still more important role in the country’s political and social life, in promoting friendship with other countries and in the struggle for socialist modernization and for the reunification and unity of the country. Multi-party cooperation and the political consultation system under the leadership of the Communist Party of China shall continue and develop for the extended future. The system of multi-party cooperation and political consultation led by the Communist Party of China will exist and develop in China for a long time to come.

The People’s Republic of China is a unitary multi-national state created jointly by the people of all its nationalities. Socialist relations of equality, unity and mutual assistance have been established among the nationalities and will continue to be strengthened. In the struggle to safeguard the unity of the nationalities, it is necessary to combat big-nation chauvinism, mainly Han chauvinism, and to combat local national chauvinism. The state will do its utmost to promote the common prosperity of all the nationalities.

China’s achievements in revolution and construction are inseparable from the support of the people of the world. The future of China is closely linked to the future of the world. China consistently carries out an independent foreign policy and adheres to the five principles of mutual respect for sovereignty and territorial integrity, mutual non-aggression, non-interference in each other’s internal affairs, equality and mutual benefit, and peaceful coexistence in developing diplomatic relations and economic and cultural exchanges with other countries. China consistently opposes imperialism, hegemonism and colonialism, works to strengthen unity with people of other countries, supports the oppressed nations and the developing countries in their just struggle to win and preserve national independence and develop national economies, and strives to safeguard world peace and promote the cause of human progress.

This Constitution, in legal form, affirms the achievements of the struggles of the Chinese people of all nationalities and defines the basic system and basic tasks of the state; it is the fundamental law of the state and has supreme legal authority. The people of all nationalities, all state organs, the armed forces, all political parties and public organizations and all enterprises and institutions in the country must take the Constitution as the basic standard of conduct, and they have the duty to uphold the dignity of the Constitution and ensure its implementation.

CHAPTER I. General Principles

Article 1. Socialist state

The People’s Republic of China is a socialist state under the people’s democratic dictatorship led by the working class and based on the alliance of workers and peasants.

The socialist system is the basic system of the People’s Republic of China. Disruption of the socialist system by any organization or individual is prohibited.

Article 2. Power belongs to the people

All power in the People’s Republic of China belongs to the people.

The National People’s Congress and the local people’s congresses at various levels are the organs through which the people exercise state power.

The people administer state affairs and manage economic, cultural and social affairs through various channels and in various ways in accordance with the law.

Article 3. Democracy

The state organs of the People’s Republic of China apply the principle of democratic centralism.

The National People’s Congress and the local people’s congresses at various levels are constituted through democratic elections. They are responsible to the people and subject to their supervision.

All administrative, judicial and procuratorial organs of the state are created by the people’s congresses to which they are responsible and by which they are supervised.

The divisions of functions and powers between the central and local state organs is guided by the principle of giving full scope to the initiative and enthusiasm of the local authorities under the unified leadership of the central authorities.

Article 4. Minority rights

All nationalities in the People’s Republic of China are equal. The state protects the lawful rights and interests of the minority nationalities and upholds and develops a relationship of equality, unity and mutual assistance among all of China’s nationalities. Discrimination against and oppression of any nationality are prohibited; any act which undermines the unity of the nationalities or instigates division is prohibited.

The state assists areas inhabited by minority nationalities accelerating their economic and cultural development according to the characteristics and needs of the various minority nationalities.

Regional autonomy is practiced in areas where people of minority nationalities live in concentrated communities; in these areas organs of self- government are established to exercise the power of autonomy. All national autonomous areas are integral parts of the People’s Republic of China.

All nationalities have the freedom to use and develop their own spoken and written languages and to preserve or reform their own folkways and customs.

Article 5. Constitutional supremacy

The People’s Republic of China practices ruling the country in accordance with the law and building a socialist country of law.

The state upholds the uniformity and dignity of the socialist legal system.

No laws or administrative or local rules and regulations may contravene the Constitution.

All state organs, the armed forces, all political parties and public organizations and all enterprises and institutions must abide by the Constitution and the law. All acts in violation of the Constitution and the law must be investigated.

No organization or individual is privileged to be beyond the Constitution or the law.

Article 6. Socialist supremacy

The basis of the socialist economic system of the People’s Republic of China is socialist public ownership of the means of production, namely, ownership by the whole people and collective ownership by the working people. The system of socialist public ownership supersedes the system of exploitation of man by man; it applies the principle of ‘from each according to his ability, to each according to his work’.

During the primary stage of socialism, the State adheres to the basic economic system with the public ownership remaining dominant and diverse sectors of the economy developing side by side, and to the distribution system with the distribution according to work remaining dominant and the coexistence of a variety of modes of distribution.

Article 7. State economy

The State-owned economy, that is, the socialist economy under ownership by the whole people, is the leading force in the national economy. The State ensures the consolidation and growth of the State-owned economy.

Article 8. Communes and collectives

Rural collective economic organizations practice the double-tier management system that combines unified and separate operations on the basis of the household-based output-related contracted responsibility system. Various forms of the cooperative economy in rural areas such as producers’, supply and marketing, credit and consumers’ cooperatives belong to the sector of the socialist economy under collective ownership by the working people.

Working people who are members of rural economic collectives have the right, within the limits prescribed by law, to farm plots of cropland and hilly land allotted for private use, engage in household sideline production and raise privately owned livestock.

The various forms of cooperative economy in the cities and towns, such as those in the handicraft, industrial, building, transport, commercial and service trades, all belong to the sector of socialist economy under collective ownership by the working people.

The state protects the lawful rights and interests of the urban and rural economic collectives and encourages, guides and helps the growth of the collective economy.

Article 9. Natural resources

All mineral resources, waters, forests, mountains, grasslands, unreclaimed land, beaches, and other natural resources are owned by the state, that is, by the whole people, with the exception of the forest, mountains, grasslands and unreclaimed land and beaches that are owned by collectives in accordance with the law.

The state ensures the rational use of natural resources and protects rare animals and plants. Appropriation or damaging natural resources by any organization or individual by whatever means is prohibited.

Article 10. Ownership of land

Land in cities is owned by the state.

Land in the rural and suburban areas is owned by collectives except for those portions which belong to the state in accordance with the law; house sites and privately farmed plots of cropland and hilly land are also owned by collectives.

The State may, in the public interest and in accordance with the provisions of law, expropriate or requisition land for its use and shall make compensation for the land expropriated or requisitioned.

No organization or individual may appropriate, buy, sell or unlawfully transfer land in other ways. The right to the use of the land may be transferred in accordance with the law.

All organizations and individuals using land must ensure its rational use.

Article 11. Private economy

Individual, private and other non-public economies that exist within the limits prescribed by law are major components of the socialist market economy.

The State protects the lawful rights and interests of the non-public sectors of the economy such as the individual and private sectors of the economy. The State encourages, supports and guides the development of the non-public sectors of the economy and, in accordance with law, exercises supervision and control over the non-public sectors of the economy.

Article 12. Public property

Socialist public property is inviolable.

The state protects socialist property. Appropriation or damaging of state or collective property by any organization or individual by whatever means is prohibited.

Article 13. Private property, inheritance

Citizens’ lawful private property is inviolable.

The State, in accordance with law, protects the rights of citizens to private property and to its inheritance.

The State may, in the public interest and in accordance with law, expropriate or requisition private property for its use and shall make compensation for the private property expropriated or requisitioned.

Article 14. Economic improvement

The state continuously raises labor productivity, improves economic results and develops the productive forces by enhancing the enthusiasm of the working people, raising the level of their technical skill, disseminating advanced science and technology, improving the systems of economic administration and enterprise operation and management, instituting the socialist system of responsibility in various forms and improving the organization of work.

The state practices strict economy and combats waste.

The state properly apportions accumulation and consumption, concerns itself with the interests of the collective and the individual as well as of the state and, on the basis of expanded production, gradually improves the material and cultural life of the people.

The State establishes a sound social security system compatible with the level of economic development.

Article 15. Economic planning

The state has put into practice a socialist market economy. The State strengthens formulating economic laws, improves macro adjustment and control and forbids according to law any units or individuals from interfering with the social economic order.

Article 16. State-owned enterprise

Stated-owned enterprises have decision-making power in operation and management within the limits prescribed by law. State-owned enterprises practice democratic management through congresses of workers and staff and in other ways in accordance with the law.

Article 17. Collective-owned enterprise

Collective economic organizations have decision-making power in conducting independent economic activities, on condition that they abide by the relevant laws. Collective economic organizations practice democratic management, elect or remove their managerial personnel and decide on major issue concerning operation and management according to law.

Article 18. Foreign investment

The People’s Republic of China permits foreign enterprises, other foreign economic organizations and individual foreigners to invest in China and to enter into various forms of economic cooperation with Chinese enterprises and other Chinese economic organizations in accordance with the law of the People’s Republic of China.

All foreign enterprises, other foreign economic organizations as well as Chinese-foreign joint ventures within Chinese territory shall abide by the law of the People’s Republic of China.

Article 19. Education

The state undertakes the development of socialist education and works to raise the scientific and cultural level of the whole nation.

The state establishes and administers schools of various types, universalizes compulsory primary education and promotes secondary, vocational and higher education as well as pre-school education.

The state develops educational facilities in order to eliminate illiteracy and provide political, scientific, technical and professional education as well as general education for workers, peasants, state functionaries and other working people. It encourages people to become educated through independent study.

The state encourages the collective economic organizations, state enterprises and institutions and other sectors of society to establish educational institutions of various types in accordance with the law.

The state promotes the development of natural and social sciences, disseminates knowledge of science and technology, and commends and rewards achievements in scientific research as well as technological innovations and inventions.

Article 20. Science and technology

deleted

Article 21. Medicine and fitness

The state develops medical and health services, promotes modern medicine and traditional Chinese medicine, encourages and supports the setting up of various medical and health facilities by the rural economic collectives, state enterprises and institutions and neighborhood organizations, and promotes health and sanitation activities of a mass character, all for the protection of the people’s health.

The state develops physical culture and promotes mass sports activities to improve the people’s physical fitness.

Article 22. Art, mass media, and culture

The state promotes the development of art and literature, the press, radio and television broadcasting, publishing and distribution services, libraries, museums, cultural centers and other cultural undertakings that serve the people and socialism, and it sponsors mass cultural activities.

The state protects sites of scenic and historical interest, valuable cultural monuments and relics and other significant items of China’s historical and cultural heritage.

Article 23. State training to serve socialism

The state trains specialized personnel in all fields who serve socialism, expands the ranks of intellectuals and creates conditions to give full scope to their role in socialist modernization.

Article 24. Teaching in morality and patriotism

The state strengthens the building of a socialist society with an advanced culture and ideology by promoting education in high ideals, ethics, general knowledge, discipline and legality, and by promoting the formulation and observance of rules of conduct and common pledges by various sections of the people in urban and rural areas.

Article 25. Family planning

The state promotes family planning so that population growth may fit the plans for economic and social development.

Article 26. Pollution control, forests

The state protects and improves the environment in which people live and the ecological environment. It prevents and controls pollution and other public hazards.

The state organizes and encourages afforestation and the protection of forests.

Article 27. Responsibilty of work

All state organs carry out the principle of simple and efficient administration, the system of responsibility for work and the system of training functionaries and appraising their performance in order constantly to improve the quality of work and efficiency and combat bureaucratism.

Article 28. Maintaining order

The State maintains public order and suppresses treasonable and other criminal activities that endanger State security; it penalizes actions that endanger public security and disrupt the socialist economy and other criminal activities, and punishes and reforms criminals.

Article 29. Armed forces

The armed forces of the People’s Republic of China belong to the people. Their tasks are to strengthen national defense, resist aggression, defend the motherland, safeguard the people’s peaceful labor, participate in national reconstruction and do their best to serve the people.

Article 30. Governmental divisions

The administrative division of the People’s Republic of China is as follows:

1)The country is divided into provinces, autonomous regions and municipalities directly under the Central Government;

2)Provinces and autonomous regions are divided into autonomous prefectures, counties, autonomous counties, and cities;

3)Counties and autonomous counties are divided into townships, nationality townships, and towns.

Municipalities directly under the Central Government and other large cities are divided into districts and counties. Autonomous prefectures are divided into counties, autonomous counties, and cities.

All autonomous regions, autonomous prefectures and autonomous counties are national autonomous areas.

Article 31. Special administrative regions

The state may establish special administrative regions when necessary. The systems to be instituted in special administrative regions shall be prescribed by law enacted by the National People’s Congress in the light of the specific conditions.

Article 32. Protection of right of foreigners

The People’s Republic of China protects the lawful rights and interests of foreigners within Chinese territory; foreigners on Chinese territory must abide by the laws of the People’s Republic of China.

Çin Anayasasının öngördüğü düzen ile 1787 tarihli ABD Anayasasının öngördüğü düzeni karşılaştırınız.

Fransa’da 1870-1879 yılları arasında hüküm süren üçüncü cumhuriyet rejimini yerleştirmek altı yıldan fazla bir süre almıştır. Bunun nedeni, daha önce de ifade edildiği gibi cumhuriyetin ilan edilmiş olmasına karşın 1871’de seçilen meclisin kraliyet taraftarı olmasıydı. Buna karşın kraliyet taraftarları kendi aralarında bölünmeleri yüzünden Fransa’da meşruti monarşiyi yeniden ihdas etme konusunda başarılı olamamışlardır.

Fransız Üçüncü Cumhuriyeti’nin bir anayasası olmamıştır. Bu rejim aslen 1875 Anayasal kanunlarına dayanmış ve hem 1877 hem de 1879 meclis ve senato seçimleri sonucunda halk tarafından onaylanarak sürdürülmüştü. Cumhuriyetçiler, 1879 yılından itibaren, başlangıçta oldukça kararsız doğan cumhuriyeti sağlamlaştırmak amacıyla bir ‘cumhuriyetçileştirme’ hareketine girişmişlerdir.

Üçüncü Cumhuriyet Dönemi’nin ilk otuz yılı (1879-1914) Fransa’da cumhuriyetin tam olarak yerleştirilmesinin kritik dönemi olarak nitelenmiştir:

■ Haziran Cumhuriyeti ya da Radikal Cumhuriyet olarak da bilinen 19. yüzyılın son yirmi yılı cumhuriyetin yerleşmesi açısından önemli bir aşamadır.

■ Cumhuriyetin sembolleri ve bayrağı, 1879 yılında; bir cumhuriyet bayramı 1880 yılında kabul edilmiştir.

■ Cumhuriyetçi hak ve özgürlükler tanınmış; özgür, laik ve zorunlu eğitimin ihdası 1879 ile 1880 arasında tamamlanmış, 1881’de basın özgürlüğü tanınmış, sosyal haklar ve grev hakkı 1884’de tanınmış, ademi merkeziyetçi yerel yönetimlerin kurulması 1871 ve 1884 yıllarında gerçekleşmiş, dernek kurma hakkı 1901’de tanınmış ve devlet ile din işleri 1905 yılında ayrılmıştır.

1879-1914 yılları arasında yerleşmeye çalışan cumhuriyet, Fransız Devrimi’nin sembollerine sahip çıkmakla birlikte devrimsel anlayışın taşıdığından daha az cumhuriyetçi esaslara dayanmıştır. Bu dönemde bir dizi skandal ve yolsuzluğun öne çıktığından bahsedildiği gibi [cumhurbaşkanı Jules Grévy’nin damadının her isteyene Fransa’nın Légion d’honneur nişanını satmasıyla ilgili “madalya skandalı” (1887); hükümetin Panama Kanalı’nın inşası sırasındaki yolsuzluklarını içeren “Panama Kanalı skandalı” (1892); Savaş Bakanı olan laik farmason Louis André’nin ordudaki Katoliklerin kayıtlarını tutmasına ilişkin “gizli kayıtlar skandalı” -affaire des fiches- (1904-1905) gibi] General Georges Ernest Boulanger[61] krizi (1887) örneğinde popülizm, milliyetçilik ve militarizmin de öne çıktığından bahsedilmektedir (özellikle Almanya’ya karşı gelişen düşmanlık ve öç alma hisleri, okullarda kuvvetli milliyetçiliği geliştirmek üzere yürütülen milli eğitim, 1905 yılında üç yıla kadar çıkmış olan zorunlu askerlik vs.). Aynı şekilde bu dönemde Fransız Devrimi’nin cumhuriyetçi özünden uzaklaşıldığına delalet eden uygulamalar, ülkede yükselen anti-semitizmde (1894-1906 Dreyfus Olayı) ve en başta sömürgecilikte de somutlaşmış, Fransa’da 19. yüzyılın son yirmi yılı cumhuriyetçi sömürgeciliğin ayyuka çıktığı ve Fransa’nın devasa bir sömürgeci cumhuriyet haline geldiği dönem olmuştur.

Dördüncü Cumhuriyet döneminin sonu 1914 ile 1940 yılları arasına tarihlendirilmektedir. Bu dönemde Birinci Dünya Savaşı, Fransa’nın galipler arasında bulunması ile sona ermiş ve Fransa siyaseti hala kraliyet taraftarları ile cumhuriyetçiler arasındaki çekişmelere sahne olmayı sürdürmüştür.

İkinci Dünya Savaşı’na kadar olan dönemde halkçı cephe (radikaller, sosyalistler ve komünistler) de güç kazanmış ve 1936 seçimlerini kazanmışlardır. Sosyalist Léon Blum yönetiminde Fransa’da çeşitli sosyal reformlar yapılmış, işçi sınıfı bir genel grev hareketinde bulunmuş ve Fransa’da sosyal haklar bakımından son derece önemli kabul edilen Matignon Anlaşmaları akdedilerek işçilere ücretli yıllık izin hakkı ve haftada en fazla kırk saate kadar çalışma ilkesi kabul edilmiştir. Ancak Üçüncü Cumhuriyetin sonu, parlamenter sistemin dengelenememesi yüzünden, ülke idaresinin bir krizden diğer krize savrulduğu bir dönemle gelmiştir. Bu dönemde Fransa’nın Almanya’ya karşı 1940 yılında uğradığı yenilginin nedeninin, askeri olarak hazırlıksızlık ve yirminci yüzyılın başından beri yaşanan siyasal istikrarsızlık olduğu kaydedilmiştir. Almanya ile Haziran 1940’da imzalanan ateşkes ve Temmuz 1940’da da cumhuriyetçi parlamentonun tüm yetkilerini Mareşal Petain’e devretmesiyle Vichy rejiminin başlaması, Fransa cumhuriyet tarihinin kara lekeleri olarak kaydedilmiştir. Fransa’da cumhuriyet mutlak halk egemenliği anlayışı ile yola çıkılan 1789’dan İkinci Dünya Savaşı’na uzanan süreçte bu uzun ve engebeli yollardan geçmek zorunda kalmış ve aslen halkın kurucu gücünün, bu ülkede tüm o cumhuriyet sembolleri ve ilkelerine rağmen nispeten geri planda kaldığı uzun dönemler olmuştur.

Dünya Savaşı sonrasının Fransa’sında parlamenter sistem esasını getiren Dördüncü Cumhuriyet (1946-1958) ve parlamenter sistem yerine yarı başkanlık sistemini getiren Beşinci Cumhuriyet (1958-) anayasaları, ne kurucu meclisler marifeti ile yapılmış ne de bu anayasalarda konvansiyon anayasacılığı bir kurum olarak yer almıştır.

Bununla birlikte gerek kurucu iktidar ile kurulu iktidar arasında, gerek aslî kurucu iktidar ile tâli kurucu iktidar arasında yapılan kuramsal ayrımın esasları oldukça etkili ve etraflı bir biçimde Fransız doktrininde bulunmaktadır.[62] Kurucu meclis konusunda olmasa da millet egemenliğinin doğrudan kullanımı sayılan referandum yolu ile onaylanan kanunların anayasa aykırılığı konusunda oldukça önemli sayılabilecek iki adet Fransız Anayasa Konseyi kararı vardır.[63]

Kısa özetimiz, sonuç olarak Fransa’da halkın anayasa koyucu kurucu meclisi kurumunun, sadece Fransız Devrimi sürecinde, aynı zamanda ülkeyi de yöneten bir meclis-hükümeti ya da konvansiyon-parlamento biçimde yer aldığını, ancak bu kurumun, devrimin olağanüstü koşullarının bir ürünü olduğunu, yani yukarıda konvansiyon kurumu ile ilgili önde gelen tarihî eserine değindiğimiz Jameson’un tâbiri ile bir “devrimci konvansiyon” olarak iş gördüğünü, cumhuriyetin yerleşmesinden sonra ise, halkın anayasa koyucu gücünün bir devrimle yeniden uyanma olasılığı düşük bir kuvvet olarak temsilî demokratik rejimin tamamen arka planına itildiğini söylemek mümkündür. Çünkü Fransa’da anayasa koyucu kurucu meclis, ancak tarihsel önemi haiz bir kurum olarak kalmış ve ABD’nden farklı olarak; Fransa’nın cumhuriyet anayasalarının doğrudan öngördüğü bir anayasal kurum düzeyinde değerlendirilmemiştir. Aslen, bu tür devrimci konvansiyonlar, sadece Fransa’da değil, Fransız Devrimi sonrasında ivme kazanan cumhuriyetçilik ve aydınlanma hareketleri ile dünyanın pek çok cumhuriyetinde, cumhuriyeti kuran ve cumhuriyetin ilk anayasalarını yapan kurumlar olarak kayda geçmiş bulunmaktadır.

Öte yandan devrimci iradeyi istikrarlı bir anayasal düzenin kurulmasına çeviren Amerikan Devrimlerinden farklı olarak Fransız Devrimi, devrim ile anayasa arasında bir boşluk bırakmış ve devrimci çabaları anayasal olarak tamamlamaya çalışan sonraki çabalara direnmiştir.[64]

Benzer deneyimleri Fransa kadar uzun ve sancılı olmasa da büyük ölçüde devrimci ve çalkantılı bir süreçle yaşayan ülkelerden biri de Türkiye Cumhuriyeti’dir. Türkiye’de de cumhuriyetin ilk anayasasını, halkın kurucu meclisi olarak da görev yapan bir konvansiyon-parlamento yapmış olmasına karşın dar anlamda kurucu meclis, bir anayasal kurum olarak Türkiye Cumhuriyeti’nin daha sonraki anayasalarında yer almamıştır.

Türkiye Cumhuriyeti’nin anayasalarının yapımı yöntemiyle önceki bölümde ortaya konan anayasaların yapımı yöntemini karşılaştırmak için hazırlanınız.

VIII. Osmanlı-Türkiye Anayasaları

A. Genel Olarak

Türkiye’de anayasacılık hareketinin, Batı anayasacılığına göre yüz yıllık bir gecikmeyle başladığı bilinmektedir. Ülkemizde Anayasa sayılabilecek belge olarak 1876 Kanun-ı Esâsî’sinden 1982 Anayasası’na kadar beş ayrı anayasa hazırlanmış ise de, her bir anayasal dönem içinde kısmî ancak oldukça önemli değişiklikler yapılmıştır. Öte yandan, yukarıda ele aldığımız Thomas Paine’ci anayasacılık anlayışı esas alınacak olursa, yani anayasa, halkın temsilcilerini sınırlandıran ve bu sınırlandırmayı mümkün kılmak üzere halka kurumsal ve doğrudan bazı olanaklar tanıyan bir belge olarak anlaşılacak olursa, Türkiye’de gerçek anlamda anayasa nerede ise hiçbir za­man mevcut olmamıştır. Çünkü anayasa temsilî organları sınırlayan bir belge ise, bu tür bir belge sayesinde Türkiye’de temsilî organların halk tarafından doğrudan müdahalelerle sınırlandığı görülmemiştir. Türkiye’de temsilî organların sınırlanması, bu çerçevede eğer bir sınırlanmadan bahsedilebilirse, ya askeri darbelerle demokrasiye karşı olarak gerçekleşmiş ya da demokratik seçim dönemleri içinde kuvvetler ayrılığı ilkesinden ve anayasa yargısının TBMM’nin işlemlerini denetlemesi sayesinde gerçekleşebilmiştir.

Gelişme süreci, sadece anayasaların içeriklerinin değil, aynı zamanda her bir anayasal dönem içinde yapılan değişikliklerin ‘nasıl’ yapıldığının değerlendirilmesiyle anlaşılabilir.[65]

B. Osmanlı dönemi (1876-1909)

1. “1876 Kanun-ı Esâsî”:

Osmanlı İmparatorluğu’nda Meşrutiyet Dönemi öncesinde, birçok Anayasa taslağı yapılmıştır. Mithat Paşa’nın “Kanun-ı Cedîd” başlıklı taslağı, güçlü bir hükümdarlık makamı öngörmüş[66] ancak Meşrutiyet hazırlıklarının Mithat Paşa’ya mal olmasını istemeyen Padişah, Sait Paşa’ya Fransa Anayasalarını (1814, 1830, 1875) çevirtmiş ve Anayasa’yı hazırlamakla görevli ve “Cemiyet-i Mahsusa” adı verilen resmî bir komisyon kurdurmuştur. Padişahın dolaysız olarak atadığı toplam 28 üyeden oluşan bu Komisyon’da 2 asker, 16 sivil bürokrat, 10 ulema yer almıştır. Komisyon, mevcut taslaklar ve yabancı Anayasalardan (Belçika, Polonya, Prusya) da yararlanarak, asıl Ana­yasa tasarısını hazırlamış; Sadrazam Mithat Paşa Başkanlığındaki Heyet-i Vükelâ’dan geçen metin, Padişah’ın “ferman”ıyla kabul ve ilân edilmiştir (23 Aralık 1876).[67]

Bu şekilde hazırlanan bir belgenin, gerçek anlamda bir anayasa sayılması zor olmakla birlikte, bu metin, anayasa yapımına ilişkin monokratik usûllerden görülerek “ferman-anayasa” olarak adlandırılmaktadır.[68] Kanun-ı Esasi sınırlanmış monarşi kavramına uymadığı, padişahın bu anayasaya göre ne sorumlu olduğu ne de anayasaya bağlılık yemini etmesi gerektiği bilinmektedir.[69]

“1876 Kanun-ı Esâsî”sine yolaçan siyasal etmenler nelerdir? 1876’ya varıncaya dek anayasa sayılabilecek belgeler nelerdir? 1808 tarihli Sened-i İttifak, 1839 tarihli Tanzimat Fermanı ve 1856 tarihli Islahat Fermanı anayasa sayılabilirler mi? Hangi anlamada anayasa anlayışı açısından değerlendirilebilirler? Günümüzde Türkiye-Avrupa Birliği ilişkileri, Islahat Fermanına yol açan gelişmelere benzemekte midir? Hangi açıdan benzemekte, hangi açıdan benzememektedir?

Birinci ve İkinci Meşrutiyet’e yol açan siyasal-tarihi gelişmeleri hatırlayınız.

2. 1909 “Kanun-ı Esâsî Tâdîli”

1908’de II. Meşrutiyet’in ilânından sonra Meclis-i Umûmî’ce kabul edilen bir yasa ile (8.8.1909) 1876 Kanuni Esasi’sinde bir “tâdîl” gerçekleştiril­miştir. Bu değişikliklerin bir anayasal revizyon anlamında; köklü bir dönüşü­mü yansıttığı, tam anlamıyla meşrutî monarşiye geçiş anlamına geldiği bilinmektedir. Değişiklik, Padişahın onayıyla yürürlüğe girmiştir. Bu da gerçek anlamında bir anayasa sayılamamakla birlikte anayasa yapımına ilişkin monokratik usûllerden biri olan “mîsak/pakt-anayasa”nın bir örneğidir.

Anayasa Yapımında Başka Hangi Yöntemler Akla Gelmektedir?

Söz konusu değişikliğe ilişkin “Hey’et-i Âyân Kararnamesi”nin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, her iki Hey’et tarafından ayrı ayrı 2/3’lük çoğunlukla karar alınmakla, 1876 Kanuni Esasi’sinin değişiklik yöntemini öngören hükmün (md. 116) çoğunluk kuralına ve diğer prosedürel koşullara uyulmuş olduğu gözlenmiştir.

Bu çerçevede son derece önemli sayılması gereken bir özellik, değişiklik sırasında Padişah’ın onayından da geçen Hey’et-i Âyan Kararnâmesi’nde, tâdîl’in amacı olarak “hâkimiyet-i millîyenin teeyyüdü” ifadesinin bulunmasıdır. Böylece, anayasal metne dahil olmamış bulunsa da, “millî egemenlik” ilkesi Osmanlı-Türkiye tarihinde bir anayasal süreç içinde ilk kez kullanılmıştır.

C. Cumhuriyetin Kuruluş Dönemi (1921-1924) Türkiye’de
Ulusal Devletin Kurulması ve 1921 Anayasası’na
Vücut Veren “Meclis-i Müessisan” (Kurucu Meclis) ve
Sonraki Anayasalar

1. Genel Olarak

Halkın devrimci kurucu meclisçiliği, konvansiyonculuk düşüncesi, Türkiye’de cumhuriyet tarihine yabancı olmamakla kalmaz, onun kuruluş esasını oluşturur. Çalışmamızda, öğrencilerimiz tarafından, daha önce ortaya koyduğumuz Amerikan ve Fransız deneyiminden çok daha iyi bilindiğini varsaydığımız Türkiye ulusal kurtuluş hareketinin ve bu hareket sırasında toplanan kongrelerin ne özetine ne de ayrıntılarına girmeye gerek olduğunu düşünüyoruz, ancak bu hareketin meşruiyetinin, daha yerel ve bölgesel kongrelerden başlayıp Sivas Kongresi’ne uzanan bir konvansiyonculuk sürecinde ve sonunda da Büyük Millet Meclisi’nin toplanmasında somutlaştığının bilindiğini vurgulamakta yarar görüyoruz. Tanör, pek haklı olarak bu hareketi 20. yüzyılın diğer kurtuluş hareketlerinde görülen fiililik olgusundan, çete ve partizan savaşlarından ayıran önemli noktalar olarak göstermiştir.[70] Nasıl ki Amerikan Devrimleri ve Fransız Devrimi, birer çete ve partizan savaşı değilse, Türkiye’nin ulusal bağımsızlık hareketi de bir çete veya partizan savaşı değildir.

Kurtuluş Savaşı Öncesi ve Sonrasındaki Aşağıdaki Tarihi Kilometre Taşlarını Hatırlayınız!

KONGRELER / CEMİYETLER
Amasya Genelgesi
Erzurum Kongresi
Balıkesir Kongresi
Alaşehir Kongresi
Sivas Kongresi
Amasya Protokolü
Cemiyetler
Diğer Kongreler

TBMM / DÜZENLİ ORDU
Kuvay-i Milliye
Son Osmanlı Meclisi
Misak-ı Milli
TBMM Kuruluşu
İlk Anayasanın Kabulü
Düzenli Ordunun Kurulması

SAVAŞLAR ve ZAFERLER
Doğu Cephesi
Trakya Cephesi
Güney Cephesi
Urfa Cephesi
Antep Cephesi
Maraş Cephesi
Çukurova Cephesi
İnönü Savaşları
Kütahya- Eskişehir Savaşları
Sakarya Savaşı ve Zaferi
Büyük Taarruz ve Zafer

ANTLAŞMALAR /
KONFERANSLAR
Gümrü Barış Antlaşması
Paris Konferansı
Londra Konferansı
Moskova Antlaşması
Kars Antlaşması
Ankara Antlaşması
Mudanya Mütarekesı
Lozan Barış Antlaşması

Kurtuluş Savaşı sırasında, İstanbul’un işgal edilmesinin, Ankara’da yeni bir kurucu meclisin kurulmasının en önemli doğrudan nedenlerinden biri olduğu da bilinir. Mustafa Kemal, 19 Mart 1920 tarihinde Heyet-i Temsiliye adına yayımladığı bir tamimle “salâhiyet-i fevkalâdeyi haiz bir meclis”i Ankara’da toplantıya çağırmıştır. Özbudun’un belirttiği gibi “salâhiyet-i fevkalâdeyi haiz bir meclis” deyimiyle kastedilen, bir “kurucu meclis”tir.[71] Bilindiği gibi İstanbul Hükûmeti 7 Ekim 1919 tarihli İntihab-ı Mebusan Kararnamesini çıkarmış ve bu kararname uyarınca Aralık 1919’da seçimler yapılmıştı. Son Osmanlı Meclis-i Mebusanı 12 Ocak 1920’de toplanmıştı. İstanbul’un işgalinden önce, Meclis-i Mebusan 28 Ocak 1920’de “Misak-ı Millî Beyannamesi “ni kabul etmiştir. Bu beyanname, Erzurum ve Sivas Kongrelerinde alınan kararlar doğrultusunda ülkenin bütünlüğünü ve devletin bağımsızlığını (istiklâl-i devlet) ilân ediyordu. 16 Mart 1920’de İstanbul işgal edilince Son Osmanlı Meclis-i Mebusanı 18 Mart 1920 günü son toplantısını yapmış ve çalışmalarına ara verme kararı almıştır.

Aslen, Mustafa Kemal’in, 19 Mart 1920’de Heyet-i Temsiliye adına yayınladığı bir tamimle “salâhiyet-i fevkalâdeyi haiz bir meclis”i Ankara’da toplantıya çağırdığı esnada Osmanlı Devleti’nin hukuk düzeninde bir kesinti ortaya çıkmış değildir. Ankara’da toplanacak meclisin üyelerinin bir kısmı da Son Osmanlı Meclis-i Mebusan’ından gelen üyelerden oluşmuştur. Ayrıca, Meclis-i Mebusan tamamen kapanmamış, sadece tatil kararı almıştı. Ancak İstanbul’daki Meclis-i Mebusandan gelecek üyelerin seçilmiş üye kabul edilmesinin yanında (Bu durumu engellemek için, Damat Ferit Paşa, 11 Nisan 1920’de Meclis-i Mebusanı feshettirmiş ve mebusların mebusluk sıfatlarını sona erdirmiştir) Mustafa Kemal’in 17 Mart 1920’de yayımladığı İntihabat Tebliği toplanması öngörülen yeni meclisin seçim usûlünü belirlemiştir. Buna göre, nüfuslarına bakılmaksızın her livadan beş kişi seçilecek, bunları belediye meclisi üyeleri ve Müdafaa-i Hukuk Cemiyetlerinin yerel yönetim kurulu üyeleri seçecekti. Bu şekilde seçilenler Ankara’da toplanarak 23 Nisan 1920’de ilk Büyük Millet Meclisi toplantısını yapmışlardır. İşte yeni meclisin Meclis-i Mebusan mensubu üyelerinin yanında seçimle gelen diğer üyelerle toplanmasına karar verildiği anda yeni bir düzen kuruculuğu anlamında ilk hukukî adımın atılmış olduğu söylenebilir.[72]

Öte yandan yeni meclis, kuruluşundan 9 ay kadar sonra, 20 Ocak 1921 Teşkilât-ı Esasîye Kanununu kabul etmiştir. Teşkilât-ı Esasîye Kanunu’nun eski anayasada öngörülen usullerle değil, basit çoğunlukla kabul edilebilmiş olması da meclisin kurucu niteliğinin bir göstergesidir. Çünkü Teşkilât-ı Esasîye Kanununun kabul edilmesi 1876 Kanun-u Esasî’sinin değiştirilme usûlünü öngören 116’ncı maddesindeki üçte iki çoğunluk kuralına uyulmadan gerçekleşmiştir.

2. 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu

Büyük Millet Meclisi’nin, İstanbul’un 16 Mart 1920 tarihinde işgal edilmesi üzerine çalışamaz duruma gelen Son Osmanlı Meclis-i Mebusan’ı verilen bir takrir üzerine birleşimlerini süresiz erteleme kararı almıştı. İleride meclisin başka koşullarda toplanmasını önlemek isteyen Damat Ferit Paşa hükümeti, Meclis-i Mebusan’ı 11 Nisan 1920’de feshetti ve meclis üyelerinin mebusluk sıfatlarını kaldırma yoluna gitti. İşte bundan sonra Mustafa Kemal Paşa eliyle yayımlanan İntihabat Tebliği (seçim bildirisi), Ankara’da toplanacak millet meclisinin yolunu açtı.[73]

Mustafa Kemal Paşa bu meclisin bir “meclis-i müessisan” (kurucu meclis) olmasını arzu etmişti. Bununla birlikte kurulacak meclisi daha ılımlı bir ifade ile “selahiyeti fevkaladeyi haiz bir meclis” olarak niteledi.[74] İntihabat Tebliği, bu meclisin oluşması için yapılacak seçimlerin esaslarını belirlemiştir.

BMM açıldıktan sonra Mustafa Kemal Paşa tarafından 24 Nisan 1920 tarihinde yapılan konuşma, devletin yeni ana-kuruluş esasının saptanmasına yön veren bir konuşmadır. Bu konuşmada BMM’nin salt yasama ve denetleme organı değil, ülkenin ve milletin kaderiyle bilfiil ilgilenen bir heyet olduğunu ortaya koymuş ve Tanör’ün geçici-anayasa olarak kabul ettiği bir ilkeler önergesi vermiştir. Buna göre bir hükümetin kurulmasının zorunlu olduğu, geçici bile olsa bir padişah ya da hükümet reisinin seçilmesinin doğru olmadığı, mecliste yoğunlaşan milli iradenin vatanın kaderine fiilen el koyduğu ve meclisin üstünde bir güç olmadığı, meclisin yasama ve yürütme yetkilerini kendinde topladığı ifade edilmiştir. Daha sonra bir meclis kararı haline gelen bu önerge yeni bir hükümet teşkili adı altında yeni bir devletin kurulmasının ilk şekli adımı olan bir geçici-anayasa niteliğinde idi.[75] Bu şekilde meclisin aslî kurucu iktidar niteliği de tecelli etmiş oluyordu.

BMM, 1921 Anayasasının kabulünden önceki dönemde kendisini Kanun-i Esâsî ile bağlı saymıştır ama yukarıda da belirttiğimiz gibi 23 Nisan 1920’de ilk kez toplanan Büyük Millet Meclisi (BMM), “selâhiyet-i fevkalâdeyi hâiz” bir Meclis olarak Anayasa’da değişiklik ya da yeni bir Anayasa yapma yetkilerini kendisinde görmüştür. Heyet-i Vükelâ üyelerinin seçim usûlüne ilişkin Yasa (2 Mayıs 1920), Anayasa niteliğinde sayılıp, nitelikli bir çoğunlukla kabul edilirken aynı yasanın değiştirilmesini öngören kanunun uygulanması sırasında Kanun-ı Esâsî usullerinin uygulanması söz konusu olmamıştır.[76]

“Hukuk-ı Esasiye Encümeni”nin hazırladığı, “Büyük Millet Meclisi’nin Şekil ve Mahiyetine Dair Mevadd-ı Kanuniye” tasarısı reddolunmuş (22 Ağustos 1920), TBMM’nin oluşumu ve çalışma esasları ile ilgili sorunlar ortada kalmıştı.

Mevcut Kanun-i Esâsî’nin sorunlara çözüm getiremeyeceğini düşünen İcra Vekilleri Heyeti’nce hazırlanan “Teşkilât-ı Esasiye Kanunu Lâyihası” başlıklı metin, Büyük Millet Meclisi’nin yeni Anayasa’ya ilk adımıdır. 18 Eylül 1920’de Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’na sunulan metin, “Anayasa Tasarısı” başlığını taşısa da, içerik bakımından hükûmet programını an­dırmıştır. Bu metin daha sonra “Halkçılık Programı” olarak anılacaktır. Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda tartışılan metin, her iki şubeden seçilen 3’er kişiden oluşan “Encümen-i Mahsusa” adlı özel ve geçici komisyona gönderilmiş, Komisyon raporunu hazırladıktan sonra Büyük Millet Meclisi’nde görüşmeler başlamıştır (18 Kasım 1920). Encümen, programın ilk 4 maddesini “Büyük Millet Meclisi Beyannamesi” adıyla yayımlamıştır (Bu bildirinin kaynağı Mustafa Kemal tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne 18 Kasım 1920’de sunulmuş olan bir belgedir. Aynı metin 13 Eylül 1920 tarihinde sunulan Teşkilât-ı Esasiye Kanunu Tasarısı’nın da gerekçesini meydana getirmişti. İlk sunulan bildiri ile birlikte bu tasarı “Halkçılık Programı” olarak adlandırılan ve bütünlük gösteren bir taslaktı. Taslak BMM’nde, başkanlığını Yunus Nadi’nin (Abalıoğlu), sözcülüğünü İsmail Suphi’nin (Soysallıoğlu) yaptığı özel bir komisyona havale edilmiş, bu komisyonun çalışmaları sonunda taslağın birinci bölümü BMM’nce 18 Kasım 1920’de “Emperyalist Devletlere Karşı Halkçılık Beyannamesi” olarak yayımlanmış, ikinci bölüm ise Teşkilatı Esasiye Kanunu adıyla yeni kurulan devletin Anayasası olarak yasalaştırılmıştır.)

Beyanname içeriğinde yer alan meclisin ve ordunun işleviyle ilgili şu iki paragrafın çok dikkat çekici olduğu Tanör tarafından kaydedilmiştir:

“Türkiye Büyük Millet Meclisi, milli hudutlar dahilinde (İslam ekseriyetinin) hayat ve istiklalini temin ve hilafet ve saltanat makamını tahlis andiyle teşekkül etmiştir. Binaenaleyh hayat ve istiklalini, yegane ve mukaddes emel bildiği Türkiye halkını, emperyalizm ve kapitalizm tahakküm ve zulmünden kurtararak irade ve hakimiyetinin sahibi kılmakla gayesine vasıl olacağı ka­naatindedir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletin hayat ve istiklaline suikast eden emperyalist ve kapitalist düşmanların tecavüzatına karşı müdafaa ve bu maksada münafi hareket edenleri tedip azmiyle müesses (kurulmuş) bir orduya sahiptir. Emir ve kumanda selahiyeti Büyük Millet Meclisi’nin şahsiyet-i maneviyesindedir.”[77]

Başlangıçta, TBMM’nin gerçek bir kopmaya işaret eden yönleri kadar Kanun-ı Esâsî düzenini sürdüren yönleri de bulunuyordu. Ancak 1921 Anayasasının görüşülmesi ve kabulünde anayasa öncesi dönemde yürürlükte ol­duğu kabul edilen Kanun-ı Esasi’nin anayasa değişiklikleri için öngördüğü usuller değil olağan yasalar için geçerli usuller izlenmiştir.

Kanun-ı Esâsî, Anayasa değişikliğine ilişkin olarak, her iki Meclis’in (Mebûsân ve Âyan) ayrı ayrı üye tamsayısının 2/3’ünü ve Padişah onayını öngörüyordu (md. 116). Tek meclisli Büyük Millet Meclisi’nin kabul çoğunluğu olarak 2/3’ü uygulamasının, değişikliği olanaksız kılacağı açıklanmıştır[78]. Ayrıca, Büyük Millet Meclisi ilk günden kendisini bir kurucu meclis olarak gördüğünden, yeni bir Anayasa’nın yapım usûlünü de bağımsız olarak kendi belirleyebilmiştir. Bu teorik ve pratik gerekçelerle, 1921’in görüşme ve kabulünde özel yetersayı aranmadı. Anayasa’nın tümü, son oylamada iş’ârî oyla (işaretle) kabul edildi.

İki ay süren anayasa görüşmelerinin oldukça hararetli geçtiğini belirten Tanör, bu görüşmelerde özellikle konumuz açısından son derece önemli bir tarihsel gerçeğe değinmiştir.

1921 Anayasasının hazırlanış görüşmelerinde verilen önergelerden biri de halkoylaması ve halkın kanun teklif etme hakkının tanınması olmuştur. Bu önergeler reddedilmiştir.[79]

1921 Anayasasının 1. maddesi, hakimiyetin bilâ kaydü şart milletin olduğunu öngörmesi ve egemenliğin Osmanlı hükümdarından alınıp Türkiye milletine verilmesi anayasacılık tarihimizde son derece önemli bir dönüm noktası ve gerçek anlamda anayasacılığın başlangıcı için umut veren bir gelişme idi. Bilindiği gibi 1921’den sonra hangi tarihsel arka plan ve siyasal zeminde çıkarılırsa çıkarılsın hiçbir Türkiye Anayasası bu ilkeyi öngörmezlik etmemiştir. Amasya Genelgesi ile başlayan ve daha sonra Erzurum ve Sivas Kongreleri ile devam eden milli mücadele sürecinde de millet egemenliği ilkesi açıkça vurgulanmıştı. Amasya Genelgesi’nin 3. maddesinde milletin bağımsızlığını milletin azmi ve kararının kurtaracağı belirtilirken Erzurum ve Sivas Kongresi Beyannameleri (2. m.) milletin iradesini esas kılmak hedefinde birleşmişlerdi.

Tanör, 1921 Anayasasında egemenlik hakkının kullanılışının düzenlenmesinin yani egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olduğu öngörüldükten sonra idare usulünün halkın mukadderatını bizzat ve bilfiil idare etmesi esasına müstenit olduğunun öngörülmesinin doğrudan demokrasi uygulamalarını çağrıştırabileceğini ifade etmiştir.[80] Bu anlamda 1921 Anayasasının temsil ettiği köklü dönüşüm sadece egemenlik hakkının sahipliği bakımından değil aynı zamanda kullanımı bakımından da gerçekleşmiştir.

Bununla birlikte 1921 Anayasası doğrudan demokrasiyi değil temsilî demokrasiyi benimsemiş, Büyük Millet Meclisi’nin milletin yegane ve hakiki mümessili olduğunu da öngörmüştür (2. m.). Yine Anayasasın 3. maddesi “Türkiye Devleti Büyük Millet Meclisi tarafından idare olunur” hükmünü öngörmüştü. Ayrıca daha önce bahsedildiği gibi referandum ve halkın kanun teklifi gibi hususların kabul görmemesi nedeniyle, 1921 Anayasasının doğrudan veya yarı-doğrudan demokratik girişimler için “umut” vermekle birlikte, doğrudan veya yarı-doğrudan demokrasiyi değil temsilî demokrasiyi öngördüğü söylenebilir. Bununla birlikte daha önce tartıştığımız gibi “halkın mukadderatını bizzat ve bilfiil idare etmesi esası”nın kabul edilmiş olmasından, halkın güncel idareyi değil, mukadderatı belirleyen kurucu meseleleri bizzat ve bilfiil idare edeceği de çıkarılabilir.

Yine Tanör, 1-2 Kasım 1922 tarihli Türkiye Millet Meclisinin Hukuk-ı Hâkimiyet ve Hükümranînin Mümessil-i Hakikisi Olduğuna Dair Heyet-i Umumiye Kararı’nın, egemenliğin Büyük Millet Meclisi tarafından temsil olduğunu bildiren bir başka hukuk metni olduğuna işaret etmektedir. Karar metninde Türkiye halkının Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ile egemenlik ve hükümranlığını TBMM’nin manevi kişiliğinde temsile ve bilfiil istimale karar verdiğinin yazılı olduğu belirtilmektedir.[81] Cumhuriyet’in ilânı, biçimsel açı­dan bir Anayasa değişikliği, içeriksel anlamda da köklü bir rejim değişikliğidir.

3. “1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu”:

1920 Meclisinden farklı olarak, II. TBMM kurucu meclis sıfatıyla seçilmiş değildi. 1923’te Cumhuriyet’in ilânından sonra, yeni bir Anayasa’ya gereksinim arttı. “Kanun-ı Esâsî Encümeni”, anayasa tasarısı hazırlanması konusunda herhangi bir öneri olmaksızın, 1875 Fransa ve 1921 Polonya Anayasası’ndan esinlenerek kendiliğinden bir tasarı hazırlayıp TBMM Genel Kurulu’na sundu. Teşkilât-ı Esasiye Kanunu’ndaki 1923 değişikliği adi yasalar gibi görüşülüp kabul edilmiş, sonraki değişiklikler için de özel kurallar konmamıştı. 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu’nun görüşülmesine başlanırken, tek bir usûl kuralı kabul edildi. TBMM, Anayasa’nın kabulü için, toplantı yetersayısı olan salt çoğunluğun 2/3’ünün olumlu oyunu gerekli ve yeterli saydı; ayrıca, kural yalnızca Anayasa’nın tümü için değil, maddeler için de uygulandı. Üye tamsayısının 2/3’ünün gerekliliği yönündeki öneri ise reddedildi. Görüşmeler sonunda, 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu yeni Anayasa olarak kabul edildi.

1924 Anayasasının konumuz açısından çok önemli bir değişikliği, hâkimiyetin bilâkaydüşart milletin olduğunu öngören 1921 metninin bu ifadesini korurken egemenlik yetkisinin kullanılması bakımından durumu değiştirmiş olmasıdır. Artık idare usulünün, halkın mukadderatını bizzat ve bilfiil idare etmesine müstenit olduğu yolundaki hükmü öngörmeyen

1924 metninin, halkın etken olabileceği bir sistemi bir tarafa bırakıp temsilcilerin hegemonyasına dönüşü ifade ettiği haklı olarak vurgulanmıştır.[82] Öte yandan eğer, 1921 Anayasasına göre yasama organının, en azından teorik olarak, aynı zamanda yürütme görevini de üstlenmiş olduğu ve hükümetin bir meclis hükümeti biçiminde olduğu göz önünde tutulursa, bu değişikliğin, 1924’ten itibaren başlayacak eğilimin, yasama ve yürütmenin en azından fonksiyonel olarak ayrılması yönünde olacağına da işaret ettiği söylenebilir. Zaten 1921 döneminde de sadece yürütme işlerinde değil kanunların hazırlanmasında da İcra Vekilleri Heyetinin rolü önemli olmuştu. Özbudun’un hesaplamasına göre Büyük Millet Meclisinin açılışından 28 Şubat 1921 tarihine kadar geçen süre içinde kanunlaşan 104 metinden 83’ünün (% 79.8) kökeni İcra Vekilleri Heyeti tasarısı, ancak 21’i (% 20.2) meclis üyelerince verilen tekliflerdir. [83]

Ayrıca egemenlik hakkının kullanımı açısından 1921 Anayasası’nın 2. maddesi icra kudreti ve teşri selahiyeti milletin yegâne ve hakikî mümessili olan Büyük Millet Meclisi’nde tecelli ve temerküz eder, der iken 1924 Anayasası burada da önemli bir farklılaşma getirmiştir. 1924 Anayasasının 4. maddesi, “Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletin yegâne ve hakikî mümessili olup Millet namına hakk-ı hâkimiyeti istimal eder” düzenlemesini öngörmüştür. Bu durumun, meclisin konumunu 1921 Anayasası ile kabul edilenden çok daha üstün bir yere taşıdığı söylenebilir. Bu çerçevede temsilî sistem iyiden iyiye yerleştirilirken, TBMM nerede ise milletle eş sayılmış ve tüm hâkimiyeti millet namına kullanmakla yetkili kılınmıştır. Bununla birlikte yargı yetkisinin de millet namına yasalar çerçevesinde bağımsız mahkemelerce kullanılacağının öngörülmesi (8. m.) TBMM’nin millet namına kullanacağı egemenliğinin yargı yetkisini kapsamayacağı anlamına gelmiştir.

4. 1961 Anayasası

27 Mayıs 1960 askerî darbesi ile yönetime el koyan ve başlangıçta 38 kişiden oluşan Millî Birlik Komitesi’nin (MBK), ortaya çıkan anlaşmazlıklar sonucu, sivil yönetime bir an önce geçmek isteyen ılımlılarla, askerî yönetimin devamından yana olan aşırılar olmak üzere ikiye bölündüğü bilinmektedir. İlk tasfiye, “14’ler” adıyla bilinen grubun 13 Kasım 1960’ta MBK’nden uzaklaştırılmasıyla sona ermişti.

MBK tarafından kabul edilen 12 Haziran 1960 tarihli 1 sayılı Kanun, 1924 Anayasasından 1961 Anayasasına geçiş dönemini düzenleyen bir belge idi ve geçici anayasa niteliğini haizdi. Bu kanuna göre MBK’nin, TBMM’ne ait tüm yetkileri kullanacağı öngörülmüştü. 157 No.lu Kanun’la, MBK sahip olduğu iktidarı Temsilciler Meclisi adı verilen kuruluş ile paylaşacak ve kurulacak bir Anayasa koyucu Kurucu Meclis’in bir kanadını MBK oluşturur iken diğer kanadını Temsilciler Meclisi oluşturacaktır. Kurucu Meclis’e yeni Anayasa ve yeni Seçim Kanunu’nu hazırlama görevi verilmiştir. Temsilciler Meclisi’nin seçimini düzenleyen Temsilciler Meclisi Kanunu’na göre, bu meclise devlet başkanı, MBK, iller, CHP, CHMP, barolar, basın, Eski Muharipler Birliği, esnaf kuruluşları, gençlik, işçi sendikaları, odalar, öğretmen kuruluşları, tarım kuruluşları, üniversiteler ve yargı organları tarafından kanunda belirtilen sayıda üye seçileceği düzenlenmiştir. Bu seçimlerin genel değil korporatist bir zeminde düzenlenmesi öngörülmüş, zaten üye­lerin büyük bir bölümü de seçilmiş değil atanmıştı. Ayrıca Temsilciler Meclisi’nde o dönemde kapatılmış olan Demokrat Parti’den temsilci bulunması söz konusu olmadığı gibi pek çok kimsenin de yasaklı sayılması öngörülmüştü. 1961 Anayasasına vücut veren bu meclisin dar anlamda demokratik konvansiyon, yani halkın kurucu meclisi olarak kabul edilmesi mümkün de­ğildir. Bunun en baştaki nedeni, bu meclisin halkın doğrudan doğruya katılacağı genel seçimlerle belirleyeceği delegelerden oluşmamış olması, ayrıca gerçek anlamda temsilî sayılamamasıdır.

1961 Anayasasının hazırlanması sürecinin başında MBK ve Türk Silahlı Kuvvetleri Başkumandanlığı, 10 öğretim üyesinden (İstanbul Üniversitesi’nden 7, Ankara Üniversitesi’nden 3) oluşan bir Anayasa Komisyonu kurarak, Anayasa Tasarısı’nı hazırlamakla görevlendirmiştir. Komisyon, 1947 İtalyan ve 1949 Federal Alman (Bonn) Anayasalarından da esinlenerek hazırladığı toplam 191 maddelik Anayasa Tasarısı’nı MBK’ne sunmuştur. Bu süreçte, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi (AÜSBF), birçok sivil toplum örgütleri ve basın-yayın organları da alternatif taslaklar hazırlamıştır.

Geniş anlamda kurucu meclis düşüncesi Türkiye’de 1920’lerde tasarlan­mış olduğu halde, 23 Nisan 1920’de kurulan ve Mustafa Kemal’in “se­lahiyeti fevkalâdeyi haiz bir meclis” olarak düşündüğü TBMM, salt anayasa yapmak için kurulmamıştı. Oysa 1960-1961 döneminde tasarlanıp uygulamaya konulan Kurucu Meclis, her ne kadar gene askeri darbe neticesinde ortaya konulan ve ancak geniş anlamda kurucu meclis sayılabilecek bir organ olmasına karşın salt anayasa koymak etkinliğini gerçekleştirmeye yönelik olarak kurulmuştu. 6 Ocak 1961’de açılan ve seçmen tercihlerinin yarısına yakınını yansıtmayan bir yapısı olan 1961 Kurucu Meclis’i genel oya dayalı ve temsil için yarışmada eşitlik ilkesine dayalı bir kurucu meclis değildi. Temsilciler Meclisi’nin kendi içinden seçtiği 20 kişilik anayasa komisyonu anayasa tasarısını hazırlamakta yukarıda bahsettiğimiz İstanbul Üniversitesi taslaklarını esas almış, İstanbul metnini “etüd metni”, Ankara metnini ise “yardımcı metin” olarak kabul etmiştir. Kurucu Meclis’in her iki kanadı, yani MBK ile Temsilciler Meclisi arasındaki uyuşmazlıkların da her iki meclis tarafından seçilecek eşit sayıdaki bir Karma Komisyon’da ele alınmaları öngörülmüştür. Bu komisyonun kabul ettiği metinler ise daha sonra Kurucu Meclis’te üçte iki çoğunlukla karara bağlanacaktı.

Kurucu Meclis tarafından kabul edilen Anayasa, sunulduğu halkoyunda kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. MBK yeni TBMM seçimleri sonucu, hukuken varlığını yitirmiştir. 157 sayılı kanunun anayasanın halkoylaması neticesinde kabul görmemesi halinde ne yapılacağını öngören düzenlemesi oldukça ilginçtir ve eğer bu hükmün uygulanması söz konusu olsa idi Türkiye’de belirli ölçüde demokratik bir kurucu meclis kurulabilecekti. Buna göre halkoylaması sonucunda ret oyları çoğunlukta olur ise, yeni seçim yasasına göre genel seçimlerle oluşacak bir Temsilciler Meclisi’nin kabul edeceği metnin halkoylamasına sunulmadan kesinleşmesi öngörülmüştü. Bu düzenleme kurucu referandumu öngörmediği için halkoylaması sonucunda ret oy­ları çoğunlukta olsaydı bile yeni seçim yasasına göre genel seçimlerle oluşacak Temsilciler Meclisi yine de tam olarak demokratik şekilde teşkil edilmiş bir tam demokratik kurucu meclis sayılamazdı. Bununla birlikte Temsilciler Meclisi üyeleri demokratik temsil esasına göre seçilmiş olacağından, böyle bir meclis 1961 Anayasasına vücut veren Kurucu Meclis’ten çok daha temsilî olacak ve belki de Türkiye’de gerçek anlamda bir kurucu meclis anayasacılığı düşüncesinin yeşermesine zemin olacaktır.

Kurucu Meclis kurumu gibi halkoylaması kurumu da sınırlı ölçüde olmakla birlikte Türk anayasa hukukuna 1961 Anayasası ile girmiştir.

1961 Anayasasında da egemenliğin kaynağı millet olarak öngörülmüş ancak bu açıdan temsilî gelenek sürdürülmüştür. Anayasa, ne halkoylaması kurumuna, ne halkın kanun teklifi ya da vetosu gibi doğrudan demokratik girişim olanaklarına ne de seçilmişlerin geri çağrılması veya seçmenler tarafından azli gibi kurumlara yer vermiştir. Bu çerçevede, yukarıda Venezuela vb. örneklerden tanıdığımız danışma referandumu, ön-referandum gibi uygulamalar da 1961 Anayasası tarafından öngörülmemiştir. Egemenliğin sahibi olan millet, bu anayasada da bu yetkisini sadece seçimler yoluyla kullanabilecektir.

5. 1982 Anayasası

27 Mayıs askerî darbesinden farklı olarak “emir ve komuta zinciri içinde ve emirle” gerçekleştirilen 12 Eylül 1980 askerî darbesi ile yönetime el koyan Milli Güvenlik Konseyi, siyasal hayata son vermiş, siyasal partileri feshetmiş, ayrıca tüm sosyal ve hatta sportif etkinlikleri[84], banka faaliyetlerini[85] dahi durdurmuştur. Milli Güvenlik Konseyi’nce yürürlüğe konan 27 Ekim 1980 tarih ve 2324 sayılı “Anayasa Düzeni Hakkında Kanun’la Milli Güvenlik Konseyi’nin bildiri ve kararlarındaki hükümler ya da kabul edilecek kanunların,

1961 Anayasası’na uymayanlarının “Anayasa değişikliği olarak ve yürürlükteki kanunlara uymayanların da kanun değişikliği olarak” yürürlüğe gireceği öngörülmek suretiyle, 1961 anayasal düzeninin artık hukuken tanınmadığı ilan edilmiştir. Ayrıca, 2485 sayılı Kanun’la, Milli Güvenlik Konseyi’ne -1961’den farklı olarak- yalnızca yeni Anayasayı ve Anayasanın Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanunu ve Seçim Kanununu değil, ayrıca Siyasî Partiler Kanununu hazırlama (m. 2/b) görevi de verilmiştir.

29 Haziran 1981 tarih ve 2485 sayılı “Kurucu Meclis Hakkında Kanun” ile yeni bir anayasa hazırlamakla görevli bir kurucu meclis kurulmuştur. 1982 Anayasasına vücut veren kurula da kurucu meclis adı verilmesine karşın bu kurulun çalışmamızda ele aldığımız dar anlamdaki demokratik kurucu meclis ile hiçbir ilgisi yoktur. Ancak bu meclisin de en önemli görevi yeni anayasayı hazırlamak olarak tanımlanmıştır. Yine Siyasî Partiler Kanunu ile Seçim Kanununu hazırlamak da Kurucu Meclisin görevleri arasında olmuştur. “Türkiye Büyük Millet Meclisi kurulup fiilen göreve başlayıncaya kadar, kanun koyma, değiştirme ve kaldırma suretiyle yasama görevlerini yerine getirmek” Kurucu Meclisin görevi olmuştur.

Kurucu Meclis, Millî Güvenlik Konseyi ve Danışma Meclisi’nden oluşmuş; 160 üyeli Danışma Meclisi’nin 40 üyesi doğrudan doğruya Millî Güvenlik Konseyi’nce seçilmiştir. Danışma Meclisi’nin 120 üyesi ise, her ilin valisi tarafından tespit ve teklif edilen adaylar arasından Millî Güvenlik Konseyi’nce seçilmiştir (Kurucu Meclis Hakkında Kanun, m.3).

Görüldüğü gibi, Danışma Meclisi üyeleri, halk tarafından seçilmiş olmamakla kalmayıp, 1961 Anayasasına vücut veren Kurucu Meclis’in gösterdiği çok sınırlı temsil kabiliyetine dahi sahip olmamış, ya doğrudan ya da dolaylı olarak Millî Güvenlik Konseyi tarafından “atanmış” kişilerden oluşmuştur. Danışma Meclisi’ne üye seçilebilmek için otuz yaşını bitirmiş olmak, yüksek öğrenim yapmış olmak, 11 Eylül 1980 tarihinde herhangi bir siyasî partinin üyesi olmamak gibi şartlar aranmıştır (Kurucu Meclis Hakkında Kanun, m.4).

1961 Kurucu Meclis’inden farklı olarak 1982 Kurucu Meclisi’nin iki kanadı içinde asıl yetkili olan Millî Güvenlik Konseyi olmuştur. Bu çerçevede son sözü söyleme yetkisi Milli Güvenlik Konseyi’nde bulunmuş, Millî Güvenlik Konseyi, Danışma Meclisi tarafından sunulan kanun tasarı ve tekliflerini aynen veya değiştirerek kabul veya reddetme yetkisini haiz olmuştur. Millî Güvenlik Konseyinin kabul ettiği metnin Resmî Gazete’de yayımlanmak suretiyle kanunlaşacağı öngörülmüştür. Anayasa metninin hazırlanmasında da son söz Millî Güvenlik Konseyine ait olmuş, 1961 Karma Komisyonuna benzer bir uygulama kabul edilmeyerek Danışma Meclisi’nce kabul edilen Anayasa metninin Millî Güvenlik Konseyi’nce aynen veya değiştirilerek kabul edilebileceği öngörülmüştür.

Kurucu Meclis’in sivil kanadını oluşturan Danışma Meclisi (Danışma Meclisi), 23 Ekim 1981’de ilk toplantısını yapmış, çalışma düzenine ilişkin İçtüzüğü kabul ettikten sonra, kendi üyeleri arasından, sürekli komisyonların yanı sıra; yine kendi içinden, 15 kişiden oluşan bir Anayasa Komisyonu seçmiştir. Danışma Meclisi’nin anayasa hazırlıklarını karara bağladığı ve Milli Güvenlik Konseyi’ne teslim ettiği metin (17 Temmuz 1982), Milli Güvenlik Kurulu’nun metne son şeklini vermesi sonrası halkoyuna sunularak kabul edilmiştir. Milli Güvenlik Kurulu’nun hukuksal varlığı yeni TBMM seçimleriyle sona ermiştir. Ancak, 4 Kuvvet Komutanı üye, Anayasa gereği, 6 yıllık süre için Cumhurbaşkanlığı Konseyi üyesi; Kenan Evren ise, Cumhurbaşkanı olmuştur.

1982 Anayasası, bugüne kadar pek çok kez değiştirilmiştir. Şimdiye kadar yapılan tüm değişiklikler, TBMM tarafından gerçekleştirilmiştir: 1987, 1993, 1995, 1999 (2 kez), 2001 (2 kez), 2002, 2004 (2 kez), 2005, 2006, 2007 (2 kez). Bu çerçevede 1999-2007 arasındaki 8 yıllık zaman dilimine, 11 değişiklik sığdırılmıştır. İkincisi ise, 2004 öncesi ve sonrası değişikliklerin konularındaki farklılaşmadır. Değişikliklerin bazıları yalnızca bir ya da birkaç maddelik değişiklikler olmasına karşın (örneğin, 1999 değişiklikleri), bazıları geniş çaplı “revizyon” niteliğindedir (1995 ve 2001). Ayrıca 12 Eylül 2010 tarihinde de köklü ve tarihi sayılabilecek ciddi bir kurumsal anayasa revizyonu gerçekleşmiş, “yeni anayasa paketi”, halkoyuna sunularak kabul edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti’nin Sınırları Nasıl Belirlenir? Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Geçerli Olduğu Coğrafi Alan Olarak Türkiye Neresidir? Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Şekli ve Yapısı Nedir?

[1] Ayrıntılı Terim ve Kavram Sunumu ve Değerlendirmesi için bkz. Kemal Gözler’in Türk Anayasa Hukuku Sitesi: <http://www.anayasa.gen.tr/ahkavrami.htm>

[2] bkz. Kemal Gözler’in Türk Anayasa Hukuku Sitesi: <http://www.anayasa.gen.tr/ahkavrami.htm>

[3] İngilizcede tekil olarak ifade edilen bu savaşlar daha önceki iç savaşlardan farklı olarak ülkeyi kimin idare ettiği ile ilgili değil, ülkenin yönetim biçimiyle de ilgili (yani anayasal-kuruluşsal) bir savaşlar dizisiydi.

[4] (1599–1658) İngiliz asker ve devlet adamı, İngiltere’nin cumhuriyetçi bir Commonwealth’a dönüştürülmesi çabalarında büyük rol almış; İngiltere, İşkoçya ve İrlanda’nın “Lord Protector”‘u olmuştur. İngiliz İç Savaşı’nda Kraliyetçileri yenilgiye uğratan “New Model Army”‘nin kumandanlarındandır. 1649’da Kral I. Charles’ın idam edilmesinden sonra, Cromwell; kısa ömürlü bu Commonwealth’e hakim olmuş, İrlanda and İskoçya’yı fethetmiş ve 1653’ten ölümüne kadar (1658) “Lord Protector” olarak kalmıştır.

[5] Bununla birlikte güncel olarak İngiltere’de bir yazılı anayasa fikri hararetle tartışılmaktadır.

[6] Tam Adı: “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”.

[7] Bu etkileşimin kaynaklarını derinlemesine anlatan bir çalışma iç. bkz. Mortimer N. Sellers, Republican Influences on the French and American Revolutions, The Cambridge Companion to the Roman Republic içinde (Harriet I. Flower, ed., Cambridge University Press, 2004).

[8] “…Amerika’nın … sınıfsal ve ırksal savaşlardan geçerek, evreler halinde nasıl ABD haline geldiğini anlatan…” esaslı bir eser için bkz. Howard Zinn, Amerika Birleşik Devletleri Halklarının Tarihi, Çev. Sevinç Sayan Özer, Yayıma Hazırlayan: Yavuz Alogan (1. Baskı, Ankara, İstanbul: İmge Kitabevi Yayınları, 2005).

[9] Bu sürece dair genel ol. bkz. George P. Fletcher, Our Secret Consitution: How Lincoln Redefined American Democracy (Oxford University Press, 2003).

[10] Bkz. Bruce Ackermann, We the People, Volume 1, Foundations (Harvard University Press, 1991); We the People, Volume 2, Transformations (Harvard University Press, 1998).

[11] ABD’nin kuruluş belgeleri konusunda sayısız kaynak bulunmaktadır. Bkz. Hacettepe Üniversitesi Kütüphanesi’nden kaynaklar iç. From the Declaration of independence to the Constitution: the roots of American constitutionalism (ed. with an introd. by Carl J. Friedrich and Robert G. McCloskey, New York: Liberal Arts, 1954); Andrew Cunningham Mclaughlin, The confederation and the constitution, 1783-1789 -with a foreword by Henry Steele Commager- (New York: Collier Books,1962); Confederation, constitution, and early national period, 1781-1815 (comp. by E. James Ferguson; Northbrook, IL. : AHM Pub. Corp., 1975); genel ve özlü ol. ve dünya üzerindeki belli başlı diğer federal sistemlerle de karşılaştırmalı bir bilgi edinmek ve Birleşik Amerikan yönetiminin federal yapısı ve güncel işleyişine dair genel bilgi edinmek iç. bkz. John Tarr Kincaid, G. Alan, Constitutional Origins, Structure, and Change in Federal Countries (McGill-Queen’s University Press, 2005), “United States of America” başlığı altında=Elektronik: <http://site.ebrary.com/lib/hacettepe/docDetail.action?docID= 10178279>.

[12] Sınıfsal mücadele açısından Amerikan İç Savaşının değerlendirilmesi için ayrıca bkz. Howard Zinn, a.g.e., “Teslimiyetsiz Kölelik Özgürlüksüz Köleleşme” (s.179 vd.) ile “İç Savaşın Öteki Yüzü” (s. 223 vd.) başlıklı bölümler.

[13] Bu çerçevedeki “cumhuriyetçi” sözü, ABD söz konusu olduğunda, Cumhuriyetçi Parti ideolojisini değil, siyaset bilimi literatüründeki cumhuriyet kavramını anlatmaktadır.

[14] Roma’da Cumhuriyet kuruluşu; Eski Atina gibi birincil olarak demokratik olan bir hükümet sistemi yaratmaktan ziyade, demokrasiyi; Eski Sparta’daki aristokrasiyi ve eski Roma’daki monarşi unsurlarını birleştirmiş ve bir kuvvetler ayrılığı yaratmıştır.

[15] Mortimer N. Sellers’in bu etkileşimi yetkin biçimde çözümleyen çalışması iç. bkz. The Roman Rebublic and the French and American Revolutions, The Cambridge Companion to the Roman Republic içinde (Harriet I. Flower ed., Cambridge University Press, 2004), S. 347-365. Aynı eserde ABD’nin ‘kurucu babalarının’ kendi aralarında Roma isimlerini kullanarak yazışmalarından sözedilirken, ‘Kurucu Babaların’, cumhuriyet idaresini kurma yolundaki esin kaynağının Roma İmparatorluğu’nun cumhuriyet dönemi olduğuna işaret edilmektedir. James Madison ve Alexander Hamilton (Birleşik Devletler Anayasası’nın birincil yazarları ve savunucuları), kendi yaratılarını savunmak için, birlikte “Publius” takma adı ile yazmışlar, kendilerini Roma Cumhuriyeti’nin kurucusu ve ilk konsülü Publius Valerius Poplicola ile özdeşleştirmişlerdir.

[16] Bu düşünce Bruce Ackermann’ın federal düzlemde halkın anayasacılık rolünü artık geri planda bırakan “anayasal momentum” kuramı ile de uyum içindedir. Ackerman’a göre ABD’nin kurucu dönüşüm süreçleri, federal düzlemde, konvansiyon müessesesini öngören V. Madde prosedürünün dışında gerçekleşmiş ve bu dönüşümlerin aktörleri, tümüyle halk olmamış ve süreçler Kongre, Yürütme ve Yüksek Mahkeme eliyle sonuçlandırılmıştır. Bu üç organın dahil olduğu karmaşık anayasal süreçlerde halkın rolü ikincil kabul edilmiştir [Bruce Ackerman, We the People: Foundations (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1991); Bruce Ackerman, We the People II: Transformations (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1998); Bruce Ackerman, Higher Lawmaking, Responding to Imperfection: Theory and Practice of Constitutional Amendment içinde (Stanford Levinson ed., Princeton University Press, 1995)].

[17] Her ne kadar bir belge ve metin olarak bir anayasası söz konusu değilse de “kuruluş” an­lamında Eski Roma Cumhuriyeti’nin de tıpkı günümüz İngiltere’si gibi anayasal bir devlet olduğu düşünülebilir. Bu çerçevede anayasa metni (anayasa olan kanun ile) kuruluş (anayasa) ya da daha doğru bir ifade ile teşkilât-ı esasiye kavramları birbirlerinden farklı kabul edilebilmektedir. Bu ayrımı, Carl Schmidt de yapmıştı [Carl Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin 1993 (fehlerbereinigter Neusatz der Erstauflage von 1928)].

[18] Sokrates’in gençlerin ahlakını bozduğu ve tuhaf tanrılara inandığı gerekçesiyle idam cezasına çarptırılmasına, halkın meclisinin çoğunluğu karar vermişti [Thomas R. Martin, Ancient Greece From Prehistoric to Hellenistic Times (New Haven: Yale University Press, 2000)].

[19] Bugün çağcıl anayasaların hiçbiri salt doğrudan demokratik unsurlar barındırmadığı gibi doğrudan-demokrasi sayılabilecek bir yönetim düzeni uygulayan bir devlet yoktur. Aslında çağcıl anayasacılık, özünde, bir yandan temsilcilerin yetkilerinin sınırlandırılmasına, öte yandan da çoğunluğunun sınırlandırılmasına dayanmak zorundadır. Bununla birlikte doğrudan-demokratik uygulamalar her durumda çoğunlukçu olmak zorunda değildir. ‘Evet’ veya ‘Hayır’ biçiminde oylamayı öngören bir referandumda bile halk oyuna sunulacak siyasal tercihin veya bir ‘soru’nun halkın çeşitli kesimlerinin çeşitli eğilimlerini ayrıştırıp ortaya koyabilecek ölçüde (ne için evet veya ne için hayır biçiminde) alt-sorulara ayrılabilmesi ve alt-sorulara verilecek yanıtların nispi bir şekilde değerlendirilebilmesi imkânı kapalı değildir.

[20] Mortimer N. Sellers, Republican Legal Theory, The History, Constitution and Purposes of Law in a Free State (New York: Palgrave Macmillan, 2003), S. 25.

[21] Mortimer N. Sellers, a.g.e., S. 25.

[22] 1791 Fransa Anayasası, Anayasa Değişikleri Hakkındaki Kısım VII.

[23] ABD’nde cumhuriyet ideolojisi ile demokrasi çatışması hakkında bkz. Thomas Goebel, Government by the People (University of North Carolina Press, 2002).

[24] Örneğin Amerikan Bağımsızlık Savaşı’nda büyük yararlıklar gösterdikten sonra kendi çiftliklerine çekilen “Kıta Ordusu” (Continental Army) askerleri, Lucius Quinctius Cincinnatus’a benzetilebilirler. Roma’nın tehdit altında olduğu bir dönemde göreve çağrılan asker ve konsül Cincinnatus (519 BC – 438 BC), tehdidi savuşturduktan sonra istifa etmiştir. George Washington da Amerikan Bağımsızlık Savaşı’nın kazanılmasından sonra mütevazı hayatına geri çekildiği için Cincinnatus ile karşılaştırılmıştır.

[25] Eflatun açıkça seçkinci bir düşünürdür ve demokrasi karşıtı sayılabilir. Bununla birlikte, oligarşinin kötü etkilerini gözlemleme şansızlığını yaşadıktan sonra, o düzenin demokrasiyi arattığından sözettiği rivayet edilmektedir. [Bkz. mealen: Great Books of the Western World: 7. Plato, The Dialogues of Plato, Translated by Benjamin Lowett; The Seventh Letter, Translated by J. Harward (Twenty-Fourth Printing, Chicago vd.: William Benton Publisher, Encyclopædia Britannica, Inc., 1982), S.v-vii (Biographical Note).

[26] Mortimer Sellers, Rebulicanism, Liberalism and The Law (1998): SSRN: http://ssrn.com/abstract=1144742=

Yazarın “The Sacred Fire of Liberty (Macmillan, 1998)” künyeli eserinde değişik olarak yayınlanmıştır.

[27] Bununla birlikte Roma’da cumhuriyet emperyal büyüme karşısında yaşayamamış, Fransa’da ardı ardına krizler yaşamış ve Amerika’da da “constitutional moment” adı verilen büyük anayasal dönüşüm süreçleriyle yeniden tanımlana tanımlana günümüze gelmiştir. “Constitutional moment” (anayasal momentum) Amerika Birleşik Devletleri’nde özellikle federal düzlemde, büyük anayasal dönüşüm süreçlerini ifade eder. Terimin kavramsal olarak kapsamlı biçimde kavramlaştırılması Bruce Ackermann’ın We The People (Belknap Press of the Harvard University Press, 1998) adlı eseri ile başlamıştır.

[28] Massachusetts Anayasası’nın dibacesi toplumsal sözleşme esasını açıkça düzenlemiştir: “The body politic is formed by a voluntary association of individuals: it is a social compact, by which the whole people covenants with each citizen, and each citizen with the whole people, that all shall be governed by certain laws for the common good. It is the duty of the people, therefore, in framing a constitution of government, to provide for an equitable mode of making laws, as well as for an impartial interpretation, and a faithful execution of them; that every man may, at all times, find his security in them” (“siyasal yapı “(b)ireylerin isteğe bağlı birlikteliklerinden oluşur” ve “herkesin ortak yarar için belirli yasalarla yönetilmesi konusunda bütün halkın, her bir bireyle anlaştığı toplumsal bir sözleşmedir. Öyleyse, devletin anayasasanın yapılmasında, yasaların adil olarak ihdasını ve aynı zamanda tarafsız olarak yorumlanmasını, ve sadık olarak uygulanmasını, herkesin, her zaman, onlarda güvence bulacağı şekilde, sağlamak halkın ödevidir.”)

[29] Kıta Kongresi (The Continental Congress), onüç Amerikan kolonisinin delegeleri ile Amerikan Devrimi sırasında Birleşik Devletler’i oluşturan ve 1774-1789 arasında ayrı ayrı 1. (1774) ve 2. Kıta Kongresi (1775 vd.) olarak toplanan Kongre’dir. 1781-1789 döneminde Konfederasyon Kongresi’ne (The Congress of the Confederation) veya Toplanmış Kongre Olarak Birleşik Devletler’e (United States in Congress Assembled) ve daha sonra federasyonun kurulması ile de ABD Kongresi’ne dönüşmüştür. İkinci Kıta Kongresi, ABD’nin bir konfederasyon olarak örgütlendiği ve bugünkü 1787/1789 Anayasasından önce gelen ilk Amerikan Anayasasını [Konfederasyon ve Sürekli Birlik Hükümleri (The Articles of Confederation and Perpetual Union)] yapmıştır. 1776’da hazırlanan bu ilk anayasa, 1777’de eyaletlerin onayına gönderilmiş ve 1781’de onaylanma süreci tamamlanmıştır. Bu anayasa, ABD’nin bugün yürürlükte bulunan federal anayasası ile karıştırılmamalıdır. Federal Anayasa, 1786’da beş eyaletin temsilcilerinin katıldığı Annapolis Konvansiyonu’nu takiben toplanan Philadelphia Konvansiyonu tarafından 1787’de hazırlanmış ve eyaletlerin onay süreci 1789’da tamamlanmıştır.

[30] Ayrı ayrı eyaletlerde İngiltere’den bağımsızlıktan sonra kurulan geçici yönetimler ve bunların temsilî nitelikleri ile anayasacılık gelişmelerinin ayrıntılı bir tasviri için bkz. John Alexander Jameson, A Treatise On Constitutional Conventions: Their History, Powers, and Modes of Proceeding, Revised, Corrected, and Enlarged (Chicago: Callaghan and Company, 1887, öz. S. 112-145.

[31] Commonwealth of Massachusetts, o zamanki adı ile ABD Konfederasyonu’nun üyesi idi. Eyaletin resmi adı bugün de Commonwealth of Massachusetts’dir. İngilizcede commonwealth, eşit yurttaşlardan oluşan ve ortak yarara hizmet eden bir siyasal topluluk anlamında da kullanılmaktadır. Bu terim, birebir olmamakla birlikte Res Publica, yani Cumhuriyet kavramı ile eşdeğer nitelikteki bir siyasal-yönetsel yapıyı anlatmaktadır. Yürürlükteki Massachusetts Anayasası’nın Dibacesine göre Commonwealth’in siyasal yapısı “(b)ireylerin isteğe bağlı birlikteliklerinden oluşur” ve “herkesin ortak yarar için belirli yasalarla yönetilmesi konusunda bütün halkın, her bir bireyle anlaştığı toplumsal bir sözleşmedir” (“The body politic is formed by a voluntary association of individuals: it is a social compact, by which the whole people covenants with each citizen, and each citizen with the whole people, that all shall be governed by certain laws for the common good”). Bu tanım, toplumsal sözleşme kuramının ilk somut anayasal uygulamalarından biridir.

[32] John Alexander Jameson, Ll. D., Constitutional Conventions: History, Powers, and Modes of Proceeding (Revised, Corrected, and Enlarged, Chicago: Callaghan and Company), 1887, S. 144-145.

[33] Temel kaynak ol. bkz. Kenneth L. Manning, The Massachusetts Constitution Liberty and Equality in the Commonwealth, Constitutionalism of American States içinde [(George E. Connor, Christopher W. Hammons, Eds., Donald S. Lutz, (Foreword), Columbia, MO: University of Missouri Press, 2007)], S. 35 vd. =

<http://site.ebrary.com/lib/hacettepe/Doc?id=10237195&ppg=68>.

[34] 21 Ekim 1776 tarihli Concord Kararları (Concord Resolutions), in: Jack N. Rakove, Declaring Rights: A Brief History with Documents (Palgrave Macmillan, 1998), S. 74 vd.

[35] İkinci Kıta Kongresi’nin kabul ettiği bu karar John Adams ve Richard Henry Lee tarafından önerilmiş ve 10 Mayıs 1776’da çıkarılmıştı. Buna göre “birleşik koloniler” “devlet yetkilerini tevarüs edecek ve halkın temsilcilerinin fikrince, özelde kendi kurucu unsurlarının [halklarının] genelde de Amerika’nın mutluluk ve güvenliği için en uygun olan idareyi benimseyeceklerdir.”

[36] Roger Sherman Hoar, Constitutional Conventions, Their Nature, Powers, And Limitations (Boston: Little, Brown, and Company, 1917).

[37] Marsha L. Baum, Christian G. Fritz, “American Constitution-Making: The Neglected State Constitutional Sources”, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol. 27, Winter 2000, Nr. 2., S. 200.

[38] Marsha L. Baum, Christian G. Fritz, a.g.e., S. 200.

[39] Marsha L. Baum, Christian G. Fritz, a.g.e., S. 185-187.

[40] “…we conceive that a Constitution in its proper idea intends a system of principles established to secure the subject, in the possession and enjoyment of their rights and privileges, against any encroachments of the governing part, second, because the same body that forms a constitution have of consequence a power to alter it, third, because a constitution alterable by the Supreme Legislative is no security at all to the subject against any encroachment of the governing part on any, or on all of their rights and privileges…” [“Mass Archives,” Vol. 156, No. 182 (Nakleden: Roger Sherman Hoar, Constitutional Conventions Their Nature, Powers, And Limitations (1917)]= 21 Ekim 1776 tarihli Concord Kararları (Concord Resolutions), Jack N. Rakove, Declaring Rights: A Brief History with Documents içinde (Palgrave Macmillan, 1998), S. 74 vd.

[41] The Writings of Thomas Paine, Volume II (1779 – 1792) [(Collected and Edited by Moncure Daniel Conway, New York and London: Putnam’s Sons, 1894)].

[Elektronik: <http://oll.libertyfund.org/?option=com_staticxt&staticfile=show.php%3 Ftitle=1743&Itemid=27>]:

“Rights Of Man. Being An Answer To Mr. Burke’s Attack On The French Revolution”.

[42] The Writings of Thomas Paine, Volume II (1779 – 1792) [Collected and Edited by Moncure Daniel Conway (New York and London: Putnam’s Sons), 1894].

[Elektronik: <http://oll.libertyfund.org/?option=com_staticxt&staticfile=show.php%3 Ftitle=1743&Itemid=27>]: Rights Of Man. Being An Answer To Mr. Burke’s Attack On The French Revolution; Thomas Paine’in bu bağlamdaki eserleri elektronil ol. ayrıca şu adreste de okunabilir: Project Gutenberg (internet sitesi): The Writings of Thomas Paine, Volume II, by Thomas Paine, Collected and edited by Moncure Daniel Conway 1779 – 1792, in: <http://www.gutenberg.org/files/3742/3742-h/3742-h.htm#note-5>.

[43] General Court, Massachusetts Commonwealth’inin Temsilciler Meclisi ve Senato’dan oluşan yasama organının adıdır. Bazı yargı yetkileri de kullandığı için bu adın kullanıldığı belirtilmektedir. 1780 Anayasasına kadar organa “Great and General Court” denilmiştir (Eyaletin Resmi Web Sitesi: <http://www.mass.gov/legis/>).

[44] Dönemin Massachusetts Yüksek Mahkeme yargıcı ve daha sonra Massachusetts Konvansiyonu üyesi Theophilus Parsons, meşhur Essex Result adlı bildirisinde, ‘doğal hal’in, bu şekildeki bir tiranlık yönetiminden daha mükemmel olduğunu ifade etmiştir” (Memoir of Theophilius Parsons (Bedford, Massachusetts: Applewood Books American Revolutionary War Series, 1859), S. 361.

[45] John Simpson Penman, The Irresistable Movement of Democracy (New York: Macmillan, 1923), S. 28-29.

[46] Theodore M. Hammett, “Revolutionary Idea in Massachusetts: Thomas Allens “Vindication” of Berkshire Constitutionalists, 1778”, The William and Mary Quarterly, Third Series, Vol. 33, Jul 1976, 514-527, S. 514.

[47] John Simpson Penman, The Irresistable Movement of Democracy (New York: Macmillan, 1923), S. 29.

[48] Robert J. Brink (Executive Director, Social Law Library), A Brief History of the Constitution of 1780 and a Narrated Timeline: Timeline of the Massachusetts Constitution of 1780 (Social Law Library Research Portal, <http://www.socialaw.com/ article.htm?cid=15747>).

[49] Bunlardan belli başlıları şunlardır: John Alexander Jameson, Ll. D., Constitutional Conventions: History, Powers, and Modes of Proceeding (Revised, Corrected, and Enlarged, Chicago: Callaghan and Company, 1887); bu eseri tamamlayıcı nitelikte olan Roger Sherman Hoar, Constitutional Conventions, Their Nature, Powers, And Limitations (Boston: Little, Brown, and Company, 1917) ve Walter Fairleigh Dodd, The Revision and Amendment of State Constitutions [(Baltimore: Johns Hopkins Press, 1910), bu son eserin daha yakın zamanlarda yayınlanmış olan baskısı: Walter Fairleigh Dodd, The Revision and Amendment of State Constitutions (New Jersey: The Law Book Exchange Ltd. Union, 1999)].

[50] ABD eyalet anayasacılık hareketleri başlangıcı ve çeşitli konvansiyonlar hakkında yakın tarihli temel kaynak niteliğindeki bir eser iç. bkz. Marsha L. Baum, Christian G. Fritz, “American Constitution-Making: The Neglected State Constitutional Sources”, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol. 27, Winter 2000, Nr. 2., SS. 199-242.

[51] Fransa ile ilgili olarak kurucu iktidar ve kurucu meclis tartışmaları açısından temel kaynak ol. Bkz. Lucien Jaume, Constituent Power in France: The Revolution and Its Consequences, The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form içinde (Martin Loughlin & Neil Walker eds., New York: Oxford University Press, 2007). Tüm süreç ve kısa özlü sunumu için bkz. Albert P. Blaustein, Constitutions of the World (Nashville, Tennessee: Carmichael & Carmichael, Inc., 1993, S. 19 vd.).

[52] Fransız Devrimi öncesindeki Fransız toplumundaki çeşitli kesimler arasındaki ayrılıkları ve genel olarak devrimi yer yer geleneksel tarihi anlayışı sorgulayarak tartışan yakın tarihli bir eser iç. bkz. The French Revolution, recent debates and new controversies (Gary Kates, ed. New York: Routledge, 2006); Bu hususta S. 33 vd. ile ‘devrim’ ile ‘anayasacılık’ bağı hususunda S. 67 vd.)

[53] Alexis de Tocqueville: Eski Rejim ve Devrim, Fransızca aslından çev. Turhan Ilgaz, 2. Baskı (Ankara: İmge Kitabevi Yayınları, 2004), S. 254-259.

[54] Aşağıda bu ayrım daha ayrıntılı olarak incelenecektir.

[55] Albert Soboul, 1789 Fransız İnkılâbı Tarihi, Çev. Şerif Hulûsi (İstanbul: Cem Yayınevi, 1969) S. 288 vd.

[56] Siyasal demokrasinin temeli olan ulusal temsil esasını öngören bu anayasa referandum kurumunu da öngörmüş, kendisi de halkoyuna sunulmakla kabul edilmiştir. 19. Yüzyılın ilk yarısında cumhuriyetçiler için siyasal demokrasinin simgesi haline gelecek olan 1793 Anayasası aleyhte 17.000 oya karşı 1.800.000 oyla kabul edilmiş, 100.000 kişi ise bazı değişiklikler yapılması şartıyla olumlu oy vermiştir (Albert Soboul, 1789 Fransız İnkılâbı Tarihi, Çev. Şerif Hulûsi (İstanbul: Cem Yayınevi, 1969) S. 288 vd.(S. 339-341).

[57] Bildirgenin 28. maddesi.

[58] Albert Soboul, 1789 Fransız İnkılâbı Tarihi, Çev. Şerif Hulûsi (İstanbul: Cem Yayınevi, 1969) S. 579 vd., “İkinci Direktuvar Burjuva Cumhuriyetinin Sonu, 1797-1799” başlıklı kısım.

[59] Tüm süreç ve kısa özeti iç. Albert P. Blaustein, Constitutions of the World (Nashville, Tennessee: Carmichael & Carmichael, Inc., 1993, S. 19 vd.)

[60] Albert Soboul, 1789 Fransız İnkılâbı Tarihi, Çev. Şerif Hulûsi (İstanbul: Cem Yayınevi, 1969) S. 615 vd., “İkinci Direktuvar Burjuva Cumhuriyetinin Sonu, 1797-1799” başlıklı üçüncü bölüm, “18 Brumaire Yıl VIII hükümet darbesi (9 Kasım 1799) başlıklı IV. Kesim.

[61] Fransa’da 1888-1890 arasında yükselen popülist ve cumhuriyet-revizyonisti Boulangisme Hareketi’nin önderi.

[62] Esaslı değerlendirme iç. bkz. Kemal Gözler, Le pouvoir de révision constitutionnelle, Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 1997.

[63] Bkz. Aş. S. 216.

[64] The French Revolution, recent debates and new controversies (Gary Kates, ed. New York: Routledge, 2006), S. 68-69.

[65] Osmanlı-Türk anayasal gelişmelerinin özlü kronolojisi için bkz. “Özgürlükçü, Eşitlikçi, Demokratik Ve Sosyal Bir Anayasa İçin Temel İlkeler” Anayasa Raporu (İstanbul: Disk Yayınları No: 57, Haziran 2009) =http://www.disk.org.tr/content_images/DiSKanayasa. pdf

[66] Bülent Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri (1789-1980) (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2004), S. 132.

[67] Bülent Tanör, a.g.e., S. 133.

[68] Bülent Tanör, a.g.e., S. 133.

[69] Bülent Tanör, a.g.e., S. 143.

[70] Bülent Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri (1789-1980) (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2004), S. 247. Ayrıca bkz. Ergun Özbudun, 1921 Anayasası (Ankara: Atatürk Araştırma Merkezi Yayını, 1992).

[71] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Türk Anayasa Hukuku (Ankara: Yetkin Yayınları, 7. Baskı, 2002), S. 5.

[72] Tüm sürecin kısa ve genel özeti iç. Bkz. Kemal Gözler, “1921 Teskilatı Esasiye Kanunu”, <www.anayasa.gen.tr/tek-1921>; ayrıca bkz. “Özgürlükçü, Eşitlikçi, Demokratik Ve Sosyal Bir Anayasa İçin Temel İlkeler” Anayasa Raporu (İstanbul: Disk Yayınları No: 57, Haziran 2009) =<http://www.disk.org.tr/content_images/DiSKanayasa.pdf>.

[73] Bülent Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri (1789-1980) (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2004), S. 230.

[74] Bülent Tanör, a.g.e., S. 230; NUTUK, c. II., S. 301, 302.

[75] Bülent Tanör, a.g.e., S. 235.

[76] Bülent Tanör, a.g.e., S. 246.

[77] Bülent Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri (1789-1980) (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2004), S. 248.

[78] Bülent Tanör, a.g.e., S. 248.

[79] Bülent Tanör, a.g.e., S. 251; Ergun Özbudun, 1921 Anayasası (Ankara: Atatürk Araştırma Merkezi Yayını, 1992), S. 34-35.

[80] Bülent Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri (1789-1980) (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2004), S. 251-252.

[81] Bülent Tanör, a.g.e., S. 258.

[82] Bülent Tanör, a.g.e., S. 295.

[83] Ergun Özbudun, “Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükümeti’nin Hukukî Niteliği”, Atatürk Araştırma Merkezi Dergisi, Sayı 2, Cilt: I, Mart 1985.

[84] MGK’nun 12 Eylül 1980 günlü “7 numaralı bildirisi”.

[85] MGK’nun 12 Eylül 1980 günlü “7 numaralı bildirisi”.

COMMANDER-IN-CHIEF OF THE BALTIC FLEET

Öykü Didem Aydın

Düz Çocuğun Komüncü Kurda Sevdası

Seni sevmek bir deli özlemini hatırlamak

Baba ocağının, yâr kucağının:

Özgürlük!

Eşitlik!

Kardeşlik!

Ein Leben für die Revolution!

Bezirgân –bizim-şu “Cesur Yeni Dünya”da,

Darmadağın bir yatakta

Bekâret özlemek sevmek seni…

Seni sevmek savruk bir yapracığın

Çınar dalına özlemi

Dümdüzen “rootless cosmopolit” çocuğun

Ve çağın sidikli ‘nişadır-ruhu’nun

Olga Benário Prestes düşlenimi

Salgım kayalarda ılgarın ve

“Büyük Tövbe Ayı”nın

“Kafkasların…” –Kanı-Haklı- “…Şair”in!

Demir “Hançer”ini sevmek seni.

Özlemin var olduğu bir zamanlar o çağı,

Aşk için savaşı,

Kavgayı, isyanı, dayanıyı

Yakup’un Düşü,

Leningrad Direnişi,

Şimdi Ravensbrück’ten benmişim hayali

Adımı taşır Berlin’de o caddede…

“Olga-Benário-Prestes-Strasse”

Yeniden hatırlamak sevmek seni.

İnanan uzun bir soluğu,

Rüzgârların nefesini

Kral yağmurları ve

Manolyanın sesini

Emeği, haysiyeti, sıkılan sol yumruğu!

Çökkün yıkıntılar ardından

Istırabı saklayan

o kızıl, esrarlı neşeni

“yine de mümkün kalan” o bir başka dünyayı

“bir-çocuk-gibi-şaşarak” sevmek seni…

Yanında kalarak,

Elinden tutarak.

Öykü Didem Aydın

Öykü Didem Aydın

Düşünce Özgürlüğü Hem Söz, Hem de Eylem Özgürlüğüdür

Düşünce özgürlüğü, kavramsal olarak hem eylem özgürlüğüdür, hem de söz, yazı vb. araçlarla ortaya konan bir oluş biçimi/ifade özgürlüğüdür. Bu savımız, dış dünyada somut değişiklik yapma amacıyla sarfedilen, -örneğin komunist düzenin kabul edilmesi yolunda propaganda oluşturan ya da örneğin devlet egemenliği altındaki belirli bir etnik grubun başka bir devlet kurması gereğini savunan- ifadelerin, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında olduğu anlamına alınmamalıdır. Söz konusu olan ifade şekli ne olursa olsun, ister söz ya da yazı, isterse eylem olsun, asıl olan bir “fikri” açıklamasıdır, fikir oluşturmak yolunda öyle ya da böyle bir tercih sunmasıdır. Karşılıksız çek yazan kimse hiçbir fikri açıklamamaktadır, fikir oluşturmak ile de ilgili değildir oysa komunizm propagandası yapan kimse bir fikri de (komunizmin iyi bir yönetim olduğuna olan siyasal inancını) açıklamaktadır, olması gereken bireysel ve toplumsal-siyasal yaşama dair bir seçenek sunmaktadır.

İletişimsel Eylem Kuramı

Fakat bu bağlam içinde düşülmemesi gereken bir tuzak da vardır. Bir kimse bir fikir açıklamak (örneğin çek kanununu protesto etmek) için de karşılıksız çek yazabilir. İşte o zaman, eylem iletişimsel eylem haline gelebilir ve duruma göre düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine girebilir. Eğer yaptırımcı otorite; bu davranışı, örneğin ticari düzenin sağlıklı işlemesi meşru nedenine dayalı olarak değil de salt protestoyu engellemek amacı ile bastırmaya çalışıyorsa o zaman ortada iletişimsel bir eylem vardır. Bayrak yakmak örneği de paralel bir örnektir. Bayrağın yakılması, mala zarar vermeyi ya da yangın tehlikesi çıkarmayı önlemek için değil, salt içeriğindeki protestoyu bastırmak için cezalandırılmaktadır. O halde bayrak yakmak da düşüncenin ifadesidir. Salt ifade suçu ile iletişimsel eylem kategorilerini birbirinden pratik olarak ayırmak göründüğünden daha güçtür. “Oturma eylemi”, “pankart asmak veya taşımak”, “bayrak sallamak”, “bayrak yakmak”, “açlık grevi yapmak” vb. eylemler, görünüşte, salt hareket olarak algılanabilirken, bir kimsenin bir düşünceyi savunma itkesi ile bu eylemlere girişmesi değerlendirmeyi zorlaştırmaktadır. “Hapishanelerde açlık grevi yapma eylemleri” ilk bakışta ifade özgürlüğünün koruma alanına giren bir düşünce açıklaması sayılmayabilir. Ancak bir protesto eylemi olarak herhangi bir gösteri yürüyüşünden amaçsal ve işlevsel farkı olmayan eylemlerdir. Kimi açlık grevlerinde, özellikle bir durumu protesto ya da siyasal bir amaca ulaşma amacı ile yapılanlarında, tehdide benzer bir hal olsa da, zararın yöneldiği kimse protestocunun bizzat kendisi olduğu için açlık grevi suç olarak kabul edilmemiştir.

Yumurtanın Kulpu Yok, Tersine Döner Şemsiye

Yine örneğin bir kimse, “yanlış alarm” vererek, kendi düşüncesine göre, güvenlik güçlerinin zayıf yönlerine dikkati çekmek istiyor olabilir. Bir başka kimse, sağlık sistemindeki çarpıklığa işaret etmek için, hasta olmadığı halde acil ambülans çağırıp ambülansın geç gelişini ya da müdahale etmekteki yetersizliğini belgeleyebilir. Evsizliği protesto için gruplar halinde sokaklarda çadır kuranlar olabilir. Nükleer atıkların taşınmasını protesto için tren rayları kapatılabilir. Esnaf, siyasal protesto amacıyla kepenklerini kapatabilir, boykot yapabilir. Sivil itaatsizlik adı da verilen bu örnekler, ifade özgürlüğü koruması bakımından tartışma yaratan iletişimsel eylem kuramı çerçevesinde değerlendirilir. Başbakana yumurta atmak gibi bir iletişimsel eylemin de düşünce özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlı olduğu bilinmelidir. Bu çerçevede, yumurta atmak ile “suikast girişiminde bulunma”nın aynı kefeye konulamayacağı fikrindeyiz. Bu alanda yeni bir örnek, ABD başkanına ayakkabı atmaktır. İletişimsel eylemler, normal koşular altında suç teşkil etmelerinde şaşılacak bir yan olmayan ve salt eylem adını verdiğim diğer bazı davranışlardan farklıdır. İletişimsel eylemlerin yolaçtığı zararlar görece küçüktür, hatta ihmal edilebilir zararlardır (ya da açlık grevindeki gibi zararın bizzat protestocunun kendisine yönelirler), eylemle verilmek istenen bir mesaj vardır ve yaptırımcı otorite bu eylemleri sırf vermek istedikleri mesajı gözeterek bastırmaya çalışmaktadır. Örneğin on kişi üniversitenin kapısında “öylesine” otururlarsa bir sorun çıkmaz, ama aynı on kişi üniversite kapısı önünde bir durumu “protesto etmek için” otururlarsa sorun çıkabilmektedir. İletişimsel eylemlerin iletişimsel yönleri gözetilmeden sınırlandırılması mümkündür.

Örneğin anfi kapısının önünde, dersi engelleyecek biçimde oturma eylemi yapılması, derslere devam edilebilmesini sağlamak amacı taşıyan ölçülü müdahalelerle önlenebilir. Çünkü dersleri engelleyen her davranışa karşı, hale göre, meşru önlemler alınabilir. Ancak otoritenin gerçek amacı, eylemle açıklanmak istenen düşüncenin içeriğini bastırmak değil, dersin devamını sağlamak olmalıdır. Otorite, aynı eylemin, örneğin ders yokken yapılmasına izin vermiyorsa ya da bir düşünceyi savunan iletişimsel eyleme izin verirken bir başka düşünceyi savunan eyleme izin vermiyorsa kanımızca düşünceyi gayrimeşru olarak sınırlamış olur. Öte yandan, görünürde düşünce özgürlüğünün koruma alanına girdiği sanılan bazı ifadeler, somut işleniş koşullarında hiç de öyle olmayabilirler. Hakaret fiilleri bunlara bir örnek oluşturabilir. Bir kimse, bir düşünceyi savunma kisvesi altında, hakaret ettiği kimsenin ticari itibarını sarsmayı ve bu yolla ticari rakibi karşısında üstünlük sağlamayı amaçlamış olabilir. Basın yayın organlarının giriştiği bazı “skandal” açıklamaları zaman zaman ticari rakiplere yönelik bir karalama kampanyasının bir parçası olabilir. Bu açıdan, yukarıda farklı kategoriler olarak belirttiğimiz eylemleri birbirlerinden kuramsal olarak ayırabilmek için hem düşünce özgürlüğü kuramının “işlevinin”, -yani düşünce özgürlüğü ile korunmak istenen değerler sisteminin-; hem, somut olayda düşünce açıklamasında bulunan kimsenin, bu değerler sistemi ile bir ilgisinin olup olmadığının, hem de sınırlayıcı otoritenin ifadenin içeriğine karşı tavrının araştırılması gerekebilir.

İyi de ya köpeğime ”parçala!” diye emredersem?

Şüphesiz, ağızdan çıkan her söz, örneğin, bir kimsenin karşısındakini yaralamak amacı ile eğitimli köpeğine yönelik olarak sarfettiği “parçala!” sözü, anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun tanımladığı anlamda “düşüncenin ifadesi” değildir. İlkesel olarak, gürültü çıkarmak, tehdit etmek, sövmek vb. fiiler, düşüncenin ifadesi değildir. Ancak, somut olayların koşulları bu gibi davranışları dahi, düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine sokabilmektedir. “Susurluk” Olaylarını takiben yapılan “Aydınlık İçin Bir Dakika Karanlık” eylemleri çerçevesinde evlerin ışıklarının söndürülmesi davranışları, tipik iletişimsel eylemlerdendir. Bunların düşüncenin ifadesi olmadığı savunulamaz. Pahalılığı protesto için yollara düşüp tencere tava tokuşturmak da düşüncenin ifadesidir. Görüldüğü gibi kimi zaman gürültü çıkarmak da düşüncenin ifadesidir. Bu çerçevede, her söz düşünce olmadığı gibi, her bedensel hareket de, düşünce özgürlüğünün koruma alanı dışında bir “eylem” olmayabilir.

“Her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir”

Anayasa hukukunun verdiği düşünce ya da ifade tanımı, tümü ile metinden soyut olarak ele alınırsa, Amerikalı Anayasa kuramcısı John Hart Ely’nin dediği gibi “her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir” denebilir. Yani

Sadece salt ifade değil, iletişimsel eylem de korunmalıdır. İletişimsel eylemler duruma göre engellenebilir ve yasaklanabilirse de ceza yaptırımlarının konusu olmamalıdır!

Türkiye’de esas tartışma konusu salt ifade suçlarıdır denemez. İletişimsel eylemlerin korunması da önemli bir sorun olarak karşımıza çıkar. Şüphesiz biz bugün daha çok salt ifade suçlarına yoğunlaşırken, iletişimsel eylem alanında olup bitenler de üzüntü verici olabiliyor. Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü her ne kadar Türk Anayasasında düşünce özgürlüğünden bağımsız olarak düzenlenmişse de, felsefi olarak düşünce özgürlüğünün uzantısıdır, bir anlamda düşüncenin toplu olarak ifade edilmesi özgürlüğüdür. “Laf olsun” diye toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmediğine göre, bu özgürlük de çok önemlidir ve Türkiye’deki kuramsal ve pratik sınırları son derece belirsizdir ve sık sık da gayrimeşru olarak sınırlanmaktadır. Geçen 1 Mayısı düşünün İstanbul’da. Köprü geçişleri mümkün oldu, vapurla geçiş önlendi, hatta bırakın gösteriye katılmak isteyenleri, vapura binmek isteyen herkesin şehir içi seyahat özgürlüğü kısıtlandı. İşte, tipik bir gayrimeşru sınırlama örneği, düşünce özgürlüğü koruması bağlamında keyfiliğe varan bir gayrimeşruluk örneği.

Özetle, ister salt ifade olsun ister iletişimsel eylem; bir eylemin, ifade  özgürlüğünün koruma alanına girip girmediği sorusuna yanıt ararken hem ifadede bulunanın o ifade ile doğurmayı kastettiği sonucu ve sarfettiği ifadesiyle düşünsel ilişkisi, hem de ifadeyi sınırlayan yasa koyucunun, ifadenin hangi yönü ile ilgilendiği göz önününde tutulmalıdır. Bu değerlendirmede bize ışık tutacak olan felsefe, ifade özgürlüğünün, demokratik karar alma sürecini kolaylaştırması, gerçeğin aranmasına hizmet etmesi ve bireyin kendini ifade ederek mutlu olması yolundaki önemli işlevlerini anlatan kuramlardır. Görece ihmal edilebilir zarar veren gürültü çıkarmak, tepinmek, yumurta atmak, oturma eylemi yapmak, elektrikleri söndürmek, kepenk kapamak gibi eylemler ceza yaptırımı konusu olamamalıdır…

Yumurta atılanlar ”muhalifler” ise eylemi düşünce özgürlüğü olarak niteleyen ama eğer ”yandaş”lar ise ”şiddet eylemi” olarak yaftalayan Türkiye’de yerleşmiş anlayış, sorunun düşünce ve düşüncenin ifadesi özgürlükleri ile ne kadar yakından ilgili olduğunun açık kanıtıdır. ”Bana özgürlük, sana yok” anlayışı, her kesimde gözlemleniyor.

Yumurta atmak, yaka paça sürüklenme, dövülme,, tartaklanma veyahut alınıp nezarete götürülmeyi hakeden bir ‘’suç” değildir, hele hele bir protesto eylemi çerçevesinde yapılıyorsa. İletişimsel eylem kuramı diye bir şey vardır, bu kuramdan haberi olmayan liberal anti-demokratlar hemen bilgiye sarılıp öğrenmeye çalışmalıdır. Herkes ‘’silahsız” toplanmalıdır. Yumurta ise silah değildir… Aslına bakılırsa pek de sevimli bir protesto aracıdır. Şemsiyenin, yumurtaya karşı etkili bir karşılama aracı olduğu da ortaya çıkmıştır. Devlet ”büyük”lerinin şemsiye taşımasının yararları sınırsızdır. Bununla birlikte sevgili öğrencilerimize, konu üzerinde daha yaratıcı olmak isterlerse başka iletişimsel eylem modelleri de önerebiliriz:

1) Devlet erkanının kulaklarını sağır edecek kadar yüksek volümlü rock veya heavy metal parçaları çalmak

2) Etrafa çöp atmak, ortalığı çöplüğe çevirmek

3) Sokak ortasında topluca hacet gidermek

4) Narkoleptik numarası yaparak salonda birden bire topluca yere yatıp uykuya dalmak

5) Salonda birden bire topluca sigara içmeye başlamak

6) Koltuklara ters oturmak

7) Topluca ninni söylemeye başlamak veya ”daha dün annemizin kollarında yatarken” diye şarkılar söylemek

Salonda kızlı erkekli birden bire dudak dudağa ve müstehcen şekilde öpüşmeye başlamak

Özellikle 8. örnek yetkililerimizi şoke edecek, ”şiddet”ten değil ”aşk”tan dem vuran öğrencilerimizin üzerine biber gazı sıkmaktan Türk polisimizi alıkoyabilecek; polislerimiz, akademilerinde, öpüşmekle bekaret bozulamayacağını, ana karnında katledecekleri bir çocuk yapılamayacağını öğrenmiş bulunduklarından, kızlar bekaret kontrolüne de götürülemeyecektir!

Örnekler çoğaltılabilir, muhtaç olduğumuz kudret, düşünen dimağlarda, eylem yapacak genç ve güçlü bedenlerde olduğu sürece.-))

Federico García Lorca’nın “Uyurgezer Gönül Serüveni”nin Dylan Thomas’ın “Ölümün Hiçbir Hükmü Olmayacak”lı ve W.B. Yeats’in “Kedi ve Ay”lı Okuması

“Nerede yeşille kuşanılır,
Değişir, değişir orası sonuna kadar:
korkunç bir güzellik doğar.”[1]

Öykü Didem Aydın*

Makalemi, Volodin lakâplı dostumun iflâh olmaz ‘Passion’una ve “Büyük Beyaz”ına adıyorum.

I. Önce Şiir

Uyurgezer Gönül Serüveni

Kedi ve Ay

Ve Ölümün Hiçbir Hükmü Olmayacak

II. Sonra Giriş

Şiir, bir imge sanatıdır, bir görüntü sanatıdır. Ece Ayhan’dan hatırlarız ve pek çok şairden. İmge, şairin, özgün bir görüntüyü dile aktarışı ve o aktarımın şiir okuyucusunun ya da dinleyicisinin hayalinde canlanışı ise peki, şair aynı zamanda bir ressam mıdır?

Şiirde resimden farklı çok şey var ama kimi şiirlerin imgeleri, gerçek-üstü tablolar gibidir: –“çikolata yiyen trenler”, “bir düdüğün kırmızısı” (Edip Cansever); “sokaktan yatağa uzanan otomobiller”, “Afrikası uzun bir gece” (Cemal Süreya); “bulutların çıkını”, “telgraf direklerinde gemi leşleri” (Oktay Rıfat)[5]; “Tek başına yol tüküren bir garip yolcu it” (Attila İlhan)-. Aslına bakılırsa bu görüntülerin pekâla resimleri de yapılabilir.

Kurgu’da “Edebiyat ve Görsellik/Edebiyat ve Görsel Sanatlar İlişkisi” dosyası için kaleme aldığım bu yazıda resim, karikatür, plastik sanatlar, fotoğraf ve benzeri sanatlar ile edebiyat arasındaki etkileşimler ve yazma süreçlerine görsel sanatların katkısı üzerinde düşünürken, bunu, tutkuyla bağlı olduğum şairlerden Federico García Lorca’nın[6] Türkçeye kazandırdığım Uyurgezer Gönül Serüveni’ni tahlil ederek ve o tahlil içinde az da olsa Dylan Thomas ve W.B. Yeats’den çevirdiğim şiirlerden de bahsederek yapabilirim diye hissettim. Şiirin müziğini dinleyebildiğimiz kadar imgelerini de ‘görebildiğimize’, hatta bunları bir tablonun karşısında uzun-uzun dururcasına ‘seyredebildiğimize’ inanıyorum. Bazı şiirler fotoğrafsı keskinlikler taşıyorlar, bazıları resimli öykücükler, bazıları dize-dize, dörtlü-dörtlük, o kadar devingen kareler barındırıyorlar ki içlerinde, bizi düşsel bir sinema filmine davet eder gibiler; şairin, kurguda kastî açtığı gedikler ve montajdan kaçınması onları büsbütün bir kurmacaya tamamlamamızı zorlaştırsa da pek çok şiirde resimli-öyküye benzer çok şey var.

García Lorca’nın Uyurgezer Gönül Serüveni de öyle. Bu baladın içeriği üzerindeki tartışmalar hâlâ sürse de, o, kanımca düşsel bir resimli öykü. Aynı özellik, W.B. Yeats’in Kedi ve Ay’ında da bulunuyor. Dylan Thomas’ın Ölümün Hiçbir Hükmü Olmayacak’ı o kadar öyküsel değil ama görüntüleri ve ‘kareleri’ en az Lorca’nın ve Yeats’in şiirleri kadar güçlü. Uyurgezer Gönül Serüveni’nde dramatik özellik, son derece özgün bir biçimde dikkati çekiyor. Hatta şiirin içinde diyaloglar da var. Kedi ve Ay’da drama yok ama bir durum-öyküsü var; Ölümün Hiçbir Hükmü Olmayacak ise, içinden binlerce öykü çıkarmak üzere bize sunulmuş bir görüntü pınarı gibi akıyor.

III. Sonra Yeşil

Federico García Lorca’nın “Romance Sonámbulo”sunu (Uyurgezer Gönül Serüveni’ni) Türkçeye kazandırmak  üzere yeniden okuduğum günden bir süre öncesinde Dylan Thomas’ın  “And the Death Shall Have No Dominion”unu (Ve Ölümün Hiçbir Hükmü Olmayacak’ını)[7] ve W.B. Yeats’in “The Cat and Moon”unu (Kedi ve Ay’ını)[8] çevirmiştim.  Neden özellikle bazı şiirleri çevirmek için dayanılmaz bir arzu duyduğumu kendime sorduğumda bunların önemli bir kısmının bazı ortak yönleri olduğunu gördüm. Neden her beğendiğim şiiri çevirmeye meyyal olmuyordum da bazı şiirleri çevirmeye daha çok meyyal oluyordum ve beni büyüleyen bu şiirlerin ortak yönleri var mıydı? Varsa, bu ortak yönler nelerdi? Bu sorulara vereceğim yanıtların, kendi yaratıcı seçimlerimi daha iyi tanıyabilmenin ötesinde bir yararı olabilir miydi?

Bu sorulara yanıt arayışı içinde rastladığım bir makale, soruların olası yanıtına ilişkin bir işaret verecekti bana: Robert G. Havard’ın, 1972 yılında “The Modern Language Review” adlı dergide yayınlanmış “The Symbolic Ambivalence of Green in García Lorca and Dylan Thomas” (“García Lorca Şiirinde ‘Yeşil’in Sembolik Müphemliği”) adlı bir makalesi.[9] Havard, her iki şairin müzikallik ve dramatik-şairlik özelliğinden, karşıt imgeleri bir öykü kurgusu içinde parçalı da olsa birbirlerine bağlama tavırlarından ve özellikle karşıtlıkların beraberliğini ve hayatın trajik müphemliğini simgeleyen ‘yeşil’ rengi seçtiklerinden bahsediyordu[10]; ‘genç’ içindeki ‘yaşlı’dan, ‘yaşlı içindeki genç’ten, ‘aşk’ içinde ‘yitirmek’, ‘yitirme’ içinde ‘aşk’tan ve ‘trajik ihtiras’tan. Dylan Thomas’tan çevirdiğim şiir açısından bu müphemlik, ölümle hayatın birbirine karışmasına yol açıyor ve hayat, ay yüzünden bize insan bakan ölülere de uzanıyordu. Yazar, örneğin Dylan Thomas’ın bunu şöyle anlattığını vurgulamıştır:

“Ben bir imge yaratırım-yaratmak doğru kelime olmasa da; belki de bir imgenin içimde heyecansal olarak doğmasına izin verir, sonra onu, sahibi olduğum entelektüel ve eleştirel kuvvetlere uygularım-; bir imgenin diğerini doğurmasını sağlarım, ikinci imgenin birincisiyle çelişmesini sağlarım, üçüncü imgenin, ilk ikisinden doğmasını sağlarım, dördüncü bir imge daha doğururum, ve hepsini, kendi biçimsel sınırlarım içinde, ihtilâfa düşürürüm. Her imge, kendi içinde, kendi yok oluşunun tohumunu taşır, ve anladığım kadarıyla, benim diyalektik yöntemim, kendisi de aynı zamanda hem yıkıcı hem yapıcı olan merkezî bir tohumdan doğan imgelerin sürekli bir yeniden yapılması ve yıkılmasıdır…”[11]

İşte o “yeşil”; -‘yeşil’in her iki şairin yaratıcılık süreçleri açısından taşıdığı anlam ve önem düşünüldüğünde-, çelişme ilkesinin son derece özellikli bir sembolü olma işlevi anlamına ermektedir çünkü her iki şairde de birbirleriyle çelişen değerler iç içe girmiş  ve “yeşil” de kelimenin tam duygu yükü içinde çekişmenin ve çelişmenin en yoğun yaşandığı bir hâlin simgesi olmuştur.

Öte yandan her iki şairin şiirinde de renklerin kullanımının çok yaygın olduğu belirtilmiştir. Salt renkler değil aynı rengin çeşitli tonları da kullanılmıştır. Beyaz, kırmızı, altın rengi ve siyah, tüm temel renkler bu şairlerin şiirlerinde episodik imgelerin oluşmasına yardımcı çarpıcı simgeler olarak yer almışlardır.

W.B. Yeats’in Kedi ve Ay’ındaki Minnaloushe’un (‘Minnoş’un) yeşilliklerden süzülmesi (aslında şair ‘through the grass’ ifadesini kullanmıştır ama nasılsa ‘grass’ da yeşil değil midir?) ve Thomas (d.1914 – ö.1953)  ile Lorca’dan (d. 1898 – ö. 1936) eski olmasına karşın onların arasına yerleştirdiğim W.B. Yeats’in (d. 1865 – ö. 1935) tablosu da işin içine girince her üç şiirde de hakikaten ortak bazı yönler olduğunu keşfetmiştim.

Bir kere her üç şiirde de ‘aşağısı’ ve ‘yukarısı’ vardı. Bu, Lorca’da balkon korkulukları ile ona tırmananın yeri arasındaki yükseklik farkı idi. Bir de at üstünde olmaklık, dağlar ve dağlardan aşağılar, aydan bir buz sarkıtı, çingene kızını su ‘üstünde’ tutuyordu. Thomas’ta kabirlerden ay yüzüne uzanan bir bağlantı var gibiydi. Veyahut yıldızlar, kabirlerin ayakuçlarına kadar inmişti. W.B.Yeats, kedilerin gözbebeklerinin ayın evreleriyle uyumlu şekillenmesinde görmüştü ‘yukarısını’. Yaşamın yeşilliklerinden süzülen kedinin gözü, tabiatın buzsu amansızlığını da yansıtıyordu.  Böylece aşağısı yukarısı bağlamı içinde her üç şiirde ay hep vardı. Şair, nordik mitolojinin Ratatoskr/sincabı gibi aşağısı ile yukarısı arasındaki ‘haberleşmeyi’ yürütüyordu. Her üç şiirde hayat ve ölüm vardı ve karşı karşıya konulmuş iki ayna gibi olan bu ikili, özellikle Lorca’da gerçek-üstü olmasına rağmen dramatik özelliğini koruyan bir ‘öykü’ ile ‘resmedilmişti’. Resim? Görsellik? Renkler? Yeşil? Her üç şiirde yeşil vardı. Thomas’taki yeşil, onun bazı diğer şiirlerindeki kadar açık değilse de ortada ‘yeşil’ bir hâl vardı. Yeşilin temsil ettiği tüm o müphemlik vardı.

Sorumun yanıtına yaklaşmış mıydım? Çünkü ben de yazınımda ve ‘’Edebiyat ve Hukuk’’ta[12], insanın edebî ve bedî hakikati ile sosyal hayatının mer’i hakikatı arasındaki rekabet tanelerinden zenginleştireceğim başka türlü bir maden arayışına girmemiş miydim? Yeşil, kırmızı ve siyah, bizde hukukun renkleriydi. Yeşil her iki tarafa da kulak verilmesini gerektiren ama bir türlü ulaşılamayan adalet duygusunu, aslında içinde trajik bir konumu barındıran sürekli bir ‘arayış’ı temsil ediyordu. “En yüksek alevinde sönen aşk”, “bulunduğu mecrada kaybolan yol”, “serap”, “devrim çocuklarını yer”, hepsinin kapısı ‘yeşil’e çıkıyordu. Bu çelişme kendi benliğimde de vardı. Romanımda da, başka yazdıklarımda da, çevirdiklerimde de. Üstelik Dylan Thomas ve García Lorca çizgisi bir tarafa, Dylan Thomas’ı W.B.Yeats’e de bağlayan biçim, teknik, deyiş ve temalar vardı.[13] Bu düşünce çizgisini uzatmayacağım ama bu üç şairi bana bağlayan bir yönü bulmakla büyük bir keşif yaptığım inancına kapılmıştım. Benim rengim de yeşildi, aslında herkes yeşildir, o yüzden çok seviyordum onları ve o yüzden hipnoz etkisi altında kalmışçasına ‘denileni yapma’ saptantısına gark olmuş ve şiirleri çevirmiştim. Her biri birer gece boyunca.

Her üç şiirin gerçeküstü düşselliği, belirli bir aldatılmışlık, aldanış, aldatış, göründüğünden farklı oluş, farklı bir kalıba giriş hâllerini de anlatıyordu sanki. Zamanın, hayatın, mekânın, aşkın müphemliği bir aldanma hâli miydi? Dylan Thomas’ın  kolaylıkla aldatılabilen bir kimseyi anlatan- “green person” ifadesini başka şiirlerinde kullandığı bilinir. Yeşil, tabiatın doğurganlığına, hayatın başlangıcına, gençliğe ve enerjiye bağlandığı kadar aynı tabiatın, içinde barındırdığı unsurların yok olabilirliğine, ölümlülüğüne de dayanır ve insanın hayatlılığını ve ölümlülüğünü bir arada ifade ederek insanın trajik konumuna işaret eder: Bu düşünce çizgisinden bizim kültürümüze de bir yol var mıdır? Çünkü hayat yalandır veyahut uzun ince ve iki kapılı bir yoldur! Yunus Emre, Karacaoğlan ve Pir Sultan…

“Zaman beni yeşil  ve ölmeye çıkardı

Oysa denizcesine şarkılar söyledim zincirlerimde.” [14]

Daha doğrusu:

“Zaman beni çırak çıkardı ve ölmeye

Oysa deniz gibi, şarkılar söyledim zincirlerimde.”

IV. Sanatların Sınırlarına Dair

Aslında bir sanatın diğerine katkıda bulunması, sanata dair bilgi kuramı açısından paradoksal bir sıkıntı da barındırır içinde: Bir sanat, diğeri gibi olmaktan kaçınmalı, kaçınmak ne kelime, bir sanat başka bir sanat’a rastladığında mümkünse eline bir değnek alıp bir sınır çizmeli ve diğerine ‘burası benim alanım, canını seviyorsan adımını atma’ demeli! Sanatın her dalı, sadece bilim ve felsefe olmadıkları için değil başka bir sanat olmadıkları için de ‘işte o’ sanattırlar. Buna rağmen sanatın da artık daha çok bilim, daha çok felsefe ve daha çok diğer sanatları aynı bünyede barındıran karışık-yaratılardan oluşmaya başladığı yolundaki gözlemimize de haksızlık etmeyelim. Yine de temel sanatlar, her biri sanki estetik hakikat tanrıçasının ayrı ayrı çocuklarıdır ve kendilerini annelerine beğendirmek için, onu, estetik hakikatin, diğerlerinin bulduğundan daha iyi bir parçasını bulduklarına inandırmaya çalışırlar. Bunun minik bir mitolojisini yapalım, benzerleri bir yerlerde bulunacaktır: Müzik bir zamanlar bu konuda kendini çok şanslı sayarmış, diyelim. Resim de. Şiir de. Heykel de, ama tiyatro burnu büyük bir tavırla üçüne de ‘hepinizin gösteremediği daha geniş bir hakikat parçasını ben gösterebilirim der dururmuş’. Ta ki sinema sanatı ortaya çıkana kadar. Öykü, fotoğraf sanatı çıkmadan önce insan dilinin tüm o ihtişamı içinde ortaya koyduğu gerçekçi-tabiat-tasvirleriyle övünür dururdu belki, hele roman, bir dizi öykünün tasvir ettiği tabiatı başka bir düzleme taşıdığını düşünüyordu. Ama fotoğraf, her ikisine de bu işi mümkünse artık gerçekçi betimlemeler kullanmadan yapmalarının gerekeceğini çünkü nesnelerin nasıl ise öyle olduklarını en iyi kendisinin gösterebileceğini iddia etmiş gibidir.

Yeni bir sanat formu ortaya çıktıktan sonra diğerlerinin yönelimini hep merak etmişimdir. Yukarıdaki örnek gibi. Öykücülük ve romancılık; fotoğraf ve sinema sanatı çıktıktan sonra nasıl evrilmiştir mesela? Dünyayı olduğu gibi, objektif anlatma iddiasını bırakıp öznel yargıların evreninin derinliklerine mi salmışlardır kendilerini? (Öte yandan fotoğrafın bile ‘objektif’ olduğunu kim söyledi?) Veyahut maddeciliği bırakıp idealizmin kucağına mı atmışlardır kendilerini? Gövdeyi, ruhun kafesi saymaya, onu, edebî ruhtan sıyırıp çekmeye ve insanın bilinç akışlarını, manevi dünyasını keşfetmeye mi çıkmışlardır? Ne yöne evrilmiş olurlarsa olsunlar değiştikleri kesin. Klasik doğacı romanlarda, sayfalar süren doğa betimlemelerini bugün o kadar bulamamız acaba salt şehirleşmiş olmaktan değil de dünyamızın gitgide görsel sanatlarla çevrili bir hâle geldiğini gören edebiyatın, kendini artık başka türlü anlatmasından mı kaynaklanmaktadır? Sorunun yanıtı ne olursa olsun her durumda bir sanat, keşiflerini kendisinden önce veya sonra gelen diğerlerinin keşifleri ile sınırlandırır. Ama sanatları bir ‘sınırlar ve ayrılıklar coğrafyası’ olarak da görmemek gerekir belki. Gövde imgesi, bize sanatların evrensel niteliğinin, insan gövdesinin estetik kullanımlarından da anlaşılabileceğini hatırlatır.

Sanatı sevmek insan gövdesini sevmektir diyorum. Gövdemize şöyle bir baktığımızda, tüm sanatlarımızı orada görebiliriz. Konuşabiliyor isek şarkı ve şiir söyleriz; dokunabiliyor ve görebiliyor isek yazabiliriz; yazabiliyor isek çizebilir, çizebiliyor isek resim, tutabiliyor isek heykel yaparız; bacaklarımızla, kalçamızla, ellerimizle, kollarımızla, başımızla dans eder; tüm gövdemizle pandomim ve rol yapabiliriz. İnsan bedeni ve ruhu, sanatın kaynağıdır. O bedeni hapsederek veya kalıplara sıkıştırarak sanatı susturacağına inanan kuvvetler yok mu?

Bir sanatın başka sanatla sınırlanmışlığı, onun özünü bulmasını sağlar. Sanırım, görsel sanatların edebiyata bugün sağladığı en önemli katkı, ondan başka bir şey yapmalarıdır!

Ama sanatlar birbirini besler de. Aksini iddia etmek, bizatihi sanatların ‘gövde’mizin bir parçası olduğunu görmezden gelmek demektir.

İşte 1898-1936 yılları arasındaki kısa hayatına o gövdenin tüm görkemini taşımayı bilmiş bir şair Federico García Lorca ve sadece bir şair değil aynı zamanda bir tiyatrocu, dramaturg, müzisyen ve ressam. Ozan, besteci, yazar, ressam, yönetmen ve oyuncu Lorca’nın kısacık ama dolu-dolu gövdeli yaşamından geriye kalan çok sayıda şiir kitabı ve daha da çok sayıda tiyatro yapıtı ve bir nesir kitabı bulunuyor.[15]

V. Uyurgezer Gönül Serüveni’nde İmge ve Görsellik

Lorca’nın Uyurgezer Gönül Serüveni, şairin, 1928 yılında yazdığı ve içinde ‘gece’, ‘ölüm’, ‘gökyüzü’, ‘ay’ vb. imgeler senfonisinin bulunduğu çingene hayatına dair İspanyol romans’ı olan Romancero Gitano’sunda bulunuyor. Orada bıçaklar, örsler, yüzükler, çingene hayatını ve mücadelesini; rüzgâr, erotizmi; yeşil, müphemi; ayna, evi ve evcimen hayatı; akarsu, hareketi; durgun su, engellenmiş tutkuyu; at, insanı ölüme götüren gemlenemez ihtirası; ay, tabiatın insan hayatına çaktığı bir işaret fişeğini, siyah, ölmüşlüğü, beyaz, masumiyeti simgeler sanki. Onun şiirinin sesi, müzik ile sınır anlaşmazlığına düşüyorsa özü olan imge de resim sanatı ile doğrudan bir ilişki içindedir.  Lorca’nın Uyurgezer Gönül Serüveni de işte öyle bir müzik ve imgeler küçük-evreni.

Lorca’nın görselliğinin şairin köklerinden kaynaklandığı söylenebilir. Granada yakınlarındaki bir köyde bir çiftçi çocuğu olarak doğan García, Endülüs’ün ve tüm Güney İspanya’nın egzotik sanatına, folkloruna ve destanlarına ilgi göstermiş, şairin renk ve güzellik sevgisi çok erken yaşlarda gelişmiştir.[16] Leticia S.Taylor, bölgenin insanlarının kendine özgülüklerinin ve karşıt özellikleri bünyelerinde barındırmalarının belki de o coğrafyanın kendi içindeki çelişkilerinden kaynaklandığını söylemiştir:

“Aşağı ovalar boyunca bir ışık huzmesi ve hayat; yukarıda Sierra Nevada Dağları’nın ebedî karları”.[17]

O coğrafya duyulara ve ruha hitap etmiş, hayatı ve ölümü aynı anda çağrıştırmıştır. Taylor, García’nın çocukken neredeyse çıplak olarak ovalarda ve dağların eteklerinde koştuğundan bahsettiğini de ekler. Şiirleri, tabiatın rengindedir. Çiftçilerden, boğa güreşçilerinden ve çingenelerden hareketli ve kıvrak aksanını ve özünde insana ve insan doğasına inanca dayalı felsefesinin önemli bir kısmını almış; İkinci Dünya Savaşı sonrasının Madrid’inde çalışan sınıflara ilgi geliştirmiş ama 1930’ların bunalım ve ayrımcılık dönemi Amerika’sında yaşadıkları onu, kendi ülkesindeki çingenelerin kaderine karşı hissettiği türden bir keder ve umutsuzlukla doldurmuştur. Lorca, toplumun fenalığına karşı eylemlilik hâli içine giren bir şair değildir ama zayıflarla, acı çekenlerle ve dezavantajlı kesimlerle birlikte ağlayan  ve bir insancıl olarak mükemmelliği arayan, zaman zaman gerçeküstü düşler gören modern, romantik ve ütopyacı bir şairdir. Onun sosyal adalet hayali, Taylor’a göre Shelley, Byron ve Keats’in beslendiği kaynaklardan beslenir.[18]

Lorca’nın şiirinde tekrar tekrar ortaya çıkan esaslı temalar ‘ölüm’, ‘ay’ ve ‘at’tır. Buna ‘yeşil’i de katabiliriz.[19] Ölüm, Lorca’nın şiirinde güzel bir kadın gibidir ve ateşine tam ulaşıldığı anda akkorlaşarak sonsuza tek yok olan bir aşkın trajedisidir.[20] Ve bu tema, ‘ay’ ve ‘at’ ile de buluşur. Çingene ruhu onu, ‘kan’, ‘acı’, ‘bıçak’ üzerinden kader fikrine ve o fikrin keskin ama koyu renklerine ulaştırır.[21] İnsanın insana kulluğu ve zalimliğinden duyduğu elem, kendi ölümünün şiddet ve askerler elinden olacağını öngörecek kadar duyarlı kılmıştır onu. “Romance de la Guardia Civil”[22] işte bu öngörünün şiiridir. Ve kanımca aşağıda çevirdiğim Uyurgezer Gönül Serüveni de Lorca’nın şiirindeki episodik-parçalılık adını vereceğim bir görüntünün devamıdır. Lorca’da şiir ve şiir içindeki kıtalar, sanki bir dramın montaj öncesindeki kareleridir ve birbirleriyle bağlantıları, ancak onun ‘büyük resmi’ni düşününce ortaya çıkar. O resim, başlangıcından sonuna Lorca yaşamı ve o yaşamın parlak şiiridir.

1936 yılında İspanya İç Savaşı’nın patlak vermesinden kısa bir süre sonra, faşist askerler bir gece baskıyla, büyük şairi almışlar, açık tarlalara sürmüşler ve doğduğu yerde, tabiatın tüm o müphem renklerini içine sindirdiği, o renklerden bir  senfoni yaratarak ideal dünyayı aradığı yerde büyük şairi katletmişlerdir.

Uyurgezer Gönül Serüveni, çok çeşitli biçimlerde yorumlanmaya uygun ve yorumlanmış, zor bir şiirdir. Şiirin zorluğunun bir dizi nedeni var: Öncelikle şiirin nihai mânâsı, ‘yeşil’in muğlak sembolizminin çözülmesine bağlı gibi görünüyor. Ayrıca anlatı çizgisi ve hattı parçalı olduğu için -bir anlamda dramatik kurguda kasti açılmış gedikler bulunduğu için- mânâyı keşfetmek zorlaşıyor. Şüphesiz her şiirde bir mânâ bulmak zorunluluğumuz yoktur; şiir mânâ değil bir hâli de içerebilir veya bir dizi başka şeyi ama bu şiirin dramatik kurgusu bizi, zorunlu olarak mânâ araştırmasına itiyor.

Lorca’nın bu şiiriyle ilgili olarak düşünceleri de belli değildir. Şairin bir aşk şiiri ya da şarkısı anlamındaki balad formunu, dramatizasyona giden yolda bir aracı olarak kullandığının hatırlanması gerektiği belirtilmiştir.[23] Ama şairin hem erken şiirlerinin hem de daha sonraki trajedilerinin perspektiflerinde pek de önemli bir fark olmadığı da bilinmektedir. Lorca, aşk temasıyla yoğun bir biçimde meşgul olmuş; bu ilgi, özellikle erotizm, düş kırıklığı ve yasak aşk çizgisi üzerinde ilerlemiş ve şairin her zaman ‘anormal aşığın trajedisi’ duygusu üzerinden yürüdüğü vurgulanmıştır. Onun eşcinsel eğilimlerini de bu çerçevede vurgulamakta yarar var.

Uyurgezer Gönül Serüveni de buna paralel bir temayı işlemektedir, işlemektedir ama şiirin anlaşılması bakımından bazı sorunlar vardır ve bunlar ancak şiirin sembollerinin incelikli bir tahlili ile ortaya konabilir. Şiirin kurgusunda, daha doğru bir ifade ile, kurmaca öyküsünde bir dizi olay var gibi görünmekte ancak bunların birbirine nasıl bağlanacağı belli olmamaktadır. Şair, bize bir dizi ‘kare’ ve ‘diyaloglar’ sunmuştur ama karelerin birbirleriyle bağlantısını, diyaloglardaki kişilerin kim olduklarını saklamıştır.

En başta birinin yeşil ama hem de nasıl yeşil istendiğini görüyoruz. Bu aşamada her şey yeşildir. Şiirde üç kişi olduğunu görüyoruz. Biri genç bir adam, diğeri onun “kadim dostum” olarak nitelediği bir yaşlı adam ve genç bir çingene kızı. İki adamdan birinin genç, diğerinin yaşlı olduğunu birincisinin ikincisine “Compadre” olarak hitap etmesinden anlıyoruz. Bugünün gündelik İspanyolca’sında ‘ahbap’, ‘babalık’ anlamına gelen bu ifade, zamanında ve işte bu şiirde ‘yaşça büyük, kadim dost’ anlamına geliyor. Bir de en son planda, ortaya sarhoş jandarmalar, daha doğru bir ifadeyle sivil muhafızlar[24] çıkıyor ve sahne kapanıyor. İspanyol İç Savaşı’ndan oldukça önce yazılan bu şiirin, nerede ise bu savaşın, şairin hayatı bakımından ifade ettiği yıkıma dair karabasansal bir iç-görünün ifadesi olduğunu da söylemek mümkün.

Şiirin kurmacasının kare-kare ama kesik-kare-kare şeklinde olduğunu ve parçalı, gedikli bir hâlde bize sunulduğunu görüyoruz. Bunun yanında, şiirin kronolojik bir düz çizgisi de yok, snapshot’larla (enstantanelerle) ileriye ve geriye sarmaya benzer bir akışı var. Tüm bu özellikler, şiire düşsel nitelik kazandırıyor. Yani şiir, ‘bir düş’ten manzaralar gibi. Zaten adı da Uyurgezer Gönül Serüveni. Uyurgezerlik, gerçeklikle düşsellik arasında bir yerlerde yürümek demek olarak da anlaşılabileceğinden, biz de şiirin kurmacasında gerçek ile düşsellik arasındaki gölge topraklarda yürüyoruz ama düşsellik aslında gerçekliğin zıddı olmak zorunda değil, o nedenle “düşsel ile düşsel olmayan arasındaki gölge topraklarda yürüyoruz” demek daha doğru. Düşsellik niteliği akla, psişikliği de getiriyor şüphesiz. Biz, şiirde üç, hatta dört kişi ve çeşitli olaylar yaşıyor olabiliriz ama bu olaylar, belirli bir kimsenin, büyük bir olasılıkla şairin öz-psişik hâlinden doğuyor gibi. Uyurken alter egosuyla gezen şair!

Elimizdeki ilk resim, genç bir kızın balkon korkuluğunda düş görmesine dair. “O korkulukta düşlüyor.” Gölge içinde yeşil saçlı ve yeşil tenli biri bu. Daha sonra bir gece manzarası içinde tabiata ait unsurların dışavurumcu bir biçimde çizilmesi var. Genç kızın birini beklediği ortada. Fakat burada görüntü kayboluyor ve ortaya iki adam çıkıyor. Adamlardan genç olanı; dağlardan, Cabra’nın geçitlerinden geçerken yaralanıp kanayarak kaçan biri ve diğer adamın bulunduğu eve gelip sığınma istemiş gibi bir hâli var. Tehlikeli hayatını ve bu hayatın tehlikeli unsurlarını; ‘caballo’, ‘montura’, ‘cuchillo’sunu (atını, semerini ve bıçağını) yaşlı adamın daha evcimen, daha oturaklı eşyası ile değişmek istiyor:

“Kadim dostum, değişmek istiyorum ben
atımı sizin evinizle,
semerimi sizin aynanızla,
bıçağımı sizin örtünüzle.
Kadim dostum, kanayarak gelirim ben
Cabra’nın geçitlerinden.”

Ama yaşlı adam bu değişime razı değil çünkü evinin artık kendisinin olmadığını söylüyor.

Bu iki adamın kimler olabileceği üzerinde kafa yormuş, önce baba-oğul kadar yakın iki dost olarak düşünmüş ancak kurmacanın tamamına iyiden iyiye eğilip de  bunun bir uyurgezer serüven, düşsel bir gönül serüveni olduğunu görünce ortada iki ayrı kişinin değil, bir tek kişinin gençliği ve yaşlılığı olduğunu sezmiştim. Düşlerimizde bazen birkaç kişi görürüz ve uyandığımızda çevremize o birkaç kişiden söz ederiz, başkalarıymış gibi. Oysa elimizde yeterli psikanalitik araçlar olsa, o birkaç kişinin çoğu zaman bizden başkası olmadığının ayrımına varabiliriz. Örneğin düşümüzde küçük bir çocuğu kurtarmaya çalışıyoruzdur. O çocuk biz olamaz mıyız? İşte Lorca’nın  bu şiirinde de benliğin, düşsellik kesitleriyle parçalandığı bir tablo karşısındayız diye sezmiştim. Sezmiştim ama bu sezgime düşünsel bir destek bulmam gerekiyordu. İşte o destek de sezgilerimde o kadar da yanılmamış olabileceğim konusunda cesaret veren Havard’ın bahsi geçen makalesi oldu.

Sonra genç adam yaşlı adama, hiç olmazsa korkuluklara -kızın bulunduğu o balkonun korkuluklarına- çıkmasına izin verip vermeyeceğini soruyor ve iki adam oraya birlikte çıkıyorlar. Erkek erotizminin en önemli simgelerinden biri, bir balkonun altında beklemek veya oraya tırmanmaya çalışmak olsa gerek. Bunun edebiyattaki sayısız örneklerini saymaya gerek var mı? Ama vardıklarında kızın artık orada olmadığını anlıyor genç adam. Yaşlısı ise kızın onu çok kereler beklediğine yanıyor. Artık bir çingene kızı olarak nitelenen bu yeşil kız imgesi buzdan bir sarkıtla su üstünde tutuluyor. Aslına bakılırsa ilk dizeden bu yana da bu kızın çoktan gitmiş olduğu bilinmekte. Yani şiir, olanın bitenin zaten bilindiği bir aşamada yazılmaya başlamış. “O, korkulukta düşlüyor, yeşil ten, saçları yeşil, soğuk gümüş gözlerle” ifadesi bunun kanıtı gibi. En sonunda sarhoş jandarmalar, muhtemelen genç adamı bulmak üzerek gelen sivil muhafızlar, kapıyı yumrukluyor. Sonunda da o birini ‘yeşil hem de ne çok yeşil arzulamak’ duygusu yineleniyor.

Şüphesiz burada tam bir kurmaca ve biçimsel anlamda bir kurmaca söz konusu değil ama kurmaca, imgelerin snapshot’lar olarak bize sunulmasından çıkıyor. Bu parçalılık, şiirin anlaşılmasını zorlaştırıyor demiştim; gerçekten de zorlaştırmış olduğu, kimilerinin, yaşlı adamın çingene kızının babası olduğunu veya kızın kocası olduğunu ve genç kızla genç adamın ilişkisini öğrenince onu yaralamış olduğunu düşündürmeye itmiş[25]; şiirin düşselliğinin, şairin kendi psişik yapısındaki bir bölünmeye işaret eden bir dizi imgelerde somutlaştığı pek akla gelmemiş. Gerçekten, bu iki adamın ayrı ayrı değil tek bir kişi, bir ikili-kişilik olduğu açıklaması bana daha sağlam geliyor. Ortada şizofrenik bir parçalanmış benlikten ziyade, benliğin; -benlik altı ve üstünde, yani bilinç, bilinç altı ve bilinç üstünde; id, ego ve süper ego çizgilerinde yürüyen bir alter ego (ikinci benlik) ile eşzamanlı ve eş-görüntülü olarak bir arada bulunduğunu düşünüyorum. İşte geldik yine ‘aşağısı’ ve yukarısı’ imgesine! Her iki adamın birbirlerine ayrılmaz olarak yakın olduğu, konuşmalarının birbirlerinden ayrılmasının zor olduğu, benzer acı ve keder hisleriyle dolu oldukları ve korkuluklara beraber tırmandıkları ortada çünkü. Gencin kanayan yaraları, daha çok psişik yaralar gibi ve tavrı da özellikle geleneksel hayattan, toplumsal norm ve uygulamalardan kopuk yaşayan bir ‘dışarıdaki’nin tavrı gibi. Ama o, yaşlıdan, yani isteseydi olabileceği o yaşlıdan, olası-yaşlı-hâlinden bir şeyler istiyor. İlk isteği, aslında aşkî bir oluşa da işaret eden simgelerini yaşlının, daha oturmuş ve güvenceli hayatının simgeleri ile değiştirmek: Atın ev ile, semerin ayna ile  bıçağın örtü ile değiştirilmesi ve bu sayede yatağında ölebilmenin sağlanması. Oysa ‘dışarıdaki’ genç, yatağında değil başka türlü ölmeye mahkûmdur. Aynı zamanda erotik motifler olan at, semer ve bıçak; gencin, ‘marjinal’-tutkulu konumunu da belirlemektedir.  Bu konum şehir hayatının klasik konvansiyonları dışında yaşayan, hem maddi hem de manevi olarak bir ‘marjinal’ olan şairin de konumudur. Bu, hayatını değiştirme yolunda trajik bir sığınma ve kabul isteğini ve acaba bunun mümkün olup olamayacağı yolundaki merakını uyurgezer şu düşle dile getiren bir ‘protest’in konumudur. Yaşlı adam bu merakı anlayışla karşılasa da gence vereceği cevap değiş-tokuşun imkânsız olduğu yolundadır çünkü

‘Pero yo ya no soy yo, / ni mi casa es ya mi casa’: “Ama şimdi, ben ben değilim, ne de evim artık benim evim”

demiştir. Ev, adamın gövdesidir ve o gövdenin maddi ve manevi denetimi üzerindeki iradesini, iflâh olmaz, şiddetli ve hiçbir biçimde ‘tedavi edilmez’ bir passion, bir ihtiras yüzünden yitirmiştir.

Fakat genç adam kaderine razı olsa da son bir şey daha istiyor: ‘En azından’ istiyor ve bunu, içinde bulunduğu trajediyi anlamış olarak istiyor:

“–Bırak beni çıkayım, en azından,
yüksek korkuluklara.
Bırak beni çıkayım! Bırak,
yeşil korkuluklara.
içinde suyun gürüldediği
ay parmaklıklarına”…

Bunun dahi mümkün olamayacağını öğreniyor sonra ama. Çünkü arzunun nesnesi sonsuza dek gözden yitmiştir. O yeşil ve genç kız kaçıcıdır, bulanık bir görüntüdür. Tüm ihtirasına teslim olan trajik insandan o arzu nesnesi alıkonulmuştur. Artık elimizde  ‘fría plata’, ‘luna’, ‘escarcha’, ‘mar amarga’, ‘hojalata’, ‘cristal’, ‘carambano de luna’ kareleri vardır: ‘Gümüş soğuğu gözler’, ‘ay’, ‘kırağı’, ‘acı ya da amansız deniz’, ‘amansız sevgili’, ‘teneke’, ‘kristaller’, ‘aydan buz sarkıtı’ vardır. Kırılma, parçalarına ayrılma ve buzsu ölüm imgesi ve sivil muhafızlarla gelen ölüm.

Şiirin açılışında gençliği ve tazeliği anlatan kızın yeşilliğinin, aynı kızın soğuk gümüş gözleriyle çelişkisi de tüm şiirin diyalektik altyapısı gibidir ve başından beri söz konusu olan bir uyarı anlamındadır. Yeşil, bir yanılsamadır. Artık acı yeşil hâline gelmiştir. Yeşil, özellikle İspanyolca’da olgunlaşmamış, taze, acı anlamına da gelir ve bu durum aşkî bir oluş penceresinden görüldüğünde haddinden erken olduğu için gayri-meşru bir birleşme çabasını da anlatır.

“Denizin üstünde vapur”, “dağ yolunda at”, devasa tabiatın karşısında bulunan insanın o yolculuk yalnızlığının simgeleridir. Ama bu trajediden hiçbir çıkış yok mudur? Kedi ve Ay’da ve Ölümün Hiçbir Hükmü Olmayacak’ta mesela? Recep Nas’ın “minnoş” olarak şahane çevirdiği bir ‘minnaloushe’  kedi, benim “prenses” kedim ayın evrelerini gözlerine taşıyabiliyorsa ve “rüzgâr yüzündeki insanla ve batı ayında; bedenleri arındığında ve arınmış o bedenler ayrıldığında, yıldızlar olacak”sa “yanıbaşlarında ve ayak uçlarında” belki de şairin ihtirasını o kadar da korkunç görmemek gerekir. Yüksek korkululukların ötesinde ölüm beklemektedir ama onun belki de ‘hiçbir hükmü olmayacaktır’. İşte William Butler Yeats, Federico García Lorca ve Dylan Thomas’la kendi içinde yok oluşunu barındıran bir tohumdan ötekine sürüklendik ama o tohumda da kendi yok oluşu içinden varoluşun hakikatine uzanan bir bağ keşfettik.

Osman Çakmacı, Lorca’ya dair bir derlemenin yayınlanması vesilesiyle Radikal Kitap’ta yazdığı “Lorca’nın Şiir Cini” başlıklı bir yazısında[26]

“Lorca’nın hemen bütün eserleri şiirleri, tiyatro eserleri, yazıları, müzik araştırmaları derin köklerle bağlı olduğu masalsı İspanyol kültürüne köklerinden bağlı eserlerdir. Lorca’nın bu özelliği bile onu günümüz sanat ortamının dışına savuran bir özellik olarak ele alınabilir. Günümüzde …[Lorca’nın[27]] yayımlanması sadece okurlara değil, ama sanatçılara da benzer kaygıları güttükleri için çoğunlukla eskimiş değerlere bağlı kaldıkları suçlamalarına karşı dayanabilecekleri bir destek oluşturabilir. Lorca’nın efsanelere, masallara, türkülere, geleneksel biçimlere bağlı kalarak yarattığı şiiri tam da açıklanamayacak, deşifre edilemeyecek bir mistisizme sahip değil mi? Bu da kendiliğinden bu yapıtı günümüzün kabullerinin oluşturduğu dünyanın dışına atıyor. Dolayısıyla Lorca’ya ve onun gibilere tutunup bağlı kalmak bir tür direniş anlamına da geliyor, dışarı savrulanların yanında olmak anlamına da…”

diyor. Ne kadar haklı.

“Katıksız donuk ışık gökyüzünde”…şairin…“bağışlanmış kanını tedirgin eder”. Lorca, Uyurgezer Gönül Serüveni’nde kendi ölümünü öngörmüş sayılır mı? Öyle olsa da ölümün bir hükmü var mıdır ki? Ve hayatın gerçeği nedir ki? Hayata dair düş kırıklıkları, insanı bir değiş-tokuş nesnesinden ibaret kılmayı aşarak, şairin, benliğini tüm insanlık saymasına veyahut mutlak olarak tabiata katmasına varıyor. Galiba ölümden korkmak için sıradan olmaya gönül eğmek lazım.

Şiir ve görsel sanatlar ilişkisine dair bir şey yazdım mı? Bilmiyorum.  Esinin o en eski tapınağında gördüğüm ihtiraslı birkaç tablodan bahsettim. Parçalı ve kastî gedikli bir şekilde…

-Bitti-

* Romancı. Eski Sinagog Meydanı adlı romanı, İletişim Yayınları’nca 2009 yılında yayınlanmıştır. Yazarın ‘Edebiyat ve Hukuk’ adlı sitesi http://www.edebiyatvehukuk.org sitesinde ziyaret edilebilir. Yazar, saygıdeğer Hülya Soyşekerci’ye yazı çağrısı için şükranlarını sunar.

[2] Volodin de ‘yeşil’ sayılabilecek bir yazar dostum için kullandığım özel mahlas.

[3] Bu şiirde “Minnaloushe” kelimesini, Prenses olarak çevirmemim özel bir nedeni var. Şiiri şair Feride Özmat’ın kedisi ‘Prenses’e adamak istemiştim. Ancak daha doğru çeviri, çevirmen Recep Nas’ın yaptığı gibi Minnaloushe’u “Minnoş olarak çevirmektir. Recep Nas’ın çevirisi http://www.edebiyatvehukuk.org/kedi-ve-ay-the-cat-and-the-moon-%E2%80%93-william-butler-yeats-ii-recep-nas-cevirisi.html adresinde okunabilir.

[4] Aynı şiir, Bülent Ecevit, Talat Halman, Şehnaz Tahir, Ülkü Tamer ve Recep Nas tarafından da Türkçeye kazandırılmış, her farklı çevirmen/şair metne kendi özgün nefesini üflemiştir. Recep Nas ile bu çeviri üzerindeki yazışmalar iç. bkz. http://www.edebiyatvehukuk.org/bir-ceviri-seruveni-dylan-thomas%E2%80%99in-%E2%80%9Cand-death-shall-have-no-dominion%E2%80%9D-siiri-recep-nas-%E2%80%93-oyku-didem-aydin-yazismalari.html

[5] Bu örnekler Hulusi Gerçel’in Ece Ayhan’ın Şiir Sanatı Üstüne Düşünceleri adlı yazısından alınmıştır: http://www.izedebiyat.com/yazi.asp?id=10375

[6] Dilimizde Federico García Lorca iç. bkz. Federico García Lorca, Hazırlayanlar: Yıldız Ersoy Canbolat, Selahattin Özpalabıyıklar, Yapı Kredi Yayınları, 2007.

[7] http://www.edebiyatvehukuk.org/bir-ceviri-seruveni-dylan-thomas%E2%80%99in-%E2%80%9Cand-death-shall-have-no-dominion%E2%80%9D-siiri-recep-nas-%E2%80%93-oyku-didem-aydin-yazismalari.html

[8] http://www.edebiyatvehukuk.org/kedi-ve-ay-the-cat-and-the-moon-william-butler-yeats.html

[9] Robert G. Havard, The Symbolic Ambivalence of Green in García Lorca and Dylan Thomas, in: The Modern Language Review, Vol. 67, No. 4 (Oct., 1972), S. 810-819.

[10] Robert G. Havard, a.g.e., S. 811-812.

[11] Nakleden: Robert G. Havard, a.g.e., S. 812.

[12] <http://edebiyatvehukuk.org>

[13] New Perspectives on Robert Graves, Patrick J. Quinn (Ed.), London: Associated University Pres, S. 190.

[14] Dylan Thomas’ın “Fern Hill” adlı şiirinden: “Time held me green and dying though I sang in my chains like the sea”.

[15] Şairin özyaşam öyküsüne dair bkz. basılı kaynakları da içeren http://www.anafilya.org/go.php?go=7d693f0270b21

[16] Stephen Walsh, Review: Richard Meale’s ‘Homage to Garcia Lorca, in: Tempo, New Series, No. 75 (Winter, 1965-1966), pp. 17-20, Cambridge University Press, S. 18.

[17] Leticia S. Taylor, Federico García Lorca, in: Hispania, Vol. 33, No. 1, Doyle Number (Feb., 1950), S. 33-36, S. 33.

[18] Leticia S. Taylor, Federico García Lorca, in: Hispania, Vol. 33, No. 1, Doyle Number (Feb., 1950), S. 33-36, S. 34.

[19] Robert G. Havard, The Symbolic Ambivalence of Green in García Lorca and Dylan Thomas, in: The Modern Language Review, Vol. 67, No. 4 (Oct., 1972), S. 810-819.

[20] Alfredod e la Guardia, Garcia Lorca, Persona y Creacion, Buenos Aires, Editorial Schapire, 1944, S. 42.

[21] Tüm bu temaları, Lorca şiirinde tek-tek tanıtlamak, yazımızın kapsamını aşar. Şairin pek çok şiirinde bunların izlerinin sürülebileceğini belirtmekle yetiniyoruz.

[22]“İspanyol Sivil Muhafızı Baladı”nın çevirisi iç. bkz. Ulaş Başar Gezgin: http://ispanyoldiliedebiyati.blogspot.com/2008/08/federico-garca-lorcadan-bir-iir-ve.html

[23] Havard, a.g.e., S: 815.

[24] Şairin bu şiirle de ilgi kurulabilecek “İspanyol Sivil Muhafızı Baladı”nın çevirisi iç. bkz. Ulaş Başar Gezgin: http://ispanyoldiliedebiyati.blogspot.com/2008/08/federico-garca-lorcadan-bir-iir-ve.html

[25] Rupert Allen, An Analysis of Narrative and Symbol in Lorca’s “Romance sonambulo”, in: Hispanic Review, 36 (I968), 338-52), Nakleden Havard, a.g.e, S. 817.

[26] http://www.radikal.com.tr/ek_haber.php?ek=ktp&haberno=6774

[27] Benim ifadem.