Öykü Didem Aydın

Düşünce Özgürlüğü Hem Söz, Hem de Eylem Özgürlüğüdür

Düşünce özgürlüğü, kavramsal olarak hem eylem özgürlüğüdür, hem de söz, yazı vb. araçlarla ortaya konan bir oluş biçimi/ifade özgürlüğüdür. Bu savımız, dış dünyada somut değişiklik yapma amacıyla sarfedilen, -örneğin komunist düzenin kabul edilmesi yolunda propaganda oluşturan ya da örneğin devlet egemenliği altındaki belirli bir etnik grubun başka bir devlet kurması gereğini savunan- ifadelerin, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında olduğu anlamına alınmamalıdır. Söz konusu olan ifade şekli ne olursa olsun, ister söz ya da yazı, isterse eylem olsun, asıl olan bir “fikri” açıklamasıdır, fikir oluşturmak yolunda öyle ya da böyle bir tercih sunmasıdır. Karşılıksız çek yazan kimse hiçbir fikri açıklamamaktadır, fikir oluşturmak ile de ilgili değildir oysa komunizm propagandası yapan kimse bir fikri de (komunizmin iyi bir yönetim olduğuna olan siyasal inancını) açıklamaktadır, olması gereken bireysel ve toplumsal-siyasal yaşama dair bir seçenek sunmaktadır.

İletişimsel Eylem Kuramı

Fakat bu bağlam içinde düşülmemesi gereken bir tuzak da vardır. Bir kimse bir fikir açıklamak (örneğin çek kanununu protesto etmek) için de karşılıksız çek yazabilir. İşte o zaman, eylem iletişimsel eylem haline gelebilir ve duruma göre düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine girebilir. Eğer yaptırımcı otorite; bu davranışı, örneğin ticari düzenin sağlıklı işlemesi meşru nedenine dayalı olarak değil de salt protestoyu engellemek amacı ile bastırmaya çalışıyorsa o zaman ortada iletişimsel bir eylem vardır. Bayrak yakmak örneği de paralel bir örnektir. Bayrağın yakılması, mala zarar vermeyi ya da yangın tehlikesi çıkarmayı önlemek için değil, salt içeriğindeki protestoyu bastırmak için cezalandırılmaktadır. O halde bayrak yakmak da düşüncenin ifadesidir. Salt ifade suçu ile iletişimsel eylem kategorilerini birbirinden pratik olarak ayırmak göründüğünden daha güçtür. “Oturma eylemi”, “pankart asmak veya taşımak”, “bayrak sallamak”, “bayrak yakmak”, “açlık grevi yapmak” vb. eylemler, görünüşte, salt hareket olarak algılanabilirken, bir kimsenin bir düşünceyi savunma itkesi ile bu eylemlere girişmesi değerlendirmeyi zorlaştırmaktadır. “Hapishanelerde açlık grevi yapma eylemleri” ilk bakışta ifade özgürlüğünün koruma alanına giren bir düşünce açıklaması sayılmayabilir. Ancak bir protesto eylemi olarak herhangi bir gösteri yürüyüşünden amaçsal ve işlevsel farkı olmayan eylemlerdir. Kimi açlık grevlerinde, özellikle bir durumu protesto ya da siyasal bir amaca ulaşma amacı ile yapılanlarında, tehdide benzer bir hal olsa da, zararın yöneldiği kimse protestocunun bizzat kendisi olduğu için açlık grevi suç olarak kabul edilmemiştir.

Yumurtanın Kulpu Yok, Tersine Döner Şemsiye

Yine örneğin bir kimse, “yanlış alarm” vererek, kendi düşüncesine göre, güvenlik güçlerinin zayıf yönlerine dikkati çekmek istiyor olabilir. Bir başka kimse, sağlık sistemindeki çarpıklığa işaret etmek için, hasta olmadığı halde acil ambülans çağırıp ambülansın geç gelişini ya da müdahale etmekteki yetersizliğini belgeleyebilir. Evsizliği protesto için gruplar halinde sokaklarda çadır kuranlar olabilir. Nükleer atıkların taşınmasını protesto için tren rayları kapatılabilir. Esnaf, siyasal protesto amacıyla kepenklerini kapatabilir, boykot yapabilir. Sivil itaatsizlik adı da verilen bu örnekler, ifade özgürlüğü koruması bakımından tartışma yaratan iletişimsel eylem kuramı çerçevesinde değerlendirilir. Başbakana yumurta atmak gibi bir iletişimsel eylemin de düşünce özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlı olduğu bilinmelidir. Bu çerçevede, yumurta atmak ile “suikast girişiminde bulunma”nın aynı kefeye konulamayacağı fikrindeyiz. Bu alanda yeni bir örnek, ABD başkanına ayakkabı atmaktır. İletişimsel eylemler, normal koşular altında suç teşkil etmelerinde şaşılacak bir yan olmayan ve salt eylem adını verdiğim diğer bazı davranışlardan farklıdır. İletişimsel eylemlerin yolaçtığı zararlar görece küçüktür, hatta ihmal edilebilir zararlardır (ya da açlık grevindeki gibi zararın bizzat protestocunun kendisine yönelirler), eylemle verilmek istenen bir mesaj vardır ve yaptırımcı otorite bu eylemleri sırf vermek istedikleri mesajı gözeterek bastırmaya çalışmaktadır. Örneğin on kişi üniversitenin kapısında “öylesine” otururlarsa bir sorun çıkmaz, ama aynı on kişi üniversite kapısı önünde bir durumu “protesto etmek için” otururlarsa sorun çıkabilmektedir. İletişimsel eylemlerin iletişimsel yönleri gözetilmeden sınırlandırılması mümkündür.

Örneğin anfi kapısının önünde, dersi engelleyecek biçimde oturma eylemi yapılması, derslere devam edilebilmesini sağlamak amacı taşıyan ölçülü müdahalelerle önlenebilir. Çünkü dersleri engelleyen her davranışa karşı, hale göre, meşru önlemler alınabilir. Ancak otoritenin gerçek amacı, eylemle açıklanmak istenen düşüncenin içeriğini bastırmak değil, dersin devamını sağlamak olmalıdır. Otorite, aynı eylemin, örneğin ders yokken yapılmasına izin vermiyorsa ya da bir düşünceyi savunan iletişimsel eyleme izin verirken bir başka düşünceyi savunan eyleme izin vermiyorsa kanımızca düşünceyi gayrimeşru olarak sınırlamış olur. Öte yandan, görünürde düşünce özgürlüğünün koruma alanına girdiği sanılan bazı ifadeler, somut işleniş koşullarında hiç de öyle olmayabilirler. Hakaret fiilleri bunlara bir örnek oluşturabilir. Bir kimse, bir düşünceyi savunma kisvesi altında, hakaret ettiği kimsenin ticari itibarını sarsmayı ve bu yolla ticari rakibi karşısında üstünlük sağlamayı amaçlamış olabilir. Basın yayın organlarının giriştiği bazı “skandal” açıklamaları zaman zaman ticari rakiplere yönelik bir karalama kampanyasının bir parçası olabilir. Bu açıdan, yukarıda farklı kategoriler olarak belirttiğimiz eylemleri birbirlerinden kuramsal olarak ayırabilmek için hem düşünce özgürlüğü kuramının “işlevinin”, -yani düşünce özgürlüğü ile korunmak istenen değerler sisteminin-; hem, somut olayda düşünce açıklamasında bulunan kimsenin, bu değerler sistemi ile bir ilgisinin olup olmadığının, hem de sınırlayıcı otoritenin ifadenin içeriğine karşı tavrının araştırılması gerekebilir.

İyi de ya köpeğime ”parçala!” diye emredersem?

Şüphesiz, ağızdan çıkan her söz, örneğin, bir kimsenin karşısındakini yaralamak amacı ile eğitimli köpeğine yönelik olarak sarfettiği “parçala!” sözü, anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun tanımladığı anlamda “düşüncenin ifadesi” değildir. İlkesel olarak, gürültü çıkarmak, tehdit etmek, sövmek vb. fiiler, düşüncenin ifadesi değildir. Ancak, somut olayların koşulları bu gibi davranışları dahi, düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine sokabilmektedir. “Susurluk” Olaylarını takiben yapılan “Aydınlık İçin Bir Dakika Karanlık” eylemleri çerçevesinde evlerin ışıklarının söndürülmesi davranışları, tipik iletişimsel eylemlerdendir. Bunların düşüncenin ifadesi olmadığı savunulamaz. Pahalılığı protesto için yollara düşüp tencere tava tokuşturmak da düşüncenin ifadesidir. Görüldüğü gibi kimi zaman gürültü çıkarmak da düşüncenin ifadesidir. Bu çerçevede, her söz düşünce olmadığı gibi, her bedensel hareket de, düşünce özgürlüğünün koruma alanı dışında bir “eylem” olmayabilir.

“Her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir”

Anayasa hukukunun verdiği düşünce ya da ifade tanımı, tümü ile metinden soyut olarak ele alınırsa, Amerikalı Anayasa kuramcısı John Hart Ely’nin dediği gibi “her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir” denebilir. Yani

Sadece salt ifade değil, iletişimsel eylem de korunmalıdır. İletişimsel eylemler duruma göre engellenebilir ve yasaklanabilirse de ceza yaptırımlarının konusu olmamalıdır!

Türkiye’de esas tartışma konusu salt ifade suçlarıdır denemez. İletişimsel eylemlerin korunması da önemli bir sorun olarak karşımıza çıkar. Şüphesiz biz bugün daha çok salt ifade suçlarına yoğunlaşırken, iletişimsel eylem alanında olup bitenler de üzüntü verici olabiliyor. Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü her ne kadar Türk Anayasasında düşünce özgürlüğünden bağımsız olarak düzenlenmişse de, felsefi olarak düşünce özgürlüğünün uzantısıdır, bir anlamda düşüncenin toplu olarak ifade edilmesi özgürlüğüdür. “Laf olsun” diye toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmediğine göre, bu özgürlük de çok önemlidir ve Türkiye’deki kuramsal ve pratik sınırları son derece belirsizdir ve sık sık da gayrimeşru olarak sınırlanmaktadır. Geçen 1 Mayısı düşünün İstanbul’da. Köprü geçişleri mümkün oldu, vapurla geçiş önlendi, hatta bırakın gösteriye katılmak isteyenleri, vapura binmek isteyen herkesin şehir içi seyahat özgürlüğü kısıtlandı. İşte, tipik bir gayrimeşru sınırlama örneği, düşünce özgürlüğü koruması bağlamında keyfiliğe varan bir gayrimeşruluk örneği.

Özetle, ister salt ifade olsun ister iletişimsel eylem; bir eylemin, ifade  özgürlüğünün koruma alanına girip girmediği sorusuna yanıt ararken hem ifadede bulunanın o ifade ile doğurmayı kastettiği sonucu ve sarfettiği ifadesiyle düşünsel ilişkisi, hem de ifadeyi sınırlayan yasa koyucunun, ifadenin hangi yönü ile ilgilendiği göz önününde tutulmalıdır. Bu değerlendirmede bize ışık tutacak olan felsefe, ifade özgürlüğünün, demokratik karar alma sürecini kolaylaştırması, gerçeğin aranmasına hizmet etmesi ve bireyin kendini ifade ederek mutlu olması yolundaki önemli işlevlerini anlatan kuramlardır. Görece ihmal edilebilir zarar veren gürültü çıkarmak, tepinmek, yumurta atmak, oturma eylemi yapmak, elektrikleri söndürmek, kepenk kapamak gibi eylemler ceza yaptırımı konusu olamamalıdır…

Yumurta atılanlar ”muhalifler” ise eylemi düşünce özgürlüğü olarak niteleyen ama eğer ”yandaş”lar ise ”şiddet eylemi” olarak yaftalayan Türkiye’de yerleşmiş anlayış, sorunun düşünce ve düşüncenin ifadesi özgürlükleri ile ne kadar yakından ilgili olduğunun açık kanıtıdır. ”Bana özgürlük, sana yok” anlayışı, her kesimde gözlemleniyor.

Yumurta atmak, yaka paça sürüklenme, dövülme,, tartaklanma veyahut alınıp nezarete götürülmeyi hakeden bir ‘’suç” değildir, hele hele bir protesto eylemi çerçevesinde yapılıyorsa. İletişimsel eylem kuramı diye bir şey vardır, bu kuramdan haberi olmayan liberal anti-demokratlar hemen bilgiye sarılıp öğrenmeye çalışmalıdır. Herkes ‘’silahsız” toplanmalıdır. Yumurta ise silah değildir… Aslına bakılırsa pek de sevimli bir protesto aracıdır. Şemsiyenin, yumurtaya karşı etkili bir karşılama aracı olduğu da ortaya çıkmıştır. Devlet ”büyük”lerinin şemsiye taşımasının yararları sınırsızdır. Bununla birlikte sevgili öğrencilerimize, konu üzerinde daha yaratıcı olmak isterlerse başka iletişimsel eylem modelleri de önerebiliriz:

1) Devlet erkanının kulaklarını sağır edecek kadar yüksek volümlü rock veya heavy metal parçaları çalmak

2) Etrafa çöp atmak, ortalığı çöplüğe çevirmek

3) Sokak ortasında topluca hacet gidermek

4) Narkoleptik numarası yaparak salonda birden bire topluca yere yatıp uykuya dalmak

5) Salonda birden bire topluca sigara içmeye başlamak

6) Koltuklara ters oturmak

7) Topluca ninni söylemeye başlamak veya ”daha dün annemizin kollarında yatarken” diye şarkılar söylemek

Salonda kızlı erkekli birden bire dudak dudağa ve müstehcen şekilde öpüşmeye başlamak

Özellikle 8. örnek yetkililerimizi şoke edecek, ”şiddet”ten değil ”aşk”tan dem vuran öğrencilerimizin üzerine biber gazı sıkmaktan Türk polisimizi alıkoyabilecek; polislerimiz, akademilerinde, öpüşmekle bekaret bozulamayacağını, ana karnında katledecekleri bir çocuk yapılamayacağını öğrenmiş bulunduklarından, kızlar bekaret kontrolüne de götürülemeyecektir!

Örnekler çoğaltılabilir, muhtaç olduğumuz kudret, düşünen dimağlarda, eylem yapacak genç ve güçlü bedenlerde olduğu sürece.-))

Sokratik diyalogların sonuna geldik.

[ Diyalogların Üçüncü Bölümü İçin Bağlantı (Bağlantı)

Diyalogların İkinci Bölümü İçin Bağlantı: (Bağlantı)

Diyalogların Birinci Bölümü İçin Bağlantı: (Bağlantı)]

Şimdi sıra Evetçi, Hayırcı, Boykotçu, Akademia ve Politea’yı dinlemiş olan yazarın görüşlerinde.

Referandum yolunda asıl tartışılan konularla ilgili olan bu yazı dört ana başlıktan oluşuyor,

I. Giriş,

II. Anayasa Mahkemesi Konusu

III. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Konusu

IV. Bir de Denklemde Hesaba Katmamız Gereken Şey: Peki Ya Yargıtay ve Danıştay Üyelerini Kim Seçer?

V. Ayrı Ayrı mı Topluca Oylama mı Konusu…

Neden Bu Başlıklar? Bu başlıklar çünkü değişikliklerde, bu başlıklardan başka sorun edilecek bir konu bulunmuyor ve zaten bu değişiklik paketinin özü de bu başlıklarla değerlendirilecek konulardan oluşuyor. Paketin hak ve özgürlüklerle ilgili diğer hükümlerine denecek çok şey yok kanısındayız.

Yazan: Öykü Didem Aydın

I. Giriş

Öncelikle genel görüşümü ifade edeceğim:

Anayasa değişiklik paketinin içinde, yargı ile ilgili olan düzenlemeler bakımından, ‘arzu edilenden’ ve ‘ideal olandan’ uzak olan çok yön var ama 1982 Anayasası’ndan geriye gidiş anlamına gelen hiçbir düzenleme yoktur. Bilakis bunlar, her türlü siyasal yandaşlık düşüncesinden ari olarak düşünüldüğünde değerli sayılabilecek değişikliklerdir. Şahsen, anayasanın bütünsel reformunun, yani toptan bir değişikliğin, halkın, anayasa yapımı için ve hiçbir seçim barajı uygulaması olmadan seçeceği kurucu meclisler marifetiyle yapılmasını ve böyle hazırlanan anayasanın halkın onayına sunulması taraftarıyım. Bu, ”bütünsel reform” konusundaki düşüncelerimdir. Ama kısmi bir reformun, her zaman, seçilmiş temsilcilerimiz eliyle ve anayasaya uygun olarak yapılabilmesinin taraftarı oldum. Öte yandan, 1982 Anayasasını ”halk’ın temsilcileri’ yapmamış olduğu için (özellikle kısmi değişiklik söz konusu olduğunda) seçim barajının mevcudiyetinin; seçilmiş bir parlamentonun anayasayı değiştirebilme yetkisinin meşruiyetini etkilemeyeceği kanısındayım. Yani halkın yapmadığı bu anayasayı, halkın -seçim barajlarıyla da olsa- seçilmiş temsilcilerinin kısmi olarak değiştirebilmesi taraftarıyım. Bunlar usulî meşruiyetle ilgili konular.

Ama siyasal parti yandaşlığının ötesine geçilerek düşünülecek olursa, içeriksel olarak, bu anayasa değişiklikleri, seçilmiş temsilcilerin anayasaya uygun olarak gerçekleştirmeye çalıştıkları ve Anayasa Mahkemesi’nin de iptal etmediği meşru tercihlerinin ifadesidir.   Bu tercihlerin hiçbir neticesi olmaması düşünülemez. O netice,  parlamentonun (ve netice itibariyle Türkiye’de yürütme üzerinde parlamenter denetim etkin bir biçimde kullanılamadığı için yürütmenin) ve özellikle cumhurbaşkanlığının güçlendirilmesi; yargı erkinin, demokratik temsilcilere nazaran geri planda kalması ve  daha az ‘aktivist’ olması, siyasal tercih meselelerine karışamaması ve asıl işini yapması, yani anayasa yargısının bireylerin davalarına ve hak ve özgürlüklerinin korunmasına odaklanmasının sağlanmasıdır. Anayasa  değişiklikleri; yürütmenin, yargı erki üzerindeki etkisini arttırma amaçlıdır ve o etkiyi arttırmaya elverişlidir. Ancak ben, bunun bir fenalık olmadığını, şimdiki durumla karşılaştırıldığında güçler arasında bir ”denge pozisyonu’ yaratacağını düşünüyorum. Nedenlerini aşağıda anlatacağım.

Öte yandan, değişikliklerin topluca oylanması, mahzurları olan bir durum ve son derece ciddi bir sorun. Konu birliği teşkil eden başlıklar, ayrı ayrı oylansa ne iyi olurdu. Bunun yapılmamış olması, seçmen iradesini fesada uğratabilecek bir durum kabul edilebilir. Gerçekten konu birliği esası, ve değişikliklerin ayrı ayrı oylatılması, çağcıl dünyada, özellikle kısmi anayasa değişiklikleri açısından, uygulanan bir prensiptir. Aşağıda V. başlık altında bunun örneklerini vereceğim. Fakat dediğim gibi: 1982 Anayasasını halk yapmamıştır. 1982 Anayasasını halk yapmadığı gibi, bu anayasa tüm o eleştirilen kurum ve kurallarıyla  bir ”plebisit” biçiminde halka dayatılmıştır. Şu anda hem usulî, hem de içeriksel olarak 1982 Anayasasının kabul edildiği düzlemden çok daha demokratik ve meşru bir düzlem söz konusu. Hem yapılış usulü hem de içerikleri bakımından, bu anayasa değişikliklerini, ”olması gereken”, ”ideal” sistemle değil, değiştirdiği-sistemle karşılaştırmak zorundayız. Bu, mantığın gereğidir. Çünkü Türkiye’de ”anayasacılığın özü”, yani halkı, temsilcilerinden sakınma işi aşamasına henüz gelinememiştir. Önce halkın kendisini reşit kılması ve kendini vasilerinden sakınması gereklidir. Vasiler ortadan kaldırıldıktan sonra, halk, kendisini, temsilcilerinin (olası ya da potansiyel) aşırılıklarından da sakınma imkanını bulur. Önce vesayetin kaldırılması, sonra da temsilcilerin sınırlandırılması denen etkinliğin adı da zaten anayasacılıktır. Biz şimdi temsilcilerimiz eliyle vesayeti kaldırıyoruz. Halk için sırada, gerekirse eğer, temsilcilerini de daha sıkı denetleme imkanı bulabilmek, seçim barajlarını düşürmek, yürütme organı üzerindeki denetim mekanizmalarını çeşitlendirmek vb. girişimler olacaktır.

Öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin oluşumu açısından, yürütmenin ve yasamanın (aslında Türkiye’de bir parlamenter denetim kültürü olmadığı için) netice itibariyle yürütmenin etki ve kontrolü hususu, daha çok Cumhurbaşkanı; Cumhurbaşkanı/YÖK bağlantısı ve TBMM/Sayıştay bağlantısı üzerinden gerçekleşecek muhtemelen. Fakat bu, mevcut düzeni altüst etmekten ziyade,  orta-vadede güçler arasında bir denge pozisyonu,   marjini dar oylama çoğunlukları yaratacaktır.

Tavrımı netleştireyim, gene sitemdeki bir yerde yazmış idim:

”…seçilmişlikle korporatist atanmışlık arasındaki en büyük fark, belki de, seçilmişlerin nitelik ve ahlaki seciyesinin seçim ‘kampanyası’ sırasında kamuoyunun bilgi ve dikkatine sunulabilmesi ve açık açık tartışılabilmesine karşın korporatist atanmışlığın, kapalı kapılar altında belirli bir kesimin, pek de tartışılamayan tercihleri ile gerçekleşmesidir. Aslında demokrasiyi demokrasi yapan ve olası seçim yöntemleri içinde tercih edilebilir kılan seçilmişlerin, seçilmemişlerden her zaman daha üstün ve nitelikli olduğunun kabulü değil; seçilmişlerin, pazara çıkarılması gereken bir iplikleri  var ise, bunların seçim öncesi pazara çıkarılması imkanının sağlanmış olmasıdır…”

Bu düşüncemi hep korudum. Bir de şu düşüncemi koruyorum:

”…Aslına bakılırsa yargıçların da belirli siyasal partilerin program ve ilkelerine yakın olmaları doğaldır. Yargıç Tanrı değildir, o da insandır ve insan da siyasal bir hayvandır. Önemli olan, onların davaları görürken ve bu tür yüksek yargı konseylerinde görevlerini ifa ederken siyasal etkilerden uzak ve üstün mesleki bilgi ve araştırmaya dayalı olarak çalışabilme kapasitesine sahip olup olmadıklarıdır. Ayrıca, belirli bir siyasi görüşü olan veya bu görüş ‘adına’ belirli etkinliklerde bulunan kimselerin, siyasi görüşlerini belli etmeyen ya da bu konuda hiçbir etkinlik göstermemiş kimselerden daha taraflı olacağı ya da bağımsız davranmayacağı da sosyoloji biliminin araçları ile kanıtlanmış değildir. Her iki kesimden de partizan kararlar çıkabilir. Yüksek yargı organları söz konusu olduğunda tarafsızlık ve bağımsızlığın sağlanması açısından önemli olan ‘yaştaş ve baştaşlarından üstün olduğu kanıtlanmış bir çaplı mesleki nitelik; hayat koşusunda (curriculum vitae) pürüzsüz veya pek az pürüzlü bir ahlaki bütünlük, kimseye müdanası olmama ve siyasal iktidarlardan beklentisi olmama anlamında yaşça kıdem ve çeşitli siyasal güçler arasında belirli bir uzlaşma ile göreve gelmiş olmak gibi görünmektedir. Tartışalım. Aksi her zaman iddia edilebilir.”

Dilerseniz yargı kurumları üzerinde doğması muhtemel bir yürütme etkisini önce Anayasa Mahkemesi, sonra da HSYK açısından şöyle somutlaştırayım ve bundaki fenalık ya da iyilikleri bir tahlil edeyim:

II. Önce Anayasa Mahkemesi:

1. TBMM, Sayıştay’ın göstereceği adaylardan 2 üye seçecek (TMBB, Sayıştay üyelerini seçer biliyorsunuz), TBMM de Türkiye’de ne yazık ki iktidar partisinin hakimiyeti altındadır ve gene Türkiye’de yürütme üzerindeki parlamenter denetim yöntemleri işlevsizdir).

2. Cumhurbaşkanı, YÖK’nun göstereceği adaylar arasından 3 üye seçecek (YÖK üyelerini de biliyorsunuz büyük ölçüde yürütme organı belirler ve seçer).

3. Cumhurbaşkanı, ayrıca 4 üyeyi doğrudan seçecek.

Yargıtay, Danıştay vb. yüksek yargı organlarının göstereceği adaylar bir tarafa bırakılacak olursa (biliyoruz o cenah normal olarak muhalif taraf ya da diyelim bir ifadeye göre ‘statükocu taraf’ oluyor), TBMM + Cumhurbaşkanı; Anayasa Mahkemesi’ne, üzerlerinde ”etki” sahibi olacakları (yani yanlış anlaşılmayayım, buradaki etki düşünce birliği ya da benzerliği anlamındadır) toplam 9 üye gönderecek. Dierseniz buna ‘yürütme cephesi” adı verelim. Yeni düzen 17 üye öngörüyor. Bu 17 üyeden 9 üyeyi (”yürütme cephesini”) çıkarırsak 8 üye kalacaktır. Bu 8 üyenin 7’si bir taraf açısından ‘muhalif’, öte taraf açısından ‘statükocu’ yargıçlar olabilir diyelim çünkü yeni düzende Yargıtay/Danıştay ve diğer yüksek yargı organları da Anayasa Mahkemesi’ne 7 üye gönderecek. Yani Yargıtay/Danıştay/diğer yüksek yargı organları cephesi 7′ üyeden oluşur.  Ayrıca Baro başkanları tarafından 1 üye gönderilecek (Bu üyenin siyasal tavrı belirsiz/ortada sayılabilir ancak bu üyenin de baro başkanlarının gösterdikleri adaylar arasından TBMM’nce seçileceğini hatırlatmakta yarar vardır).

[Parantez arası: ''Statükocu'' nitelemesini pek sevmemekle birlikte ' ''statükocu''yu,  ''mevcut durumda 'yetkili ve etkili' olan ya da mevcut durumun devamını savunan kesim'' anlamında kullanıyorum. ]

Bu çerçevede aslında bir denge düzeninin yaratıldığı söylenebilir. Şimdiki düzen tümü ile  Danıştay/Yargıtay ve diğer yüksek yargı ”cephesi” tarafından yürütülüyor. Ama anayasa değişiklikleri ile başlayacak yeni düzende  bir ”Cumhurbaşkanı/TBMM ”cephesi”  de oluşacak.  Çünkü cumhurbaşkanının doğrudan ve YÖK üzerinden yaratacağı etki ile TBMM’nin Sayıştay üzerinden yaratacağı etki de işin içine giriyor. Orta pozisyonda baro başkanlarının göndereceği tek üye var. Bununla birlikte bu üye de neticede  baro başkanlarının gösderdiği adaylar arasından TBMM’nce seçilecek.

Anayasa Mahkemesi, yakın gelecekte, bu kombinasyonu yansıtacak biçimde yeniden oluştuğunda yakın dönemdeki siyasal davalarda  yürütmece arzu edilen karar kombinasyonları, daha sonra çıkarılacak bir ”uygulama kanunu” ya da ”Anayasa Mahkemesi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”u yeni düzene uyarlamak için yapılan değişikliklerle hükümet bakımından arzu edilir biçimde düzenlenebilir. Neden? Bu konuda 149. maddede yapılan değişiklik çok önemli. Değişiklikten sonra maddenin bizi ilgilendiren kısımları şöyle olacak:

”MADDE 149- Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır. Bölümler, başkan vekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanır. Genel Kurul, Mahkeme Başkanının veya Başkanın belirleyeceği başkan vekilinin başkanlığında en az on iki üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır. Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik incelemesi için komisyonlar oluşturulabilir.

Siyasî partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel Kurulca bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır.

Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.

Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkan vekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenir…” (Bu italik ile işaretli son kısıma da dikkat, ileride bu ‘işbölümü’nün belirlenmesi sırasında çıkacak ‘tantana’yı haberlerden takip ederiz.)

Altını çizerek koyu ile işaretlediğim değişiklikler bakımından; yani yasa iptali, anayasa değişikliklerinin iptali, siyasal partilerin kapatılması bakımından 12 üyeli ‘genel kurul’un 2/3’ünün kararı gerekecek. Bu çerçevede karar yeter sayısı 8’dir.

Elimizde 17 üye var. Bunların 9’u yürütme cephesi, 7’si ‘statükocu’ addedilen cephe, 1’i de barodan gelen ancak muhtemelen ”yürütme cephesine” meyyal üye.  Genel Kurul’a yedi kişiden oluşması muhtemel Yargıtay/Danıştay/Diğer Yüksek Yargı ”cephesi”nden (!) 7’si de katılsa, hatta barolardan gelen üye (uzak ihtimal ama) onlara katılsa bile, yani bir genel kurulda yürütme cephesinden hiçbir üye bulunmasa (ki bu olanaksızdır) karar yeter sayısı olan 2/3’e ulaşmak, ‘Yargıtay/Danıştay/Diğer Yüksek Yargı organları”cephesinden gelenler için olanaksız duruma gelecektir. Çünkü bunların yedisinin de bir arada bir genel kurulda bulunması ve onlara barodan katılan üyenin destek olması gerekir. Bu da şu demektir: Hükümetin çıkarılmasına önayak olduğu yasalar ve anayasa değişikliklerinin yargı denetimi bizatihi üye profillerinin eğilimleri nedeniyle zorlaştırılabilecektir. Bu, şüphesiz bir olasılıktır. Bir ”potansiyel”in yaratılmasıdır. Yoksa, yüksek yargı organı mensubu kimselerin, her durumda, gözü kapalı olarak, kendilerini mahkemeye gönderen siyasal ittifakın isterlerine uygun hareket edeceği de iddia edilemez. Bununla birlikte, Kuzey Amerikalıların ”yüksek profilli” davalar adını verdikleri davalarda ve siyasal ayrışmayı çözmenin çetrefilli ve tansiyonun yüksek olduğu davalarda, bunların o isterlere göre hareket etme eğilimi içine girebileceği de tahmin edilebilir.

149. maddenin değişik halinde, dikkatle okur isek, bizi üye kombinasyonlarının etkisi bakımından ilgilendirecek iki önemli yön var:

1. Anayasa Mahkemesi’nin iki daire ve genel kurul olarak çalışması

2. Genel Kurul’un alması gereken kararların mahiyeti ve karar yeter sayısı.

Özetle Türkiye’de mevcut siyasal bölünme, yakın ve orta gelecekte devam edecek olursa bu değişiklikler yasaların iptalini ve anayasa değişikliklerinin iptalini ve parti kapatmalarını ve partileri mali yardımdan yoksun bırakmayı ‘hükümet’ lehine zorlaştıracaktır.

Bunda bir fenalık var mıdır? Gelelim o yöne. Eğer Anayasa Mahkemesi; kamuoyunda 367, başörtüsü kararı olarak bilinen kararlarda ve bir dizi başka kararlarda bu kadar yanlış, hukuksuz, gayri-adil ve gayri-meşru bir yargısal aktivizm ve müdahalecilik içine girmese idi başına bunlar gelmezdi. İleri gitmek pahasına, bu kesimin, bindikleri dalı kesmekle pek de doğru bir iş yapmadıkları kanısında olduğumu ve şimdi bu kanımda haklı çıktığımı vurgulamak istiyorum. Bu durumu şuna benzetiyorum: Çocuğu tedip edeceksiniz, kafasını gözünü yarıyorsunuz, o da sizi terk ediyor ya da Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından elinizden alınıyor!  İşte ‘hukuk devleti’, ‘laiklik’ vb. ilkeler de ne yazık ki  kafası gözü yarılan o çocuk… Bu, benim siyasal kanım. Yani, gene ileri gitmek pahasına ‘’siz istediniz’’, ‘ettiğinizi buldunuz’  demek lazım. Özetle değişikliklerle, nispeten monolitik ve yekvücut Anayasa Mahkemesi’nde ikinci bir cephe  açılma potansiyelinin yaratıldığını düşünüyorum. HSYK’nda ikinci bir cephe, olası-karşıt bir cephe açılmaktadır (Bu konuyu aşağıda III. Başlık altında değerlendirdim). Kısa-orta vade, bu iki cephenin ihtilaflarından çıkan sonuçlarla belirlenecek.  Uzun vadede ne olacağını aşağıdaki IV. başlık altında değerlendirdim.

Olan bitende bir fenalık var mıdır? Bunun halihazırda bir fenalık olduğunu düşünmüyorum. Tek pozisyonlu bir yüksek yargı organından belirli ”blok’ların ve çeşitli ”pozisyonların” bulunduğu bir yargı organı profiline geçilmesi ve yargıçların eğilimlerinin çeşitlenmesi hukuk devleti açısından da arzu edilebilir bir gelişme sayılabilir.  Öte yandan aynı durum hükümetlerin ”yatay hesap verebilirlikleri” açısından bir fenalık tehlikesidir sadece ve fenalığın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini zaman gösterir. Bununla birlikte bu değişikliğin, yargının özellikle yerindelik denetimi yapmasının önünü alması, siyasal partileri ‘kafasına göre’ kapatmasını engellemesi ve ‘anayasa değişiklikleri’ konusunda iptalleri zorlaştırması kısmını olumlu buluyorum. Ancak aynı değişiklik, anayasa yargısının asıl işi olan yasaların anayasaya uygunluğunu denetlemesi yönünü de yıpratabilecek, anayasa yargısını zayıflatacaktır. Bu kısım hoşuma gitmiyor ama ülkede siyasal nitelikteki kararları, yüksek yargı organlarının alması da hoşuma gitmez ve her zaman seçilmişleri, atanmışlara tercih ederim. Yine, bir demokraside, hukuk devleti, ‘bölünmez bütünlük’, ‘laiklik’ vs. adı altında, demokrasinin altı oyularak parti kapatılması hoşuma gitmez ama bir demokraside, yürütmenin at oynatması ve ”yatay hesap verebilirlik” adı verilen denetime tabi olmaması da hoşuma gitmez. Bununla birlikte hoşuma gitmeyenler arasında öncelikli olanlar, önceliklidir. Öncelik ise Türkiye’de hiç olmazsa biçimsel olarak bir demokrasi türünün yerleşmesidir. O demokrasi türünün kendine özgü aksaklıklarıyla sonra uğraşılır.

III. Dönelim Tekrar  HSYK’na:

Şimdi de HSYK üzerinde yürütme etkisini görelim:

Öncelikle şu hükmü bir kenarda tutalım: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki asıl ve oniki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır.

Kurulun, 4 üyesi, Cumhurbaşkanınca,

3 üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca,

2 üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca,

1 üye Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından,

7 üye adlî yargı hâkim ve savcılarınca,

3 üye idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.

2 üye de Adalet Bakanı ve Müsteşar’dan oluşacak.

Bu çerçevede de benzer denge durumu oluşturulmuş:

4 üye (Cumhurbaşkanı) + 1 üye (Adalet Akademisi) = 5 üyeli yürütme cephesi bir yanda 3+2=5 üyeli  ‘mevcut cephe’ (Yargıtay/Danıştay Cephesi) öte yanda.

Diğer üyelerin belirlenmesi, yani adli yargı hakim ve savcıları ile (7 üye); idari yargı hakim ve savcıları (3 üye) seçilmesinin doğrudan şu ya da bu cepheye yazılması zor tabii. Ama azıcık aklı selim ile bunların tercihlerinin az ya da çok şu veya bu şekilde ülkedeki siyasal çoğunlukları yansıtacağı düşünülebilir, özellikle adli yargı savcı ve hakimleri bakımından bu daha doğru sayılabilir ama durumu genellememek,  iddiayı sosyolojik araştırmalarla desteklemek gereklidir. Böyle bir yansıma potansiyelinde fena bir yön var mı? O kadar da değil. Ülke sathındaki hakim ve savcı sayısı düşünülecek olursa, bunların temsilcilerini de bu kadar önemli bir kurula gönderebilmeleri gerekir. Pek çok sistemde, bu kaynaktan kadar yüksek sayıda temsil çıkmamakla birlikte bu anayasa değişikliğini olumlu görmek gereklidir.

Ama bir de Adalet Bakanı + müsteşar ile birlikte bu kurulda da yürütme etkisi artıyor.

Bu denge durumunda bir fenalık var mı? Bence yok. Mevcut durumda hiçbir ‘denge’ yok çünkü. Bir pakt da yok. Tek taraflı bir üstünlük var. Şimdiki durum, tümü ile ‘mevcut’  pozisyonları avantajlı kılıyor.

Özetle, HSYK’ndan ziyade anayasa yargısı daha çok yürütme etkisine açılıyor diye düşünüyorum. HSYK da açılıyor fakat bu açılma, daha çok belirli bir dengeyi yaratma ve yeni bir karşı-cephe açılması sonucu doğuruyor.

IV. Bir de Denklemde Hesaba Katmamız Gereken Şey: Peki Ya Yargıtay ve Danıştay Üyelerini Kim Seçer?

Değişikliklerle yüksek yargıda, özellikle Anayasa Mahkemesi’nde ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nda ikinci bir ”cephe” açılacağı fikrini savunduk. Bu ikinci cephenin, ’statükocu’ tabir edilen kısmı, yani Yargıtay ve Danıştay cephesi, zaman içinde eriyecektir. Neden? Çünkü onları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu seçer de ondan. Hakimler ve Savcılar Kurulu’nda yürütme etkisi, aşırılıklarla beslenmiş bir şekilde kurulursa, bu etki yansısını Danıştay ve Yargıtay üyelerinin profilinde de bulacaktır:

Önce mevcut düzende HSYK üyelerini kim seçer diye hayırlayalım:

Mevcut Düzende HSYK ÜYELERİ NASIL SEÇİLİYOR?

Kurulun üye sayısı 7′dir. Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesidir. Kurulun 3 asil ve 3 yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulu’nun, 2 asıl ve 2 yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri 3′er aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.

Şimdi bu Kurulun yapısı değiştirilecek ancak kurulun Yargıtay ve Danıştay üyelerini seçmesi kuralı doğallıkla değiştirilmeyecek.

DANIŞTAY ÜYELERİ NASIL SEÇİLİYOR?

Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idarî yargı hakim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; dörtte biri, nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı; tarafından seçilir.

YARGITAY ÜYELERİ NASIL SEÇİLİYOR?

Yargıtay üyeleri, birinci sınıfa ayrılmış, adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir.

Şimdi HSYK’nun yapısı değişince doğallıkla Yargıtay ve Danıştay’ın yapısı da değişecektir. Burada da yürütme etkisi artacaktır. Cumhurbaşkanı; Yargıtay ve Danıştay üyelerinin dörtte birini mevcut düzende zaten seçiyor. Bir de şimdi HSYK üzerinden dolaylı olarak, Danıştay ve Yargıtay üzerindeki etkisi artacak tabii.

Yürütme etkisi yürütme etkisi der iken, bunun, halkın, genel seçimlerle seçtiği ”organlar”ın olduğu gerçeğini de unutmayalım tabii. Yüksek yargı organlarının -özellikle Anayasa Mahkemesi’nin- üye profillerinin demokratik olarak meşru olması ve üye-bloklarının gelişerek, kararların bu ”blok”ların kuramsal ve uygulamaya ilişkin belirli siyasal tercihlerden esinlenen ihtilaflarla oluşması o kadar fena bir durum değildir ve dış dünyada da yaygın olarak görülen bir haldir.

V. Son olarak: Ayrı Ayrı mı, Topluca Oylama mı Konusu:

Anglo-Amerikan ve Latin Amerikan anayasacılığında (bizler ne yazık ki bir Avrupa’dır tutturmuşuz, demokrasileri gitgide eskiyen Avrupa dışında da bir dünya var) single subject rule (tek konu kuralı) veya “separate vote”  (ayrı oy) adı verilen uygulama, bir yasa girişiminin ya da bir yasanın onaylanması ile ilgili bir referandum girişiminin, konusu anayasa değişiklikleri de olsa, tek bir soru ya da mesele’yi içermesi kuralıdır. Örneğin ABD’nde şu 15 eyalette bu kural sıkı bir biçimde geçerlidir (biliyorsunuz orada da eyaletler, ABD federal anayasasına uygun olmak koşuluyla kendi anayasalarını yaparlar).

Bu kural, ilginçtir, bırakınız anayasa değişikliklerinin referandumunu, meclislerin yasa yapmasında dahi geçerlidir. Yani bizim anayasamızda bir yasa yapılırken o yasanın ‘madde madde’ oylanması gereği gibi bir şeydir. Örneğin 2005’te TBMM Yeni Ceza Kanunu yaptı. Bunu topluca mı oyladı? Hayır. Madde madde oyladı. İşte halk da anayasayı oylayacaksa, madde madde oylasın, iradesi fesada uğramasın ve araya sıkıştırmalar olmasın diyor Amerikalılar ve Latinler. Bizim oralara gelmemize daha uzun süre var. Biliyorsunuz onlar cumhuriyetlerini 1776’da kurdular, biz ne zaman kurduk?! Kendimizi o kadar da küçük görmeyelim.))  Gerçi bizim bir de ‘Bazı Kanunların Muhtelif Hükümlerinin Muhtelif Şekilde Değiştirilmesi Hakkında Bir Kanun’ uygulamaları gibi garabetlerimiz de var.

Örnek: Ohio Eyalet Anayasasının XVI. Maddesinin 1. fıkrası (özet geçiyorum):

‘’Yasama organının her iki kanadından her biri, bir anayasa değişikliği önerisi gerçekleştirebilir. Eğer bu öneri, yasama organının her iki kanadının üye sayılarının beşte üçüne tekabül eden çoğunlukla kabul edilirse, evet ve hayır oyları tutanağa geçirilerek bu değişiklikler eyalet tarafından bir sonraki seçimlerden doksan gün önce, üzerlerinde hiçbir siyasal parti damgası olmadan ayrı bir pusula ile kabul veya reddedilmek üzere seçmenlerin onayına sunulur.……. Eğer aynı anda birden fazla değişiklik oylanacaksa, bunlar seçmenlerin; her bir değişiklik üzerinde ayrı ayrı oy vermesini sağlayacak bir şekilde sunulur.’’

Bu bir örnek, bunların sayısız örnekleri var; ‘çağcıl dünya’ diye bir dünya var ise ve ileri demokrasi diye bir ideal var ise işte bir örneği. Bu ileri teknoloji çağında, e-devlet uygulamaları döneminde, şu değişiklikleri üç dört grupta, konu birliği esasına göre başlıklar altında toplayıp ya da bir form üzerinde ‘1. madde: evet/hayır 2. madde: evet/hayır; n’inci madde: evet/hayır’ diye oylatmak çok mu zor? Hele hele ÖSYM gibi bir sistemi, on yıllardır standart sapmaları, şunları bunları hesaplamaya varacak derecede kullanabilen bir ülke, seçmenlerin üç veya dört grupta toplanacak oylarını mı sayamayacak?

Veyahut ‘Biz Türk milleti’, önümüzdeki form üzerinde üç ya da dört soruya ayrı ayrı ‘evet’ veya ‘hayır’ demeyi bilemeyecek miyiz? Bilmiyorum.)) Fakat şunu yeniden ifade etmeme izin veriniz. Bahsettiğim halklar, kendi anayasalarını kendileri yaptılar ve ‘temsilcileri’ni de sınırlamak üzere yaptılar. Bir avukata vekalet verirken malımızı, mülkümüzü, her şeyimizi satıp savmasına izin verecek şekilde vermiyoruz değil mi? Halk, siyasal vekillerine de bu açık çeki vermez aslında. Anayasacılığın anlamı, açık bir çek vermek değil, temsili sınırlandırmaktır. Ama biz oralara gelemedik. Bizim, bizi çocuk sanan, askeri, yargısal ve sair vasilerimiz var daha. Önce onlardan kurtulmalıyız. Önce reşit olmalıyız. Sonra sıra işte temsilcilerimizi sınırlandırmaya ve yukarıdaki gibi düzenlemelere gelir belki.

Peki ya Evet mi? Hayır mı? Boykot mu? Sadede geleyim. Her yurttaşınki gibi benim oyum da gizlidir. Kendime saklayayım. Propagandist değil,  ”Sokrates’çil”im.)) Gençlerin ahlakını bozmak, daha çok hoşuma gidiyor.

Ek Not:

[Parantez arası: Ayrıca orta-uzun vade açısından, yeni düzende seçilmiş cumhurbaşkanının iyiden iyiye ön plana çıkması ve yargı erkinin arka planda kalmasının, başka türlü ihtilaf potansiyelleri doğurabileceğini düşünüyorum. Bu ihtilafın yeni adresi parlamento ile cumhurbaşkanı ihtilafı çizgisi olacaktır. Güçlü bir cumhurbaşkanı, yarı-başkanlığa yakın bir rejim, parlamentoyu da arka plana iterek iyiden iyiye ön plana çıkar ise bunun doğal sonucu, ülkede ademi-merkeziyetçi taleplerin artması olacaktır. Çünkü parlamentonun etkin olmadığı bir merkeziyetçi düzende güçlü cumhurbaşkanını dengelemenin tek yolu, bölgelerin yerinden yönetim ısrarcılıklarını arttırmaları olacaktır. Sonumuz 'fedaralizm' mi veyahut özerk bölgeli bir yarı-başkanlık rejimi mi veyahut zayıf parlamentarizm, güçlü yürütme, güçlü bölgesel yönetim mi olacaktır zaman gösterir ama her hal ve karda bir dönüşüm süreci içine girmiş bulunuyoruz.]

12 Eylül 2010 Halkoyuna Doğru Evetçi ile Hayırcı ve Onları Karşılaştıran Mantık:

-Sokratik Diyaloglar-III veya Üçüncü Tetralog

Yazan: Öykü Didem Aydın

Değerli Ziyaretçi,

Anayasa değişikliklerinin neler olduğu  konusunda tümüyle bilgilenmek ve hem ”Evet” ve ”Hayır”  hem de ”Boykot”  ”cephe’’since ileri sürülen argümanları tanımak ve sonuçta yurttaş sağduyusu ve aklı ile bağımsız ve özgür kararınızı kendiniz vermek istemez misiniz?

Bilinçli karar vermek seçenekleri ve seçenekleri destekleyen savları bilmek demektir; bilmek, öğrenmeyi, öğrenmek önyargılardan arınarak süreç içinde araştırmayı gerektirir.

Daha vaktiniz var. Sizin yerinizde olsam acele etmez, sakin sakin araştırır, okur ve değişiklikleri hem yandaş hem de karşıt fikirleri gözeterek anlamaya çalışırdım çünkü doğru-karar, oldu-bitti’sel bir kavram veya doğru ya da yanlış bir ”fikir” değil, süreç’sel bir kavram ve vakıalar hakkında yeterli deneyimlerle aydınlandığı için yerleşmiş bir algıdır ve çünkü doğru-karar denen şey, aceleye gelmez.

”Edebiyat ve Hukuk” adlı bloğumuzda Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişiklikleri ile ilgili kararının öncesinden bugüne uzanan süreçte tüm argümanları gözeten bir ‘’sokratik diyalog” kültürü, daha doğru bir ifade ile bir ”tetralog” anlayışı içinde iki metin kaleme almıştık.

İlk metinde (Bağlantı: <bağlantı>) 12 Eylül 2010 tarihinde yapılacak halkoylamasına giden süreçte, anayasa değişiklikleri Anayasa Mahkemesi’nin önünde iken bu değişiklikleri inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin yetki ve konumunu aydınlatmaya çalıştık. Burada millet egemenliğinin anlamından, halk egemenliği kavramına, anayasanın işlevine, meclisin anayasayı değiştirme yetkilerinin anlamı ve sınırlarına, Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden, olası bir iptal kararının yetki aşımı anlamına gelip gelemeyeceğine veya “yok” hükmünde sayılıp sayılamayacağı tartışmalarına, 12 Eylül 1980 askeri darbesi sonucunda yapılan anayasanın değiştirilmesi gereksinimlerine  kadar bütün hukuksal yönleriyle anayasayı değiştirme konusunda tartışmalar vardı.

İkinci metinde (Bağlantı: bağlantı) ise, tek tek değişiklikleri tam metinleriyle  ve eski metinle karşılaştırmalı olarak sunarken, değişiklik gerekçelerini  de ortaya koyarak, değişikliklerin hem yanında hem de karşısında olanlar ve  olabilecekler tarafından kullanılan ve kullanılabilecek argümanları ortaya koyan bir “rehber” hazırlamıştık.

Şimdi aşağıya, bu iki metni birleştiren bir toplu-özet-metin ekliyoruz. Bu sokratik diyaloglarla kafamızdaki bazı soruları açıklığa kavuşturabiliriz belki. 

Akademia (Akademi), Politea (Anayasa), Evetçi, Hayırcı ve Boykotçu karakterleri tartışıyor… Kolay gele.

[Aşağıdaki metin, daha önce yazılmış 1. ve 2. kısımların karma özetidir. ]

Giriş

Evetçi Yurttaş (Evetçi): Kısa bir zaman içinde oyumu vereceğim, anayasa değişsin diye.

Hayırcı Yurttaş (Hayırcı): Kısa bir zaman içinde oyumu vereceğim, anayasa değişmesin diye.

Akademia: Oyunuzu anayasa, yasama meclisi tarafından önerildiği şekilde ve içerikte değişsin ya da değişmesin diye mi vereceksiniz yoksa anayasa tümden değiştirilsin diye mi?

Evetçi ve Hayırcı: Ne farkı var?

Akademia: Anayasa tamamen değişmeyecek. Tamamen değişecek olsa idi, onu tamamen değiştirmeye kalkan meclis çoğunluklarının daha yüksek bir meşruiyet zeminine dayanması gerektiği iddia edilebilirdi belki. Yani şimdi seçim barajları var, bu barajlar bu halde iken anayasanın toptan değiştirilmesi daha büyük bir sıkıntı yaratabilirdi belki.

Evetçi: Biliyoruz o kadarını. 82 Anayasası kısmen değişecek. Darbe anayasası  o biliyorsunuz. Hazırlanış süreci demokratik değildi. İçeriği de hala demokratik sayılmıyor.

Akademia: Anayasa daha önce de değişmişti pek çok kere. Anayasayı demokratikleştirme yolunda pek çok adım atılmıştı.

Evetçi: Evet ama bu kere pek kritik noktalarda değişecek. Daha kurumsal noktalarda. Vesayet rejimi zayıflayacak ve yargı demokratik meşruiyete dayanacak. Ayrıca bir dizi temel hak da geliyor. Kişisel verilerin korunmasını talep etme hakkı, fişleme uygulamalarının önünde bir engel olabilecek mesela. Yüksek Askeri Şura kararları ile Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun meslekten çıkarmaya ilişkin kararları yargı denetimine açılıyor. Anayasa yargısında bireysel başvuru hakkı geliyor.  Bu, yargıya temel hak ve özgürlükler içtihadı yaratma olanağı verecek.  Yine, Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’lun üye profillerinde çeşitliliği sağlamaya yönelik değişiklikler var. Velhasılı kelam  hem yeni tanınan temel haklar hem de yargının hem kurumsal hem de maddi olarak demokratik meşruiyet zeminine dayanması çok önemli bir gelişme.

Akademia: Daha önce dayanmıyor muydu?

Evetçi: Yeterince değil.

Akademia: Bunu daha sonra tartışmak üzere not edelim. Peki geçerli kalan kısım bu değişikliklerle beraber değerlendirilince ortaya net bir demokratik kazanç çıkıyor mu sizce?

Evetçi: Çıkıyor.

Hayırcı: Çıkmıyor çünkü değişiklikler darbe anayasasından kurtulmak ya da onu daha demokratik kılmak amacıyla yapılmıyor, başka bir amaçla yapılıyor.

Akademia: Şu halde her ikiniz de darbe anayasasının değişmesini ya da daha demokratik kılınmasını istiyorsunuz.

Evetçi: Ben istiyorum ama o hiç istemiyor. O, vesayet sisteminin değişmesini istemiyor.

Hayırcı: Ben istiyorum ama asıl o samimiyetle istemiyor. O, yeterince  nitelikli olmayan çoğunluğunun eline yargı organlarının, özellikle yüksek yargının kontrolünü vermek istiyor.

Akademia: Evetçi, sen daha iyi bir anayasa mı istiyorsun, yoksa sadece darbe anayasasının hangi şekilde olursa olsun değişmesini mi istiyorsun?

Evetçi: Tabii ki birincisini.

Akademia: Şu halde seninle, değişikliklerin daha iyi bir anayasa oluşturup oluşturmayacağını tartışalım. Ama öncelikle bir sorum var: Vesayet sisteminden kastın ne?

Evetçi: Halk iradesi önüne konulan anti-demokratik kurumsal engellerdir bunlar. Yani seçilmemiş bir takım organların, seçilmiş organların işlemlerini, kendi yetkilerini aşarak denetlemeye ya da kaldırmaya kalkışmalarıdır.

Akademia: Ya sen hayırcı, sen vesayet sistemini mi savunuyorsun?

Hayırcı: Hayır efendim. Halk iradesi denilen şey, doğrudan halk iradesi değil ki halkın çoğunluğunun temsilcilerinin iradesi. Tavşanın suyunun suyu yani. Yani çoğunluğun aşırılıklarına karşı denge ve fren mekanizmaları kurulmalıdır. Ben vesayet kavramından her anti-demokratik engeli değil çoğunluk iradesi önüne konan gayrimeşru  anti-demokratik engeli anlıyorum. Meşru engeller de vardır. Anayasa yargısı bu meşru engellerden biridir mesela. Dünyanın her yerinde anayasa yargısının bağımsız ve tarafsız yargıçlar tarafından yürütülmesi esası kabul edilmiştir. Ama bu değişiklikler, anayasa yargısını bir nev’i hükümete bağlıyor.

Akademia: Yani anti-demokratik engellerden bazılarının meşru olabileceğini kabul edebiliyorsun.

Hayırcı: Soruyu o biçimde sormazdım. Yine de belirtmeliyim ki her demokratik anayasa, temel hak rejimi kabul etmiştir. Ama temel hak rejimini korumak bile anti-demokratik biçimde tezahür edebilir. Mesela “işkence yasağını kaldıralım mı” diye bir soru halkoyuna götürülebilir mi? Götürülemez. Şu halde o yasağı her durumda sonsuza dek geçerli kılmak istemek anti-demokratiktir ama doğru ve adildir.

Akademia: Evetçi, sen İsviçre’deki minare yasağının halkoyuna sunulmasını uygun buldun mu mesela?

Evetçi: Hayır efendim. Temel haklar, hele hele inanç özgürlüğü halkoyu konusu olmamalı. Bunu ben de kabul ederim. En azından en temel olanları, mesela artık insan olmamız için korunması gerekli tutulanları. Ama 12 Eylül 2010 tarihinde halkın oylayacağı değişiklerin hiçbiri böyle bir örnek oluşturmuyor. Ayrıca temel haklardan bazıları kaldırılsın mı veyahut X inancına özgürlük olsun da Y inancına olmasın diye oylama yapılmıyor ki, tam aksine yepyeni temel haklar hepimiz için, herkes için tanınsın diye oylama yapılıyor. Minare oylamasından çok farklı bu!

Akademia: Şu halde halkoyuna götürülemeyecek bazı konular olduğunu kabul ediyorsunuz ikiniz de. Sorun onların hangi konular olduğunu bulmakta.

Evet, evet.

Akademia: Peki Hayırcı, sen değişikliklerin amacının darbe anayasasını değiştirmek olmadığını düşünüyorsun. Peki sence asıl amaç ne?

Hayırcı: Hükümetin yargıyı ele geçirmek istemesi.

Akademia: Değişikliklerin amacının iyi niyetli olmadığını söylüyorsun.

Hayırcı: Evet.

Akademia: Peki değişikliklerin sonucunun, senin korktuğun sonuç olacağından emin misin?

Hayırcı: Büyük ölçüde.

Akademia: Korktuğun sonucun mutlaka doğacağını ispatladın yani.

Hayırcı: Mutlaka doğacağını ispatlamaya gerek mi var? Bu değişiklikler, o sonuçları doğurmaya elverişli. Belirli kesimlerde bir korku doğmuştur. Bu da yeterlidir zaten.

Akademia: Şu halde seninle de değişiklikleri tartışalım ve bunların hükümetin yargıyı ele geçirmesi anlamına gelip gelmediğini tartışalım. Ayrıca hükümetin yargıyı ele geçirmesinin ne demek olduğunu ve bunun ne kötülüğünün  olduğunu tartışalım. Ve son olarak da değişikliklerin, senin korktuğun sonucu doğurmaya elverişli olup olmadığını ve eğer elverişli iseler o sonuçları doğurma tehlikesinin boyutunu tartışalım. Çıkış noktamızın mümkün olan en iyi anayasa değil, 82 Anayasasından daha iyi bir anayasa olmak zorunda olduğunu kabul ediyor musun?

Hayırcı: Evet. Gerçi tüm anayasayı değiştirmeden bir tek bu şekilde değiştirmenin de iyi bir siyaset olduğunu düşünmüyorum.

Akademia: Evetçi, peki ya sen, çıkış noktamızın mümkün olan en iyi anayasa değil, 82 Anayasasından daha iyi bir anayasa olmak zorunda olduğunu kabul ediyor musun?

Evetçi: Tabii. Zaten öyle olmak zorunda. Tüm anayasayı değiştiremiyorsak daha iyi bir tanesini yapalım. Fazladan bir tek demokratik damla bile iyidir!

Akademia: Peki bu kısmi değişikliklerin bu anayasaya göre yapılması gerektiğini kabul ediyorsun, değil mi?

Evetçi: Tabii, öyle yapılıyor zaten.

Akademia: Peki Evetçi, sen muhalefet olsaydın hükümetin, yargıyı ele geçirmesi anlamına geliyorlarsa eğer, o değişiklikleri meşru bulur muydun? Yani gene de ”evet” der miydin?

Evetçi: Böyle bir şey, anayasal kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olabilirdi ama temel hak rejimi geçerli kılındıkça yargı üzerindeki yasama veya yürütme etkisinin arttırılması belki de her durumda gayrimeşru sayılmak zorunda değil. Belki uygun değil, hoş değil ama halkoyu konusu olamayacak kadar  veyahut ”hayır” gibi büyük bir tepkiyle karşılanacak kadar aşırı bir fenalık olmak zorunda değil bu. Çünkü Türkiye’de seçilmiş temsilcilerimizin iradesi üstüne çıkan kurumsal engellerden kurtulmamız lazım. Hiçbir organın işlemleri yargı denetimi dışında tutulmamalı. Temel anayasal organlar, demokratik meşruiyet zemininde hareket etmeli. Öte yandan, örneğin İngiltere’de 2009 yılına kadar yüksek yargı yetkilerinden bir kısmını Lordlar Kamarası da kullanmıştır. Oysa Lordlar Kamarası, yasama meclisinin bir kanadıdır. Yargı organlarının etkinliklerindeki tarafsızlığı ile atamasal düzlemdeki bağımsızlığı, daha doğru bir ifade ile başıboşluğunu karıştırmayalım. Atama düzleminde şüphesiz onlar da demokratik olarak meşru olmak zorunda. Ama etkinlik düzleminde bağımsız ve tarafsızdırlar. Atama usulü ile etkinliğin sınırlarını birbirinden ayırmak bu kadar mı zor?!

Akademia: Yani sen değişikliklerin; parlamentonun, dolayısı ile hükümetin, hatta özellikle cumhurbaşkanının atama düzleminde etki kazanması anlamına gelebileceğini düşünüyorsun ama bunun bir fenalık olmadığını, bazı demokratik ülkelerde örneklerinin olduğunu söylüyorsun.

Evetçi: Ben bir “ele geçirmeden” değil belli ölçüde etkide bulunmaktan söz ediyorum, evet ve bu etki atamasal ya da seçimsel bir etkidir, içeriksel bir etkileme sonucu açık ve yakın tehlike olarak oluşmuş demek değildir.  Ayrıca hem Anayasa Mahkemesi’ne hem de Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na bir çeşitlilik geldi. Ne fenalık var bunda. Sadece cumhurbaşkanı değil parlamento da üye atayacak bu kurumlara artık ve özellikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu bakımından daha alt derecedeki yargıç ve savcılar da kurula kendi meslektaşları tarafından seçilerek üye olabilecekler. Ama yargıçlık bağımsızlığı ve teminatı değişmeyecek ki. Sadece anayasa yargıçlarının seçimi ve yargıç ve savcıların özlük işlerine bakan çok önemli bir kurul olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerinin sayıları arttırılacak, üye kaynakları çeşitlendirilecek ve bu organlar daha adil ve demokratik bir zemine dayanacak o kadar. Bir anayasal düzende, en temel haklar ve özgürlükler rejimi geçerli kaldıkça yargı üzerinde yasamanın veya cumhurbaşkanının etkide bulunması ama bu etkinin sadece atama ve seçilme aşamasında rol almak demek olması, yani yargının somut olaylarda vereceği kararlara doğrudan etkide değil, yargının sadece atanmasında ya da seçilmesine dolaylı etkide bulunmak meşru kabul edilebilir diyorum.  Zaten yargıçların mesleki eğitiminde yürütmenin oldukça büyük bir etkisi vardır. Yargıç olmak isteyen hukuk fakültesi mezunları, Adalet Bakanlığı’nın açtığı sınava girerek ve o sınavı kazanırlarsa yargıç adayı olabilirler mesela.

Akademia: Ama ilk derece yargıç ve savcı adayları, mesleki bilgi ve görgüyü ölçen objektif sınavlarla belirlenmek gerekir.

Evetçi: Tamam işte. Mesele seçimin objektif ölçütlere dayanıp dayanmadığı olmalı, yoksa bir yargıcı kimin atadığı ve seçtiği değil. Yargıçlar gökten zembille inmiyorlarsa, onların kullandıkları yetkilerin bir ucundan halka da bağlanabilmesi gerekir. Çünkü “Türk Milleti” adına karar veriyorlar. Ayrıca örneğin Hakimler ve Savcılar Kurulu gibi bir kurumda mesela, sadece yüksek yargı organından üyelerin olması saçma değil mi? Daha alt düzeydeki üyeler de olmalı. Bu kurul, ülkedeki tüm savcı ve yargıçların atanmalarını, denetlenmelerini, özlük işlerini düzenliyor mesela değil mi? Burada devletin en önemli erklerinden birini, yani yargı erkini kullanacak yargıç ve savcıların özlük işleri düzenleniyor. Kendisine yaraşır bir çeşitliliği yansıtmalı.

Hayırcı: Yargı erkinin anayasal zemini ile oynuyorsunuz ve bu zemini yürütmenin zeminine çekiyorsunuz, anayasa bu, boru değil!

Evetçi: Anayasa, kendi içinde, değiştirilebileceğini kabul etmiş. Şu halde yasama organı,  tercihini, demokratikleşme yolunda kullanabilir.

Hayırcı: Sizlerin anayasadan ne anladığınızı merak ediyorum doğrusu!

Akademia: Doğru bir soru. Belki de önce anayasanın anlamı ve kime ne yetki dağıttığını tartışmamız lazım. Var mısınız tartışmaya?

Evetçi ve Hayırcı: Varız.

BİRİNCİ BÖLÜM: Akademia ve Politea Anayasaya ve Yasama Meclisinin Anayasayı Değiştirme Yetkilerine Dair Ne Der?

Akademia: Şu halde Bayan Politea (Anayasa) ile tartışmamı izlemek ister misiniz?

Evetçi, Hayırcı: Politea neden bay değil de bayan?

Akademia: Yasanın “Ana”sı niteliğini taşıdığı için… Bu da minik bir akademi şakası olsun. Pekala sonra sizlerle bir araya geleceğim yeniden. Ey Politea, bir Anayasa ne için vardır?

Politea: Antik anlamda mı çağcıl anlamda mı?

Akademia: Hem antik hem de çağcıl anlamda. Ama önce çağcıldan neyi kastettiğini ifade et.

Politea: Çağcıl, içinde yaşadığımız çağın vardığı gelişim düzeyi göz önünde tutularak gıpta edilen kurallar ve uygulamalardır. Çağcıl, ideal değildir belki ama yaşadığımız çağa göre eskisinden daha iyi olduğu kabul edilen ilke ve değerleri anlatır. Yöntemsel çağcıllık demokratik olmayı anlatır mesela ve içeriksel çağcıllık insan haklarını korumayı anlatır. Çağcıl anayasalar hem yöntemsel bakımdan demokratik olarak yapılmışlardır, yani halk tarafından, halk için, halka ait olarak yapılmışlardır hem de içerikleri demokratik yönetimi öngörmesinin yanında insan haklarını korur.

Akademia: Şu çağcıl sözü bence biraz sorunlu ama ne demek istediğini anladım, şimdilik söylediklerini geçerli kabul edelim, devam et.

Politea: Antik anlamda Anayasa, devletin ana düzenini ve teşkilatını ifade eden kurallar bütünüdür. Her toplumsal birimin veya örgütün bir anayasası olmuştur aslında ama anayasa deyince devletin siyasal düzenini ifade eden yüksek düzeydeki soyut kurallar anlaşılır. Bunlar, öncelikle tüm yurttaşlara hitap ederler ama devlet içinde yasama veya yönetim yetkileri kullanacak olan yurttaşlara özellikle hitap ederler. “İfade etmek” terimi, zaten varolan düzeni belgelemek anlamına geleceği gibi daha önce geçerli olmayan yeni bir düzeni ihdas etmek ve saklı tutmak anlamına da gelir. İfade, sözlü ya da yazılı olabilir. Sözlü olduğunda onun ne olduğunu “belgeleyen” bir yetkili söze ihtiyaç vardır. Yazılı olduğunda ise belirli bir biçimde kabul edilmiş yazılı metin, yetkili sözün yerine geçer. Tabii yazılı metnin ne demek olduğunu anlatacak, yani onu “yorumlayacak” bir yetkili söze de her zaman gereksinim olmuştur.

Çağcıl demokratik anlamında ise Anayasa, iki amaca hizmet eder: Yurttaşı devletten ve yurttaşları birbirlerinden sakınmak ile yurttaşı, temsilcilerinden sakınmak. Yurttaşı devletten ve birbirlerinden sakınmak, temel hak ve özgürlükler rejimi sayesinde gerçekleşir. Yurttaşı, temsilcisinden sakınmanın yolu, temsilcilerin tâbi olduğu kuralların ve temsilcileri sınırlandırıcı ilkelerin kolay kolay değişememesidir. Herkes, demokratik toplumlarda anayasayı değiştirme işinin mutlak surette yasama organına ait bir yetki olduğunu düşünür ama yasamanın bu yetkisi öyle kolay anlaşılabilir bir hal değildir. Çünkü anayasalar, yasama organlarına da, millet meclislerine de sınırlar koyarlar. Meclisler tarafından bu sınırların gayrimeşru olarak değiştirilebilme tehlikesi her zaman mevcuttur.

Akademia: Bu, mantığın gereğidir çünkü temsilciler sayıca az oldukları için yurttaşların “kendisi” sayılamazlar. Bir temsilcinin yani vekalet ilişkisinin söz konusu olduğu yerde, o temsilcinin sınırlarının da belli olması gerekir. Ya “vekaleti” kötüye kullanıyorsa değil mi?

Politea: Evet.  Gerçi vekaleti kötüye kullanan temsilciyi değiştirme, yani azletme yetkisi korunduktan sonra (ki her dört beş yılda yapılan seçimlerle bu yetki korunmuştur) sorun olmaz. Asıl sorun, milletin seçme ve seçilme hakkını veyahut temsilin nisabını mesela seçim barajlarıyla kısıtlayan değişikliklerdedir aslında. Neyse, ayrı konu.  Öte yandan, ilk demokratik yazılı anayasanın yapıldığı yer olan Amerika Birleşik Devletleri’nde, seçilmiş meclislerin, seçildikleri dönemle sınırlı olarak etkinlik göstermeleri ve olağanüstü bir temsil kabiliyeti göstermedikçe anayasalarını kolay kolay değiştirememeleri esası kabul edilmiştir. Diğer çağcıl demokratik ve yazılı anayasaların tümü, milletin meclisinin milletin anayasasını kolay kolay değiştirememesi esasını kabul etmişlerdir. Buna sert anayasacılık denir.

Akademia: Fakat burada 12 Eylül 1982 Anayasası için bir paradoks doğmuyor mu? Yani o Anayasa demokratik bir yöntemle kabul edildi sayılmaz, içeriği de yer yer hiç de demokratik değil.

Politea: Haklısınız. Çünkü ülkenizde bir de milleti vasilerinden sakınma gereği var. O gerek, tam anlamıyla yerine getirilmiş değil. Yani sisteminize, sistem dışından müdahaleler olmuş, oluyor. Askeri müdahaleler olmuş, benzer başka müdahaleler olmuş… Bu müdahaleler, türlü anayasal kurumların, kendilerini seçilmiş temsilcilerin üstüne çıkarması yoluyla oluyor. Meclislerin temsilini sorunsallaştırmadan önce vesayet rejimini sorunsallaştırmakta fayda olacaktır. Yani çağcıl anayasalar, temsilcileri sınırlandırmak üzere çıkarılmışlardır ama eğer bir sistemde vesayet kurumları adı verilen kurumlar var ise, bunların da sınırlandırılması gerekir. O zaman çağcıl anayasa, ilk önce vesayet kurumlarını sınırlandıracak, daha sonra da temsilcileri, yani yasama organını sınırlandıracak. Demokratik bir anayasanın, hiçbir biçimde halk tarafından seçilmemiş bir organa veya demokratik meşruiyet zemini sorunlu bir organa, anayasa ile verilen yetkilerini aşma ve halk tarafından seçilmiş yasama organının üzerine çıkma yetkisi tanıyacağı düşünülemez.

Akademia: Ama yasama organı da kendisine verilen temsil yetkisinin sınırlarını aşabilir.

Politea: Şüphesiz. Ama onun önünü alacak olan gene halk olmalıdır. Başladığım düşünce çizgisini bitirmeme izin verin, o da bu tespitinizle ilgili zaten:

Mesela 15 Haziran 1780’de onaylanıp 25 Ekim 1780 tarihinde yürürlüğe giren Massachusetts Anayasası, dünyanın hâlâ yürürlükte olan en eski anayasasıdır. Massachusetts’in, anayasa yapmak üzere, o zaman varolan yasama organı, yani millet meclisi yerine,  halkın anayasa yapmak üzere doğrudan seçeceği kurucu meclisi tercih etmesinin, tarihsel olarak, şöyle açıklandığı not edilmektedir:

“…Yüksek Yasama, aşağıdaki nedenlerden ötürü, ne kendi yetkisi içinde ne de birleşik bir komite halinde, bir Anayasayı biçimlendirmek ve ihdas etmek için hiçbir biçimde uygun bir organ değildir; çünkü; bir kere, biz Anayasa fikrini, tebanın hak ve imtiyazlarını yönetici organ tarafından yapılacak her türlü müdahaleye karşı güvence altına almak için ihdas edilmiş ilkeler sistemi olarak anlıyoruz; çünkü;ikinci olarak, anayasayı biçimlendiren aynı organ, neticede onu değiştirme yetkisine de sahip olacaktır; çünkü; üçüncü olarak, Yüksek Yasama tarafından değiştirilebilen bir anayasa, yönetici organların, tebanın hak ve imtiyazlarına karşı yapacağı hiçbir müdahaleye karşı teba için güvence olamaz.”[1]

Bu kısa paragrafta demokratik anayasacılık ve anayasanın üstünlüğü kuramı konusunda bugün dahi tartışılan son derece önemli noktalar bulunmaktadır. Anayasaların yasama organları tarafından dahi değiştirilemeyeceği, ancak ve ancak halkın sırf anayasa yapma işi için seçeceği kurucu meclis tarafından değiştirilebileceği fikrinin dayandığı demokratik anayasacı mantık şu aşamalarla özetlenebilir:

1. Anayasa, günlük siyasal meseleleri değil, kurucu meseleleri çözüme bağlayan bir metindir ve bu meseleler konusunda siyasal iktidarın sınırıdır.

2. Anayasa, tebanın hak ve özgürlüklerini veya imtiyazlarını belirler.

3. Yasama organı da siyasal iktidarın parçasıdır ve siyasal organ da tebanın hak ve özgürlüklerini gayrimeşru olarak sınırlayabilir.

4. Ayrıca yasama organının anayasayı değiştirmesi, bir organın, kendi sınırını belirleyen kuruluş metnini değiştirmesi anlamına gelir.

5. Yasama organı, böyle bir metni değiştirebilir ise, tebanın hak ve imtiyazları konusunda kendisine konulan müdahale sınırını da değiştirebilir.

6. Öyle ise kurucu meselelerle ilgili olarak anayasayı değiştirmek için yasama organı, uygun bir organ değildir.

7. Çünkü anayasa, devlet tarafının müdahalelerine karşı tebanın hak ve imtiyazlarını güvence altına almak için çıkarılmıştır.

Akademia: Peki ama pek çok demokratik ülkede meclislerin anayasayı değiştirebileceği kabul edilmiştir.

Politea: Evet ama bugün dünya üzerinde geçerli bulunan yazılı anayasaların çoğunun değiştirilmesi için, yasama meclislerinde nitelikli çoğunluklar, yani basitçe çoğunluk değil üçte iki veya beşte üç gibi çoğunluklar aranmaktadır. Bunun nedeni, bir hükümetin basit çoğunlukla, kendi sınırını belirleyen metni değiştirememesinin gerekmesidir. Ayrıca değiştirilemezlik yasakları vardır. Yasama organı; devletin ülke, millet ve siyasal teşkilatlanma unsurlarını, demokratiklik ve hukuk devletliği ilkelerini kolay kolay değiştirememelidir. Mesela, yeryüzeyindeki hiçbir cumhuriyet meclisi, ülkenin artık cumhuriyet esasına değil saltanat esasına göre yönetileceğini düzenleyemez.

Akademia: Evet ama nitelikli çoğunluk deyince, halkın büyük bir oranının temsilini anlarız, değil mi?

Politea: Evet.

Akademia: Şu halde büyük çoğunluklar kurucu meselelere de el atabilmelidir. Yani gerekirse anayasayı tamamen yeniden yapıp demokrasi ilkesi içinde kalmak kaydıyla  ilk üç maddeyi de yeniden düzenleyebilmelidir. Yeniden düzenlemek, kaldırıp atmak demek olmasa gerek.

Politea: İyi de ya seçim sistemleri, halkın meclislerde yeterince temsil edilmemesine yol açıyorsa.

Akademia: Evet bu büyük bir sorun ama yürürlükteki anayasaya göre, Türkiye’de mevcut millet meclisi, anayasayı değiştirebilir. Değiştiremez demeyeceksiniz herhalde?

Politea: Yoo kısmi değişiklikler söz konusu olduğunda hemfikiriz. Mevcut millet meclisi, mevcut anayasaya göre, tartıştığımız referandumun konusu olan kısmi değişiklikleri yapabilir kanısındayım. Benim yukarıda vurguladığım saptama daha çok yepyeni bir anayasanın, silbaştan yapılması ile ilgiliydi.

Akademia: Ama öte yandan senin anlayışında bir sorun tespit ettim.

Politea: Bu anlayış benim anlayışım değil.  Tarihteki en ilk demokratik yazılı anayasayı yapan halkın anlayışı.

Akademia: Olabilir ama tespit ettiğim sorun baki.

Politea: Neymiş o sorun?

Akademia: Anayasa siyasal iktidarın sınırı ise, en azından devlet iktidarının sınırı ise, bu iktidarın parçası olan yasama organı dışındaki organların da sınırı olmalıdır. Yani mantığı şöyle de kurabiliriz:

1. Anayasa, kurucu meseleleri çözen bir metindir ve bu meseleler konusunda siyasal iktidarın sınırıdır.

2. Anayasa tebanın hak ve özgürlüklerini veya imtiyazlarını belirler.

3. Yargı organı da siyasal iktidarın parçasıdır. Hele hele mesela 82 Anayasasına göre, millet egemenliğini yargı kısmını, anayasada tarif edildiği biçimde kullanan temel organlardan biridir.

4. Yargı organının anayasayı yorumlaması da, bir organın, kendi sınırını belirleyen kuruluş metnini değiştirmesi anlamına gelebilir.

5. Yargı organı, böyle bir metni yorumlarken değiştirebilir ise, tebanın hak ve imtiyazları konusunda kendisine konulan müdahale sınırını veya yasama organı ile olan ilişkilerini de değiştirebilir.

6. Öyle ise yargı, anayasayı yorumlamak için uygun bir organ değildir.

7. Çünkü anayasa, devlet organlarının müdahalelerine karşı tebanın hak ve imtiyazlarını güvence altına almak için çıkarılmıştır.

Politea: Haklı olabilirsin. Evet. Bu da bir sorun. Zaten seçilmemiş organların, seçilmiş organlar üzerindeki anayasal denetim yetkilerini aşmaları, seçilmiş organların anayasal yetkilerini aşmalarından daha tehlikelidir. Çünkü seçilmiş organlara karşı halk freni her zaman mevcuttur. Genel seçimler, aynı zamanda bir denetim yoludur. Ama seçilmemiş organların aşırılıkları, eğer halk tarafından denetlenmiyorsa, mesela ilgili ülkenin silahlı kuvvetleri, şeffaf değilse ve kararları, kaynağını hakikaten halktan alan bir yargı denetimi dışında ise, o zaman demokrasi açısından oldukça büyük bir tehlike vardır denebilir.

Akademia: Şu halde Politea bir mantık hatasına düşmemek için veyahut bu paradokstan çıkmak için bir yol bulmalıyız. Mantıksal argümentasyonu sonuna kadar sınamamış isek sınayalım.

Politea: Nasıl?

Akademia: Madem diyelim 82 Anayasası, yasama yetkisi ile yargı yetkisini birbirinden ayrılmasını öngörmüş ama her ikisinin de kendisine verilen yetkileri, özellikle anayasayı değiştirerek ya da yorumlayarak gayrimeşru bir şekilde aşma tehlikesi var, bu çatışmanın nasıl çözüleceği konusunda da kafa yorman gerekir. Çünkü mesela hayırcı diyor ki yasama organı, yargıyı, özellikle yüksek yargıyı ele geçirerek yetkilerini aşıyor. Evetçi de diyor ki yargı, anayasal denetimin sınırlarını aşarak yetkilerini aşıyor. Bu çatışmada bir hakem yok mu?

Politea: Denge ve frenlerle değil de çatışmalı ve sancılı biçimde yürütülen kuvvetler ayrılığı sistemlerinde benzer sorunlar sıklıkla görülür. Çeşitli ülkelerde, mesela, özellikle Latinamerikan rejimlerinin çeşitli anayasa krizlerinde farklı farklı kurumsal çatışma kombinasyonları oluyor. Bazen başkanla yasama organı, yani parlamento birbirine giriyor, Yüksek Mahkeme ikisinden birini tutuyor; yok Yüksek Seçim Kurulu, parlamenterlerin fezlekelerini iptal ediyor, parlamento yüksek seçim kurulunun yetkilerini kısıyor, deyim yerinde ise yasama, yürütme yargı kurumları birbirlerine girebiliyor, bu arada işin içinde hep silahlı kuvvetler de oluyor veya benzer başka organlar, çık krizin içinden çıkabilirsen, oluyor yani!

Akademia: İyi de bu tür krizlerden çıkmanın bir yolunu bulmalı.

Politea: Bu tür krizlerden çıkış, egemenliğin, kaynağına dönüşü ile olur. Ne anayasa adına anayasayı çiğnemeye namzet yargı uygulamaları ile ne de Anayasa Mahkemesinin anayasayı çiğnediğini iddia ederek onun kararlarını “yok” sayabilecek meslislerle veya parlamenter temsilcilerle. Çünkü aynı derecede yetkili iki organdan biri diyebilir ki “senin yasan ‘yok hükmünde!’ ”, diğeri de demeye getirebilir ki “senin de kararın ‘yok hükmünde!’” Bu sorunu ikisi de çözemez. Egemenliğin asli sahibi çözer.

Akademia: Nasıl?

Politea: Halk, sadece yeni anayasa yapmak için seçilecek kimselerden oluşan bir kurucu meclis seçmelidir. O kurucu meclis de yeni bir anayasa yapmalı ve sonra dağılmalıdır. En son da parlamento, kendisini bağlayan o anayasaya tabi olarak çalışmalı, mahkemeler de kendilerini bağlayan o anayasaya göre karar vermelidir. Hepsinden üstün millet vardır. Çeşitli anayasa krizlerini aşmanın yolu, egemenlik meselelerinde, yani kurucu meselelerde kararı millete bırakmaktır.

Evetçi: Haklı olabilirsiniz ama halkın kurucu meclisinin şu aşamada değil, toptan bir değişiklik söz konusu olduğunda gündeme getirilmesi düşünebilir. Yani anayasanın kısmi reformu, her zaman parlamentolar marifeti ile de yapılabilir. 12 Eylül 2010 referandumundan ”evet” çıkarsa, işte bu gibi tartışmaların yolu o zaman açılabilir.  O zaman tartışılır. Şu tartışılır: Yepyeni ve asli kurucu nitelikteki demokratik anayasayı yapmanın en iyi yolu nedir diye tartışılabilir.

Politea: Haklısınız Evetçi. Pek çok çağcıl anayasa, kapsamlı anayasal reform yetkisini, yani anayasayı toptan değiştirme işini, halkın bu iş için seçtiği  anayasa koyucu kurucu meclislere bırakmış iken, sıradan parlamentolar her zaman kısmi reform yapabilir.

Akademia: Yani öncelikle bu meclisin anayasayı kısmi olarak değiştirebilme yetkisini hepimiz kabul ediyoruz değil mi dostlar?

Evetçi: Şüphesiz.

Hayırcı: Eh işte. Ama yine de paketin ‘içeriğine bakarak ‘hayır”ı basıyoruz…

Politea: Yürürlükteki anayasaya bakacak olursak, evet tabii, parlamento bir kısmi değişiklik paketi yapmış. Neticede o anayasanın kurallarına göre yapılmayacak mı referandum? Sanırım şu aşamada, bu meclisin, yürürlükteki anayasanın öngördüğü biçimde bir anayasa değişikliği yaptığını ve referandumun meşru olduğunu belirtebiliriz.

İKİNCİ BÖLÜM: Anayasa Değişiklikleri ve Tartışmalar

Akademia: Evet isterseniz şimdi gelelim anayasa değişikliklerini daha somut olarak tartışmaya. Politea, istediğiniz zaman müdahale edebilir, araya girebilirsiniz. Bu bölümde madde madde değişikliklere gireceğiz. Metinde, Politea, Evetçi ve Hayırcının konulara yaklaşımları olacak. Ayrıca şurada (bağlantı) anayasa değişikliğinin genel gerekçesi ve konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararı var. Kararı, ilgili maddelere işledim. Hayırcı, siz başlayın isterseniz.

Politea: Hemen araya girdi demezseniz, usul hakkında bir önerim olacak.

Akademia: Tabii, buyrun.

Politea: Baştan başlayarak madde madde gidelim derim.

Akademia: Olur mu?

Evetçi: Olur.

Hayırcı: Olur.

Akademia: Şu halde değişikliklerin ilk maddesinden başlıyorum…Bir dakika! Siz de kimsiniz? Nereden çıktınız?

Boykotçu:  Ben boykotçuyum! Deminden beri buradayım, görmediniz mi?

Akademia: Boykotçu mu?

Boykotçu:  Aynen öyle, boykotçu. Beni de tartışmaya katmalısınız.

Akademia: Fakat. Hımm. Ne dersiniz dostlar, kendisine boykotçu diyen bu kimseyi de aramıza alalım mı?

Evetçi: Demokrasi kültürü gelişmemiş birini neden aramıza alacakmışız? Demokrasi, katılım demektir, siyasal toplumun karar alma sürecine katılmayı reddediyor.

Boykotçu: Katılımı reddetmiyoruz. Sınırlı katılımı reddediyoruz. Ayrıca aramızdan bazıları oy vermeye gitmeyecek belki ama bazıları da gidip geçersiz oy kullanacak.

Hayırcı: Benim için farketmez. Belki söyleyecekleri vardır, onu da dinlemeli.

Evetçi: Böyle bir tuhaflık görmedim.

Akademia: Ne dersiniz Politea?

Politea: Bu kimse ilgisiz değil, boykot ediyor, o da bir tavır. Bence buyursun konuşsun. Referanduma katılmayabilir veya katılıp geçersiz oy kullanabilir ama bizim görüşmemize katılabilir.

Evetçi: Ne konuşacaksa! Boykot ettiğine göre, maddeler üzerinde ne söyleyebilir!

Akademia: Her durumda çoğunluk, Boykotçuyu da dinlemek ister, Evetçi. Dilerseniz maddelere geçelim.

Politea: Önerim şu benim, dilerseniz önce boykotçunun neden boykot etmek istediğini öğrenelim.

Akademia: Tamam. Ey boykotçu, anayasa değişikliklerinin halkoyuna sunulmasını neden boykot ediyorsun?

Boykotçu: Ben 12 Eylül Anayasasının değiştirilmesini istiyorum ama tümden değiştirilmesini istiyorum, bu bir. Ayrıca bu pakette demokrasi adına kazanımlar pek sınırlı. Ayrıca ben halkçıyım. Yani durup dururken özgürlükleri genişletmek kisvesi altında yürütme organının güçlendirilmesi hoşuma gitmez. Bu da iki. Yürütme organını, yani mesela cumhurbaşkanını güçlendirmek, denetimsiz ama hızlı karar almak isteyenlerin işine gelir. Kimdir onlar? Bırakınız ”yanlış” yapsınlar, bırakınız geçsinlercilerdir, bu da üç. Ama hayır da diyemem. 12 Eylül Anayasası, bir darbe anayasasıdır. Ona her ne surette olursa olsun, onay veremem. Hayır diyemem. Sonra evet, vesayet rejimi diye bir şey var. Ben bunun kalkmasını isterim. İsterim ama bunun yürütme organı lehine değil, halk lehine kalkmasını isterim. Bugün seçim barajları var, üstüne üstlük meclis  çoğunlukları parti liderlerinin ya da merkezi yönetimlerinin sultası altında.  Bu hal ortadan kalkmadan yürütme organını güçlendirecek değişiklikler yapmak kabul edilemez ki bu değişiklikler, zaten demokratikleşme makyajı altında güçlü ama denetimsiz idare kervanını devam ettirmek için yapıldı.

Akademia: İyi de boykotçu, cumhurbaşkanını halk seçecek. Yani halkın seçtiği bir cumhurbaşkanının bazı mercilere üye ataması yolundaki yetkilerini arttırmakta ne sakınca olabilir?

Boykotçu: Meclisle cumhurbaşkanı aynı partidense ve yargı erki üzerinde de çok etkililerse artık denetimsiz at oynatabilirler diyorum. Ben  kurucu meselelerle ilgili olarak parlamentarizm değil  (ki burada parlamentarizm bile lüks sayılıyor artık, iş düpedüz ministerializme evriliyor) anayasacılık taraftarıyım.

Akademia: Bu anayasa değişikliği ile ilgili olarak kastettiğiniz kurucu meseleler ne?

Boykotçu: Temsilci, temsil ilişkilerini değiştiriyor, yani diğer organlarla ilişkilerine dokunuyor. Bu, asilin yapacağı bir iştir, vekilin değil. Yani anayasayı halk yapmalı, halkın bu iş için seçtiği kurucu meclisler yapmalı. Bunlar gelecek seçimlerde yeniden seçilme kaygısı olmadan anayasa yapmalı. Öte yandan hayırda da hayır yok gibi. Olası bir hayır da, ülkede çok uzun bir süre yeni anayasa yapılması girişimlerini engelleyebilir. Ama yine de yeni anayasa yapılması yolundaki talepleri öldüremez. Yani evetçi şunu istiyor: ‘biz acil olan bazı sıkıntıları dindirdiğimiz izlenimi verelim, yani tam çözüm getirmeyelim, sadece kendimiz için önemli olan acil meselelere eğilelim. Hayırcı diyor ki, rahatsızlık yoktur, metin sağlamdır. Ben de diyorum ki hem acil sıkıntıları dindirelim, hem de sorunun tam çözümüne girişelim.

Hayırcı: Metin sağlamdır demedik doğrusu. Biz de sizin gibi anayasa tümden değişsin diyoruz.

Evetçi: Nereden çıkardınız izlenim vermek istendiğini. Ben evet diyorsam bu anayasaya çözüm yolunda önemli bir adım atmak için diyorum. Ya hep ya hiç diyecek değiliz. 1982 Anayasasını halk mı yaptı ki tümüyle halk değiştirsin diye tutturalım. Şu anda elden gelen, hiç olmazsa halkın temsilcilerinin yaptığı kısmi bir anayasal reform.

Boykotçu: Sizin yönteminiz sıkıntıları gidermiyor. Sıkıntı istiyorsanız bir tanesini söyleyeyim: Seçim barajı. Demokratikleşmeye buradan başlayın. Bir tane daha söyleyeyim, Kürt halkının durumu. Ülkede süren kirli savaşın nasıl durdurulacağı. Nasıl barışa erileceği.  Demokratikleşmeye buradan da başlayabilirsiniz. Daha çok sayabilirim. Ayrıca sonradan doğru dürüst bir anayasa yapılacağını nereden bileceğim ben? Bu paket geçerse ikinci adım olarak akılda nelerin olduğunu biliyor musunuz? Yok bilmiyorsunuz. İşe, kendinizi güçlendirmekle başladınız. Nereye karşı güçlendirmekle başladınız? Yüksek yargıya. Niye? Vesayetçi. Anladık vesayetçi, hem de çok ama sizin potansiyel politikanızı gerçekleştirmek üzere yapacağınız yasaların içeriklerinin hukuksal olarak denetimsiz olması daha mı iyi? Bu yılın geçen Mart ayında, referandum yasasını değiştirerek halkın düşünme süresini 120 günden 60 güne indirmiştiniz, hatırlarsınız. Yani siz o yasayı yapmasaydınız, bugün halkoylaması için düşünme süremiz daha fazla olacaktı. Bu mu demokrasi? Halka paketi inceleme zamanı dahi vermediniz.

Evetçi: Siz, siz deyip durmayın. Bu anayasa değişikliklerini ben hazırlamadım. Bir yurttaşım sadece ve onların içeriklerini uygun buluyorum. Ayrıca karıştırıyorsunuz.

Boykotçu: Neyi karıştırıyormuşum?

Evetçi: Referandum süresi 60 gün olacaktı ama biliyorsunuz Yüksek Seçim Kurulu, bence hukuka aykırı bir kararla 120 gün olacak dedi zaten. Referandumu seçim yasası olarak kabul edip bu değişiklikliklerin bu referanduma uygulanmasını engelledi.

Boykotçu: İyi yapmış! Size kalsa durumu beş on günde istediğiniz sonuca ulaştırmak için elinizden ne gelirse yapardınız!

Boykotçu: Siz, siz derken, desteklediğiniz tavrı anlatmaya çalışıyorum.

Evetçi: ”İdeali bulamazsam eğer, o zaman daha azına razı olurum” anlayışında bir erdem görmüyor musunuz? Yani yetmez belki ama ”evet” anlayışında?

Boykotçu: Görmüyorum. Burada ekmek ya da kömür dağıtmıyorsunuz. Bir anayasa yapıyorsunuz. Gereken zamanı ve emeği verirseniz, ideal olmasa da toplumun geniş kesimlerini temsil eden çoğunlukları uzlaştırabilecek modeller bulabilirdiniz.

Evetçi: Allah aşkına ‘’siz siz” deyip durmayın. Ben oy verecek bir yurttaşım. Bu politikanın ya da anayasa değişikliğinin mimarı ben değilim.

Boykotçu: Neyse işte. Bir kere şunu da aklınıza sokun. Bu boyuttaki kısmi anayasa değişikliği çabalarının yarattığı fırtına öyle ya da böyle dindiğinde yeni bir fırtına koparmak istemeyebilirler.

Akademia: Şimdi de onlar demeye başladınız.

Boykotçu: Tanrı aşkına siz diyemiyorum, onlar diyemiyorum, ne diyeceğim ben?! Bu değişikliklerin öznesi kimse onlardan bahsetmek istiyorum o kadar!

Akademia: Hayır yanlış anlattım kendimi, sadece espri yapmak istemiştim.

Evetçi: Fırtına dindiğinde yeni anayasa tartışmaları diner mi? Siz diner diyorsunuz, ben tam aksine daha da canlanır ve daha da kapsamlı bir ek reform yapılabilir diyorum. Bir kapı açılır diyorum ve açılan o kapıdan içeri girildiğinde pek çok demokratik olasılık bizi karşılar… Tam aksine olası bir ”hayır” kapatır tüm kapıları. Gezetelerdeki manşetleri hayal bile etmek istemiyorum: ”Halk 12 Eylül Anayasasına Sahip Çıktı”! Bunu mu istiyorsunuz?

Boykotçu: 12 Eylül Anayasasını tamir etmekle yetinilmek isteniyor. Oysa bu tür baştan kara işler tamir edilemez.

Evetçi: Ne alakası var! Bir reform, sonra bir reform daha ve en sonunda toptan ve tam demokratik bir anayasa yapılabilir.  Kapıyı açmak zorundayız. O demokratik kapı ancak böyle açılabilir…

Boykotçu: Toplumda bu yolda bir irade var iken ve tartışmalar zaten yapılıyorken daha kapsamlı bir reformla yeni demokratik anayasa yapılabilirdi. Şimdi bir dizi küçük fırtınalarla yeni yeni reformcuklar yapılabilir belki. Ama nereye kadar? Bu gücü koruyamayabilirler. Bu reform anayasalaşır ve 12 Eylül Anayasası, bir,  tırnak içinde demokratik yama daha alır, o kadarla kalır iş.  Sonra ver elini nükleer santral, ver elini al gülüm ver gülüm…

Evetçi: Tövbe estafirullah! Halkın seçtiği çoğunluklar, nükleer santral yapılmasına karar vermişse buna ne itirazımız olabilir?! Siz mi karar vereceksiniz memlekete hangi yatırım yapılacak diye , yoksa seçilmiş temsilcilerimiz mi? Öncelikle memleketi kimin idare edeceğinde anlaşalım. Seçtiklerimiz mi idare edecek yoksa seçmediklerimiz mi?

Boykotçu: Olabilir ama her idari işlem yargı denetimine tabidir biliyorsunuz, örnek olarak ele aldığımız mesele gibi meselelerde işin içine bir takım hakların korunması, hukuk filan da girer. Ama bakın ne yapıyorlar bu değişiklikle, hukukun, yürütmenin uzun eli olmasını sağlamayı amaçlıyorlar…

Evetçi: Yargı da yerindelik denetimi yapamaz ama; idareyi kıpırdatmamazlık edemez.

Hayırcı: Bak şu kıpırdayamayana. Look who can’t move! Bir de kıpırdasa yer yerinden, eksen ekseninden oynayacak!

Evetçi: Sizin derdiniz ne biliyor musunuz? Sizler, seçilmeden yönetmek, daha doğru bir ifadeyle el altından yönetmek, bel altından vurmak istiyorsunuz! İleri demokrasiler, ileri demokrasiler deyip duruyorsunuz, Amerika Birleşik Devletleri’nde daha birkaç ay önce, başkan, kendi siyasetini, açık açık bile değil sadece belli belirsiz imalarla bir dergide yayınlanan ropörtajında eleştiren bir yüksek rütbeli askeri pat diye görevden aldı. Komutan Afganistan’daki savaşta Amerikan yönetiminin kendince eleştirilecek yönlerine atıf yapmıştı. Başkan Obama, bu askerin uluorta hükümeti eleştirmesine o kadar sinirlendi ki istifasını istedi. Adam da paşa paşa istifa etti. O sizin ileri demokrat dediğiniz ülkelerde seçilmiş yönetim, atanmışları yönetir, adı üstünde. Atanmışların, seçilmişlerin idaresine saygı duyması lazım. Burada maşallah, ülkenin çeşitli kurumlarının atanmış başları, hele hele silahlı kuvvetler parlamentoya ve hükümete ne çamurlar atıyor veya başına buyruk olmaya çalışıyor. Şunu öğrenin artık, alışın şuna, eskiden milli güvenlik derslerimizde yaptığımız gibi ”hoca” geldiğinde, sınıf başkanının ”dikkaaaat” nidası ile ayağa fırlayıp hazırola geçme dönemlerini aştık, aşmalıyız. Artık dünyalı olmak istiyoruz.

Boykotçu: Hayırcı belki de ”Evren”li kalmayı istiyordur Sayın Evetçi!

Evetçi: Ha, haa, Evet, doğru galiba!

Hayırcı: İyice saçmaladınız. ”Evren”li kalmak isteyenlerin belirli bir ideolojisi varmış gibi konuşuyorsunuz. Vesayet rejimi, vesayet rejimi diye tutturmuşsunuz. Oysa, diyelim bir askeri vesayeti veya derin işleri savunan ve uygulayan bir kesim varsa bu memlekette, belirli bir siyasal partinin kadrolarından çıkıyor değil o kesim. Her partiyi yatay olarak kesiyor, her partinin içine girmeye çalışıyor ve en başta sağ partilerde çörekleniyor, bu gerçeği unutmayalım.

Akademia: Lütfen  bol göndermeli siyasal tartışmalardan ziyade anayasa değişiklikliklerine odaklanalım. Anayasa tartışmalarına dönelim.

Politea: İzin verirseniz Akademia, Boykotçu’ya bir sorum olacaktı. Boykotçu, size göre anayasa değişikliklerinin içeriği, onu yapanların kim olduğundan daha önemli değil, öyle mi?

Boykotçu: Aptal değilseniz sevgili bayan Politea ki siz koskoca anayasasınız, hangi halklarca, hangi içeriklerle nasıl çağlardan çağa süzüldüğünüzü bilirsiniz, içinize işlenen dokuyu ören elin önemini bilirsiniz, o zaman şunu da bilirsiniz ki anayasanın içeriği, onu yapanın o içerikten beklentilerine  ve o içeriği nasıl işlettiğine göre değişir. O kadar temel hak yazılı şu 82 Anayasasında ama memleketin temel haklar meselesi çözüldü mü? Hayır! Çünkü 82 Anayasasını yapanlar, öyle bir metin oluşturmuşlar ki  merkeze koyduklarının dışından gelenlere,  ‘çevre’den, periferiden gelenlere imkan vermek istememişler. ”Anayasayı yapan kimdir” sorusu çok önemlidir. Anayasayı halk ve halkın gerçek temsilcileri yapmışsa amenna. Ama burada durum öyle değil. Burada anayasa değişikliklerinin amacı, içeriği tartışmalı bir dizi neoliberal ve denetimsiz politikaya hukuksal geçit vermek.

Hayırcı: Öyle ise hayır deyin canım siz de.

Boykotçu: Bunu yapamam. Bu da 12 Eylül’ün ruhunu kabul ettiğim anlamına gelir. Bu, örneğin yüksek yargının ya da ordunun da politikaya karıştığını, dedim ya dünyanın merkezi olarak kabul ettikleri ideolojiden başkasına hayat hakkı vermediklerini görmezden gelmek demektir. Oysa yargı, tarafsız olmalı, gerçi aramızda yargının tarafsızlığının bir mitos olduğunu ve tarafsızlık vb. kavramların burjuva ideolojisinin araçları olduğunu savunanlar var ya neyse, hiç olmazsa yargı, kimseye gebe olmamalı; askerin de politikayla işi olmamalı. Siz ise bunu kabul etmiyorsunuz. Kimlerle beraber dansettiğim de önemlidir. Bu çok unsurlu bir süreç, kirlenmeden, sonunda pişman olmadan işin içinden çıkmak istiyorum. Çünkü önüme konan tercih, gerçek anlamda bir tercih olmayacak. Bana bir oyun oyna deniyor. Oyun, benim oyunu değil ki niye oynayayım? Sofranızda niye meze olayım?! Sizinle de aynı oyu veremem. Demokrasiye saygınız yok sizin.

Hayırcı: Aman sizin çok var. Baksanıza oy bile kullanmıyorsunuz!

Evetçi: Hem askerin siyasetle işi olmamalı deyip hem de referandumu boykot etmeyi anlamıyorum. Anayasa değişikliklerinde en üst düzey ordu mensuplarının suç işlemişlerse nerede yargılanacağını gösteren maddeler var artık. Yüksek Askeri Şura kararları yargı denetimine açılıyor. Ayrıca 12 Eylül cuntacılarının tasarruflarına karşı yargı yoluna gitme konusu hiç olmazsa tartışılabilir hale geliyor. Düşünün 12 Eylül Anayasası öyle bir anayasa ki, üst düzey askerlerin suç işleyeceğini bile kabul edememiş, onların nerede yargılanacağını göstermemiş.

Hayırcı: Ne demek göstermemiş? Göstermemişse göstermemiş… Şimdi ne olmuş? Tutulmuş Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar, denilip Anayasa Mahkemesi’ne havale edilmiş, Anayasa Mahkemesi de nasılsa iktidara havale edilecek. Sistem kapalı devresi oluşturulmuş…

Boykotçu: Evetçinin katıldığı anlayış, kendisinin üstüne vazife olmaması gereken, kendine düşmeyen bir iş yapıyor, temsil ve temsilin denetimi zeminiyle oynuyor; Hayırcının anlayışı ise statükoyu sürdürmek, asker sivil bürokratik vesayetçi bir idare anlayışı. İkisine de red!

Evetçi: Sıkıldım ama artık, paketin maddelerine geçelim. Belli ki Boykotçunun hem benimle hem de Hayırcı ile çözemediği meseleleri var.

Boykotçu: Evet. Halkın ve halkların hem Evetçi ile hem de Hayırcı ile çözemediği meseleleri var. Halk, kurucu meselelerde söz sahibi olmak ister. Olmak istemeyi ister. Ama fırsat vermezsiniz. İkiniz de onun adına en yetkili sayarsınız kendinizi. Vekil, asilmiş gibi davranıp vekalet zeminini değiştiremez. Aynı şekilde bir parlamento, diğer erklerle ilişkilerinin düzenlenmesini halkın doğrudan seçeceği kurucu meclislere bırakmalıdır. Bugün dünyada pek çok anayasal sistemde parlamentonun seçim kanununu yapması bile doğru sayılmıyor. Halk, sırf o iş için kurucu meclisler seçiyor.  Soğuk savaşın sonunda, doğru yolu bulduğuna inandığım bazı Latin Amerikalı halklar yaptılar bu işi…  200 yıl önce Birleşik Amerikalılar da yapmışlardı… Önce karar vereceksiniz. Sınırsız parlamenter egemenlik mi? Yani İngiliz Westminster ‘ı mı? Halk egemenliği mi? İkincisini seçenler, parlamentoların anayasa yapmasına, hele hele kendi temsil zeminlerini, temsil yetkilerini ve devletin yasama, yürütme, yargı kuvvetleri arasındaki ilişkileri değiştirmesine sıcak bakmaz. Düşünün, sizce bir yasama organı tutup seçimleri dört yılda bir düzenlemek yerine on yılda bir düzenlemeye karar verebilir mi? Bence hayır. Bu, halkın bu düzenleme işi için seçeceği kurucu meclislerin, anayasa koyucu meclislerin işi olmalı. Sıradan parlamentoların değil.

Evetçi: İyi de o zaman yaşayan anayasa gereği, yani toplumdaki değişim ve dönüşüme kulak verme işi olağanüstü bir hal almaz mı? Kurucu meclis tantanalı bir iştir, halk seçer kurulur, anladık tamam ama böyle meclislerin  içinden ne çıkacağı belli mi olur?!

Boykotçu: Siz sanıyorsunuz ki kurucu meclis olağanüstü bir hal. Hiç de değil! O yüzden örneğin ABD eyalet anayasalarının pek çoğunda her on ya da onbeş yılda bir halka çok önemli bir soru sorulması öngörülmüştür, ”yeni bir anayasa yapmak istiyor musunuz” sorusudur bu. Halk evet derse, bu iş için özel meclisler seçerler. Nüfus artışlarını seçim çevrelerine yansıtma işinde bile uygulanır bu. Çünkü bilinir ki bir parlamento çoğunluğu bu işi yaparsa, kendisini yeniden seçtirme imkanını sağlamayı gözönünde tutarak yapar.

Hayırcı: Ben ortada bir kurucu meclis hareketi görmüyorum. Demek ki halk cumhuriyetin kurumlarına güveniyor!

Evetçi: Ben de ortada bir kurucu meclis hareketi görmüyorum. Demek ki halk, seçilmiş temsilcilerine güveniyor!

Akademia: Politea açıkladı. Kapsamlı ve yepyeni bir anayasa bakımından haklı olsanız da, sistemin özünü değiştirmeyen bir kısmi anayasal değişiklikte parlamentolar da yetkili dedik.

Hayırcı: Tamam işte. Bence burada sistemin özünün değiştirilmesi tehlikesi mevcut.

Politea: Sorun nerede biliyor musunuz?

Akademia: Nerede Politea?

Politea: Sorun söz konusu ülkede liberal parlamenter demokrasinin bile, hatta pek biçimsel, seçim demokrasisinin bile henüz tam anlamıyla işlerliğe konulamamış olmasında. Sistem dışından müdahaleler var. Bunların adına vesayet kurumları deniyor.  Öyle olunca, halkın demokratik bilgilenme, katılım ve temsil sorunlarının sorunsallaştırılması aşamasına gelinememiş. Sanırım Boykotçu, önce bunların sorunsallaştırılmasını istiyor. Ama Evetçi de istiyor ki halkı vasilerinden sakınalım, önce doğru dürüst bir parlamenter egemenlik kuralım…Oysa Boykotçu diyor ki önce halkı hepsinden birden, hem vasilerinden hem temsilcilerinden doğru dürüst sakınalım. Çünkü eğer anayasa değişikliklerini anayasalaştırmak isteyenlerin hareket alanını denetimsiz açarsak bunun halkın yararına olup olmayacağı şüpheli olabilir diyor. Bir nevi, “oğlan kızı kötü adamdan kurtarır, ya sonra?” meselesi!

Boykotçu: Burada affediniz Politea, itiraz etmek zorundayım. Parlamentarizm değil ministerializm, yürütmecilik, partizan egemenliği kuralım diyorlar!

Politea: Görüşünüzü not ettim… Fakat aslında mesele şu: Halkı temsilcilerinden sakınma işine gelmeden önce halkı vasilerinden sakınma işini halledelim diyor Evetçi.

Boykotçu: O, iyi niyetli, olacakların farkında olmayan Evetçinin yaklaşımı. Bir de kötü niyetli Evetçi var. Asıl Evetçi bu ikincisi.

Evetçi: Memleket için iyisini istediğine inanan, büyük ve kuvvetli bir memleket hayal eden ve buna muvaffak olabilecek bir kesimin, kendi idaresini güçlü kılmak istemesinden daha doğal ne olabilir? Bu bir kötü niyet olabilir mi?

Boykotçu: Sorun şu ki kendinizi devin boy aynasında görmeniz hoşumuza gitmiyor! Ayrıca durum, ”memleket” veya ”millet” kavramından ne anladığınıza göre değişir. ”Çek defterlerinizse” mesela memleket, tamam…

Evetçi: Ne biçim konuşuyorsunuz? Bizim için millet bir yapma hakikat değildir. Uyduruk bir şey değildir. Organik bir şeydir. Kapsayıcıdır, kavrayıcıdır, asli değerlerimizle, bin yıllık tarihimizle uyumlu bir büyüklüktür!

Hayırcı: Yeni Osmanlıcılıktır!

Boykotçu: Sömürgeci taşeronluğudur!

Evetçi: Sizler, özellikle siz Hayırcı. Soğuk savaşın bittiğini kabul etmek istemiyorsunuz. Asıl taşeron sizdiniz. Soğuk savaşta derin derin işlerle kime hizmet ettiğinizi biliyoruz. Dünya değişiyor, Türkiye de, artık merkezde siz oturmuyorsunuz. Merkezi, çevreden gelen çok renklilikle paylaşmak zorundasınız. İnançları olanlarla, azınlıklarla, halkla paylaşmak zorundasınız. İnsanların ”öteki” olma haklarını teslim etmek zorundasınız.

Boykotçu: Şimdi Evetçinin ”İyi”-Tarafı konuştu işte!

Akademia: Bakınız böyle tepeden sözlerle karşılıklı suçlamalarda bulunmanın tartışmamıza bir fayda sağlamayacağı kanısındayım dostlar! Tartıştığımız, bir esas teşkilat ve haklar belgesi olarak anayasa. Anayasal konulara, hamasi  siyasetten daha çok ağırlık vermeliyiz.

Boykotçu: İyi de Akademia, sizin kadar soyutlayamayız biz. Bir anayasa belirli bir esas teşkilatı empoze etmek için yapılır, o esas teşkilatın arkasında yatan temel  siyasal espriyi görmezden gelemeyiz. Her metin metinlerarasıdır. Önüme anayasa değişikliklerini koyup herşeyden soyutlayarak okusam belki de hayran olurum ona ama oy öyle verilmez. Oyumuzu bilinçli vereceksek, metnin altını üstüne getirmeyi başarabilmeliyiz. Evetçi ise metne bakıyor, başka şey yokmuş gibi  ”oh ne güzel, bu metin şimdikinden güzel” diyor basıyor Eveti. İşler o kadar basit değil.

Evetçi: Oylamaya katılmayacak biri olarak çok konuştunuz bence.

Hayırcı: Bence de sence.

Akademia: Boykotçu, ilk kısımda aramızda olmadığı için onu biraz daha fazla dinlemek istedik galiba!

Akademia: Ne dersiniz Politea, işler o kadar basit mi, değil mi?

Politea: Evetçi, önce doğru dürüst bir biçimsel demokrasi kuralım da gerisi kusur kalsın diyor gibi görünüyor… Sanki bu ülkede demokrasi ile anayasacılık ilişkisinin sorunsallaştırılması, 1921 ve 1924 Anayasaları döneminden sonra derin dondurucuya kaldırılmış, o dönemde kurulan cumhuriyet rejimini daha da demokratikleştirme yolunda bir arpa boyu ileri gidilmemiş belki de. Ara rejimler, demokratik sağduyuyu öldürmüş. Evetçi, bu değişikliklerle amaçlananın demokratik sağduyuyu esas kılmak olduğuna inanmış görünüyor. Anayasacılık bunun gerisinde kalsın, diyor. Çünkü burada anayasacılık, halkı temsilcilerinin aşırılıklarından sakınmak yolunda kullanılmamış, halkı vesayet altına, hacir altına almak için kullanılmış. Askeri müdahaleler, parlamentoları etkisiz hale getirmiş. Şimdi parlamento, ”güç bende artık” demek istiyor, demek istiyor ama işte anayasacılığa özgü temel sorunlar baki kalıyor çünkü demokrasi ile anayasacılık arasındaki ilişki genellikle dostça değildir. Çağcıl anayasalar, parlamentoların üstünde etkili olmak, onları sınırlamak için çıkarılmışlardır. Vekili kontrol eden asalet araçlarıdır. Ama bu ülkede bu mülahazaya yer olmamış çünkü ara rejimler demokrasi prensibi ile anayasacılık arasında sağlıklı bir denge kurulmasını engellemiş. Şimdi parlamento kendince ”reşit olmak istiyorum’ artık ben”’diyor. ”Yeter söz milletin” diyor ve milletten parlamentoyu anlıyor. Velayet, vesayet, hacir altından kurtulmak. Ama bunun bir bedeli olacaktır, bu bedel de eğer bu değişiklikler anayasalaşırsa, abartılı parlamenter egemenlik altında bunalmak ve dolayısıyla -iktidardaki merkez parti de parlamentoya egemen olacağı için- yürütme egemenliği altında bunalmak olabilir. Çünkü parti içi demokrasi zayıf, partilerin temsil gücü seçim barajı ve  bir dizi toplumsal, ekonomik ve kültürel nedenlerden ötürü kırılgan.. Bir de parlamento, parlamento deyince ben, Boykotçu, kanımca haklı olarak itiraz etti. Neden? Çünkü tartıştığımız sistemde aslında güçlü bir parlamenter denetim olduğu pek de iddia edilemez. Seçim barajları ve parti içi demokrasinin pek de geçerli olmaması yüzünden lider ve periferisinin, parlamento üzerinde güçlü hakimiyeti var.  Ama parlamentonun yürütme üzerinde denetimi yok denecek kadar az, hatta pratik anlamda hiç yok gibi… Yürütme parlamento üzerinde partiler yoluyla büyük ölçüde etkili. Güçlü parlamento veya güçlü yürütme isteyenler, demokrasi istiyorlar gibi görünüyorlar. Gerçekten de istiyor olabilirler… Ya da istedikleri, demokrasinin sınırlı bir veçhesi olabilir. Oysa demokrasinin başka yüzleri de var…  Halkın kurucu anayasal demokratikliği alternatifi de var. Tartışalım. Diyeceğim o ki  ara rejimler, demokratik anayasal sağduyuyu ve  anayasal girişim yeteneğini öldürmüş ve anayasacılığın gerçek anlamını çarpıtmış, hatta felç etmiş.

Hayırcı: O kadar da değil. Mesela 1961 Anayasası pekala iyi bir anayasa idi. Portekiz’in Karanfil Devrimi gibi bir şeydi. Anayasa dediğin öyle olur işte!

Boykotçu: Yok öyle bir şey. Karanfil Devrimi, sadece şu veya bu ordunun yaptığı bir devrim değildi. Tüm Avrupa’da ve Portekiz halkında yükselen sesin, ordu tarafından dinlenilmesi idi hiç olmazsa. O dönemde Portekiz’in Afrika’da sürdürdüğü kirli emperyalist savaşı sona erdirdirmişir. 1961’de işin içinde halk mı vardı, asker-cuntacılar, bürokrasi, aydınlar, aydıncıklar, üniversite öğrencileri, pek sınırlı bir kesim.

Akademia: Konumuz geçmiş anayasalar değil. Geçmiş anayasalarla başlarsak işe, aylarca çıkamayız işin içinden.

Politea: Aslına bakılırsa, ülkenizde çeşitli ihtilalleri halkın yaptığı söylenemeyeceği gibi bu ihtilaller sonrası kurulan ”demokratik” düzenlerde de ortaya çıkmamış pek halk. Parti sisteminden seçilerek meclise gelenlerin profiline baktığınızda, ortada ”halkın” temsilinin pek de sağlam bir şekilde ayakta olmadığını görüyorsunuz. Halk; nüfusa özgü profil açısından işçi ise, köylü ise, çalışan ise, mavi veya beyaz yakalılar ise; bu halkın yarısı kadın ise, büyük bir çoğunluğu genç ise, nerede bunlar? Parlamentoda olmadıkları kesin… Bu yıl TBMM’niz  ‘Üstün Hizmet ve Onur Ödülleri” dağıtmış.  Baktım, ödülü alanların büyük bir çoğunluğu işadamı veya işkadını veya eşraf vs. Aralarında pek az çalışan var.  Yanlış anlaşılmayayım. Ülkenizde çalışkan işadamları çok tabii ama hiç mi çalışkan, üstün hizmet gören işçi yok?! Ya da bu kadar az mı? İşadamlığı istisna, işçilik kural olduğuna göre, nüfus bakımından, normalde daha çok işçi olmalıydı üstün hizmet madalyası alan,  değil mi? Öte yandan diliniz bile açığa veriyor bu sorunu. İşadamı? İşkadını? İşçi? Bu terimlerde işçi aleyhine bir tuhaflık olduğunu seziyorum. Neyse… Konumuz bu değil, değil mi Akademia?

Akademia: Yoo, söylediklerinizin konu ile ilgili olduğunu düşünüyorum. ”Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” deyip de milletin temsilini sorunsallaştırmamak yanlış olur doğrusu. Yine de anayasa değişikliklerine dönecek olursak, bu konuda Hayırcıyı veya Boykotçuyu en çok rahatsız eden durumu ve bu durumu geçerli kıldığına inandıkları savları bilmek isterdim.

Boykotçu: Kanımca en ciddi ve güçlü savım şu:  Bana, değişiklikleri ayrı ayrı oylatma imkanını vermeyen bir tavrın anayasasını desteklemem. Neyim ben? Aptal mı? Demokrasinin en temel kuralı olan bağımsız irade ile oy verme imkanım kalkıyor, iradem fesada uğratılıyor. Burada birbirinden bağımsız bir dizi değişiklik var. Hangisini isteyip hangisini istemediğime karar verebilme imkanı neden sağlanmadı?! Sapı samandan, çöpü ayrandan ayıramayacak değilim. Neyi istediğime, neyi istemediğime, hangi değişikliği isteyip istemediğime ben karar verebilmeliydim. Dünyadaki pek çok halk, soğuk savaşın sona ermesiyle doğan boşlukları ülkeleri için yeni ve daha hakça arayışlara evirebildiler. Bizler bunu bir türlü başaramıyoruz. Çünkü bulunduğumuz coğrafya soğuk savaşın, bu kere başka kisvelere büründüğü, medeniyetler çatışmasının sınır boylarındaki bir yer. Doğal kaynaklar, enerji, yasal ya da yasadışı ticari taşımacılık koridoru vs. İzin vermiyorlar, kıpırdatmıyorlar!

Akademia: Politea, dünyada nasıl yürüyor bu işler? Yani Boykotçunun değindiği şu ayrı ayrı veya topluca oylama meselesinde…

Politea: Çağcıl demokrasilerde, halkoyları, daha doğru bir ifade ile plebisiter halkoylaması, bu şekilde yapılamaz genelde. Konu birliği esası vardır. Bir konuya evet mi hayır mı şeklinde bir oy, bir diğer konuya evet mi hayır mı şeklinde bir oy verilir ve her bir konu ardarda evet mi hayır mı diye tek tek oylanır. Karışık bir paketi ”evet mi yoksa hayır mı” diye sunmanın, seçmenin iradesini fesada uğratma demek olduğu ABD’sinden Latin Amerika’sına oradan Avrupa’sına kadar kabul edilmiş. Düşük yoğunluklu demokrasiler farklıdır tabii. Düşük yoğunluklu demokrasilerde durum işte burada olduğu gibidir.

Boykotçu: Bir mesele daha var. Referandumlarda, seçmenin, içerikler hakkında bilgilendirilmesi esastır. Değişikliklerin ayrı basılmış kopyalarının seçmene dağıtılması ya da belirli merkezlerde hazır bulundurulması gerekir. Kırgızistan’da mesela, 27 Haziran 2010 tarihinde yapılan halkoylamasından önce, değişiklik metninin tam 1,5 milyon kopyasının halka dağıtıldığı belirtiliyor. Burada internete bir belge konulunca veya gazetede “değişiklikler neler” diye bir haber yapılınca bilgilendirme işi bitti sanılıyor. Internet okuryazarlığının düzeyi belli, herkes internet kullanmıyor, asıl olan, metnin, tüm seçmenlerin okumasına fırsat verecek şekilde belirli merkezlerde bulundurulması ya da seçmenlere dağıtılması.

Evetçi: Ben dağıtılacak diye biliyorum.

Politea: Aslında halkoylamaları, demokratik katılımcı sayısını arttırırken katılım  ve tercih kalitesini azaltan bir şeydir. Yani katılanların, konuları madde madde görüşmemesi, görüşemese de en azından madde madde oylayamaması bir eksikliktir.  Öte yandan halkoylamasının sorunları bununla sınırlı değil, madde madde oylamayı kabul etseniz bile, oylamanın madde bazında ardışık sonuçlu olarak mı yani bir maddeye dair sonucu bilerek ardından ikinci maddenin ve sırasıyla mı oylandığı yoksa her maddeyi herkesin bir anda mı oyladığı da önemli.

Akademia: Evet, referandum usulü de tek değil ki. Referandumun nasıl yapılması gerektiği konuları hiç tartışılmıyor burada.

Politea: Boykotçunun dediği gibi bu yılın geçen Mart ayında mesela, Referandum Kanununda değişiklik yapıldı ve referandumda düşünme süresi 120 günden 60 güne indirildi. Ama hükümet buna ‘’seçmen kütüklerinin oluşturulması süresi ‘ diye bakmış. Yani bazı sürelerin anlamına ilişkin perspektif bile değişiyor.  Bu konunun ülkede pek tartışıldığını sanmıyorum. Oysa çok önemli bir değişiklikti.  Gerçi Yüksek Seçim Kurulu sonradan 60 gün kuralını değil 120 gün kuralını uyguladı. Tartışmalı bir karardır, belki hukuka aykırıdır çünkü referandum bir seçim sayılmaz ama yine de netice itibarıyla adil bir sonuç doğurdu. Buna rağmen yaz ortasında 120 gün. Kim ne düşünecek, ne toplanıp tartışacak?! Bunlar, seçmenin aydınlatılmasının önünü alan pratikler.

Akademia: Öte yandan Anayasa Mahkemesi henüz gerekçeli kararını da açıklamadı. Referandumun, bu kararın açıklanmasından itibaren 120 gün içinde yapılması gerektiğine dair görüşler var.

Politea: Mesele karışık görünüyor. Mahkeme bir an önce kararını açıklasa da durum açıklığa kavuşsa.

{Akademia’dan 31 Temmuz 2010 tarihli Post Script: Anayasa Mahkemesi’nin Gerekçeli kararı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Gerekçeyi, iuraya eklemiştik (Bağlantı)}

Politea: Düşünüyorum da… daha referandum seçim mi değil mi 60 mı 120 mi, şu mu bu mu gibi temel uygulama sorunları bile açıklığa kavuşmamış… Hukuk, normatif bir düzlemde değil de bir common law düzleminde işliyor gibi sanki… Yani bir normun uygulanması söz konusu olduğunda uygulamacılar kamplara ayrılıyor ve çatışmadan çıkan sonuç yeni bir teamülün doğuşuna benzer şekilde normu değiştiriyor.

Akademia: Kamu hukuku meselelerinde uygulanacak hukuk açısından bir common law eğilimi mi başladı diyorsunuz?

Politea: Bilemiyorum. Ayrı bir düzlemde tartışırız. Ama şunu biliyorum: Doğru dürüst bir normatif çerçeve ve yapı ile gerçekleştirilmezlerse, referandumların, otoriter liderlerin emme basma tulumbası olacağına dair görüşler de vardır.  Referandum Kanunu da pek tartışma konusu olmuyor nedense.

Hayırcı: Neden olsun ki? Bizim II. Özal’cılarımızın yasa yapma ve norm koyma teknikleri muhteşemdir! Önce bir dizi yasa değişikliği yaparlar, bu değişikliği yapan kanunun adına da ”Bazı Kanunların Değiştirilmesine Dair Kanun” adı takarlar. Sonra içinde bir aşure pişirirler. Bir değişiklik yapılır ama örneğin birkaç ay sonra yutacağımız asıl lokmanın ön adımı olarak yapılır bu değişiklik. Biz hemen anlamayız belirli bir değişikliği niye yaptılar diye çünkü yiyeceğimiz kazık arkasından gelecektir. Bir de norm koymada takımadacılıkları vardır bunların.

Evetçi: ”Bunlar”mış! Ne takımadacılığıymış bu?

Hayırcı: Mesela belirli bir sonuca ulaşmak bir normla olmaz değil mi? Olmaz. Bir dizi normlar konstellasyonu ile olur. Konu ile alakasız görünen periferik bir normda, o anda bize çok da fena görünmeyen bir değişiklik yaparlar. Sonra bir başka periferik normda, sonra bir başkasında. Öyle öyle, ana kanunun, asıl felsefesinin çevresini sararlar. Takımadacılık taktım ben bunun adını. Orman Kanunu böyle delinir, Çevre Kanunu böyle delinir, Sosyal Güvenlik Kanunları, Devlet Memurları Kanunu, böyle irili ufaklı anlamsızlıklarla doldurulur. Neyse, ayrı konu. Pardon, ne konuşuluyordu?

Evetçi: Araya laf sokuşturup sonra geçiştirmeyiniz. Türkiye’de yasa yapma ve norm koymanın sorunlarını ayrıca tartışırız, şimdi anayasa değişiklikleri ve halkoylaması tartışılıyor.

Akademia: Referandum Kanunu’ndan; seçmenin konular üzerinde etraflıca bilgilendirilip bilgilendirilmediğinden ve temsilin doğru yansıtılmasının koşullarından sözediyorduk. Seçim denen şeyin, tercih denen şeyin öncesi, esnası ve sonrası vardır değil mi demokrasi kuramında?! Yani seçmek, seçebilmenin ekonomik, toplumsal, kültürel koşullarının da yaratılmasını, mesela neyin seçileceği konusunda etraflı bilgi edinilmesini gerektirir. Öte yandan, seçim esnası bakımından tercihleri en iyi yansıtacak modelin bulunması önemlidir.

Politea: Tabii. Halkın tercihlerinin en iyi nasıl yansıtılabileceğinin tartışılması sosyal seçim teorisinin alanına girer. Borda, Condorcet, Dodgson ve Nanson gibi isimleri duymuş muydunuz?

Akademia: Cordorcet’i duymuştum. Halkoylamasında amacın, Condorcet-Kazananı denen sonuca ulaşmak olması gerektiğini…

Politea: Yirmi otuz konuyu topluca oylamanın, çoğunluğun anayasal içerikler konusunda bir tercihi değil, hükümeti oylamak demek olacağı bence aşikar.

Evetçi: Ne demek istiyorsunuz?

Politea: Sağduyu ile de tahmin edebilirsiniz ki birbirinden farklı bir dizi konudaki tercih önününüze konulup “bunların hepsine birden ya evet ya da hayır demelisin” denirse, ister istemez, bu konuların içeriklerine karşı bir mesafe geliştirip toplu paketi önünüze koyanın “kim” olduğu tartışmaya başlarsınız. Bu, mantığın gereğidir.

Boykotçu: Babam mı önüme paket sunuyor, eniştem mi, çok önemlidir.

Evetçi: İyi de maddeler birbirlerinden o kadar ayrı değiller ki! Neticede yargının  kurumsal olarak demokratikleştirilmesi, insan haklarının korunması için de bir güvencedir. Yüksek yargı, rejim koruyuculuğu refleksi içinde veya rejimi koruma kisvesi altında bazı paranoyalar geliştirmişse, kendisini milletin vasi sanıyorsa, bunun önü alınmalıdır. Şu halde bu maddeler, yani bir yanda haklar meseleleri, öte yanda yargıya ilişkin kurumsal dönüşüm zemini, her durumda birbirini destekleyen konular. Öte yandan daha önce Politea’nın sözünü ettiği durum, sosyal realist bir perspektiften değerlendirilir ise şu sonuca da varılabilir: Artık hukuk, merkez kuvvetlerinin devamlı bir ittifakı olarak tezahür eden ve belirli menfaatleri dile getirdiği halde genel ve soyutmuş gibi görünen bir normatif gerçeklik değildir bu ülkede. Çevreden gelen hak talepleri ve başkaldırı, hukukun ayaklarının yere basmasını sağlamaya başlamıştır. O nedenle normlar artık kurcalanıp dağıtılır o nedenle pek yalın ve uygun görünen bir normun uygulanması bile çatışmalı ve sancılı bir süreçte gerçekleşir.  Şunu da not edelim ki çekiştirme işine Evetçi taraf başlamadı. Bunun 367 Vakası denen bir öncesi de var. Bir de baktık ki merkez, kendine hizmet eden normu bile çekiştirmeye başlıyor işine gelince. Şu halde belki de ”çevre” de benzer taktikleri uygulamaya başladı.

Akademia: İlginç bir tespit. Peki Hayırcı, sizin bu değişikliklerle temel meseleniz ne? Ve en ciddi savınız nedir?

Hayırcı: Öncelikle, değişikliklerin sorunlu gördüğümüz taraflarının neden ayrı ayrı oylatılmadığı çok önemli bir sorun. Yani bence bunlar, konuları bakımından ayrılabilir ve halka ayrı gruplar halinde sorulabilirdi.  Öyle yapılmamış olması, bunların bazılarını beğenirken bazılarını beğenmeyen yurttaşı zor durumda bırakacak. Bu konular referanduma gitmeye gerek kalmadan uzlaşma ile çözülebilirdi. Yargısal kurumsal değişiklikler ise halkoyuna sunulurdu mesela. İşte yargı ile ilgili kurumsal düzenlemeler deyince en temel meseleme geldik. Benim inancım, bu değişikliklerin yargıyı ele geçirmek amacıyla ve korkulan sonucu doğurmaya elverişli bir biçimde yapıldığı. Yargının sorunları ülkemizde uzun yıllardır dile getiriliyor. Ben de pek çok sorun olduğunu kabul ediyorum, hatta mevcut sistemde yüksek yargıda büyük bir sorun olduğunu kabul ediyorum. Ama bu değişiklikler bu sorunu gidermeyecek, sadece bir cephenin daha da güçlenmesine ve artık yargının iyiden iyiye partizan hale gelmesine ve partizan çatışmaların artışına neden olacak. Bakın iki tane türban kararı, yargının hükümeti iş göremez hale getirmesine bir örnek olarak gösterilmek isteniyor. Veyahut üç tane meslek okulu kararı. Alakası yok. Arzu edilen; yargının bu gibi eleştirilen kararlarının veya yerindelik denetimi yapmasının önünü almak veya yargıda temsil kabiliyetini, millet adına karar verme kabiliyetini arttırmak filan değil. Arzu edilen, ortada yargı erki diye bir şeyin kalmaması, yargının hükümet ne derse onaylaması.

Evetçi: Kurmuşsunuz tabii saadet zincirinizi, kimse kırmasın bu zinciri diyorsunuz, öyle mi? Sen bana üye seç, ben sana üye seçeyim, al gülüm ver gülüm anlayışı içinde demokratik iradeye saygınız yok…

Hayırcı: Bakın, siz de siz dermişsiniz ha?!

Evetçi: Arada ‘’siz”in kim olduğunuzu merak etmiyor değilim…

Boykotçu: Ha şunu bileydiniz Evetçi. Ben de “siz kimsiniz” diye bakıyorum ve demokratikleşmeden kastınız ne diye bakıyorum. Demokratikleşme adı altında belki kolay, hızlı, etkili ama denetimsiz idare istiyorsunuz. Zaten dünyadaki tüm liberaller bunu ister. Onların demokrasisi, merkeziyetçi, lider sultacı ve çoğunlukçu bir demokrasidir. İşler çabuk yürüsün, kimse karışmasın isterler. Peki ama kimin işleri? Establishment’ın işleri tabii. Yani sermayenin. Hangi sermayenin? Onu da siz bulun!

Akademia: Artık izninizle maddelere geçelim, Boykotçu.

Akademia: Tablo üzerinden madde madde gideceğim. Önce değişiklik öngören hükmü ekledik. Onun altında ve sağda yeni metinde değişiklikler daha koyu renk ile işaretli. Eski metin de solda olacak. Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği kısımları da artık içermeyecek şekilde bakalım. Onları da tablo üzerinde işaretledim. Ama bir noktayı unuttuk: Geçen Anayasa Mahkemesi kararını tartışmadık. Oysa önceki diyaloğumuzda, Boykotçu, siz yoktunuz belki bilmezsiniz ama biz olası Anayasa Mahkemesi kararını da tartışmıştık.

Politea: Evet evet, bu arada Anayasa Mahkemesi kararına ne diyorsunuz?

Evetçi: O konuda tartışmalarımızın ilk bölümünde söylediklerimi hatırlatırım. Anayasa Mahkemesi işin esasına girememeliydi. 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden, o da sayılan şekle aykırılıklar açısından denetleyebileceğini öngörmüştür. Bununla birlikte karar, bence, toptan iptalden veya kritik maddeleri iptalden evladır. 

Hayırcı: İşinize geldiği yerde, o beğenmediğiniz 1982 Anayasasının metincağızına ne de bağlısınız. Başka tarafta Anayasa Mahkemesi kararına direniş hakkı vardır diyorsunuz ama! Mahkemenin, anayasayı yorumlama hakkı yok, sizin direniş hakkınız var! Ben de ilk kısımda ifade ettiğim görüşlerimi yineliyorum. İlk üç maddeyi değiştirirmeye kalkarsanız öyle bir girer ki Anayasa Mahkemesi işin esasına ve bal gibi girdi de işte!  Ne yaptınız?  Paşa paşa uydunuz. Uyacaksınız, mecbursunuz! Ama kararı yetersiz buluyorum. Bence temel hak ve özgürlükler dışındaki ve özellikle yargıya ilişkin maddelerin hepsini bir kalemde silmeliydi. 

Boykotçu: Bir araştırmada, Anayasa Mahkemesi’nin, kurulduğu tarihten bu yana CHP’nin aynası olduğu öne sürülmüş. Yani CHP sola kaydığında solcu, CHP statükoculuğa kaydığında statükocu olduğu… Mesela 1971 muhtırası sonrası kararlar Ecevit ve ortanın solu anlayışına yatkın çünkü o dönemde CHP-ordu ilişkisi sarsılmış, CHP militarizmi reddetmiş. Aynı CHP, 1978’de sıkıyönetim ilan ettiğinde kararlar hemen ona göre ince ayar edilmiş… Ama mesela CHP’nin SDHP döneminde, mahkeme, güneydoğu siyasetinin hukukdışı unsurlarını denetlemeye yatkın olmuş. Yani Sosyal Demokrat Halkçı Parti, 1991’den itibaren anti-terör kanunlarını mahkemeye götürdüğünde, mahkeme, anti terör önlemi kisvesi altında insan haklarını ihlal eden pek çok yasayı iptal edebilmiş. Ama CHP pek yakın geçmişte, Evetçinin tabiriyle ‘’statükocu” idi. O zaman da mahkeme ona göre karar pratiği geliştirmiş. CHP bir güneş, mahkeme de günebakan mübarek! Analizde haklılık payı olduğunu düşünüyorum. Şimdi CHP’deki değişimin ne yöne evrileceği tam olarak belli olmadığı için mahkeme iki arada bir derede karar verdi. Yani bu karar “siyaseti ferahlatıyorum, önünü açıyorum” kararı olmaktan ziyade, belki de “du bakalım CHP’deki dönüşümden ne çıkacak” kararı olabilir.

Evetçi: Öyle ise bu, şu demektir: Bir mahkemenin kararları, belirli bir partide güncel olarak geçerli olan ideolojinin aynası ise ve kararlar, aynı parti içindeki ideoloji içi salınımları yansıtıyor ise; mahkemenin, o parti ile organik ilişkisi var demektir. Yani mahkeme, o partinin ideolojisinin belirli bir versiyonunu, mesela resmi versiyonunu benimsemekten ziyade o partideki ideolojik salınıma ve yükselen dalgalara göre karar vermektedir. Bu durum, mahkemenin üye profilinin, o partinin katkıları ile belirlenmekte olduğunu göstermez mi?. 1970’lerin Ecevit’li CHP’si ile 2000’lerin Baykal’lı CHP’sinin yansımalarını mahkemenin kararlarından okuyorsak eğer bu durum, mahkemenin belirli bir ideolojiden ziyade, hangisi olursa olsun CHP arzularına göre karar verdiğini gösterir.

Hayırcı: Şimdi de siz, sizin arzularınıza göre karar versin istiyorsunuz, öyle mi? Silaha sahip olana kadar silah karşıtısınız. Silah sizde olursa mesele bitiyor, değil mi?

Evetçi: Bu konuda sizinle polemiğe girmeyi gerekli görmüyorum.

Politea: Kim yapmış o araştırmayı?

Boykotçu: Kimse kim, yapmış bir aydın işte ve doğru yapmış!

Akademia: Hımm, rastlamıştım ben de. Bir bakayım… Bir dakika izin veriniz… Evet… Ceren Belge adlı araştırmacı. Makalenin künyesi şu: “Friends of the Court: The Republican Alliance and Selective Activism of the Constitutional Court of Turkey” (”Mahkemenin Dostları: Cumhuriyetçi İttifak ve Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin Seçmeci Aktivizmi”) Yazan: Ceren Belge;  Yayınlandığı yer: Law & Society Review, Vol. 40, No. 3 (Sep., 2006), pp. 653-692.

Hayırcı: Akademia, Türkçe makalelere atıf yapsanıza! Akademia hep böyle mi olur?

Academia: Olmamalı ama bu makale önemli galiba. Ayrıca makaleye atıf yapan ben değildim, Boykotçu idi. Ben sadece onun görüşünün kaynağını biliyorum. Bilgi nerede olursa olsun bulunup çıkarılmalıdır. “Korkarım tek kitaplı insandan ve korkarım tek dilli insandan”!

Hayırcı: Ama o saptamada bir sorun tespit ettim.

Akademia: Nedir o?

Hayırcı: Ülkede, yakın geçmişte CHP zaten çoğunlukla ana muhalefet konumunda olmuş, o nedenle Anayasa Mahkemesi’ne en çok başvuran parti de o olmuştur. Yani verilen kararlardan iptal sonuçlu olanları, davayı CHP açtığı için olacaktır mecburen.

Boykotçu: Ama mesela Kürt toplumunun temsilcileri olan partilerin açtıkları davalarda aynı korelasyon gözlenmemiş. Üstelik, neredeyse aynı davayı CHP açtığında başka, Kürt temsilcisi olan partiler açtığında bir başka karar vermiş mahkeme. ”Özgürlük; 60’larda ve 70’lerde sosyalistler, komunistler ve Demokrat Parti’liler ya da 80’ler ve 90’larda islamcı ve Kürt aktivistler tarafından talep edildiğinde; mahkemenin her zaman ‘kamu düzeni ve güvenliği’ mülahazasının ardında saklı bulunan anlayışı ve Kemalizm sayılanın, devletin izin verilen tek ideolojisi olmasını kabul ettiği gözlenmiş.”

Akademia: Bahis konusu makale öyle demiş, evet.

Hayırcı: ‘Kürt temsilcisi’ diye bir şey olmaz. Her parti, ulusal bir partidir. Etnik particiliği kabul etmiyoruz.

Politea: Boykotçu, sosyolojik konuşuyor, sayın Hayırcı, yani sosyal realist olalım, durum tespiti yapalım anlamında.

Akademia: Kanımca artık sıra, maddeleri tartışmaya geldi.  Madde madde bakalım arzu ederseniz.

Evetçi: Bakalım tabii, güzele bakmak sevaptır, ne güzelmiş bakalım.

Hayırcı: Bakalım da ne fenaymış görelim.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: Madde Madde Tartışmalar

1) Kadınlar, Çocuklar, Yaşlılar ve Engellilere Ek Anayasal Koruma Getiriliyor

Hayırcı: Ben başlayabilir miyim?

Akademia: Tabii… lütfen… Hayırcı.

Hayırcı: “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”… “Çocuklar, yaşlılar ve engelliler gibi özel surette korunması gerekenler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz”.  Bunlar kabul edilebilir şeyler ama anayasada yer aldılar diye  bir şey değişecek değil. Kadın erkek eşitliği konusunda ve yaşlılar ile engellilerin, daha doğrusu engellenmişlerin korunması, daha çok, somut uygulamalarla gerçekleşmesi gereken bir hedef. Anayasanın mevcut hali de aynı korumaya zemin olabilecek nitelikteydi zaten ama durum ortada.

Evetçi: Pozitif ayrımcılığı desteklemiyor musunuz, yani ek olarak korunması gerekli olanları ek tedbirlerle koruma uygulamalarına?

Hayırcı: Bu ifadeler çok muğlak. Pozitif ayrımcılığın destekleneceğine dair bir işaret değil bunlar. Memlekette engellilerin durumu ortada, örneğin engellilerin işe yerleştirilmelerini mecbur kılan yasal düzenlemeler, yani o anlamda pozitif ayrımcı kanunlar çoktan var. Doğru dürüst uygulanıyorlar mı? Hayır! Olsa da olur olmasa da olur ve muhtemelen işlemeyecek bir hüküm. Kadın sığınma evlerinin sayısını ve halini düşündüğümde anlıyorum bunu. Şiddet gören, eğitim görmeyen, eşit işe daha az ücret alan, ev kadınlığı tabir edilen hizmetlerinden hiçbir karşılık alamayan, sigortalı olmayan işçi kadınları görünce anlıyorum. Türkiye’de belediye başkanı olan kadın sayısını merak edince anlıyorum.

Boykotçu: Sadece orta üst sınıf kadının bir noktaya gelebilmesinden, yoksul kadının, emekçi kadının  çifte sömürülmesinden anlıyorum.

Evetçi: Ama ben sizi anlamıyorum. Şu an işlemeyecek olsa bile bir gün tam anlamıyla işletilebilecek ek koruma önlemlerini anayasa yazmakta ne zarar var Allah aşkına?!

Akademia: İkinci sırada şu aşağıdaki düzenleme var:

2) ”Fişleme” Adı Verilen Uygulamalara Karşı Bir Önlem: Kişisel Verilerin Korunmasını İsteme Hakkı Getiriliyor

Hayırcı: Tövbe tövbeee diyorum bu noktada. Bunun yasası zaten çıkmış. Yasal düzende olan durum anayasaya taşınmış. Hiçbir yenilik içermiyor.

Evetçi: Yanılıyorsunuz. Bunun yasası çıkmamıştı. Ayrıca çıkmış olsaydı bile yasal düzende olanın anayasalaşması, bir daha o düzenden geriye dönmeyi engeller ama. Yani artık sadece bilgi edinme hakkı  değil ”veri edinme hakkı” da anayasal düzeyde korunuyor. Bu hak, insanların fişlenmesinin filan önünü alabilecek bir değer.

Hayırcı: Bakın bunlara ayrı ayrı evet derdim belki ama şimdi bu paket içindeki ağırlıkları benim için bir anlam ifade etmiyor, tüy sıklet ve kozmetik şeyler.

Akademia: Sırada şu var, güzel bir şeye benziyor:

3) Yurtdışına Çıkmak Ancak Suç Soruşturması veya Kovuşturması Nedeniyle ve Yargıç Kararı ile Sınırlanabilecek

Hayırcı: Güzel, iyi bir güvence tabii. Önemli. Bir diyeceğim yok. Benim diyeceğim, paketin hoşlanmadığım maddelerine karşı bir koz ya da pazarlık unsuru olarak sunulması bunların. Bu gibi maddelerin ayrıca referanduma bile gerek kalmadan anayasalaşması mümkündü. ”Şu yargı ile ilgili olanları ayırın, bunlardan geri kalanlar tamam” denilmişti ama kabul etmediler. Neden? Bunları pazarlık konusu yaptılar. Yurttaşla pazarlık ediyorlar. Yani ‘’siz istemediklerinizi de kabul edin, karşılığında bir takım yeni haklar alın” diye.

Evetçi: Yurtdışına çıkma hürriyeti, yerleşme ve seyahat özgürlüğünün önemli bir parçası. Onu kısıtlamak için, tüm bireysel haklarda olduğu gibi hakim kararı gerekmesi önemli bir güvence. Şu anda referandumu konuşuyoruz, öncesini değil. Şu oldu bu oldu diye dedikodu yapma zamanı değil; pakete odaklanma zamanı!

Akademia: Çocukların korunması konusunda şuna ne dersiniz:

4) Çocuğun Yeterli Himayesi ve Anababasıyla Doğrudan İlişkisi Temel Hak Olarak Düzenleniyor

Hayırcı: Kozmetik şeyler, zaten mevcut yasal düzen de bunları öngörüyor. Boğaz Köprüsü’nden geçerken sokakta yaşamaya mecbur bırakılmış çocukları görüyorum. Sadece Boğaz Köprüsü mü? O zaman anayasa gelmiyor aklıma. Boş boş hükümler.

Boykotçu: Ben taş atan çocuklar tabir edilen çocukları düşünüyorum da şimdi… Zaten bir anayasada ‘devlet ek tedbirleri alır’ deniyorsa boşverin gitsin, almayacaktır!

Evetçi: Ek anayasal koruma fena mı? Yarın bir gün o tedbirleri almaya mecbur kılanlar çıkacaktır devleti. Şimdi Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı da doğdu. Şu halde devleti de bu konuda dava etmek mümkün olur belki…

Akademia: Gelelim memurların toplu iş sözleşmesi yapma  hakkına.

5) Aynı zamanda ve Aynı İş Kolunda Birden Fazla Sendikaya Üye Olunabiliyor

6) Memurların Toplu İş Sözleşmesi Yapması Hak Olarak Düzenleniyor

Hayırcı: Grev hakkı olmadıkça bir anlamı yok. Ne olmuş yani?! İstenirse yasal düzenleme ile bile verilecebilecek şeyler.

Evetçi: Bunun sosyal haklar bakımından önemini görmüyor musunuz?!

Hayırcı: Görmüyorum, göstermediler ki! Ortada işçi mi kaldı, iş güvencesi mi kaldı?! Tekel direnişi ve sonuçları ortada. Bir sürü başka şey ortada.

Evetçi: Siz her şeyi günlük siyasete döküyorsunuz. Anayasa bu, günlük siyaset değil!

Boykotçu: Maden işçilerinin, ”kaçak” inşaat işçilerinin, mevsimlik işçi göçünün, sokaklardaki zoraki-çevreci çöp ayrıcılarının da hali ortada! Yine de bu hükümler çok değerli kazanımlar. Yazık olacak doğrusu, şuna bile gönül rahatlığı ile evet diyemeyeceğim ha?! Yazıklar olsun!

Politea: Verin şu halde oyunuzu…

Boykotçu: Veremem, nedenlerini anlattım.

Akademia: Politea, siz de haklı olarak yüksek katılım arzu ediyorsunuz tabii değil mi?

Politea: Eh, bendeniz ”Anayasa”nın haklarını temsil ediyorum. Hakkımda yapılan her oylamada katılım yüksek olsun isterim tabii. Ama gocunmuyorum Boykotçunun tavrından. Onu da anlamaya çalışıyorum. Neticede onun Anayasa anlayışı da oldukça ağırlıklı bir görüş ve -önceki tartışmalardan anımsayacaksınız-, benimkilerle de uyuşmuyor değil…

Akademia: Burada bir ara verelim değerli dostlar, sizler maddeleri ve ilgili düzenlemeleri okuyun, döndüğümüzde yine maddeler üzerinden tartışmaya devam ederiz.

Boykotçu: Sanki maddeler üzerinden oylayabilecekmişiz gibi!

Evetçi: Allah aşkına elinizi vicdanınıza koyun da cevap verin. ”Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddî zarardan sendika sorumludur” hükmünün ve ”Siyasî amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direnişler yapılamaz’”hükmünün artık tarihe karışması kötü mü? 12 Eylül zihniyetini işte tam da böyle noktalarda aşıyor bu değişiklikler.

Hayırcı: 12 Eylül zihniyetiymiş! Şimdi bir 12 Eylül 1982 zihniyeti var, bir de 12 Eylül 2010 zihniyeti türedi! Bakın siz hakları korumak için daha doğrusu hakları koruma kisvesi altında, önce yargıyı ele geçireyim diyorsunuz, ben ”yargı ele geçmişse bu haklar zaten korunamaz” diyorum. Capischi?!

Evetçi: Ne?

Hayırcı: Anlıyor musunuz?

Evetçi: Anlamıyorum. Saçmalıyorsunuz.

Hayırcı: Siz saçmalıyorsunuz.

Boykotçu: İkiniz de saçmalıyorsunuz.

Evetçi ve Hayırcı (bir ağızdan): Siz Boykotçu, saçmalayamıyorsunuz bile! Daha beterini yapıyorsunuz!

Akademia: Dostlar, biraz nezakete davet edebilir miyim sizleri?

Boykotçu: Bence yazık oldu böyle güzel maddelere, yazık ettiniz. Bunlar referanduma bile gerek kalmadan geçebilirdi.

Hayırcı: Öyle bir teklif vardı zaten. Sadece tartışmalı konular oylansın istenmişti ama kabul etmediler. Üstelik temel hakları referanduma sunma zafiyeti içine düştüler.

Evetçi: Madde güzelse tamam işte. Ötesi yok, kabul edelim geçelim gidelim. Bir sorum olacak, hem Hayırcıya hem de Boykotçuya izin verirseniz.

Akademia: Rica ederim, buyrun.

Evetçi: Şimdi bu paketin, diyelim %90’ını beğendiniz. Sırf şu yargı ile ilgili maddelere taktınız diye hayır mı vereceksiniz veyahut boykot mu edeceksiniz?

Hayırcı: Anlattım hala anlamıyorsunuz! Yasama, yürütme, yargı hep bir elde toplansın, bakın bakalım hak mak kalıyor mu?! Hem yüksek yargıya, ilk derece hakimlerini denetleme ve onlara not verme yetkisi tanıyın, ondan sonra da ilk derece yargıçlarını oturtun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na, tutsunlar yüksek yargıcı seçsinler.

Evetçi: Yerel yargıçları beğenmiyor musunuz?

Hayırcı: Ne alakası var?!

Boykotçu: Şu yüksek yargıç meselesi benim de kafamı karıştırıyor. Öyle bir sistem bulunmalı ki yüksek yargıya, kimseye mudanası olmayanlar, kimseye gebe olmayanlar seçilmeli. Ama siz böyle bir sistem getirmemişsiniz.

Politea: Siz de bir gebe kalmak deyimi tutturdunuz gitti, biraz daha az cinsiyetçi deyimler seçemez misiniz?!

Boykotçu: Değerli bayan Politea’yı kızdırmak, istediğim en son şey, ben lafın gelişi söylemiştim, kusuruma kalmayın… Devam edebilir miyim?

Politea: Rica ederim, lütfen…

Boykotçu: Diyeceğim o ki, yani Hayırcının haklılık payı olan savı şu ki, hükümetten beklentisi olan ve henüz kariyerinin başındaki genç yargıcı oturtuyorsunuz Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na. Orada görevi bitince ne olacak bu yargıca? Adalet Bakanlığı onu bir yerlere atayacak. Yani Bakanlığa gebe olacak. Çok özür dilerim, gene ağzımdan kaçtı!

Evetçi: Sizler aynı zamanda gençlik düşmanısınız. Sizi bilmem Boykotçu ama Hayırcı resmen gençlik düşmanı. Zaten onun fikirlerini temsil eden partinin milletvekillerinin de yaş ortalamasından belli hali!

Hayırcı: Siz de bağımsız insan düşmanısınız. Birey düşmanısınız, cemaat sevdalısısınız!

Evetçi: Pabucumun bağımsızısınız siz. Örümceklenmiş kafalılar!

Akademia: Rica ederim Evetçi ve Hayırcı. Lütfen tansiyonu düşürelim biraz ve fikir tartışması yapalım. Kişilikleri hedef almayalım ve izin verirseniz yargı ile ilgili tartışmaları, ilgili maddeler altında yapalım. Şimdi aşağıdaki hükme ne dersiniz?

7) İşçilerin grev esnasında verdikleri kasıtlı veya kusurlu maddi zarardan sendika sorumlu olmuyor; dayanışma grevi, siyasi grev, iş yavaşlatma vb. eylemler yasak olmaktan çıkıyor

Evetçi: Bunlar son derece önemli düzenlemeler.

Hayırcı (Suskun):

Boykotçu (Suskun):

8. Dilekçe Hakkına Bilgi Edinme Hakkı  ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı Ekleniyor

Akademia: Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı şöyle düzenlenmiş

Hayırcı: İşte bir komiklik daha. Bilgi edinme hakkının zaten kanunu çıkmış durumda.

Evetçi: Ne yapalım çıkmış durumda ise, anayasal düzlemde güvence altına almak fena mı? Anayasaya koyarsak bu hakları, artık meclisler kolay kolay değiştiremez onları. Anayasacılık, anayasacılık diye tutturan sizler değil misiniz?! İşte size anayasacılık!

Boykotçu: Bence de fena değil. Öte yandan TBMM’nin seçeceği Kamu Başdenetçisi de fazlalık değilse nedir? Ombudsman, tamam iyi bir kurum şu bu da, TBMM seçince ne çıkar o Ombudsman’dan! Üstelin dördüncü oylamada en fazla oyu alan vs. hepsi çoğunlukçu, işe yaramaz güvenceler.

Akademia: Fakat bu hükmün düzenlenmesinde önemli bir sorun görüyorum…

Politea: Ben de öyle, yoksa aynı şeyi mi düşünüyoruz?

Akademia: ‘Kamu Başdenetçisi’, tamam da kim, peki ama ne iş yapmak üzere kanunla düzenlenecek?! İçi dolmamış bu hükmün.

Politea: Siz benden uzun yaşayacaksınız Akademia!

Akademia: Aslında genelde Politea’dan daha uzun yaşamam doğaldır ama 1982 Türkiye Politea’sından uzun yaşar mıyım bilinmez?!

Politea: Şili Politea’sı da hayli uzun ömürlü biliyorsunuz.-)) İki yakın arkadaş çok kalıcı iki eser bırakmış memleketlerine.-))

Boykotçu: Sarı Çizmeli Kamubaşdenetçisi! Kanunla düzenlenir!

Evetçi: Anayasa değişikliklerinin genel gerekçelerine bakamaz mıyız ne iş yapacakmış diye? Veyahut madde gerekçesine de bakabiliriz…

Akademia: Bravo/a Evetçi, haklısınız oraya bakalım.

Hayırcı: Baksak ne olacak?! Halk anayasayı oylayacak, gerekçeyi değil!

Akademia: Genel gerekçe şöyle açıklamış:

‘MADDE 9 - Bireylerin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen iş ve işlemlerle ilgili olarak bilgi edinebilmesi, kamu yönetiminde şeffaflığın sağlanması bakımından büyük öneme sahiptir. Bilgi edinme hakkı, bu konuda çıkartılan özel bir Kanunla düzenlenmiş bulunmasına rağmen, Anayasada bu hakkı doğrudan düzenleyen açık bir hüküm yer almamaktadır. Günümüz toplumunda büyük önemi haiz olan bu hakkın garanti altına alınmasının ileri bir adım olacağı düşünüldüğünden, maddede yapılan değişiklikle bilgi edinme hakkı, Anayasada açıkça düzenlenmektedir.

Öte yandan, maddeyle, Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulması öngörülmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, bireylerin idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetlerini incelemekle görevlendirilmektedir. Pek çok Avrupa ülkelerinde işletilen bu müessesenin, idarenin işleyişi konusunda standartlar oluşturacağı, ilkeler belirleyeceği ve önemli katkılar sunacağı düşünülmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulup faaliyete geçirilmesi, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının da bir gereğidir. Bu kapsamda, idarenin işleyişi ile ilgili olarak, bireylere, kamu denetçisine başvurma hakkı getirilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulması öngörülen Kamu Denetçiliği Kurumunda görev yapacak Kamu Başdenetçisinin seçimine ilişkin anayasal esaslar düzenlenmektedir. Bunların yanında, Kamu Denetçiliği Kurumuna ilişkin diğer hususların kanunla düzenleneceği hükme bağlanmaktadır.

Bilindiği gibi konuyla ilgili Kanun daha önce yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, anayasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Sorun, Anayasa normu düzeyinde ve kurulu iktidarı bağlar şekilde çözüme kavuşturulmaktadır.’

Boykotçu: Ha şunun özetcağızını metne de koysalarmış ya. Elli çeşit Kamu Başdenetçisi olabilir.

Akademia: Genel veya madde gerekçelerini de katalım tartışmaya, aydınlatıcı oluyor… Evet, 1982 Anayasasının şu hükmü yürürlükten kalkacak, ne diyorsunuz? ‘Partisinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararında belirtilen milletvekilinin milletvekilliği, bu kararın Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihte sona erer. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı bu kararın gereğini derhal yerine getirip Genel Kurula bilgi sunar.’

9) Partisinin Kapatılmasına Eylemleriyle Sebep Olan Milletvekilinin Milletvekilliği Sona Ermiyor

Evetçi: Eyvallah, demokratik bir adım daha.

Boykotçu: Benden de ama ne anlamı olacak ki benim eyvallahımın?! Yazık ettiniz.

Hayırcı: Size göre her şeye eyvallah zaten Evetçi. Bir tartışma yürütmüyorsunuz ki!

Evetçi: Ben beğendim, niye beğendiğim açık değil mi, siz anlatın şu halde niye beğenmediniz.

Hayırcı: Bu madde ile vakit kaybedecek halim yok. Benim derdimin ne olduğunu anlattım size bin kere!

Akademia: Aşağıdaki yeni düzenleme mantıksal bir zorunluluk, itiraz eden var mı? Başkanlık Divanı, ikinci devrede, doğallıkla yasama süresinin sonuna kadar görev yapmalı, üç yıl değil.

10) TMBB Başkanlık Divanı İkinci Devre Görev Süresi Üç Yıl Değil Yasama Döneminin Sonuna Kadar Devam Ediyor

Hayırcı: Aman itiraz etsek bir şey değişecek sanki, hepsini toptan oylayacağız zaten.

Akademia: Şuna ne dersiniz?:

11) Yüksek Askeri Şura kararları prensip olarak yargı denetimine açılıyor, yargının idari işlem ve eylemlerde yerindelik denetimi yapması bu kere “kesinlikle” yasaklanıyor…

Evetçi: Hukuk devleti hukuk devleti diye bağırıp çağırıyorsunuz. İşte size hukuk devleti! Bu düzenleme, hukuk devleti yolunda önemli bir adım. Yüksek Askeri Şura kararlarını yargı denetimine açıyor.

Boykotçu: Bence de sence. Ama yazık işte yazık…

Hayırcı: Tam da bir olayı yargı denetimine açtığınız maddede tutup yargıya nefret kusmak da sizin norm koyma tekniğinizin güzide bir örneği… ”X veya Y yargı dentimi dışında bırakılamaz” ”amma velakin” ”ey yargı adımını ona göre denk al, yakarım ha!” mantığı…

Evetçi: Aman ne komik!

Hayırcı: Komik, hem de ne komik!

Akademia: Şu aşağıdaki maddeyi değerlendirelim:

12) Memurların Haklarının Kanunla Düzenlenmesi Kuralına Toplu Sözleşme Eki Getiriliyor

Evetçi: Çok hoş.

Hayırcı: Çok hoş ve yararsız hoş. Memura grev hakkı olmadıkça.

Boykotçu: İstim belki arkadan gelir, hoş hoş….ama boş…

Akademia: Disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağına ilişkin şu aşağıdaki madde nasıl?

13) Memur Hukukunda Tüm Disiplin Cezaları Yargı Denetimine Açılıyor

Evetçi (çenesini okşayarak): Çok hoş.

Hayırcı (dudak kıvırarak) : Hoş.

Boykotçu (kaşlarını kaldırarak): Hoş.

Akademia: Gelelim adalet hizmetlerinin denetimine. Bu konu tartışmalıdır biliyorsunuz o yüzden gerekçesine göz atalım bir. Ama önce düzenlemeyi okuyalım:

14) Adalet Hizmetinin (Hakim ve Savcıların İdari Yönden) Denetiminin Adalet Müfettişleri Eliyle Yapılacağı Öngörülürken Bunların İşledikleri Suçlarla İlgili Soruşturmalar Genel Hükümlere (Ceza Usul Kanunu vb.) Bırakılıyor

Akademia: Maddenin gerekçesi şu:

”MADDE 15- Anayasanın 144 üncü maddesinde hâkim ve savcıların denetimi ile haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerinin yapılması düzenlenmektedir. Hâkim ve savcılarla ilgili denetim, inceleme ve soruşturma işlemleri, halen Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılmaktadır. Adalet müfettişleri ise Teftiş Kurulu bünyesinde ve Adalet Bakanlığına bağlı olarak görev yapmaktadır. Maddenin mevcut hükmü, içeriğinde çok az değişiklik yapılmak suretiyle, 159 uncu maddede düzenlenmektedir. Hâkim ve savcıların denetimi yetkisi Adalet Bakanlığından alınarak, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna devredilmektedir.

144 üncü maddede yapılan değişiklikle, “Adalet hizmetlerinin denetimi” kenar başlıklı yeni bir hüküm getirilmektedir. Hâkim ve savcıları denetim yetkisinin Kurula devredilmesi üzerine, Kurulun denetim yetkisinin dışında kalan ve yargı göreviyle ilgili olmayan adalet hizmetlerinin denetimi için Adalet Bakanlığına bağlı yeni bir Teftiş Kurulunun kurulması öngörülmektedir. Bu bağlamda, icra daireleri, noterler, cezaevleri gibi yerlerde sunulan adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerinin Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler eliyle yapılacağı, buna ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır.”

Hayırcı: Yetki kargaşası yaratır bu hüküm.

Evetçi: Püüüf! Gayet güzel bence. İdari görevler ile yargısal görevler ayrılmış birbirlerinden. Biliyorsunuz, yargıç ve savcıların bir yargılama etkinlikleri var, bir de adalet hizmetlerinin yönetimi ile, örneğin mahkeme kalemlerinin idaresi vb. etkinliklerle ilgili görevleri var. Birinci konuda denetim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun olmalı. Çünkü hakilik ve savcılık teminatı onu gerektirir. Ama idari konular, adalet hizmetlerini örgütleyen ve yürüten Adalet Bakanlığı’nındır.

Akademia: Teşekkürler Evetçi, geçelim, askeri suçlar hususuna:

15) Siviller Savaş Hali Hariç Askeri Mahkemelerde Yargılanamıyor

Akademia: Madde gerekçesi bu hükmü şöyle açıklamış:

”MADDE 16- Maddeyle, askerî yargının görev alanı yeniden düzenlenmektedir. Mevcut hükümde askerî yargının görev alanı oldukça geniş düzenlenmiş olup bu durum, değişik uluslararası belgelerde (Katılım Ortaklığı Belgesi, İlerleme Raporları, İstişari Ziyaret Raporları vb) vurgulanmıştır. Yine, Yargı Reformu Stratejisinde ve Avrupa Birliği müktesebatının Türkiye Cumhuriyeti tarafından üstlenilmesine yönelik olarak hazırlanan ve Bakanlar Kurulu tarafından onaylanarak yürürlüğe giren 2008 Yılı Ulusal Programında, askerî mahkemelerin görev alanının demokratik hukuk devletinin gerektirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden tanımlanması öngörülmüştür.

Mukayeseli hukuk da göstermektedir ki, pek çok ülkede ayrı bir askerî yargı sistemi bulunmamakta ve asker kişiler de adliye mahkemelerinde yargılanmaktadır. Bazı ülkelerde ise, askerî mahkemeler sadece disiplin mahkemesi olarak, oldukça sınırlı bir alanda görev yapmaktadır. Buna karşın askerî yargı ülkemizde, demokrasi ve hukuk devleti standartlarının dışında, geniş bir görev alanına sahiptir. Askerî yargının görev alanının geniş belirlenmiş olması, bazen yargı mercileri arasında görev uyuşmazlıklarına da neden olabilmektedir.

Getirilen düzenlemeyle askerî mahkemelerin görev alanı, askerî suçların yargılanmasıyla sınırlandırılmaktadır. Askerî suç ise yüksek mahkemelerce tanımlanmış bir kavramdır. Anayasa Mahkemesinin 25/10/1994 tarihli ve E. 1994/2, K. 1994/76 sayılı kararında, askerî suçun unsurları, askerî bir yararı ihlâl etmek ve askerî nitelikte olmak biçiminde açıklanmıştır. Bir suçun Askerî Ceza Kanununda açıkça yer almış olmasının, onun askerî suç sayılmasına yetmeyeceği belirtilmiştir. Yine 1/7/1998 tarihli ve E. 1996/74, K. 1998/45 sayılı kararında askerî mahkemelerin görev alanının, “askerî hizmetlerin yürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlık üstlük ilişkileri dikkate alınarak …” belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu veriler göz önüne alınarak, askerî mahkemelerin görev alanı, çağdaş ülkelerde olduğu gibi daraltılmakta ve asker kişilerin, sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askerî suçlara ait davalarla sınırlı tutulmaktadır. Maddede yer verilen “asker kişi”, “askerî hizmet ve görev” ve “askerî suç” kavramları tahdidi ve daraltıcı bir düzenleme olarak; askerî gerekler ile demokratik hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı gereklerini ölçülü bir şekilde denkleştirmektedir.

Öte yandan, Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların, her halde adliye mahkemelerinde görüleceği düzenlenmektedir. Devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ibaresi ile 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci bölümlerinde yer alan suçlar kastedilmektedir. Dolayısıyla, bu suçların, kim tarafından işlenirse işlensin, adliye mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, asker olmayan kişilerin, savaş hali haricinde, askerî mahkemelerde yargılanamayacağı anayasal teminat altına alınmaktadır.

Üçüncü fıkrada yer alan mevcut düzenlemede, savaş veya sıkıyönetim hallerinde, askerî mahkemelerin hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduklarının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu hüküm, ikinci fıkrada yapılan değişikliğe rağmen, sıkıyönetim halinde, askerî mahkemelerin, sivilleri de yargılamasına imkan verebilmektedir. Yine bu hüküm, birinci fıkrada askerî mahkemelerin görev alanının yeniden belirlenmesine ve daraltılmasına rağmen, sıkıyönetim halinde, kanunla, görev alanının genişletilmesine imkan vermektedir. Bu tür yorumlamaların önlenmesi ve olası tereddütlerin giderilmesi amacıyla, üçüncü fıkrada yapılan değişiklikle, sıkıyönetim dönemlerinde de, kanunla, sivillerin yargılanmasının ya da askerî mahkemelerin görev alanlarının genişletilmesinin mümkün olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu nitelikteki düzenlemelerin, sadece savaş hali için mümkün olabileceği belirtilmektedir. Mukayeseli hukuka bakıldığında da, sadece savaş ve barış hali olmak üzere ikili bir ayrıma gidildiği ve savaş haline münhasır olmak üzere bazı istisnaî düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Yine değişik sivil toplum kuruluşları tarafından hazırlanan Anayasa taslaklarında da, sıkıyönetim dönemiyle ilgili olarak yargı konusunda özel hükme yer verilmediği görülmektedir. Bu doğrultuda yapılan değişiklikle, sıkıyönetim dönemlerinde de temel hak ve özgürlüklerin korunması ve adil yargılanma hakkının garanti altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasanın mevcut 145 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin; mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 07/05/2009 tarihli ve E. 2005/159, K. 2009/62 sayılı kararında, Anayasanın 9, 138 ve 140 ıncı maddelerindeki düzenlemeler gereğince, adlî ve idarî yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının, askerî yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmadığı vurgulanmaktadır. Bu nedenle, söz konusu fıkrada yer alan ve askerî yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen “askerlik hizmetinin gerekleri” ibaresi çıkartılmakta ve fıkranın aynı mahiyetteki son cümlesi yürürlükten kaldırılmaktadır. Bu durumda, askerî mahkemelerin komutanlıkla ilişkilerinin, sadece “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı” esaslarına göre kanunla düzenlenmesi hükme bağlanmaktadır.”

Boykotçu: Asker sivil ayrımı tümden kalkmalıydı.

Evetçi: Yeterince düzeltmiş bence 12 Eylül Anayasasının sivilleri de askeri yargıda yargılatan hükmünü.

Hayırcı: Bu konuda daha sonra konuşacağım. Şimdi çok önemli maddelere geçeceğiz gibime geliyor, düşüncelerimi oraya odaklamak istiyorum!

Akademia: Pekala gelelim ünlü, Anayasa Mahkemesi’ne ilişkin hükümlere:

16) Anayasa Mahkemesi’ne Üye Seçilmesine İlişkin Kurallar Köklü Değişiklik Görüyor

Akademia: Şimdiki düzene göre ne değişiyor tam olarak Politea? Bir açıklar mısınız?

Politea: Öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısı arttırılıyor. Mevcut düzenlemede üye sayısı 11 asıl 4 yedek. Değişiklik 17 üye öngörüyor. 1982 Anayasasının mevcut hükmüne göre; Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi üyelerini, çeşitli kurumların gösterecekleri adaylar içinden seçiyor. Bu kurumlar neler? Şunlar: Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay (yani sayılan mahkemelerin genel kurulları) ve ayrıca Yükseköğretim Kurulu. Yeni hüküm ise, çeşitliliği arttırıyor. İki yönde arttırıyor: Birincisi, artık Anayasa Mahkemesi üyelerini sadece Cumhurbaşkanı değil TBMM de seçebiliyor. İkincisi ise, hem Cumhurbaşkanına hem de TBMM’ne aday gösteren kurumlar çeşitlenmiş. Sayıştay, kendi üyeleri arasından 3’er aday; baro başkanları ise avukatlar arasından 3’er aday gösterecek; TBMM de Sayıştay’ın gösterdikleri içinden 2 üye, baro başkanlarının gösterdikleri içinden 1 üye seçecek. Yani TBMM toplam 3 üye seçecek. Gelelim Cumhurbaşkanına: Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, üyeleri arasından her boş üyelik için 3’er aday gösterecek, Cumhurbaşkanı da 3 üyeyi Yargıtay’ın; 2 üyeyi Danıştay’ın; 1 üyeyi Askeri Yargıtay’ın ve 1 üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin gösterdikleri adaylar arasından seçecek.  Cumhurbaşkanı bu düzlemde 7 üye seçecek. Sonra bir de gene Cumhurbaşkanı, Yükseköğretim  Kurulunun  kendi üyesi olmayan  yükseköğretim  kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği 3’er aday içinden 3 üyeyi seçecek; ayrıca 4 üyeyi de, üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçecek. Cumhurbaşkanı bu düzlemde de 7 üye seçecek. Ayrıca şunu unutmayalım: Yüksek Öğretim Kurulu’nun göstereceği adayların en az 2’si hukukçu olmak zorunda. Yani bir hukukçu, iktisat fakültesinde veya siyasal bilimlerde hoca olsa da aday gösterilecek o en az 2 hukukçu arasına girebilir.

Bu düzenlemede önemli bir değişiklik Cumhurbaşkanının aracısız seçim olanaklarının arttırılmış olması. Cumhurbaşkanı, 4 üyeyi doğrudan seçiyor, yani kimsenin ona aday göstermesine gerek kalmadan. Ayrıca Yükseköğretim Kurulu’nun göstereceği adaylar arasından 3 üye seçecek Cumhurbaşkanı ve Yükseköğretim Kurulu üyelerinin de önemli bir bölümünü (üçte birini) Cumhurbaşkanı ve gene önemli bir başka bölümünü de (üçte birini) Bakanlar Kurulu doğrudan seçtiği için, yürütme erkinin mahkeme üye profili üzerindeki etkisi artmış oluyor. Öte yandan Sayıştay üyelerinin seçilmesi de Sayıştay Kanununa göre TBMM marifetiyle olduğu ve Sayıştay da TBMM’ne Anayasa Mahkemesi üyeliği için aday gösterdiği ve TBMM 2 üyeyi Sayıştay kanalından seçeceği için bu nokta da yasama erkinin etkisi bakımından önemli. Ayrıca Baro başkanları kanalından da 1 üye seçiyor TBMM. Baroların gösterecekleri adaylar, ilgili ilin avukat sayısının seçime yansımasına olanak tanımıyor. Tüm illerin baro başkanları, TBMM’ne aday göstermek için eşit oy hakkına sahip gibi. Özetle 1982 Anayasasından farklı olarak, bu değişiklikler, Cumhurbaşkanının ve TBMM’nin, mahkemenin üye profilini belirlemesinde etkiyi arttırmaya yönelik ve o sonucu doğurmaya elverişli.

Akademia: Tartışmalara geçmeden önce birer çay kahve içelim, ne dersiniz?

Hayırcı: Arayı çok açmayalım, diyeceklerim var ama tek cümle ile: Burada amaç yüksek yargıyı ele geçirmek ve bu değişikliklerin doğuracağı sonuç da ortada yüksek yargı diye bir şeyin kalmaması olacak… İlk derece yargısını ele geçirme işinden sonra sıra yüksek yargıya geldi.

Evetçi: Benim diyeceklerim tek cümle ile şu: Bu değişiklikler, yargı yetkisini millet adına kullanan yüksek yargının da demokratik bir temsil esasına göre ve çeşitlilik içinde oluşturulmasına imkan veriyor.

Boykotçu: Kahve daveti için teşekkürler ama birkaç tümce de ben edeyim giriş babından. Ben, yasama organının bu anayasa değişiklikleri ile kendi temsilinin denetlenmesi üzerinde oynamasını ve kendisinin yaptığı yasaları denetleyecek olan Anayasa Mahkemesi’nin profilini kendisinin değiştirmesini uygun bulmuyorum. Bu tür değişiklikleri yapmaya ehil olanlar halkın kurucu meclisleri olmalıdır. Ayrıca bir kurucu meclis söz konusu olamasa bile başlanacak ilk yer yüksek yargı olmamalıydı. Bir mutabakata dayanmayan, tek parti dayatmacılığı biçiminde ortaya konan ve hak ve özgürlükleri, işte şimdi tartışmaya başladığımız kurumlarla ilgili değişiklikleri gerçekleştirmek amacı ile pazarlık kozu olarak süren bir anlayışı boykot ediyorum. Yüksek seçim barajı ve pek çok başka engel yüzünden, Türkiye halkını ve halklarını tam olarak temsil etmediğine inandığım bu meclisin bu boyutta anayasa yapmasını içime sindiremiyorum.

Evetçi: Sizde bir mantık hatası var dostum Boykotçu. Bu değişiklikler halkoyuna sunulacak ve ayrıca biliyorsunuz anayasayı değiştirmek için gerekli olan çoğunluklarla geçti bu değişiklikler. Ayrıca sanki 1982 Anayasasını halk yapmış da şimdi halk değiştirmiyor gibi konuşuyorsunuz. Tam tersi, 1982 Anayasasını halk yapmamıştı ama şimdi halkın temsilcileri marifeti ile değiştiriliyor. Bunun hiç mi önemi yok?

Boykotçu: Kahve içeyim, zihnim açılsın sonra cevap vereceğim!

Akademia’nın Notu: Değerli Ziyaretçi, diyaloglar şimdilik burada sona eriyor. Güncellemeler aynı sayfada yapılacağı için pek yakında aynı sayfayı yeniden ziyaret ederseniz seviniriz. Aşağıda sadece takip eden maddeler, madde gerekçeleri ve konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararı bulunuyor. Diyaloglar, kahve arası sona erdiğinde yeniden başlayacak… Ve işte başladı bile!

17) Anayasa Mahkemesi Üyelik Süresi 12 yıl İle Sınırlanıyor;

Evetçi: Açıldı mı zihniniz Sayın Boykotçu ha?! Maşallah sigara sizde, kahve sizde, bu gidişle açacağınız zihin de kalmayacak!

Hayırcı: Sizin probleminiz ne bayım biliyor musunuz?

Evetçi: Neymiş?

Hayırcı: Siz, kendinizden başkası için demokrasi istemiyorsunuz. Size ne milletin içkisinden, sigarasından…

Evetçi: Sigara sağlığa zararlıdır, duymadınız mı?

Hayırcı: Duymadım! Sizden duyacağım varmış Bay Sağlık-Kültü!

Akademia: Lütfen tartışmalara dönelim. Evet Boykotçu, Evetçinin son savı hayli güçlü bir sava benziyor. Demişti ki ”bu anayasayı halk mı yaptı ki doğrudan kurucu meclislerle veyahut seçim barajının kalkmasıyla oluşacak meclislerle halk yapsın. Halkın mevcut temsilcilerinin yapacağı kapsamlı reform, demokratikleşme yolunda iyi bir adımdır” mealinde.

Boykotçu: Haklı olabilir belki kabul etmeliyim ama ben her durumda sınırlı bir çoğunluğun, temsilin denetimi zemini ile yürütmeyi bu denli güçlendirecek ölçüde oynayabilmesi taraftarı değilim.

Akademia: Anayasa Mahkemesi’nde üyelik süresinin 12 yılla sınırlanmasına ne diyorsunuz?

Evetçi: Güzel, böylelikle, sistemin önünü tıkayan yargıçlar hükümetinden kurtulma olanağı doğdu.

Hayırcı: Tanrı aşkına görev süresi 12 yılla sınırlanmış bir yargıç, hele hele yürütmenin güçlü etkisiyle seçilmişse, iş başındaki hükümetin uzun eli olur ancak. Anayasa yargıcı yeterince uzun, hatta ömür boyu görev yapmalı ki kararları bağımsız olsun, aynı yargıç yargıçlığı süresince birkaç iktidar görebilsin. Hepsinin üstüne çıkabilsin. ABD’nde böyledir mesela, orada Yüksek Mahkeme yargıçları ömür boyu görev yapar.

18) Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Getiriliyor; Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanıyorlar.

Evetçi: Bireysel başvuru hakkı temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkese tüm kanun yollarını tükettikten sonra şansını bir de Anayasa Mahkemesi’nde deneme hakkı getirecek. Yani bir anlamda Türkiye İnsan Hakları Mahkemesi olarak çalışacak mahkeme aynı zamanda. Anayasa Mahkemesi’nin bu işi yapması, ileri demokratik ülkelerde yaygın bir uygulamadır. Böylelikle siyasal partilerin açtığı iptal davalarının yarattığı siyasallaşma eğilimi, bireysel hakkını takip eden kişinin açtığı insan hakları davasının yaratması gereken adalet anlayışı ile dengelenecek. Anayasa Mahkemesi bir özgürlükler hukuku yaratmayı öğrenecek.

Politea: Katılıyorum. İnsanlar tecrübe ettikleri işleri daha iyi öğrenirler. Mahkemeler de. Bir partinin veya kurumun açtığı dava ile bireyin açtığı dava farklıdır. Türkiye’de anayasa yargısı hep özünde siyasal olan ve partiler arasında meydana gelen ihtilafları çözüme bağlamak yolunda kullanılmış. Bireyin davaları, devletin nitelikleri, hukuk devleti laiklik vs. yüksek ilkenin ötesinde somut ve derinlikli bir insan hakları içtihadı yaratmayı öğretebilir Mahkemeye.

Hayırcı: ‘Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir’ demek ne demek anlamadım. Yani bu anayasada yer alıp da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında değilse bu haklar, vatandaş dava açamayacak öyle mi?

Akademia: Maddenin lafzı öyle görünüyor.

Hayırcı: Çok saçma! Madem bu anayasa temel hak ve özgürlükler tanımış, bu anayasada tanınanlarla ilgili olarak mahkemeye başvurulabilmeliydi. Bu da bir nevi ‘mahkemeye başvurabilirsiniz ama’cılık olmuş. Şimdi bilgi edinme hakkı AİHM kapsamında değilse Mahkemeye de gidemeyeceğiz öyle mi?

Akademia: Öyle görünüyor. İsterseniz, madde gerekçesini gözden geçirelim:

‘MADDE 19- Maddede, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin arasına, bireysel başvuruların incelenmesi de dahil edilmektedir.

Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Günümüzde, temel hakların korunması amacıyla bireysel başvuru yolu, pek çok uygar ülkede anayasa yargısının ayrılmaz bir parçası kabul edilmektedir. Bireysel başvuru yolu, kapsamı ülkeden ülkeye farklılık göstermekle birlikte, başta Federal Almanya olmak üzere Avusturya, İspanya, İsviçre, Belçika, Macaristan, Polonya, Çek Cumhuriyeti, Slovak Cumhuriyeti, Meksika, Brezilya, Arjantin gibi pek çok ülkede uygulanmaktadır. Doğu Avrupa ülkelerinin çoğunda da bireysel başvuru kurumu kabul edilmiş ve işletilmektedir. Anglo-Amerikan hukukunda teknik anlamda bireysel başvuru kurumu olmasa da, bireysel başvuruyla benzer işlevlere sahip kanun yolları bulunmaktadır.

Türkiye’nin konumuna baktığımızda, bireysel başvuru müessesesinin kabul edilmediği, ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkının ve bu Mahkemenin zorunlu yargılama yetkisinin tanındığı görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yoluyla, iç hukukta halledilemeyen temel hak ihlâllerine ilişkin şikâyetlerin, ulusalüstü düzeyde ele alınması kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde her yıl Türkiye’ye karşı çok sayıda dava açılmakta ve Türkiye pek çok davada tazminata mahkum edilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, iç hukuk yollarının tüketilmiş olup olmadığını araştırırken, ilgili ülkede bireysel başvuru kurumunun bulunup bulunmadığını da dikkate almakta ve bunu hak ihlâllerinin ortadan kaldırılmasında etkili bir hukuk yolu saymaktadır. Bu nedenle, bireysel başvuru müessesesinin getirilmesiyle, hak ihlâllerine maruz kaldığını iddia edenlerin önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, başka bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmeden önce, tatmin edilebilmesinin mümkün olabileceği ve böylece Türkiye aleyhine açılacak dava ve verilecek ihlâl kararlarında azalma olacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, Türkiye’de de iyi işleyen bir bireysel başvuru sisteminin kurulması, haklar ve hukukun üstünlüğü temelindeki standartları yükseltecektir.

Diğer yandan, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 2004(6) Sayılı Tavsiye Kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesindeki dava yükünün azaltılabilmesi için bireysel başvuru yönteminin iç hukukta tanınmasının gerekliliğine değinilmiş; aynı şekilde, Venedik Komisyonu da 2004 yılında kamuoyuna duyurulan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa değişikliği önerisini olumlu bulduğunu ifade etmiştir.

Türkiye’de bireysel başvuru yolunun kabul edilmesi, bir yandan bireylerin sahip oldukları temel hak ve özgürlüklerin daha iyi korunmasını sağlayacak, öte yandan da kamu organlarını, Anayasaya ve kanunlara daha uygun davranma konusunda zorlayacaktır. Bu amaçlarla yapılan değişiklikle, bireysel hak ve özgürlüklerin korunması ve teminat altına alınması için, vatandaşlara bireysel başvuru hakkı tanınmakta ve Anayasa Mahkemesine de bu başvuruları inceleme ve karara bağlama görevi verilmektedir.

Buna göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahiptir. Bireysel başvuruda bulunabilmek için, olağan kanun yollarının tü¬ketilmiş olması şarttır. Şu kadar ki, bireysel başvuru kurumunun niteliği dikkate alındığında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların bu kapsamda incelenmeyeceği kuralı benimsenerek, diğer yüksek yargı organları ile Anayasa Mahkemesi arasındaki olası görev uyuşmazlıklarının ortaya çıkmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu müessesenin işleyişine ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenecektir. Yapılan yeni düzenlemeyle, bireysel başvuruları inceleme görevi verilmek suretiyle, Anayasa Mahkemesine, özgürlükleri koruma ve geliştirme misyonu da yüklenmektedir.

Öte yandan, Yüce Divan kararlarının yeniden incelenmesini talep etme imkanı getirilmek suretiyle bu yargılama yönteminde sağlanan güvenceler geliştirilmektedir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla yargılayacağı kişiler arasına Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da eklenmektedir.’

…

Akademia: Anayasa Mahkemesi’nin iki bölüm ve genel kurul halinde çalışması ve siyasal partilerin kapatılması veya devlet yardımından yoksun bırakılması kararlarının enaz oniki üye ile toplanacak Genel Kurula katılan üyelerin üçte iki çoğunluğu ile alınabilmesi önemli değişiklikler olarak göze çarpıyor. Hükmü bir inceleyiniz:

19) Anayasa Mahkemesi’nin İki Bölüm ve Genel Kurul Halinde Çalışacağı Düzenleniyor

Evetçi: Güzel. Bu yolla siyasal partilerin kapatılması da bir şekilde zorlaştırılıyor.

Boykotçu: Siyasal partilerin kapatılmalarının içeriksel olarak da zorlaştırılması maşallah desteklediğiniz parti sayesinde geçememişti meclisten.

Evetçi: Ne alakası var Allah aşkına! Milletvekillerinin özgür iradesidir. Bu konuda parti karar alamazdı ki. Hem grup karar alamaz diyorsunuz hem de canınızın istediği değişiklik geçmeyince neden milletvekillerinin hepsi birden aynı iradeyi göstermedi diyorsunuz!

Hayırcı: Yüce Divan sıfatıyla görev yapacak mahkemeyi ele geçirme çabanız ileride orada yargılanmaktan kurtulmak amacıyla olabilir mi acaba?

Evetçi: Tövbe tövbeeee! Ben mi yargılanacağım yahu?

Hayırcı: Hayır siz değil tabii desteklediğiniz parti liderleri veya üyeleri mesela.

Evetçi: Bunlar çok saçma iddialar. Kahve arasında Anayasa Mahkemesi’ne üyelik seçimi ile ilgili maddenin gerekçesine baktım. Bence sizlerin çağcıl dünya adını verdiği dünyada da paralel uygulamalar var. Parlamento Mahkemeye üye seçiyor, Başkan veya Cumhurbaşkanı üye seçiyor vs.

Hayırcı: Öyle ama oralarda parlamentoda 2/3 oranında desteği arkasına alan üye seçiliyor. Mutlaka 2/3 oranı korunuyor. Veya başkanın önerdiğini Senato onaylıyor. Yğksek yargıya üye güçlü uzlaşmalarla seçilebiliyor, didik didik ediyorlar adamın ya da kadının geçmişini, kişiliğini, karar ve açıklamalarını. Mükemmeli arıyorlar, uzun eli değil! Sayıştay’la al gülüm ver gülüm oynanmıyor!

Evetçi: Size laf anlatmak deveye hendek atlatmaktan zor…

Hayırcı: Siz develeri ve hendekleri seversiniz tabii… Develerle sıfır sorun esasınız vardır!

Akademia: Rica ederim bu tür iğnelemelerden uzak durunuz. Tartışmaları fikirlerimizle yapalım! Şimdi Askeri Yargıtay’la ilgili değişiklikte sıra:

20) Askeri Yargıtay’ın Kuruluş ve İşleyişi Açısından “Askerlik Hizmetlerinin Gerekleri” Kriter Olmaktan Çıkıyor

Evetçi: (çenesini tutarak): Eyvallah!

Hayırcı:(dudak bükerek): Aman, eyvallah!

Boykotçu: (kaşlarını kaldırarak): Eyvallah.

Akademia: Şu halde aynı şekilde aşağıdaki hükme de eyvallah!

21) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişinde “Askerlik Hizmetlerinin Gerekleri” Kriter Olmaktan Çıkıyor

Hayırcı: İşte şimdi hiç de eyvallah diyemeyeceğim bir maddeye geldik.

Akademia: Evet, bu çok tartışılan bir madde. Önce maddeyi ve gerekçesini gözden geçirelim:

22)Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na Üye Seçilmesine İlişkin Kurallar Esaslı Şekilde Değişiyor; Kurul Kararlarına Karşı Yargı Yolu Açılıyor

‘MADDE 22- Maddeyle, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumu, Kurul üyelerinin nitelikleri ve seçimi, Kurulun çalışma usul ve esasları yeniden düzenlenmektedir.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun mevcut yapısı, üye sayısının azlığı, üyelerin sadece yüksek yargıdan gelmesi, ilk derece mahkemelerini yönetmekle görevli olmasına rağmen Kurulda, buralarda görev yapan hâkim ve savcılardan hiçbir temsilcinin yer almaması, Kurul kararlarının tamamen yargı denetimine kapalı olması, Kurul kararlarına karşı etkili iç itiraz sisteminin öngörülmemiş olması, hâkim ve savcıların denetimi, haklarında inceleme ve soruşturma izni verilmesi, adalet müfettişlerinin atanması gibi önemli bazı yetkilerin Adalet Bakanına ait olması, Kurulun kendisine ait sekretaryasının, binasının ve bütçesinin bulunmaması gibi hususlar gerek iç ve gerekse uluslararası kamuoyunda eleştiri konusu yapılmıştır.

Bir yandan bu eleştirilerin karşılanması ve diğer yandan da Yargı Reformu Stratejisinde öngörüldüğü üzere, yargı bağımsızlığının ve hâkimlik teminatının güçlendirilmesi amacıyla, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında önemli değişiklikler öngörülmektedir. Bu değişiklikler yapılırken, uluslararası belgeler ve diğer kişi, kurum, parti ya da sivil toplum kuruluşları tarafından hazırlanan anayasa taslakları göz önünde bulundurulmuştur. Bunların yanında mukayeseli hukuk uygulamaları da dikkate alınmıştır. Yüksek yargı kurullarıyla ilgili olarak mukayeseli hukuka bakıldığında, bu kurulların Fransa’da 18, İtalya’da 27, İspanya’da 21, Polonya’da 25 ve Portekiz’de 17 üyeden oluştuğu ve bu kurullarda hakim ve savcıların da yer aldığı görülmektedir.

Yapılan değişiklik kapsamında, öncelikle, Kurulun üye sayısı, yedi asıl ve beş yedek üyeden, yirmibir asıl ve on yedek üyeye yükseltilmektedir. Adalet Bakanı, Kurulun Başkanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir.

Kurulun üç daire ve Genel Kurul şeklinde çalışması öngörülmektedir. Kurul üyelerin geldiği kaynaklar çeşitlendirilmektedir. Bu bağlamda, Kurul üyelerinden dördü, yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilecektir. Bundan başka Kurulun;

• Üç asıl ve iki yedek üyesi, Yargıtay üyeleri arasından, Yargıtay Genel Kurulu tarafından,
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Danıştay üyeleri arasından, Danıştay Genel Kurulu tarafından,
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu üyeleri arasından, Akademi Genel Kurulu tarafından,
• Yedi asıl ve dört yedek üyesi, birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından,
• Üç asıl ve iki yedek üyesi ise, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından,

seçilecektir.

Kurul üyeliklerinin herhangi bir nedenle boşalması halinde, o üyenin geldiği yerden seçilen yedek üye tarafından kalan süre tamamlanacaktır. Sadece Cumhurbaşkanının seçeceği üyelerin yedeği öngörülmemiştir. Cumhurbaşkanı kontenjanından gelen Kurul üyesinin, herhangi bir nedenle üyeliğinin boşalması halinde, Cumhurbaşkanı kısa süre içinde yeniden atama yapabilecektir. Kaldı ki, bu durum, Kurulun yeni oluşumunda, kanunla düzenlenmesi öngörülen toplantı ve karar yeter sayıları karşısında Kurulun çalışmalarını etkilemeyecektir.

Getirilen düzenlemelerden birisi de, Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurulları ile ilk derece mahkemelerinde, dört yılda bir yapılacak seçimlerde, her seçmenin ancak bir aday için oy kullanmasına ilişkin hükümdür. Bu düzenlemenin iki amacı bulunmaktadır. Birincisi, seçimlerin tek seferde sonuçlandırılmasıdır. Gerçekten, Yargıtay Genel Kurulunda yapılan ve aday gösterilmek için salt çoğunluğun arandığı bu nitelikteki seçimlerin onlarca, hatta bazen yüzlerce defa tekrarlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Benzer şekilde ilk derece mahkemelerinde yapılacak seçimlerde salt çoğunluğun aranması halinde de, aday gösterme seçimlerinin defalarca tekrarlanması söz konusu olabilecektir. Bu durum, yüksek mahkemelerin ve ilk derece mahkemelerinin çalışma performansını düşürecek ve esasen ağır iş yükü altında olan yargının ilave sorunlarla karşı karşıya kalmasına sebep olabilecektir. Getirilen düzenleme öncelikle bu olumsuzluğa meydan vermeme amacını içermektedir. Bu hükmün ikinci amacı ise, seçmen iradesinin sonuçlara en iyi şekilde yansımasıdır. Halen Yargıtay ve Danıştay genel kurullarında yapılan aday gösterme seçimlerinde, her aday adayının salt çoğunluğun oyunu alması aranmaktadır. Örneğin, Yargıtayda 250 üyenin olduğu düşünülürse, 126 oy alan kişi aday gösterilmektedir. Bu işlemler tekrar edilmekte ve aynı 126 oy, her üç aday adayını da belirleyebilmektedir. Buna karşın geriye kalan 124 kişinin iradesi hiçbir şekilde sonuçlara yansımamaktadır. Bu durum ise Anayasada öngörülen “temsilde adalet” ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bu amaçlarla, aday belirleme seçimlerine ilişkin söz konusu hüküm getirilmiştir. Getirilen bu hükümle, yapılacak seçimlerde “çoğunlukçu” değil, “çoğulcu” bir anlayışın benimsenmesi öngörülmüştür. * Akademia’nın Notu: :Anayasa Mahkemesi ilgili hükmü iptal ettiği için bu gerekçenin bir anlamı kalmamıştır.

Getirilen bir diğer hükme göre, Kurulun Başkanı olan Adalet Bakanı ile Kurulun doğal üyesi olan Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki diğer Kurul üyeleri, kanunda belirlenenler dışında, başka bir görev alamayacak; Kurul tarafından başka bir göreve atanamayacak ve seçilemeyecektir. Bu nitelikteki Kurul üyelerinin hangi görevleri alabilecekleri ilgili kanunda gösterilecektir.

Mevcut düzenlemede olduğu gibi, Kurulun yönetim ve temsili Kurul başkanına, yani Adalet Bakanına ait olacaktır. Ancak, getirilen bir yenilik olarak, Adalet Bakanı, dairelerin toplantılarına katılamayacak ve oy kullanamayacaktır. Kurul üyeleri kendi arasından üç daire başkanı ve daire başkanlarından birini de Başkanvekili olarak seçecektir. Kurul Başkanı yetkilerinin bir kısmını, başkanvekiline devredebilecektir.

Kurulun görevleriyle ilgili mevcut düzenlemede yer alan hükümler esas itibariyle aynen korunmaktadır. Mevcut metinde “kadro dağıtma” işlemi de Kurulun görevleri arasında sayılmakla birlikte bu hüküm, daha önceden yapılan değişikliklerle anlamsız ve hükümsüz hale geldiğinden madde metninden çıkartılmıştır.

Kurulun görevlerine ilave olarak getirilen en önemli yenilik ise, halen Adalet Bakanlığına ait olan hâkim ve savcıların denetlenmesi yetkisinin tamamen Kurula devredilmesidir. Yine hâkim ve savcılar hakkında inceleme ve soruşturma izni, Kurulun ilgili dairesinin teklifi üzerine, Kurul Başkanının oluruyla verilecektir. Denetim ile inceleme ve soruşturma işlemleri, Kurul müfettişleri tarafından yapılacaktır. Kurul müfettişleri, muvafakatleri alınmak suretiyle Kurul tarafından atanacaktır. Buna karşın yargısal faaliyetler dışında kalan, icra, noter, cezaevi gibi mercilerin denetlenmesi ile savcıların tamamen idarî nitelikteki iş ve işlemlerinin denetimi Adalet Bakanlığına bağlı olarak görev yapan adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler eliyle yapılacaktır. Şu halde Kurula bağlı olan Kurul müfettişleri ile Adalet Bakanlığına bağlı olan adalet müfettişleri ayrı alanlarda görev yapacaktır.

Yürürlükteki düzenlemede, Kurul kararları tamamen yargı denetimine kapalı iken, yapılan değişiklikle meslekten çıkarma cezalarına ilişkin kararlar yargı denetimine açılmaktadır. Kurulun diğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir.

Mevcut düzenlemede, Kurulun kendi sekreteryasının olmaması, bu işlemlerin Adalet Bakanlığı tarafından yapılması, yine bina ve bağımsız bütçesinin bulunmaması eleştiri konusu yapılmaktaydı. Getirilen düzenlemeyle Kurula bağlı bir Genel Sekreterlik kurulmaktadır. Genel Sekreterlik, Kurulun tüm sekreterya işlemlerini yürütecektir. Yine Anayasa hükmü olarak yazılmamışsa da ilgili kanunlarda yapılması düşünülen değişikliklerle, Kurulun binasının ve bütçesinin olmasının sağlanması öngörülmektedir. Kurul Genel Sekreterinin birinci sınıf hâkim ve savcılar arasından, Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından atanması hükme bağlanmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi Kurul müfettişleri ile Kurulda çalışacak hâkim ve savcıların atanması, muvafakatleri alınmak koşuluyla, Kurul tarafından yapılacaktır.

Adalet Bakanlığı merkez, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları atama yetkisi ise Adalet Bakanına ait olacaktır.

Son olarak maddede, kanunla düzenlenmesi gereken hususlara yer verilmiştir.’’

Hayırcı: Hale bakar mısınız? Hakim ve savcı teminatının ve bağımsızlığının güvencesi olması gereken yerdeki yürütme etkisini: Kurul üyelerinden dördü, yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilecektir. Gerçi iktisat ve siyasal bilimler dalları kısmını iptal etti Anayasa Mahkemesi… Ayrıca,

• Yedi asıl ve dört yedek üyesi, birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından,
• Üç asıl ve iki yedek üyesi ise, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından

seçilecek. Seçilecek üyelerden bu bahsettiğim kısmı tamamen yürütme kontrolündeki üyelerden oluşacak. Bu çok büyük bir rakam. Ayrıca daha önce de dedim. Mesleğinin az çok orta kademesinde bulunan ve üyelik süresi bittikten sonra iktidardan beklentileri olabilecek birinci sınıf adli/idari yargı hakim ve savcılarının kurula üye seçilmesi kuşkuyla karşılanmalı. Bakınız ben gençlik düşmanı değilim ama bu tür yüksek kurullar, mesleğinin doruğunda ve kimseden beklentisi olmayanlarca doldurulmalı!

Evetçi: Dinazorlarca yani ha?! Çağdaş çağdaş diye avaz avaz bağırıyorsunuz ama çağın gerisinde kalan sizmişsiniz asıl azizim! Demokrasi; görevleri gözetildiğinde her yargıç ve savcının mesleki kariyerinde ve denetlenmesinde son derece etkili olacak böyle bir kurulda, daha alt seviyedeki yargıç ve savcıların da temsil edilmesini gerektirir.

Hayırcı: Yahu bunlar ‘demokrasi’ kurumları filan değil ki. Bunlar hukuk devleti kurumları. Ve hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, demokrasiyi denetlemek üzere vardır!

Evetçi: Demokrasi, hukukun üstünlüğünün de güvencesidir. Demokratik seçim prensibinin geçerli olmadığı bir kurumda, yaşlı ve başlı seçkinler idaresinden türese türese belirli bir oligarşi türer.

Hayırcı: Birinci sınıf hakim ve savcıları nasılsa kadrolaşma yoluyla biçimlendirebiliyorsunuz değil mi? Fethedilmedik birkaç kale kaldı , onlara geldi sıra.

Evetçi: Bakınız burada medeni dünyada da yaygın olarak uygulanan bir esası getirilmiş. Anlamıyorum sizi! Kurul kararlarına karşı etkili iç itiraz sisteminin öngörülmemiş olması, hâkim ve savcıların denetimi, haklarında inceleme ve soruşturma izni verilmesi, adalet müfettişlerinin atanması gibi önemli bazı yetkilerin Adalet Bakanına ait olması, Kurulun kendisine ait sekretaryasının, binasının ve bütçesinin bulunmaması gibi hususlar gerek iç ve gerekse uluslararası kamuoyunda eleştiri konusu yapılmış, öğreniyoruz. Sekretaryalı bir kurul fena mı? Daha önce toptan Adalet Bakanlığı’na bağlıymış ya şimdi daha bağımsız olur işte fena mı?!

Hayırcı: Hala Adalet Bakanı ile müsteşarını, kurulda bulunduruyorsunuz ya şaşıyorum size.

Evetçi: Şaşmayın. Adalet Bakanı, dairelerin toplantılarına katılamayacak ve oy kullanamayacaktır. Okumanız yazmanız yok mu?

Akademia: Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin ancak bir aday için oy kullanma kuralını iptal etmesine ne diyorsunuz Politea?

Politea: Bu biraz tuhaf olmuş doğrusu. Seçim kaynaklarına göre ayırarak incelemek gerek. Bakalım:

• Üç asıl ve iki yedek üyesi, Yargıtay üyeleri arasından, Yargıtay Genel Kurulu tarafından —–Her üye ancak bir adaya oy vermeyecekse, bu durumda üç asıl ve iki yedek üyeyi belirli bir çoğunluk gönderecek, nisbi temsil esası olmayacak, oysa olsa iyi olurdu çünkü Yargıtay üç üye seçiyor, biri azınlık tarafından gönderilebilmeliydi.
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Danıştay üyeleri arasından, Danıştay Genel Kurulu tarafından —-Burada değişen bir durum olmaz çünkü zaten bir asıl ve bir yedek üyeyi çoğunluk göndermeli.
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu üyeleri arasından, Akademi Genel Kurulu tarafından—– Burada da değişen bir durum olmaz çünkü zaten bir asıl ve bir yedek üyeyi çoğunluk göndermeli.
• Yedi asıl ve dört yedek üyesi, birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından —– Her üye ancak bir adaya oy vermeyecekse, bu durumda yedi asıl ve dört yedek üyeyi belirli bir çoğunluk gönderecek, nisbi temsil esası olmayacak, oysa olsa iyi olurdu çünkü birinci sınıf adli yargıç ve savcılar yedi üye seçiyor, burada nisbi temsil mümkün kılınmalıydı. Muhtemelen bu kuralın yaratacağı sonuç, çeşitli listelerin yarışması olacak. Yalnız bu seçimlerde işler biraz karışabilir. Her seçmen savcı veya yargıç yedi ayrı isme, ayrı ayrı oy verebilecekse seçim öncesinde öngörülmesi zor tablolar oluşur tabii.
• Üç asıl ve iki yedek üyesi ise, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından, —– Her üye ancak bir adaya oy vermeyecekse, bu durumda yedi asıl ve dört yedek üyeyi belirli bir çoğunluk gönderecek, nisbi temsil esası olmayacak, oysa olsa iyi olurdu çünkü birinci sınıf adli yargıç ve savcılar yedi üye seçiyor, burada nisbi temsil mümkün kılınmalıydı. Muhtemelen bu kuralın yaratacağı sonuç, çeşitli listelerin yarışması olacak. Ama üç kişi sınırı, durumu bir önceki örneğe göre daha öngörülebilir kılıyor.

Akademia: Neden idari yargıdan az üye gidiyor?

Politea: Sanırım idari yargı hakim ve savcı sayısı az olduğu için olsa gerek.

Akademia: Ama idari yargının iş yükü de oldukça yoğundur değil mi?

Politea: Öyle sanıyorum. Hükümetler idari yargıdan pek haz etmez.

Akademia: Duruma göre, bazen haz eder, bazen etmez diyelim.

Politea: Hıhım, ülkenizde öyle olsa gerek…Dinlenelim mi biraz.

Evetçi, Hayırcı, Boykotçu: EVET!

Akademia: Sonunda herkesin evet dediği bir soru buldum. Kahve molasından sonra devam edeceğiz! …

Ve devam ediyoruz:

23)Ekonomik ve Sosyal Konsey Kuruluyor

Akademia: Yeni hükümle bir Ekonomik ve Sosyal Konsey kuruluyor. Buna itirazı olan var mı?

Evetçi: Yok. Bu tür somut kurumsal olanaklarla devletin ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınma hedeflerini gerçekleştirme bakımından somut olarak denetlenmesi daha uygun olur.

Hayırcı: Yok benim bir itirazım buna.

Boykotçu: Benim de yok da madde gerekçesine bir bakalım isterim.

Akademia: Pekala. Madde gerekçesi şöyle diyor:

MADDE 23- Maddeyle, Ekonomik ve Sosyal Konsey uygulaması anayasal dayanağa kavuşturulmaktadır. Demokratik sistem içinde ve uluslararası uygulamalarda; ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında, sivil toplum kuruluşlarının daha fazla görüş ve katkılarının alınması önem taşımaktadır.

Yapılan yeni düzenlemeyle; Ekonomik ve Sosyal Konseye, geniş bir yelpazede, toplumun çeşitli kesimlerinin temsilcilerinin katılımıyla, ekonomik ve sosyal sorunlar ile bunlara ilişkin çözüm yolları hakkında görüş üreten fonksiyonel bir kurumsal yapı kazandırılması hedeflenmektedir.

Avrupa Komisyonu ilerleme raporlarında, Türkiye’nin, ekonomik ve sosyal politikaların belirlenmesinde, iyi işleyen ve fonksiyonel bir yapıya kavuşturulmamış olması eleştiri konusu yapılmaktadır. Söz konusu eleştiriler de dikkate alınmak suretiyle anayasal dayanağı oluşturulan yeni Konsey yapılanması içinde; sivil toplum kuruluşları, meslek odaları ve hükümet temsilcileri bir araya gelerek, istişari nitelikte görüş bildirme fonksiyonu ifa edecektir.

Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenecektir.

Akademia: Peki gelelim bir başka tartışmalı hükme. 12 Eylül tasarrufları ve bunlardan sorumluluğu olanların yargılanması meselesi:

Akademia: Bunun gerekçesi önemlidir kanısındayım. Okuyalım mı?

Evetçi: Okuyalım, okuyalım.

Hayırcı: Evet.

Boykotçu: Evet.

Akademia: İşte gerekçe:

MADDE 24- Maddeyle, demokrasi ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayan, Anayasanın geçici 15 inci maddesi yürürlükten kaldırılmaktadır.

Boykotçu: Bu ne hal yahu! Bu gerekçede 12 Eylülcüleri yargılama kararlılığı filan okunmuyor. Geçiştirmişler resmen olayı!

Hayırcı: Dedim size. Ortada yargılanacak bir hal kaldı mı? 12 Eylül ruhunu tümüyle benimsemiş, 12 Eylülden türeyen kadrolarla çalışan bir idare tutacak 12 Eylül’le hesaplaşacak. Külahıma anlatın siz onu.

Evetçi: Bakınız. Bu hükmün bu abuk haliyle anayasada kalması mı ilerleme, sökülüp atılması mı? Tabii ikincisi. İster imkan dahilinde olsun isterse olmasın bu konuda bir tartışma açılması fena mı? Ayrıca hesaplaşma bir tek yargısal yolla olmaz ki! Başka yollarla da olur.  Mesela barış, uzlaşma, yeniden değerlendirme vb. komisyonlarla olur; siyasal, kültürel olarak da hesaplaşabilirsiniz geçmişinizle. Ayrıca hukuksal olarak da zaman aşımı filan deniyor. Bakın Federal Almanya’da birleşmeden sonra, Doğu Alman askerlerin batıya iltica edenleri sınırda öldürmeleri olayları dava edilebildi. Kanunlar geriye yürümez filan denilmedi. Özellikle emir verenler yargılanabildi. Ayrıca işkence bir insanlık suçu. Bu konuda kanunların geriye yürümemesi olmaz, zamanaşımı filan da olmaz.

Hayırcı: Olmaz olur mu canım. Açın bakın dönemin  765 sayılı ceza kanununa. Orada adam öldürme için bile zamanaşımı öngörülmüş.  Yirmi sene diyor.

Evetçi: İyi de bir de mülga ceza kanununun 103. maddesi var. O da şöyle diyor:

”Madde 103 – Müruru zamanın başlangıcı tamamiyle icra olunmuş cürüm ve kabahatler hakkında fiilin vukuu gününden ve teşebbüs olunan veya icra ve ikmal olunamayan cürümler hakkında son fiilin işlendiği tarihten ve mutemadi ve müteselsil cürümler hakkında dahi temadi ve teselsülün bittiği günden itibar olunur.”

Yani son fiilin işlendiği tarihe de bakabilir ve diyebilirsiniz ki o son fiilin işlendiği tarihten yani bu konuyla alakalı son cinayetin, son işkencenin yapıldığı tarihten başlatırız diyebilirsiniz. Ayrıca uzun süredir mağdurlar 12 Eylül tasarruflarına karşı çeşitli şikayetlerde bulunuyorlar. Bu hususlarda yapılmış savcılık işlemleri varsa onlar da zamanaşımını keser. Mesela mülga kanun bir de şöyle demiş:

‘Madde 104 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkumiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar.

Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müdetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz.

Şu altını  işaretlediğim hükme göre en fazla otuz yıl oluyor mesela adam öldürme suçundan zamanaşımı konusunda 20 yıl artı (20/2)=30 yıl. Bu durumda 1983 artı 30 yıl=2013 denebilir mi denemez mi, tartışılabilir mesela.

Boykotçu: İyi de neden eski ceza kanununa bakıyoruz?

Akademia: 12 Eylül tasarruflarının gerçekleştirildikleri  zaman yürürlükte bulunan  ceza kanunu o da ondan.  Eğer bu eski kanun,  failler lehine ise suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezlik kuralı nedeniyle -ki o kural da anayasal bir kuraldır- o kanun uygulanacak da ondan.

Politea: Fakat Akademia cezacı değilim bağışlayın ama zamanaşımı konusu usuli bir kural ise yürürlükteki kanun da uygulanamaz mı?Yani bildiğim kadarıyla usuli kurallar söz konusu ise lehe kanun değil yürürlükteki kanun uygulanır.

Akademia: Tartışılır tabii ama zamanaşımı konusunda da failin lehine kuralların uygulanması taraftarıyım.

Politea: Potansiyel sanıkların lehine mi peki mülga 765 sayılı kanundaki kurallar?

Akademia: Bence eski kanun daha lehe. Çünkü daha kısa zamanaşımı süreleri öngörmüş. Ayrıca bazı suçlar bakımından zamanaşımı olmaz vs. dememiş.  Önce Yeni Ceza Kanunun 66 vd. maddelerine bakınız, sonra da bunları artık yürürlükte olmayan 765 sayılı ceza kanununun zamanaşımı hükümleri ile karşılaştırınız, göreceksiniz ki yeni kanunun zamanaşımı hükümleri daha uzun, yani eski kanun faillerin lehine. O zaman o kanun uygulanacak denebilir.

Boykotçu: Birisinin çıkıp bu işi ayrıntısıyla ve hukuksal olarak tahlil etmesi lazım. Bu tasarruflara karşı sadece cezai değil mali ve hukuki yani tazminat hukuku anlamında da yapılacak şeyler olabilir. Pek çok girişim hala mümkün olabilir.

Hayırcı: Olabilir ama bu değişiklik kalktı diye bir arpa boyu gidildi demek değil bu.

Politea: Bir de eski ceza kanununun zamanaşımına ilişkin kurallarına bakalım bence.

Akademia: Bakmak lazım tabii ama şunu ifade etmeden geçmeyeyim. 12 Eylül tasarruflarının yargılanması konusunda dört perspektiften yola çıkarak bir tahlil yapmamız gerekecek: Birinci perspektif ceza davaları perspektifi. Bu perspektifte öncelikle siyasi saikli işkence, insan kaybetme vb eylemlerin uluslarüstü insan hakları hukukunda nasıl düzenlendiği ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi açısından nasıl değerlendirildiğine bakılacak. Sonra iç hukukta 765 sayılı mülga ceza kanunu ile yeni ceza kanununun hükümleri karşılaştırılacak ve zamanaşımı konusuna bir açıklık getirilecek. Üçüncü perspektif ise dava zamanaşımı ile ceza zamanaşımı arasındaki ayrımdan hareketle tek tek tasarruflar açısından ve özellikle devam etmekte olan davalar açısından zamanaşımının geçip geçmediği tartışılacak. Dördüncü bir perspektif daha var ki dava ve ceza zamanaşımı geçse dahi, ceza kanunlarında yeralan bir kuraldan hareket etmeyi gerektiriyor. O da şu: Ceza hükümlerinin sukutu, yani mesela zamanaşımı yüzünden sukutu, istirdadı emval ve tazminata ilişkin hükümlere halel vermez.

Boykotçu: Ne demek şimdi bu?!

Akademia: Yani tazminat davası hakkı saklı kalabilir.

Politea: İyi de galiba tazminat konusunda da zamanaşımı mülahazası var.

Akademia: Evet. Onu da tartışmak gerek. O konuda medeni hukukun kuralları işlemeli. 12 Eylül yüzünden yerinden edilenler, canlarını, hürriyetlerini, malları mülklerini yitirenler Geçici 15 kaldırıldıktan sonra harekete geçebilirler. İç hukukta bir yere varamasalar bile konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne ve benzer uluslararası prosedürlere götürebilirler. Orada da iddia edebilirler ki Geçici 15 yüzünden daha önce dava açamadık. Gerçi, Avrupa İnsan Hakları davası açmak da biraz zor çünkü Türkiye bireysel başvuru hakkı tanırken bunu belirli bir tarihten sonra gerçekleşen insan hakları ihlalleri için ve ihtirazi kayıtla tanıdı!

Politea: Bir de yeni ceza kanununda şöyle bir hüküm var. Diyor ki: ”İnsanlığa karşı suçlar

MADDE 77. - (1) Aşağıdaki fiillerin, siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plân doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur:

a) Kasten öldürme.

b) Kasten yaralama.

c) İşkence, eziyet veya köleleştirme.

d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma.

e) Bilimsel deneylere tâbi kılma.

f) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı.

g) Zorla hamile bırakma.

h) Zorla fuhşa sevketme.

(2) Birinci fıkranın (a) bendindeki fiilin işlenmesi halinde, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına; diğer bentlerde tanımlanan fiillerin işlenmesi halinde ise, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Ancak, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır.

(3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur.

(4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.”

Politea:Yani diyemez miyiz bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez?

Akademia: Evet ama bu kanun yeni kanun. 12 Eylül tasarruflarının yapıldığı zaman yürürlükte değildi bu hükmün (4). fıkrası. Suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun değişmişse, iki kanun arasından sanık lehine olanı uygulama kuralını zamanaşımı için de kabul edeceksek eğer,  12 Eylül tasarruflarının cezai soruşturma konusu olması gitgide zamanaşımına uğradı, uğrayacak gibi.

Politea: Belki de 12 Eylül 1980 ve sonrasında, Türkiye’nin imzalamış bulunduğu bir uluslararası insan hakları sözleşmesinde buna benzer bir hüküm vardı. Belki de o zaman dünyada yürürlükte bulunan çağcıl  insan hakları düzeni, siyasi işkence vb. eylemlerde zamanaşımı filan uygulanamayacağını öngörüyordu. Almanlar nasıl yargıladılar soykırımcıları, nasıl yargıladılar Doğu Alman sınırındaki askerlerin vatandaşları kurşunlaması olaylarını? Siyasi hakçalığın hukuksal çıkışı her zaman bulunur!

Akademia: Araştıralım ama sanmıyorum. Yani dediğiniz gibi siyasal hakçalığa hukuksal kılıf yaratabilirsiniz ama bir de faillerin insan hakları var. Eğer onların insan haklarını da düşünmezsek onlardan farkımız kalmaz!

Boykotçu: Akademia hep böyle saf mı olur?! Ortada işkencelerine, insan kaybettirmelerine, siyasal idamlarına yargı yolunu kapatmış ve bunu da ”demokrasiye aşık Türk evladlarının vatan sevgisine tevdi” ettiği bir anayasa ile, milletle alay ederek yapmış hukuksuz bir idare ile demokrasi ve insan hakları adına, hukuk devleti adına hesaplaşmanın hukuki yolu kapanabilir mi demek istiyorsunuz? Bu çok saçma! Bence onların o saçma Geçici 15. maddesi ”yok hükmünde” idi asıl! Öyle bir madde yok hükmünde olduğu için zamanaşımının kesildiği bile ileri sürülebilir. Yani bu madde kaldırıldıktan sonra kaldığı yerden devam eder demeli!

Boykotçu: Ayrıca bakınız ne denmiş bu konuda süregelen 16 Mart davası ile ilgili olarak:

Zamanaşımı başlamadı ki bitsin

“…Hüküm Mahkemesi son kararını verirken, Yargıtay 1. Dairesi de o son kararı onarken iki büyük yanlış yapmıştır. Bunlardan birincisi Mahkemenin bizim çabamızla ilk defa bir kontrgerilla davasına dönüşmüş olan yargılama sürecinde sanıklara bu doğrultuda ek savunma hakkı verdiği halde, bu aşamayı hiç değerlendirmeden mahkemece zamanaşımı kararı verilmiş ve bu zafiyetle malul olan son kararın Yargıtay’ca onanmış olmasıydı.

“İkincisi, zamanaşımı konusu maddi olayın özelliğine (katliamın siyasi saikle işlenmiş olmasına) uygun hukuki kriterlere göre değerlendirmedi. Biz baştan beri ısrarla bu suçun örgütlü bir suç olduğunu, suçu işleyen örgütün muhtemelen 16 Mart 1978 tarihinden önce de faal olan ve katliamdan sonra da -belki bugüne kadar- varlığını sürdüren bir örgüt olduğunu savunduk. Bu doğrultuda, yargılama sırasında, MHP ve ülkücü kuruluşlar ana dava dosyası, Abdi İpekçi dosyası, Bahçelievler katliamı dosyası, 1 Mayıs 1977 katliamı dosyasını, hatta Susurluk kazasından sonra açılan dava dosyasını, Başbakanlık Teftiş Kurulu’nun Susurluk Raporu ve TBMM Susurluk Araştırma Komisyonu Raporu mahkemeye celp ettirdik. MİT ve İçişleri Bakanlığı’ndan bilgi ve belge istendi ve polis şefleri ve dönemin İçişleri Bakanı tanık olarak dinlendi.

“Toplanan bu bilgi ve belgelere göre suç örgütünün varlığını devam ettirdiği anlaşıldı. Bu durumda, hem eski hem de yeni TCK’deki zamanaşımı hükümlerine göre ‘temadi’ (kesintisiz örgütlü suç faaliyeti) devam ettiği sürece zamanaşımı süresinin işlemeyeceği çok açıktır. Yani zamanaşımı daha başlamadı ki bitsin.”

Zamanaşımı kavramı Kontrgerillayla ve 12 Eylül’le hesaplaşmak istemeyenlerin ileri sürüp, arkasına sığındıkları bir büyük bahanedir. Konuyu İnsanlık suçu kavramının içine sıkıştırmaya kalkmak da bir hukukçu için abesle iştigaldir. Kısacası; ne Anayasa’nın Geçici 15.maddesi, ne de TCK’nin zamanaşımı hükümleri 12 Eylül’le ve Kontrgerillayla yargı önünde hesaplaşmak isteyenler için bir engel değildir. (CA/TK) [KAYNAK HABER İÇİN BAĞLANTI: (bağlantı)]

Evetçi: Bakın işte tartışma açıldı bile, fena mı şimdi yani Geçici 15′in kalkması?

Hayırcı: Beyin jimnastiği mi yapacağız?! Durum ortada. Bence bu Geçici 15 yüzünden yırtmışlar ya da yırtmak üzereler çoktan. Ayrıca sanki bu konuda bir siyasal ve kültürel irade varmış gibi konuşuyorsunuz. Anayasa değişiklik gerekçesinin kestirip atıcı dilinden de belli ki bu konuda hiçbir şey yapmayacaksınız!

Evetçi: Yahu anayasa değişikliğinin mimarları yapmaz belki ama bu durum başkalarının harekete geçmesini engellemez ki. Ayrıca dedik ki bu madde hukuk devletine aykırı. Kaldırılması fena mı?

Hayırcı: Bunu kaldırıp 12 Eylülü unutturmak istiyorlar tam aksine. Ne hesaplaşması, tamamen unutturmak!

Akademia: Son maddelere geçiyorum. Dilerseniz bu konuya, meseleleri biraz araştırdıktan sonra yeniden dönelim. Boykotçu, Akademia’nın saf olmadığını ancak soyut ihtimal dahilinde her türlü düşünceyi irdelemesi gerektiğini hatırlatmak isterim size ve izninizle.

Boykotçu: Teşekkür ederim. Sizi kırmak değil amacım. Dönelim dönelim lütfen bu tartışmalara, bu konunun peşini bırakmayalım. Bu konu otuz yıldır rüyalarıma giriyor, bu konu benim hayatımın kabusu!

Akademia: Demokrasinin bir daha kesintiye uğramaması da hepimizin düşü Boykotçu, bu ülkede ve tüm dünyada.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM: Sonuca Doğru

Evetçi: Bir soru sorabilir miyim Akademia?

Akademia: Rica ederim, buyurun Evetçi.

Evetçi: Şimdi Hayırcı ve Boykotçu’ya sormak istiyorum. Elinizi vicdanınıza koyun. Bu değişikliklerden bir tek Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile ilgili olanlarına karşısınız değil mi? Diğerlerini benimsiyorsunuz prensipte.

Hayırcı: Aslında öyle sayılabilir. Benim derdim diğer maddeler değil. Kuvvetler ayrılığının kaldırılacak olması, yargının yürütme hakimiyeti altında olacak olması.  Yargının ele geçme tehlikesi. Yargıçlık ve savcılık teminatı ve tarafsızlığı ile ilgili ciddi sorunların başgösterecek olması.

Boykotçu: Benim derdim ise madde madde oylatma olanağı varken topluca oylama yapılması ve 12 Eylül Anayasasını toptan ve geniş katılımlı bir uzlaştırma ile değiştirmek mümkün iken bu yola başvurulmamış olması.

Evetçi: İyi de bu anayasa değişiklikleri, anayasanın kapsamlı bir reformla daha sonra toptan değiştirilmesinin önünü almıyor ki tam aksine bir kapı açılıyor böylece. Ayrıca Hayırcı’nın kuvvetler ayrılığı ile ilgili iddiası açısından Politea’ya sormak istiyorum. Sayın Politea Hanımefendi, bu değişiklikler kuvvetler ayrılığını kaldırıyor mu Allah aşkına? Yargının ele geçme tehlikesi var mı? Ve dış dünyada nasıl bu düzenlemeler.

Politea: Değişiklikler, yürütmenin, özellikle Cumhurbaşkanının elini güçlendiriyor tabii ancak bu değişikliklerin, kuvvetler ayrılığı sistemini kaldıracağını iddia etmek çok yanlış olur. Kanımca burada milletiniz adına karar veren yargı organlarının demokratik-çoğunlukçu temsil esası zemininde hareket etmesi sağlanıyor. Öte yandan, bir Politea olarak, anayasanın kökten reformunun halkın o iş için kuracağı kurucu meclislerle yapması taraftarı olsam da, böyle bir kısmi değişikliği yapma yetkisinin yeterli parlamenter çoğunluklar ile de yapılabileceğini, halkoyuna sunulması gerekiyorsa sunulabileceği, bu girişimin meşru olduğunu biliyorum. Dış dünyadan iki örnek vereyim. Örneğin Fransa’da Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun muadili kurumun başkanı Cumhurbaşkanı, başkan yardımcısı da Adalet Bakanıdır. İtalya’da da kurulun başkanı, Cumhurbaşkanıdır. Ayrıca yasama meclislerinin, bu kurumlara üye seçme yetkisi vardır. Yani karma bir esas öngörülmüştür. O esasa göre hem Cumhurbaşkanı hem yasama meclisi, hem yüksek yargı hem de ilk derece yargıç ve savcılar, mesleki bir özlük kurulu olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurullarında görev yapacak temsilcilerin belirlenmesinde etkilidirler. Yine hakim ve savcıların, kendi temsilcilerini kurula seçebilecekleri öngörülmüştür. Yani oralardaki sistem de tipik olarak bu değişikliklere benzemektedir.

Akademia: Yani Politea diyorsunuz ki bırakalım halk, özgür iradesi ile karar versin.

Politea: Tabii versin. Ülkenizde yapılan bu değişiklikler, yürütmenin güçlenmesini sağlayacaktır ama şunu da unutmayalım. Yürütme dediğiniz organ da, seçilmiş parlamento tarafından seçilen demokratik bir iktidardır.

Hayırcı: Daha önce seçim barajı olumsuz bir etken diyordunuz ama.

Politea: Şüphesiz seçim barajları gibi uygulamalar, hele hele yüzde on gibi bir baraj düşük yoğunluklu bir demokrasiye işaret ediyor. Yalnız başından veri vurguladığım bir husus var. Halkı vasilerinden kurtarmak çabası, belki de halkı temsilcilerinin aşırılıklarından sakınmak çabasından daha öncelikli bir iştir. Çünkü vasilerin meşruiyeti ve kerametleri kendilerinden menkul iken, temsilciler, az veya çok ama bir biçimde demokratik ve meşrudur. Temsilin sorunsallaştırılması konusu, yani halkın, seçim demokrasisinin ötesinde, yönetime ne derece etkin katılıp katılmadığı ileri dünya tabir edilen batıda dahi büyük bir sorun. Burada tartışılan sorun ise o sorun değil. Burada vesayet rejiminden kurtulma sorun ediliyor.

Boykotçu: Benim bu tartışmalardan kendi namıma çıkaracağım sonuç nedir biliyor musunuz?

Akademia: Nedir Boykotçu?

Boykotçu: Sevgili Hayırcı Dosta hitap etmek istiyorum bu noktada. Ben toplu oylamanın seçmenin iradesini fesada uğratacak bir durum olduğunu savunuyorum. O nedenle büyük bir olasılıkla referandumu boykot edeceğim. Ama ”evet” verme ihtimalim de hiç yok değil. Ancak hiçbir biçimde ”hayır” vermeyeceğim. Çünkü belli kurumların içini, dışını ve nasıl korporatist, nasıl tepedenci işlediklerini çok iyi biliyorum. Türkiye’de öncelikle dışarıdan müdahalelerin önlendiği doğru dürüst bir parlamenter demokrasi kurulması taraftarıyım. Sonra o parlamenter sistemin ve çoğunlukçu yürütme egemenliğinin aksaklıklarını tartışırız.

Ama halkın oyları ile gelen iktidarları, gökten ve askeriyeden inenlere tercih etmemi yadırgamamalısın. ”O iktidarlar, çoğunluk diktatörlüğü kuramazlar mı” diye soracaksın. Bu tehlike vardır tabii ve önü alınmalıdır ama bunun önünü alacak olan yine halk olmalıdır. ”Halk için halka rağmen” mottosuyla hareket eden ve kerameti kendinden menkul kesimler değil. ”Ergenekon” adı verilen soruşturmanın pek çok aksaklıkları var ve yanlışlıkları; ama seni temin ederim o aksaklıklar sıradan bir davanın aksaklıkları karşısında devede kulak kalır. Ben bir hasta hakkı mücadelesi veriyorum şu sıralar ve davam beş senedir bitmiyor, karşı taraf Adli Tıpta ve mesleklerinin arka odalarında neler neler çeviriyor! Yani bu aksaklıklar Türkiye’nin genel sorunu bir tek ”Ergenekon” yargılamalarının değil!

”Neden Kenan Evren’i yargılamıyorlar da onu bunu yargılıyorlar” diye soruyorsun… Bu tür sorular sorarsan ben de sana ”neden onyıllardır hapishanede çürüyen, kaybettirilen, yargısız infaz edilen ve avukat tutacak parası dahi olmayan sistem karşıtlarını savunmadın da şimdi bir avukat ordusu ve ardında tüm o vasilerle mücadele verebilen ‘etkili’ ve ‘nüfuzlu’ sanıkları koruyorsun diye sorarım. Bak Türk hukuk lügatına yeni bir kavram kazandırdık: Nüfuzlu sanık… Nüfuzlu sanık, canı isterse hapse girer, canı isterse hastaneye yatar… Canı isterse tutukluluğunu veya yakalamalılığını siyasal bir pazarlığın kozu olarak kullanabilir… Önce vasilerden kurtulalım, belki sonra vekillerimizin aşırılıklarından kendimizi nasıl sakınmamız gerektiğini tartışırız!

Hayırcı: Yargının, bu derece yürütme etkisi altına alınmasını, cumhuriyetin kurumlarına bu derece güvensizliği, kurumları yıpratma çabalarını anlamıyorum. Karşınızda kimlerin olduğundan haberiniz yok mu? Yarın birgün ortalık partizan savcı ve hakimlerle dolarsa, imdat diye ilk bağıracak olan sizler olacaksınız Boykotçu!

Boykotçu: Kimler? Kimler? Kimler? Seçilmiş temsilciler bunlar. Ben seçmemiş olsam da seçilmiş. Saygı duymak zorundayım. Ayrıca şunu da kulağınıza küpe ediniz Hayırcı. Ben de azıcık araştırdım bu konuda. Akademia’nın bloğunda daha önce yazdığı bir yazıda şu ifadeleri gördüm:

‘’Hem ABD’nde hem de Fransa’da hem de İtalya’da yargıç ve savcıların seçilip atanmasında yürütmenin ve yasamanın etkileri vardır. Fransa’da Türkiye’dekine benzer bir Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu vardır ve bu kurulun başkanı genel siyasal seçimlerle gelen Fransa Cumhurbaşkanıdır. Yardımcısı da Adalet Bakanıdır. Bununla birlikte görev düzeyi yükseldikçe, yani yüksek yargıya yaklaşıldıkça, yargının partizan etkilerden arındırılmasına çalışılmaktadır. Aslına bakılırsa yargıçların da belirli siyasal partilerin program ve ilkelerine yakın olmaları doğaldır. Yargıç Tanrı değildir, o da insandır ve insan da siyasal bir hayvandır. Önemli olan, onların davaları görürken ve bu tür yüksek yargı konseylerinde görevlerini ifa ederken siyasal etkilerden uzak ve üstün mesleki bilgi ve araştırmaya dayalı olarak çalışabilme kapasitesine sahip olup olmadıklarıdır.’’

Ayrıca diyor ki Akademia şöyle diyor: ‘…belirli bir siyasi görüşü olan veya bu görüş ‘adına’ belirli etkinliklerde bulunan kimselerin, siyasi görüşlerini belli etmeyen ya da bu konuda hiçbir etkinlik göstermemiş kimselerden daha taraflı olacağı ya da bağımsız davranmayacağı da sosyoloji biliminin araçları ile kanıtlanmış değildir. Her iki kesimden de partizan kararlar çıkabilir. Yüksek yargı söz konusu olduğunda tarafsızlık ve bağımsızlığın sağlanması açısından önemli olan ‘yaştaş ve baştaşlarından üstün olduğu kanıtlanmış bir çaplı mesleki nitelik; hayat koşusunda (curriculum vitae) pürüzsüz veya pek az pürüzlü bir ahlaki bütünlük, kimseye müdanası olmama ve siyasal iktidarlardan beklentisi olmama anlamında yaşça kıdem ve çeşitli siyasal güçler arasında belirli bir uzlaşma ile göreve gelmiş olmak gibi görünmektedir. (Bağlantı: Bağlantı)

Politea: Böyle mi yazmıştınız Akademia?

Akademia: Evet Politea.

Politea: Doğru yazmışsınız.

Hayırcı: Boykotçuya da bakınız, daha önce durmadan eleştirip boykot edeceğim diyordu, şimdi  neredeyse paketi savunur hale geldi!

Boykotçu: Hayır ne alakası var. Ben, tartışmalardan sonuç çıkarıyorum ve bu anayasa ile ilgili çeşitli boykotçuların aklından geçen olumlu ve olumsuz savları birarada dillendiriyorum.

Evetçi: Boykotçuda hiç olmazsa tahlil etme ve ötekiye de kulak verme eğilimi var.

Hayırcı: Öteki siz olduktan sonra çok seversiniz siz o ötekiyi. Ama siz olmayan öteki ölsün, değil mi?

Evetçi: Ne biçim konuşma bu!

Akademia: Lütfen yine kişiselleştirmeyelim. Sonuç olarak ne diyorsunuz dostlar?

Evetçi: Evet. Sistem dışından müdahalelere son vermek, halkın temsilcilerine rüştünü teslim etmek için evet!

Hayırcı: Hayır. Halkın sınırlı temsilcilerinin ve dolayısıyla yürütme organının aşırı-hızını kesmek adına Hayır! Yargı bağımsızlığı ve teminatı adına hayır!

Boykotçu: Boykot! Hatta boş oy! Çok uzak bir olasılık ama belki de Evet ama asla Hayır demem! Bir anayasa, halkın temsilcilerinin aşırılıklarından halkı sakınmak için vardır. Ama şunu da teslim ediyorum ki halkın, kendisini, temsilcilerinin olası aşırılıklarından  korumaya çalışmasından önce  kendini-”vasi”-sayanların aşırılıklarından koruması gereklidir. Vesayet rejiminin aşırılıklarından sakınmak gereklidir. Sınırlı da olsa demokratik temsilciye rüştünü ispat etme fırsatı vermek, statükoyu olduğu gibi korumaktan evladır belki de.

Akademia: İşte son maddeler:

25) Geçici Tatbik Maddeleri

26) Kanunun Halkoyunda Madde Madde Değil Tümüyle Oylanması Ayrıca Öngörülüyor

BEŞİNCİ BÖLÜM: Peki Ya Sonrası? 1982 Anayasasına Mahkum mu Kalacağız?

Akademia: Politea, şunu merak ediyorum. Halk bu değişikliklere ”evet” derse sizce 1982 Anayasasına mahkum mu kalınır?

Politea: Bilemiyorum ama bu konudaki irade sürdürülürse kapsamlı bir yeni anayasa paketi ile yepyeni bir anayasa yapılabilir. Ama zannımca o yeni anayasanın meşru olması için öncelikle ya seçim barajı kaldırılarak kurulacak bir yasama organı marifetiyle yapılmalı ya da halkın yepyeni anayasa yapmak üzere seçeceği bir ”halkın kurucu meclisi” marifetiyle yapılmalıdır. Şimdiki referandum paketi geçerse bu tür soruları sormak için uygun bir zemin yaratılabilir belki ama geçmezse de bu konudaki tartışmalar sürdürülmelidir ve sürdürülecektir. Yepyeni ve demokratik bir anayasa ülkenin üzerinden büyük bir yükün kalkmasını sağlayabilir. Tabii yeni çatışmalar da doğurabilir. Sorun şu ki bu referandumla perde kapanmayacak, daha yeni açılacak. Yani ülkenizi bekleyen anayasal çalkantılı dönemin prelüdündesiniz daha. Dünya üzerinde çağlardan çağlara akarak yaptığım gözlemler bana bu öngörüyü yaptırıyor. Sonuç ne çıkarsa çıksın başlayacak yeni dönem, nasıl bir halk olduğunuzun, yazgısına sahip çıkan bir halk olup olmadığınızın ve son derece önemli sancıları atlatıp atlatamayacağınızın test edileceği uzun bir devri başlatacak…

Akademia: Bedii konuştunuz. Siz zaten hep diyorsunuz ki 1982 Anayasasına göre egemenlik yetkilerini kullanan anayasal organlar arasında kurucu meseleler üzerinde bir çekişme çıkmışsa, bir anayasa krizi çıkmışsa ve anayasa bu krizden nasıl çıkılacağını tam olarak öngörmemiş ise, anayasanın son söz hakkını tanıdığı organın sözü geçer. Milletin, bununla bir derdi varsa eğer; tutsun asli kurucu iktidar yetkilerini kullanan bir kurucu meclis seçsin ve o meclis yepyeni bir anayasa yapsın.

Politea: Evet. 1982 Anayasasından tamamen kurtulmanın yolu, ya gelecek seçimlerde seçilecek meclisin kurucu meclis sıfatıyla toplanacağını öngörmek ya da halkın, sırf anayasa yapmak üzere doğruda doğruya bir kurucu meclis seçebilmesi imkanını yaratmak. Çünkü bakınız. Hani diyordum ya ülkenizde vesayet rejimi sıkıntısı var diye. Yani, seçilmiş organların üzerine çıkarak onların işlemlerine müdahale etmeye çalışan bir dizi ”vasi”, aslında yanlış bir iş yapıyor. ”Halk için halka rağmen” anlayışı ile halkın, temsilcilerini kendi kendine denetleyebilmesi yolunda reşit olduğunu kabul etmiyor bir anlamda. Yani anayasacılık, halkı, temsilcilerinden de sakınma işi ise, bunun önkoşulu öncelikle halkın, ”vasi”lerinden kurtulmasıdır. Halka güvenmeyen, onun reşit olduğu kabul etmeyen bir düzende demokrasi anlayışı yerleşmemiştir. Ne yazık ki bu anlayış sadece ”vesayet” kurumlarında değil, zaman zaman yasama organlarında yani temsilcilerde de bulunabiliyor. Halkın yönetime katılmak için, hele hele kurucu meselelerde söz sahibi olmak için daha çok çaba sarfetmesi gerekiyor.  Bildiğim kadarı ile bu ülkede halkın kapsamlı bir dönüşüm ve asli kurucu anayasa koyucu olarak sahneye son çıktığı zaman 1921 ve 1924′ler. O zamandan bu yana demokratik bir kurucu anayasa yapımı söz konusu olmamış.

Akademia: Tabii dünyada anayasa koyucu kurucu meclislerin örnekleri vardır, değil mi?

Politea: Olmaz mı? Bugün kurucu meclis kurumunu metni içinde düzenleyen anayasalar bile var. Yani yasama, yürütme ve yargının yanında bir de salt yepyeni anayasa yapmak üzere seçilebileceği öngörülen kurucu meclis müessesesi var. Hatta hatta bazı anayasalarda, seçmenlerin mesela % 15’inin veya % 20’sinin doğrudan doğruya kurucu meclis girişimi yapmasına imkan veren düzenlemeler var.

Akademia: Nasıl işliyor bu girişim?

Politea: Seçmenlerin mesela % 15’inin imzası toplanarak, “yeni bir kurucu meclis seçerek yeni bir anayasa yapalım mı yapmayalım mı” diye halkoylamasına önayak olabilme hakkı tanınmış. Ama o sistemler, ileri demokratik ve doğrudan başka araçlar da öngörmüşlerdir. Mesela seçmenlerin yeterince imza toplaması durumunda bir milletvekilinin, aynı biçimde “geri çağrılması”na önayak olmak üzere de girişim imkanı kabul edilmiştir. Yani, halka dört yılda, beş yılda bir seçeceğini seçmesi sonra da geri çekilmesi telkinlerinin ötesinde, meclisinin inayetini beklemek zorunda olmadan doğrudan girişim imkanı tanınmıştır. T

Akademia: Politea.

Politea: Efendim Akademia.

Akademia: Dikkat ettim de bazen millet diyoruz, bazen halk. Neden böyle yapıyor olabiliriz?

Politea: Sorunun can alıcı önemli bir boyutu da bu işte. Hani Anayasalar gelecek kuşakları haddinden fazla bağlayamasın ama yasama organları için de hem adil hem ölçülü bir sınır oluşturabilsinler diye ima etmiştin ya.

Akademia: Evet.

Politea: İşte halkın kurucu meclisi diye anlattığım uygulamalar, bu yolda gelecek kuşakları artık serbest bırakmanın gerektiği dönüşüm süreçlerinde, milletin, halka dönüşmesinin de aracıdır.

Akademia: Nasıl?

Politea: Milli egemenliğin klasik anlayışına göre, milli egemenlikle temsili rejim arasında bir ilişki bulunur. Egemenliğin, belli bir zamanda belli bir ülkede yaşayan insanların toplamı anlamındaki ‘halk’ kavramından farklı olarak, geçmişi ve geleceği de içine alan bir millet ‘tüzel kişiliği’ne ait olduğu kabul edilecek olursa; milletin, bu egemenliğini, doğrudan doğruya kullanamayacağı ancak seçilmiş organları aracılığıyla kullanabileceği düşünülebilir. Bu durum, doğrudan doğruya veya yarı doğrudan doğruya demokrasiden farklı olarak, temsili rejimi zorunlu kılar görünmektedir. Fakat çağcıl demokratik gelişmeler sonucunda, millet ve halk kavramları arasındaki ayrım önemini yitirmiştir. Milli egemenlik ile temsili rejim arasındaki ilişki de zayıflamıştır. Milli egemenlik ilkesini kabul eden bir çok  demokraside, halkoylaması gibi yarı doğrudan doğruya demokrasi araçları da kullanılmaya başlamıştır… Hele hele kurucu meclis uygulamaları; statik, soyut ve tarihsel bir millet kavramından ziyade değişken ve yaşayan halk kavramını tercih ederek bir anayasanın gelecek kuşakları, haddinden fazla süre bağlamasının önünü alır. Bu bir anlamda yaşayan anayasa” düşüncesinin hayata geçirilmesidir.

Akademia: O zaman diyorsun ki yani, özellikle anayasa değişikliği açısından; güncel, yaşayan ve şekli bir toplumsal beraberliği anlatan halk kavramı ile daha tarihsel, statik ve maddi bir beraberliği anlatan millet kavramları arasında halk lehine yapılmış seçim, doğrudan veya yarı doğrudan demokratik araçların da ihmal edilmemesini sağlamıştır.

Politea: Evet Akademia, dönüşüm dönemlerinde, anayasal dönüşüm gereksinimi kendisini son derece ciddi olarak hissettirdiğinde tarihsel millet bize şunu veya bunu dikte etti demeden; yaşayan halkın, millet olarak beraber yaşamaklığını yeni uzlaşılarla ve nikah tazelercesine tescil etmesi lazım. Sen bunu lafı dolandırmadan anlatırsın.

Akademia: Akademinin işinin tersi olduğu sanılır oysa… Yani diyorsun ki halkın kurucu meclisi, dönüşüm dönemlerinde yeni bir toplumsal sözleşme yapılabilmesi için barışçı bir fırsattır. Seçim siyasetine özgülenmiş ve ne kadar soyut yasamasal kalırsa kalsın yine de günlük meselelerle meşgul olan parlamentolar buna müsait olmayabilir. Herşeyden önce, anayasal dönüşümü gerçekleştirebilecek ölçüde meşru çoğunluklarla işlemiyor olabilirler. Oysa kurucu meclis, sırf anayasa yapacak, sonra da dağılacak temsilcilerden oluşurlar. Bunların, bir sonraki seçimleri kazanma veya kaybetme kaygıları yoktur ve kafalarındaki anayasal sorularla gelirler kurucu meclislerine.  Ve en önemlisi; ülkede kadın, erkek; solcu, sağcı; Kürt, Türk; Alevi, Sünni; eşcinsel heteroseksüel, vejeteryen etobur; sivil, bürokrat ve benzeri her türlü kesimin yurttaş temsilcilerinden oluşur. Sonuçta ortaya koyan yeni anayasa metni, belki şüphesiz yine memlekette egemen siyasal çoğunluğun eğilimlerini yansıtacaktır ama asla muhalefeti gözetmeme, uzlaşmama yanılgısına düşmeyecektir. Muhalefet de asla uzlaşmadan kaçınır bir görüntü sergileyemeyecektir çünkü onları seçen halk, onlardan “yepyeni bir anayasa” beklemektedir.

Politea: Şimdi lafı biraz uzattın ama evet öyle.

Akademia: Peki kurucu meclis, anayasanın içeriğini belirlemek bakımından sınırsız yetkilerle mi donatılacak?

Politea: Temel  ve özgürlüklerle demokratik yönetim usulü, tek sınırlarıdır.

Akademia: Peki bir sonraki anayasal reform hangi konularla ilgili olmalı sizce?

Politea: Benim tahminim, sizin daha önce yazdığınız bir yazıdan hareket ediyor izninizle. Bundan bir yıldan fazla bir süre önce yazdığınız bir yazınızda şöyle demişsiniz (Bağlantı):

Cumhuriyetin çalkantılı anayasal tarihini  göz önünde bulunduran ciddi bir anayasal reform, siyasal ayrılıkların ideal-kavramsal-hareket noktaları olan bazı temel motifler üzerinde pek ince bir iş çıkarmalı ve temel motiflerin birbirleri ile ilişkilerini  -halkın çeşitli kesimleri arasında varolan ayrılıkları keskinleştirici bir biçimde değil, birlikte yaşamayı mümkün kılıcı bir yöntemle örmelidir. Şüphesiz birlikte yaşamayı mümkün kılmak demek, bir zümrenin başka bir zümre üzerinde gayrimeşru hakimiyeti pahasına birlikte yaşamayı mümkün kılmak demek değildir. Birlikte yaşanacak ise mutlaka demokratik ve özgürlükçü olarak birlikte yaşanacaktır. [Peki gerçek bir] Demokratik Açılımın Ana Tartışma Motifleri veya İdeal Kavramlar[ı Nedir?]

Demokratik açılımın ideal kavramsal tartışma noktaları, yani ince iş gerektiren dört ana motif şunlardır ve bu motiflere nasıl yaklaşılacağı konusunda da, doğallıkla dört tane ciddi soru kümesi bulunmaktadır:

1) Üniter Devlet İlkesi (Nasıl bir üniter devlet? Nasıl bir millet tanımı? Ayrıca devletin ‘ülke’, ‘insan topluluğu’ ve ‘bir siyasal ve hukuksal teşkilât’ unsurları arasındaki etkileşim nasıl kurgulanmalı?)

2) Demokrasi İlkesi (Ne tür bir demokrasi? Demokrasinin uygulama alanı bulacağı siyasal birim (”polity”) meselesi nasıl çözülmeli? Ülkesel düzeyde demokrasi ile yerel ya da bölgesel demokrasinin isterleri nasıl bağdaştırılmalı?)

3) Anayasallık ve Bununla Bağlantılı Olan Hukukun Üstünlüğü İlkesi (Hukukun, demokratik çoğunluğun önünü tıkaması, demokratik çoğunlukların da  anayasal hukuksal istikrarı sarsması tehlikesinin önü nasıl alınmalı?)

4) Temel Haklara, Azınlık Haklarına ve Kültürel Haklara Saygı İlkesi (Temel hakların, demokratik çoğunluklar karşısındaki güvencesi nasıl sağlanmalı? Yargı erkinin bağımsız olması ama sorumsuz olmaması nasıl sağlanmalı? Ve kültürel haklara saygı ile üniter devleti ilkesini nasıl bağdaştırmalı?)

Yukarıda sayılan motiflerin, her durumda birbirlerini ‘içeriye buyur’ ettikleri düşünülemeyeceği gibi, mutlaka çatışmaları da gerekmez. Bunları birbirleriyle çatıştırmak da uzlaştırmak da siyasetin elindedir. Anayasa siyaseti yapanların, günlük ve güncel meselelerin ötesine geçmeleri gerektiği açıktır. Anayasa siyasetinin; milletin tanımını, milletin devlet olarak teşkilatlanmasını, demokrasinin kurumsal ve bireysel  anlamını, milleti oluşturan bireylerin veya farklı kesimlerin temel hak ve özgürlüklerini ilgilendiren son derece önemli ve uzun vadeli sonuçlar doğuran bir etkinlik olduğu kavranmalıdır.

Peki Ya Ekonomik Haklar?

Sürekli tartışılan siyasal hak ve özgürlükler ile temel hak ve özgürlükler ya da kültürel haklar konusu şimdilik bir yana, yeni demokrat Türk anayasasından; salt seçme ve seçilmenin biçimsel koşullarında eşitlik değil, maddi koşullarında da eşitlik, yani doğru dürüst bir ekonomik hak ve özgürlükler rejimi kurması da  beklenmelidir. Herkes laiklik, Kürt sorunu vb. yüksek meseleleri konuşmakta çok haklıdır. Ama nedense daha az konuşulan başka bir mesele de var: 1982 Anayasası, bırakınız  etsinler eylesinler düzenine çerçeve olmak için de çıkarılmıştı. Aslında milletin salt siyasal hak ve özgürlüklerini ya da temel hak ve özgürlüklerini değil, en başta ekonomik hak ve özgürlüklerini, çalışma düzenini de cendereye sokmak ve bu yolla Türkiye’de otoriter-siyasal ama liberal-ekonomik bir düzeni yerleştirmek ve bu yolla güya bireysel teşebbüsü güçlendirip ekonomiyi büyütmek, dışa açmak, ekonomik girişimciye rekabet gücü sağlamak için de çıkarılmıştı. Ekonomist değilim ama geçen yirmiyedi sene içinde yeterince bırakınız etsinlerci ekonomi politikalarının uygulanmış olmasına karşın Türkiye’de gene de bir girişim kapasitesizliğinin ve  ekonomik aczin, sıkışmanın bulunduğunu, Türkiye’nin en bürokratik devletler sıralamasında neredeyse ilk ona girdiğini, sırtını ithale veya ithal ikamesine dayamacılığın ve araştırma-geliştirme çalışmalarının güdüklüğünün ayyuka çıktığını biliyorum. Yapılan büyük çaplı teknoloji transferlerinin, içeride sadece tüketmeyi kamçıladığını ama transfer edilen teknolojiyi  dağıtıp  kurcalayarak öğrendikten sonra üstünde yaratıcı değişiklikler yapılmasını kamçılamadığını da biliyorum. Öte yandan ithal eden veya lisans altında  üreten veya joint venture ile yabancı ile işbirliği yapan yerli  girişimci; teknolojik bilgi kazanımını yeterince sağlayamamıştır. Bir yanda siyasal olarak sıkışmış genç Türk, öte yanda ekonomik girişim olanaksızlıkları bakımından da sıkışmıştır. Yurtdışına göçmeyen yetenekli gençlerin çoğu, girişimci ve buluşçuluk yerine büyük holdinglerde veya daha da iyisi devlet büroksasinde bir yere gelmeyi seçmektedir. Küçük ve orta ölçekli işletme kredi olanakları ve yatırım finansmanı enstrümanları hala son derece sınırlıdır.  Büyük holdinglerin hastane, okul, kreş yaptırması soylu bir çabadır da, bunların çoğu (belki de kendi ithal ürünlerine rakip olacak yenilik ve buluşlar olmasın diye) araştırma ve geliştirmeyi desteklememektedir. Eğitim, yaratıcılığı değil, eyyamcılığı kamçılamaktadır.  Üniversite ile sanayi işbirliği pek azdır.

Düşünün, dünyanın hangi demokratik düzeninde ordu, Türkiye’deki  kadar teknoloji ithali ve/veya üretilmesine ihtiyaç duymuştur da bir gün bir gün ordunun içinde gerçekleştirilmiş bir yeni buluş, geniş toplumsal kesimlere sızmamıştır? Bu anormal bir durumdur. İsrail, ordusunun teknoloji transferlerini, sivil girişimci sermayeye çevirebilmiştir; Hindistan teknolojiyi ithal ettikten sonra içini kurcalayıp yeniden üretebilmiştir de neden Türkiye bunu yapmamakta ısrar etmiştir? Yapmamış mıdır? Yapamamış mıdır? Ve her iki olasılık için neden?

Uzatmayacağım, bunun olası nedenlerini Arnold Reisman Ph.D., PE. “Why has Turkey spawned so few high-tech startup firms? Or, why is Turkey so dependent on technologic innovations created outside its borders?” adlı makalesinde çarpıcı biçime açıklamış. Internette arayıp bulmak kolay.

Öte yanda işçiler, memurlar, köylüler vb. çalışan kesimler açısından sosyal adalet meselesi sürmektedir. Bırakınız etsinler eylesinler yolunda yapılan anayasanın yürürlüğe girmesinden bu yana neredeyse otuz yıl olmuştur ama nedense yeterince edilmemiş, eylenilmemiş gibi ekonomik hak ve özgürlükler, çalışma güvencesi, sosyal adalet daraldıkça daralmaya devam etmektedir (Ben buna Tuzla sorunu adını takmakta sakınca görmüyorum). Bunun şu ya da bu siyasal iktidarla ilgili bir mesele olmadığını düşünüyorum. Bu, Türkiye’deki hantal ekonomik yapılanmadan, devletten geçinmecilikten ve devletin de bir zümreyi  “nedense” (!) kendi üstünden geçindirmekte ısrar etmesinden kaynaklanmıştır ve demokratik açılımın en önemli meselelerinden biri de bu yapılanmadan kurtulmak olmalıdır. Burada neden siyasal iktidarlar demedim de devlet dedim? Cumhuriyetin demokrasi tecrübesinin başından beri her gelen giden aynı şekilde davranıyor ise artık mesele siyasal iktidar değil, devlet meselesi olmuştur da ondan.

Politea: Akademia, haklıydınız bence. Bir ekonomik sistem tercihi olarak ”bırakınız yapsınlar”a diyeceğimiz belki de sınırlı ama ”bırakınız yanlış yapsınlar” diye bir anlayış olmamalı. Yukarıda saydığınız dört temel motif üzerine iyi iş çıkarma gereği hala baki bir soru olarak kalacak ve bu referandumdan sonra daha da güncel olacak.

Akademia: Bu referandumdan sonra 1982 Anayasasının toptan değiştirilebileceğine olan inancımızı korumalıyız şu halde.

Politea: Evet! O inancı korumak gerek. Ama süreç, çok sancılı olacak gibime geliyor.  Bir noktayı açıklığa kavuşturalım: Daha sonra cici mi cici bir yeni anayasa yapılacak diye hayallere kapılanlara: Şili’de 11 Eylül 1980 tarihli plebisitle kabul edilen, diktatör Pinochet Anayasası, 1989, 1991, 1994, 1997, 1999, 2000, 2001, 2003 ve 200…5, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında değişiklikler görmüş olarak hala yürürlüktedir. 1982 Anayasasının güçlü cumhurbaşkanı modeli ve anayasayı değiştirme usulü (ülkenizdeki 175. madde)  ‘dost ve kardeş’ Pinochet sisteminden alınmadır. Türkiye’de 1982 Anayasasının tümden değiştirilmesi için kanımca çok iyimser tahminle en az iki, orta iyimser tahminle beş, kötümser tahminle on yıl vardır ve o süreci başlatacak olanlar da büyük bir ihtimalle Türkiyeli Kürtler olacaktır (Anayasa Kehanetleri 1 diyeyim buna).-))

Akademia: Geçici 15. maddenin kaldırılması, suçun izlerini silmektir, suçun peşine düşmek değil mi diyorsunuz?

Politea: Yoo, öyle kesin yargılardan kaçınmalıyız. Çağlardan çağlara akıyorum, bir coğrafyadan diğerine akıyorum ve halkın, demokrasiye ve temel haklara dayanan bir anayasa yapması işinin hala ne kadar da çetrefilli olduğunu görüyorum. Belki de bunun nedeni, birarada millet çatısı altında yaşayan halkın ‘millet’lik niteliğini seçimle kazanmamış olmaları.-)) Ne dersiniz?

Akademia: Ha, ha. Çok şakacısınız. Evet. Millet, seçiyor ama ’seçilmiyor’ tabii…

-Bitti-

Sitedeki yazılardan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na uygun olarak kısa alıntılar yapılabilir. Herhangi bir yazıdan alıntı yapmak için, boşluklar ilgili yazı başlığı ve yazarının adı ile doldurularak, alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir:

“…….” başlıklı yazının tüm hakları yazarı “….” ya aittir ve yazı, yazarı tarafından Edebiyat ve Hukuk Sitesi (http://www.edebiyatvehukuk.org) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

]]> http://www.edebiyatvehukuk.org/12-eylul-2010-halkoyuna-dogru-evetci-hayirci-boykotcu-ve-onlari-karsilastiran-mantik.html/feed 1 http://www.edebiyatvehukuk.org/referandum-yolunda-tartismalar-yargiclar-ve-savcilar-nasil-secilir-atanir-denetlenir-secme-bazi-ulkeler%e2%80%a6.html http://www.edebiyatvehukuk.org/referandum-yolunda-tartismalar-yargiclar-ve-savcilar-nasil-secilir-atanir-denetlenir-secme-bazi-ulkeler%e2%80%a6.html#comments Thu, 05 Aug 2010 15:24:57 +0000 Öykü Didem Aydın http://www.edebiyatvehukuk.org/?p=1347 Giriş

Türkiye yeni ve oldukça önemli bir anayasa referandumuna yaklaşırken tartışılan en önemli konulardan biri, özellikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kompozisyonunda yapılan anayasa değişiklikleri. Bu hususta dış dünyaya, özellikle Avrupa’ya bakmayı pek çok kimse tercih ediyor ve ”ileri” dünya adını verdikleri dünyalardaki uygulamalar, hem anayasa değişikliğine evet diyenler hem de hayır diyenler tarafından refereans gösteriliyor; gösteriliyor da düzenlemelerin nasıl olduğuna ilişkin olarak kafalar biraz karışık. Biz de konu üzerinde zihinleri biraz açmak için vakit buldukça çeşitli ülkelerde yargıç nasıl seçildiği, atandığı ve denetlendiği ile ‘’Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’’ na benzer kuruluşları tanıtmak istiyoruz. Önce kısaca ve genel olarak Amerika daha sonra da daha ayrıntılı olarak Fransa ile başlayalım.

ABD

ABD’nde yargıç ve savcıların seçimleri, eyaletler ve federal düzleme göre değişir. Amerikan Anayasasının III. Maddesinde sözü edilen yüksek yargıçlar, Amerikan başkanı tarafından ‘’hayat boyu’’ görev almak üzere Senato’nun tavsiyesi ile seçilir ve başkanın seçimi yine Senato tarafından onaylanmak zorundadır.  Eyaletler açısından ise, çok çeşitli seçim prosedürleri bulunur. Bazılarında eyalet valisinin yaptığı atamayı eyalet meclisleri onaylamak durumundadırlar, bazılarında yargıçlar partizan olmayan yani partilerin aday göstermediği ‘genel seçimler’ ile niteliklerine göre önerilen adaylar arasından seçilirler. Bazı eyaletlerde ise seçimler partizandır. Eyalet Başsavcılarının genellikle seçimle göreve geldiğini ise filmlerden de biliyoruz. ABD’nde de Adalet Bakanlığı vardır (Department of Justice) ve Adalet Bakanı (Attorney General) Başkan tarafından atanır. Ancak, mahkemelerin organizasyonu vb. konularda Türkiye’deki Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na benzer bir organ olarak Yargı Konferansı (Judicial Conference)n gösterebiliriz. Bunun başkanı, ABD Başkanı tarafından atanıp Senato’nun onayı ile göreve gelen ABD Yüksek Yargıcıdır (Chief Justice of United States). Bilindiği gibi bu yargıç, aynı zamanda Anayasa mahkemesi görevi de yapan Yüksek Mahkeme’nin başkanıdır. Yargı Konferansı’nın üyeleri yargı çevrelerinin başyargıçlarından (chief judge), Uluslararası Ticaret Mahkemesi başkanından   ve her bölge yargı çevresinden (regional judicial circuit) gelen bir bölge yargıcından oluşur. Bölge yargıcı (district judge) statüsündeki temsilciler, kendi meslektaşları tarafından seçilirler.

ABD’nde yargıç olmak, öncelikle avukat veya savcı olmayı gerektirir. Belirli bir avukatlık veya savcılık görevinden sonra alt derece yargıcı olmak isteyen adaylar kah, bir politikacı gibi seçim kampanyası yürüterek seçilirler kah atanmak için başvururlar. Seöimle gelmek yüksek bir finansmanı ve kamuoyu popülaritesini gerektirir. Atanmak için başvuranlar, genellikle siyasal partilerle ilişkili olan ve belirli bir avukatlık deneyimi olan hukukçulardır. Başvurular genellikle eyalet yönetiminin ilgili dairelerine yapılır ve atamaları eyalet valileri yapar. Eskiden siyasal parti bağı, ilk derece yargıçlarının atanmasında çok önemli idi ancak bu etkinin gitgide azaldığından söz edilmektedir.

ABD’nde kıdem ve yaş, bir yargıcın mahkeme başkanı olmasında veya yüksek yargıç seçilmesinde son derece önemli niteliklerdir. Yargıçların düzeyi ve kademesi yükseldikçe partizan etkilerden uzak kalacakları düşünülür. Bununla birlikte örneğin Yüksek Mahkeme (Anayasa Mahkemesi) atamalarında Başkan’ın tercihinin önemi büyüktür. Başkanlar, bu tercihlerini hem hukuk ‘kariyer’inde öğrenim hayatından başlayarak mesleki ilerlemesinin her aşamasında üstün bir nitelik ve seçkinlik gösteren hem de kendi siyasetlerine uygun yargıçlar arasından oluşturmaya dikkat ederler.  O nedenle örneğin ABD Yüksek Mahkemesi üyelerinin ülkenin en iyi hukuk fakültelerinden birincilikle mezun ve mesleki ilerlemelerini kusursuz gerçekleştiren yargıçlar olması sıklıkla rastlanılan bir durumdur. Ancak siyasal ve ideolojik görüşler de çok önemlidir ve özellikle Başkan tarafından atanan Yüksek Mahkeme üyesinin Senato onayı sürecinde bunlar kamuoyunda açık açık tartışılır. Örneğin bir yüksek yargıcın, evinde sigortasız hizmetli çalıştırmış olması dahi mahkemeye üye seçilememesi için yetecek bir nedendir.

Fransa

Fransa’da yargıç adayları, başlangıçta Ecole National de la Magistrature (ENM), Ulusal Yargı Okulu adlı akademi tarafından seçilir ve orada uzun süre (üç yıla kadar) eğitilirler. Üç ayrı grup adayın (27 yaşın altındakiler, 27 yaşın üstünde olmakla birlikte belirli süre devlet memuriyeti yapmış olanlar ve sekiz yıldan fazla bir süredir hukuk mesleğini aktif olarak yapmakta olanlar) girebileceği üç çeşit sınav vardır ve ayrıca doktoralılar vb. nitelikleri taşıyanlar da sonradan yargıç adayı olabilir. Aday adaylarını bir komisyon seçer. Sınav yazılı ve sözlü aşamalardan oluşur.

Sınav komisyonu, yargıçlar, üniversite profesörleri, Danıştay üyeleri vb. üyelerden oluşur. Bu komisyon, sınavlar, adaylar ve seçilen adaylar hakkında yıllık istatistik de yayınlar. Bu istatistiklerde kimlerin, hangi niteliklerle nerlerden mezun olarak seçildikleri açık açık kamuoyu ile paylaşılır.

Ayrıca yargı hizmetlerinin ifasında dışarıdan (devlet memurları, üniversiteler vb.) da yan hizmet alınması mümkündür. Ancak Anayasa Konseyi’nin kararlarına göre bunların oranı, genel yargıç oranına göre sınırlı ve belirli olmak zorundadır.

ENM’nin başkanı hükümet tarafından atanır ve her zaman bir yargı organı üyesidir. ENM’nin diğer üyeleri de genellikle yargıçlardır.

Fransa’da yargıçlar, giriş düzeyindekiler, birinci sınıf yargıçlar ve yüksek yargıçlar olarak üç kariyer kategorisinde sınıflanır. Bunların atanması Cumhurbaşkanı, Yürütme Organı ve CSM (Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi) marifeti ile gerçekleşir.

Fransa’da Cumhurbaşkanı, Fransız HSYK’sının Başkanıdır, Adalet Bakanı da Başkan Yardımcısıdır…

Fransa’da, Fransız Anayasasına göre yargı bağımsızlığın ‘garantör’ü olarak nitelenen Cumhurbaşkanı, Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin başkanıdır ve konseyin üyelerinden birini de seçer. Adalet Bakanı, adalet hizmetlerinin bütçesinden ve teşkilatından sorumludur. Ayrıca Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin başkan yardımcısıdır. Adalet Bakanı, bu Yüksek Kurul’a bazı ilk derece yargıçlarının atanması konusunda teklif sunabilir. Ayrıca Yargıtay /Kassation) Cumhuriyet Başsavcısı’nın ve diğer yüksek yargı organlarının savcılarının atanması işlemleri, yürütme tarafından (Adalet Bakanı’nın teklifi üzerine Cumhurbaşkanının, Bakanlar Kurulu ile toplanması marifeti ile) gerçekleştirilir. Bu atamada Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin görüşüne başvurulmaz.

16 üyeli Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin dördü hukukçu değildir, konsey üyeleri, eş-düzeyli meslektaşları tarafından iki ayrı seçim çevresi düzeni ve dört aşamalı olarak seçilirler. Üyelerin üçü Cumhurbaşkanı; Millet  Meclisi Başkanı ve Senato Başkanı  tarafından atanır, dördüncüsü Danıştay’ın hizmette ileri gelen kıdemli bir üyesidir ve meslektaşları tarafından seçilmiştir. Diğer üçü,  hukuk profesörleri, Sayıştay eski üyeleri ve kıdemli kamu görevlileri arasından seçilir. Hukukçu olmayan üyelerin oranının, %40’a yaklaşabildiği ifade edilmiştir. Yargı Yüksek Konseyi iki daireli olarak çalışır, bir daire yargıçlar, diğer daire savcılar konusunda yetkilidir  ve her dairede altı yargı organı üyesi ile 4 meslekten olmayan üye bulunur.  Üyelerin görev süresi dört yıldır.

Halihazırdaki Fransa Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin kompozisyonuna bir bakalım:

Başkan : Nicolas SARKOZY, Cumhurbaşkanı

Başkan Yardımcısı : Mrs Rachida DATI, Adalet Bakanı

Sekreter : Catherine PAUTRAT,  yargıç  (magistrat) : idari sekreter

İdari Sekreter Yardımcısı : Josiane BAZELAIRE, yargıç (magistrat)

Her iki dairede görev alanlar :

• Francis BRUN-BUISSON (1947 doğumlu), Sayıştay Kıdemli Tetkik Hakimi, Cumhurbaşkanı tarafından atanmış
• Jean-Claude BECANE (1938 doğumlu), Senato Onursal Sekreteri, Senato tarafından atanmış
• Dominique CHAGNOLLAUD (1988’de doktorasını bitirmiş kıdemli hukuk ve siyaset bilimi profesörü ve yüksek yargıç), Üniversite Profesörü , Millet Meclisi tarafından atanmış
• Dominique LATOURNERIE (Danıştay’da Görevine 1975 yılında başlamış), Danıştay Onursal Tetkik Hakimi Danıştay tarafından atanmış

Yargıçlar Hakkında Yetkili Dairenin Seçilmiş Üyeleri:

• Jean-François WEBER (1942 doğumlu), Yargıtay Daire Başkanı
• Hervé GRANGE (1947 doğumlu), Pau İstinaf Mahkemesi Başkanı
• Michel LE POGAM (1965 doğumlu, doktoralı), Sables d’Olonne Asliye Mahkemesi Başkanı
• Mr Luc BARBIER (1964 doğumlu), Paris Asliye Mahkemesi Üyesi
• Gracieuse LACOSTE (1953 doğumlu), Pau İstinaf Mahkemesi Üyesi

Yargıçlar Hakkında Yetkili Dairede Görev Alan Tek Savcı:

• Xavier CHAVIGNÉ (1955 doğumlu), Bordeux İstinaf Mahkemesi Başsavcı Vekili

Savcılar Hakkında Yetkili Dairenin Seçilmiş Üyeleri :

• Jean-Michel BRUNTZ (1946 doğumlu) , Yargıtay Üyesi
• Jean-Claude VUILLEMIN (1940 doğumlu), Başsavcı
• Jean-Pierre DRENO (1953 doğumlu), Perpignan Asliye Mahkemesi Nezdinde Savcı
• Yves GAMBERT (1958 doğumlu), Nantes Asliye Mahkemesi Nezdinde Savcı Yardımcısı
• Denis CHAUSSERIE-LAPRÉE (1960 doğumlu), Bordeaux Asliye Mahkemesi nezdinde Başsavcı Yardımcısı

Savcılar Hakkında Yetkili Dairede Görev Alan Tek Yargıç:

• Marie-Jane ODY (1954 doğumlu), Caen İstinaf Mahkemesi Tetkik Hakimi

Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin Görevleri:

Alt derece mahkemelerinin başkanlarının ve istinaf mahkemeleri üyelerinin ve ayrıca Yargıtay’ın (Cour de Cassation) yargıçlarının atanması için yürütmeye teklifte bulunmak bu konseyin görevleri arasındadır. En önemli görevler (özellikle yüksek yargı görevleri) açısından Adalet Bakanı, Yargı Yüksek Konseyi’ne aday göstermez. Konsey, başvuranlar arasından seçimi kendisi yapar. Diğer tüm yargıçlar, Adalet Bakanı’nın teklifi ile ve Yüksek Konsey’in veto yetkili onayı ile atanır.

Savcılar ise (yukarıda bahsedilenler hariç) tamamen Adalet Bakanı’nın teklifi üzerine atanır. Yüksek Konsey, teklif konusunda görüşlerini bildirir. Olumsuz görüş bağlayıcı değildir ancak Adalet Bakanı, genellikle Konsey’in görüşlerini benimser.

Yüksek Konsey, disiplin kurulu olarak da görev yapar.

Yüksek Konsey’in yukarıda sözü edilen mesleğe giriş sınavları ile ilgili olarak bir görev ve yetkisi yoktur. O sınavlar, bahsettiğimiz gibi, Akademi (Adalet Akademisi) tarafından düzenlenip yürütülür.

Hem ABD’nde Hem de Fransa’da Yüksek Yargıçların Seçiminde Başkan/Cumhurbaşkanı Etkili, Yasama Meclislerinin de Rolü Bulunuyor

Görülüyor ki hem ABD’nde hem de Fransa’da yargıç ve savcıların seçilip atanmasında yürütmenin ve yasamanın etkileri vardır. Fransa’da Türkiye’dekine benzer bir Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu vardır ve bu kurulun başkanı genel siyasal seçimlerle gelen Fransa Cumhurbaşkanıdır. Yardımcısı da Adalet Bakanıdır. Bununla birlikte görev düzeyi yükseldikçe, yani yüksek yargıya yaklaşıldıkça, yargının partizan etkilerden arındırılmasına çalışılmaktadır. Aslına bakılırsa yargıçların da belirli siyasal partilerin program ve ilkelerine yakın olmaları doğaldır. Yargıç Tanrı değildir, o da insandır ve insan da siyasal bir hayvandır. Önemli olan, onların davaları görürken ve bu tür yüksek yargı konseylerinde görevlerini ifa ederken siyasal etkilerden uzak ve üstün mesleki bilgi ve araştırmaya dayalı olarak çalışabilme kapasitesine sahip olup olmadıklarıdır. Ayrıca, belirli bir siyasi görüşü olan veya bu görüş ‘adına’ belirli etkinliklerde bulunan kimselerin, siyasi görüşlerini belli etmeyen ya da bu konuda hiçbir etkinlik göstermemiş kimselerden daha taraflı olacağı ya da bağımsız davranmayacağı da sosyoloji biliminin araçları ile kanıtlanmış değildir. Her iki kesimden de partizan kararlar çıkabilir. Yüksek yargı söz konusu olduğunda tarafsızlık ve bağımsızlığın sağlanması açısından önemli olan ‘yaştaş ve baştaşlarından üstün olduğu kanıtlanmış bir çaplı mesleki nitelik; hayat koşusunda (curriculum vitae) pürüzsüz veya pek az pürüzlü bir ahlaki bütünlük, kimseye müdanası olmama ve siyasal iktidarlardan beklentisi olmama anlamında yaşça kıdem ve çeşitli siyasal güçler arasında belirli bir uzlaşma ile göreve gelmiş olmak gibi görünmektedir. Tartışalım. Aksi her zaman iddia edilebilir.

Seçilmişler mi Atanmışlar mı?

Ancak seçilmişlikle korporatist atanmışlık arasındaki en büyük fark, belki de, seçilmişlerin nitelik ve ahlaki seciyesinin seçim ‘kampanyası’ sırasında kamuoyunun bilgi ve dikkatine sunulabilmesi ve açık açık tartışılabilmesine karşın korporatist atanmışlığın, kapalı kapılar altında belirli bir kesimin, pek de tartışılamayan tercihleri ile gerçekleşmesidir. Aslında demokrasiyi demokrasi yapan ve olası seçim yöntemleri içinde tercih edilebilir kılan seçilmişlerin, seçilmemişlerden her zaman daha üstün, daha bağımsız ve tarafsız olduğunun kabulü değil; seçilmişlerin, pazara çıkarılması gereken bir iplikleri  var ise, bunların seçim öncesi pazara çıkarılması imkanının sağlanmış olmasıdır.

İtalya

İtalya’da da anayasal bir kurum olarak düzenlenen (İtalya Anayasası’nın 104. Maddesi) The Consiglio Superiore della Magistratura (Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi) 27 üyeden oluşmaktadır. İtalya’da da Cumhurbaşkanı, bu kurulun üyesi ve başkanıdır. Kurulun kompoziyonu şöyledir: Cumhurbaşkanı, İtalyan Yargıtay’ının Birinci Başkanı; Yargıtay Genel Savcısı; parlamento tarafından her iki meclisin birleşik oturumunda,  üniversite profesörleri ve meslekte 15 yılını tamamlamış avukatlar arasından seçilen ve atanan 8 üye, hakimler ve savcılar tarafından seçilen 16 üye. Kurul, ayrıca yasa ile düzenlenmiş ve seçim usullerinin ayrıntıları yasal olarak düzenlenmiştir (195/58 sayılı kanun)

Kurulun seçimle gelen üyelerinden parlamento tarafından seçilecek olanlar gizli oy ve 3/5 oranındaki nitelikli çoğunlukla seçilirler. Ancak bu nitelikli çoğunluğa ilk oylamada ulaşılamazsa, ikinci oylamada meclislerin üye sayısının beşte üçünün oylamaya katılması koşuluyla basit çoğunluk oyu yeterli olmaktadır.

Hakimler ve savcıların seçimiyle gelen 16 üye ise şu şekilde seçilmektedir:

Ülke sathında görev yapan tüm yargıç ve savcıların oluşturduğu seçim çevresinden, Yargıtay düzeyinde görev yapan 2 hakimin ya da savcının seçilmesi

Aynı şekilde bir başka seçim çevresinden;  tüm savcılar arasından 4 savcının seçilmesi

Aynı şekilde tüm yargıçlar arasından 10 yargıcın seçilmesi

İtalyan HSYK’nun üyeleri dört yıl boyunca görev yaparlar ve görevlerinin sona ermesini takiben yeniden seçilemezler. Kurul, parlamento tarafından gösterilen adaylar arasından bir de başkan yardımcısı seçer (bildiğimiz gibi Cumhurbaşkanı, kurulun tabii başkanıdır).

Bu konudaki notlarımıza, başka ülkelerle ilgili olarak devam edeceğiz.

Gazetecinin, hem akademisyenlerden hem de kurmaca yazarından önemli bir farkı daha var galiba: Gazetecinin acelesi var! Hayat kısa, haber de kısa, fırsat kaçıcı, deney aldatıcı, aktarım güç! Bu nedenle  gazetecinin araştırma işi; hem uzun soluklu araştırmalar yapan, piposunu tüttürürken uzun uzun düşünen, yazacağı bir dipnotçuğun virgülcüğünün  doğru yerde bulunmaması yüzünden kahrolabilen bir akademisyenin işinden ve hem de -en azından kuramsal olarak özgür ve bağımsız yaratan ve yaratırken felsefeden, dine, dinden matematiğe, matematikten kriminolojiye uzanan- kurmaca yazarının işinden çok daha zordur. Gazeteci için olaylar başdöndürücü bir hızla ilerler; her an her dakika, her saat, her gün… ve gün bitti mi ”olay” biter, ötesi yoktur. Haber… beklemez… Ama ‘o’ anı, ‘o’ dakikayı, ‘o’ saati ve ‘o’ günü yakalamak zorunluluğu haberin ya da aktarımın niteliğini etkiler. Çünkü kısa zamanda yapılıp bitirilmesi gereken her işe şeytan karışması doğaldır ve gazeteci tarafından yakalanan ne ise, kendi özgün  süreci ve bağlamı içinde değerlendirilmekten ziyade belirli başka bir süreç ve bağlam içinde değerlendirilmek tehlikesiyle karşı karşıyadır.  Öyle tahmin ediyorum. Öyle olduğu içindir ki gazeteci, vakıalar hakkında haberler verirken, başkalarının görüşlerini aktarırken bazı yanılgılar içine düşebilir. Bu yanılgılardan belli başlılarını şu meşhur ”kim, ne, nerede, nasıl ve ne zaman” sorularında somutlaştırarak ortaya koyalım:

1. Kim? Birkaç saat veya gün içinde bir konuda yazı kaleme alması gereken gazeteci zaman zaman ”kimini” şaşırabilir. Bir yaralama olayının aktarıldığı gazete haberinin içinde olayla hiç ilgisi olmayan ama olay mahallinin bulunduğu ilçede ikamet eden bir ”komşu”nun ”değerlendirmelerine” yer verilirken olayın faili, mağduru, tanıkları, polisi vb. kimseler eksik kalabilir. Neden? Çünkü vakit yoktur, kimse konuşmak istememiştir, bir tek o komşu ile görüşme fırsatı ”yakalanmış”tır.

2. Ne? Birkaç saat  saat veya gün içinde bir konuda yazı kaleme alması gereken gazeteci zaman zaman ”nesini” veya ”neyini” şaşırabilir. Bir kedi, ”anne” veya ”baba” vokalinde miyavlamıştır ve miyavlama tarzı  ilginçtir, ilginç olduğu içindir ki kedi ”konuşmuştur”!

3. Nerede? Birkaç saat veya gün içinde bir konuda yazı kaleme alması gereken gazeteci zaman zaman ”neredesini” şaşırabilir…. Olay, Çukurambar’da meydana gelmiştir ancak gazeteci, Ankara’nın Çukurambar semtini tanımadığı için yeri, İstanbul’un Çukurcuma’sı ile karıştırmıştır!

4…”nasıl”ını ve ”ne zaman”ını şaşırabilir.  Olay, bir aile sofrası mahremiyeti içinde sarfedilen sözlerdir, gazeteci ”konferans notu”’ sanmıştır; geçen yıl olan ancak ilgi çekmeyen bir olay, bu sene birden bire ”ortaya çıkmış ve büyük sansasyon” yaratmıştır…

Bunların daha çarpıcı örneklerini de ne olur sevgili okuyucu siz düşününüz…

Haber alma ve haber verme özgürlüğünün son derece değerli işlevlerini gözeterek mutlak olması gerektiğini savunan bir kimse olarak bu şaşırmışlıkların anlayışla karşılanması taraftarıyım. Çünkü dedik: Gazetecinin acelesi vardır; dünya, gazeteci için, biz akademisyenlerden ve kurmaca-yazarlarından farklı olarak pek yavaş değil başdöndürücü bir hızla dönmektedir. Özetle gazetecinin başı sürekli dönmektedir. Bu nedenle, gazete haberlerindeki eksik aktarımlar veya yanıltıcı haberler, basın özgürlüğünün bizlere kazandırdığı son derece önemli faydaların yanında ihmal edilebilir kusurlar olarak kalırlar. Bir gazetecenin kasıtlı olmayan, kötü niyet taşımayan ve kimseye hiçbir zarar vermeyen aktarımları, kanımca, yanlış bile olsalar, hatta gerçeğe aykırı bile olsalar basın özgürlüğünün koruması altında olmalılar. Yalan ile gerçeğe aykırılık arasındaki kavramsal fark, sınırlanabilir basın özgürlüğü ile sınırsız basın özgürlüğü kullanımları arasındaki farka da işaret eder. O nedenle sınırlı örnekler dışında, işini yapan bir gazetecinin bir kimseye ”hakaret” edebileceğini veya ”yalan” haber kaleme alabileceğini, daha doğru bir ifadeyle bunları yapmak isteyerek yapabileceğini düşünmüyorum. Ama bir gazeteci; gerçeğe aykırılık veya yanıltıcılık adını vereceğim günahsız kabahati işleyebilir.

Yalan Değil Ama Gerçeğe Aykırı

Şimdi gerçeğe aykırı ama yalan olmayan ve büyük bir olasılıkla yazarının acelesinden kaynaklanan bir dergi haberine örnek vereceğim. Konu, sitemizde daha önce kaleme aldığımız

12 Eylül 2010 Halkoyuna Doğru Evetçi ile Hayırcı ve Onları Karşılaştıran Mantık:-Sokratik Diyaloglar-II veya İkinci Tetralog

adlı ”entry” ile ilgili (Bağlantı için tıklayınız: Bağlantı). Yazıyı baştan sona okuyanlar, bu çalışmanın benim tarafımdan yazılmış bulunduğunu ama çoklu-kişili ve kurmaca bir ”tetralog” olduğunu, bir ”edebiyat ve hukuk” metni olduğunu anlamışlardır. Bu yazıda toplam beş ”kişi” olduğunu ve bu ”kişilerin” bir eser içinde ”ayrı ayrı” karakterler olduğunu anlamışlardır. Şunu da anlamışlardır: O kişilerin dile getirdiği görüş ve iddialar, yazar Öykü Didem Aydın’ın değil, kurmaca Akademia, kurmaca Politea, kurmaca Evetçi, kurmaca Hayırcı ve kurmaca Boykotçu’nun görüşleridir.

Ama Aksiyon Dergisi’nden Sayın Mehmet Özdemir, ”Neden evet, neye evet” (Sayı: 817 / Tarih : 02-08-2010)/Bağlantı İçin Tıklayınız: Bağlantı/ başlıklı yazısında şöyle geçmiş:

”Yüksek Mahkeme CHP’nin aynası’

Anayasa değişikliği ile yargının siyasallaşacağı iddia ediliyor. Oysa araştırmalar gösteriyor ki yüksek yargı organları zaten fazlasıyla siyasallaşmış durumda. İtirazlar daha çok bu düzenin bozulacak olmasından kaynaklanıyor. Ceren Belge isimli bir araştırmacının yaptığı inceleme Anayasa Mahkemesi ile CHP arasındaki ilişkiyi ortaya koyması bakımından çarpıcı. Eylül 2006’da ‘Law & Society Review’da yayımlanan araştırmaya göre, Anayasa Mahkemesi, kurulduğu tarihten itibaren hep CHP’nin aynası olmuş. CHP sola kaydığında solcu, statükoculuğa kaydığında statükocu kararlar vermiş. Mesela, 1971 sonrası kararlar Bülent Ecevit ve ‘ortanın solu’ anlayışına yatkın. Çünkü o dönemde CHP-ordu ilişkisi sarsılmış, CHP militarizmi reddetmiş. Aynı CHP, 1978’de sıkıyönetim ilan ettiğinde kararlar hemen ince ayardan geçmiş. CHP’nin Sosyal Demokrat Halkçı Parti (SDHP) döneminde ise mahkeme, Güneydoğu siyasetinin hukuk dışı unsurlarını denetlemeye yatkın olmuş. Yani SDHP, 1991’den itibaren antiterör kanunlarını götürdüğünde, mahkeme, ‘antiterör önlemi’ kisvesi altında insan haklarını ihlal eden pek çok yasayı iptal edebilmiş. Fakat Kürt toplumunun temsilcileri olan partilerin açtığı davalarda aynı korelasyon gözlenmemiş. Üstelik, neredeyse aynı davayı CHP açtığında başka, Kürt temsilcisi partiler açtığında başka karar vermiş.

Hukukçu Dr. Öykü Didem Aydın, Belge’nin araştırmasına hak verirken AYM’nin son kararının da bunu kanıtladığını ifade ediyor. Aydın’a göre AYM’nin referendum kararı yine CHP’ye endeksli alınmış: “CHP’deki değişimin ne yöne evrileceği tam olarak belli olmadığı için mahkeme iki arada bir derede karar verdi. Yani bu karar ‘siyaseti ferahlatıyorum, önünü açıyorum’ kararı olmaktan ziyade ‘du bakalım CHP’deki dönüşümden ne çıkacak’ kararı olabilir.”

Sayın Mehmet Özdemir’in bu haberini okuyanlar, Mehmet Özdemir’in ”Hukukçu Dr. Öykü Didem Aydın”la konuştuğunu (kim?) ve konuşulan ”kim”in de yukarıdaki alıntıda yazılı sözleri sarfettiğini (ne?) sanabilirler. Bu haberi okuyanlar, gene, haberin birinci paragrafının, habercinin ifadesi olduğunu (ne?) sanabilirler. Ama durumlar öyle değil.  Durumlar şöyle olabilir: Büyük bir ihtimalle, Sayın Mehmet Özdemir, hem de derginin kapak yazısı olacak bir yazısıyla ilgili olarak araştırma yaparken acele etmek zorunda kalmış ve internette bulabildiği ifadeleri derlemiş. O ifadelerden biri de Öykü Didem Aydın’ın ”Edebiyat ve Hukuk” sitesinde, en başta bağlantısını verdiğimiz

12 Eylül 2010 Halkoyuna Doğru Evetçi ile Hayırcı ve Onları Karşılaştıran Mantık:-Sokratik Diyaloglar-II veya İkinci Tetralog

adlı kurmaca tetralog içinde geçiyor, geçiyor ama Öykü Didem Aydın’ın sözleri olarak değil, kurmaca kişilerin sözleri olarak geçiyor.  Ama Aksiyon Dergisi’nin haberinde durum sanki Aksiyon Dergisi, konuyla ilgili bir  tespit yapmış da Öykü Didem Aydın’a ”ne diyorsunuz?” diye sormuş, Aydın da bir şey demiş gibi anlaşılıyor…  Haberdeki eksiklikleri şöyle sıralamak mümkün:

1. Haberin birinci paragrafı, daha önce bu sitede yayınlanan kurmaca bir metinde kurmaca bir kişinin işaret ettiği bir gerçek makalenin içeriğinin yine bu siteden alınan özetini oluşturmasına karşın, kaynağa dair bir bilgi içermiyor. Yani mesela ”Sayın Ceren Belge’nin değerli makalesine filanca sitede işaret edildiği gibi…” denmiyor. Bu çok büyük bir sorun değil belki ama şu aşağıdaki büyücek bir sorun:
2. Kurmaca yazarın kurmaca karakterlerinin, yukarıda 1. maddede sözü edilen makale ile ilgili olarak ifade ettiği görüşler, sanki Aksiyon dergisi kurmaca yazarına ”ne diyorsunuz” diye sormuş da cevap almış gibi ”kurmaca yazara” atfediliyor…
3. Demek ki Öykü Didem Aydın’ın, kurmaca metninin, kurmaca karakteri gerçekte varolan bir makaleye değil de olmayan bir makaleye, yani kurmaca bir makaleye atıfta bulunsa idi, dergi o kurmaca makaleden gerçekmiş gibi bahsedebilecekti! Bu sonuncu çıkarsama, umarız yanlıştır ve umarız Aksiyon Dergisi, İngilizce kaleme alınan, internette sadece abonelik sistemiyle okunabilecek bir akademik dergide yayınlanmış ve oldukça uzun makaleyi okumuş ve doğru aktarmıştır. Çünkü eğer aktarım kaynağı, sadece bizim sitemizle sınırlı ise ve diyelim kurmaca karakterimiz tespitlerinde yanılmış ise, Aksiyon Dergisi de yanılmış olacaktır.

[Bununla birlikte bu minik vakıadan sonra gelişen diyalog çerçevesinde, Sayın Mehmet Özdemir, haberinin etkilerine son derece duyarlı ve sorumlu bir yaklaşım gösterdi. Bu nazik duyarlılığa ilişkin değerlendirmelerimi, bu yazının sonundaki ''Post Script'' başlığı altında bulacaksınız]

Değerlendirmelerime dönecek olursak; kurmacanın ilgili kısmını hatırlar isek, konu daha iyi anlaşılacak kanısındayım:

”…Politea: Evet evet, bu arada Anayasa Mahkemesi kararına ne diyorsunuz?

Evetçi: O konuda tartışmalarımızın ilk bölümünde söylediklerimi hatırlatırım. Anayasa Mahkemesi işin esasına girememeliydi. 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden, o da sayılan şekle aykırılıklar açısından denetleyebileceğini öngörmüştür. Bununla birlikte karar, bence, toptan iptalden veya kritik maddeleri iptalden evladır. 

Hayırcı: İşinize geldiği yerde, o beğenmediğiniz 1982 Anayasasının metincağızına ne de bağlısınız. Başka tarafta Anayasa Mahkemesi kararına direniş hakkı vardır diyorsunuz ama! Mahkemenin, anayasayı yorumlama hakkı yok, sizin direniş hakkınız var! Ben de ilk kısımda ifade ettiğim görüşlerimi yineliyorum. İlk üç maddeyi değiştirirmeye kalkarsanız öyle bir girer ki Anayasa Mahkemesi işin esasına ve bal gibi girdi de işte!  Ne yaptınız?  Paşa paşa uydunuz. Uyacaksınız, mecbursunuz! Ama kararı yetersiz buluyorum. Bence temel hak ve özgürlükler dışındaki ve özellikle yargıya ilişkin maddelerin hepsini bir kalemde silmeliydi. 

Boykotçu: Bir araştırmada, Anayasa Mahkemesi’nin, kurulduğu tarihten bu yana CHP’nin aynası olduğu öne sürülmüş. Yani CHP sola kaydığında solcu, CHP statükoculuğa kaydığında statükocu olduğu… Mesela 1971 muhtırası sonrası kararlar Ecevit ve ortanın solu anlayışına yatkın çünkü o dönemde CHP-ordu ilişkisi sarsılmış, CHP militarizmi reddetmiş. Aynı CHP, 1978’de sıkıyönetim ilan ettiğinde kararlar hemen ona göre ince ayar edilmiş… Ama mesela CHP’nin SDHP döneminde, mahkeme, güneydoğu siyasetinin hukukdışı unsurlarını denetlemeye yatkın olmuş. Yani Sosyal Demokrat Halkçı Parti, 1991’den itibaren anti-terör kanunlarını mahkemeye götürdüğünde, mahkeme, anti terör önlemi kisvesi altında insan haklarını ihlal eden pek çok yasayı iptal edebilmiş. Ama CHP pek yakın geçmişte, Evetçinin tabiriyle ‘’statükocu” idi. O zaman da mahkeme ona göre karar pratiği geliştirmiş. CHP bir güneş, mahkeme de günebakan mübarek! Analizde haklılık payı olduğunu düşünüyorum. Şimdi CHP’deki değişimin ne yöne evrileceği tam olarak belli olmadığı için mahkeme iki arada bir derede karar verdi. Yani bu karar “siyaseti ferahlatıyorum, önünü açıyorum” kararı olmaktan ziyade, belki de “du bakalım CHP’deki dönüşümden ne çıkacak” kararı olabilir.

Evetçi: Öyle ise bu, şu demektir: Bir mahkemenin kararları, belirli bir partide güncel olarak geçerli olan ideolojinin aynası ise ve kararlar, aynı parti içindeki ideoloji içi salınımları yansıtıyor ise; mahkemenin, o parti ile organik ilişkisi var demektir. Yani mahkeme, o partinin ideolojisinin belirli bir versiyonunu, mesela resmi versiyonunu benimsemekten ziyade o partideki ideolojik salınıma ve yükselen dalgalara göre karar vermektedir. Bu durum, mahkemenin üye profilinin, o partinin katkıları ile belirlenmekte olduğunu göstermez mi?. 1970’lerin Ecevit’li CHP’si ile 2000’lerin Baykal’lı CHP’sinin yansımalarını mahkemenin kararlarından okuyorsak eğer bu durum, mahkemenin belirli bir ideolojiden ziyade, hangisi olursa olsun CHP arzularına göre karar verdiğini gösterir.

Hayırcı: Şimdi de siz, sizin arzularınıza göre karar versin istiyorsunuz, öyle mi? Silaha sahip olana kadar silah karşıtısınız. Silah sizde olursa mesele bitiyor, değil mi?

Evetçi: Bu konuda sizinle polemiğe girmeyi gerekli görmüyorum.

Politea: Kim yapmış o araştırmayı?

Boykotçu: Kimse kim, yapmış bir aydın işte ve doğru yapmış!

Akademia: Hımm, rastlamıştım ben de. Bir bakayım… Bir dakika izin veriniz… Evet… Ceren Belge adlı araştırmacı. Makalenin künyesi şu: “Friends of the Court: The Republican Alliance and Selective Activism of the Constitutional Court of Turkey” (”Mahkemenin Dostları: Cumhuriyetçi İttifak ve Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin Seçmeci Aktivizmi”) Yazan: Ceren Belge;  Yayınlandığı yer: Law & Society Review, Vol. 40, No. 3 (Sep., 2006), pp. 653-692.

Hayırcı: Akademia, Türkçe makalelere atıf yapsanıza! Akademia hep böyle mi olur?

Akademia: Olmamalı ama bu makale önemli galiba. Ayrıca makaleye atıf yapan ben değildim, Boykotçu idi. Ben sadece onun görüşünün kaynağını biliyorum. Bilgi nerede olursa olsun bulunup çıkarılmalıdır. “Korkarım tek kitaplı insandan ve korkarım tek dilli insandan”!

Hayırcı: Ama o saptamada bir sorun tespit ettim.

Akademia: Nedir o?

Hayırcı: Ülkede, yakın geçmişte CHP zaten çoğunlukla ana muhalefet konumunda olmuş, o nedenle Anayasa Mahkemesi’ne en çok başvuran parti de o olmuştur. Yani verilen kararlardan iptal sonuçlu olanları, davayı CHP açtığı için olacaktır mecburen.

Boykotçu: Ama mesela Kürt toplumunun temsilcileri olan partilerin açtıkları davalarda aynı korelasyon gözlenmemiş. Üstelik, neredeyse aynı davayı CHP açtığında başka, Kürt temsilcisi olan partiler açtığında bir başka karar vermiş mahkeme. ”Özgürlük; 60’larda ve 70’lerde sosyalistler, komunistler ve Demokrat Parti’liler ya da 80’ler ve 90’larda islamcı ve Kürt aktivistler tarafından talep edildiğinde; mahkemenin her zaman ‘kamu düzeni ve güvenliği’ mülahazasının ardında saklı bulunan anlayışı ve Kemalizm sayılanın, devletin izin verilen tek ideolojisi olmasını kabul ettiği gözlenmiş.”

Akademia: Bahis konusu makale öyle demiş, evet.

Hayırcı: ‘Kürt temsilcisi’ diye bir şey olmaz. Her parti, ulusal bir partidir. Etnik particiliği kabul etmiyoruz.

Politea: Boykotçu, sosyolojik konuşuyor, sayın Hayırcı, yani sosyal realist olalım, durum tespiti yapalım anlamında.

Akademia: Kanımca artık sıra, maddeleri tartışmaya geldi.  Madde madde bakalım arzu ederseniz.

Evetçi: Bakalım tabii, güzele bakmak sevaptır, ne güzelmiş bakalım.

Hayırcı: Bakalım da ne fenaymış görelim…”

Eee Ne Diyorum? Sadede Geleyim Ama!

Aksiyon Dergisi’nin söz konusu haberin ilgili kısmının ve özellikle  ”Hukukçu Dr. Öykü Didem Aydın”a atfedilen ifadenin, benim şu kurmaca tetralogtan karakterlerim olan Akademia, Boykotçu ve Evetçi‘nin, yukarıda özellikle altı çizili bölümlerde, dile getirdikleri vakıa ve görüşlerden bir derleme olduğu göze çarpıyor. Ama bunlar ”kurmaca karakterlerin” görüşleri, benim değil! Öte yandan haberde ”Hayırcı”nın aynı bağlam içindeki ifadelerine hiç yer verilmediği gibi nedense bunlar Hukukçu Dr. Öykü Didem Aydın’a atfedilmemiş… ”Allahtan atfedilmemiş” mi demeliyim, ne demeliyim?!

Şahsıma atfedilen ”görüşleri” yeniden hatırlayalım ve Sayın Mehmet Özdemir’in haberinden aşağıya yeniden copy paste edelim:

[...Hukukçu Dr. Öykü Didem Aydın, Belge’nin araştırmasına hak verirken AYM’nin son kararının da bunu kanıtladığını ifade ediyor. Aydın’a göre AYM’nin referendum kararı yine CHP’ye endeksli alınmış: “CHP’deki değişimin ne yöne evrileceği tam olarak belli olmadığı için mahkeme iki arada bir derede karar verdi. Yani bu karar ‘siyaseti ferahlatıyorum, önünü açıyorum’ kararı olmaktan ziyade ‘du bakalım CHP’deki dönüşümden ne çıkacak’ kararı olabilir.”...]

Bu alıntıdaki sözler benim değil, kurmaca karakterlerden birinin sözleri! Dergi şahsi kanaatimi  sorsa idi söylemekten çekinmezdim, üstelik belki karakterlerimden bazılarına hak verir, hatta bir olasılık Boykotçu’ya bile hak verebilirdim veya bazılarına vermezdim ama fikrimi dile getirmekte, yazıyı yazan değerli gazeteci kadar acele etmez, onu hem yandaş hem de karşıt fikirleri gözeterek ifade ederdim çünkü gerçek, oldu-bitti’sel bir kavram veya doğru ya da yanlış bir ”fikir” değil, süreç’sel bir kavram ve vakıalar hakkında yeterli deneyimlerle aydınlandığı için yerleşmiş bir algıdır ve çünkü gerçek denen şey, aceleye gelmez.

Ama gazetecinin acelesi vardır, anlayışla karşılayalım ve bu işten  küçük bir anekdot çıkaralım! Ve aynı şaşırmışlığa mahkemelerin düşmemesini dileyelim çünkü kurmaca karakterler devlet organlarını aşağılıyor diye kurmaca yazarı dava eden savcılar olabilir! Oluyor ara sıra…

Yine de gazetecilerde, vakıalara dair, başkalarında olmayan bir sezgi yeteneği olduğunu teslim etmeliyim. Belki de Aksiyon Dergisi, benim kurmaca tetraloğu o kadar iyi okudu ve anladı ki, kurmacanın yazarının asıl fikirlerini, kurmaca karakterlerin diyalogları içinden sezip çıkarabildi! Hem de o kadar acelesi var iken…

Post Script

Söz konusu haberin altına yazdığım aydınlatıcı bir yorum üzerine Sayın Mehmet Özdemir, benimle temasa geçerek bu hata için  özür diledi ve kaynağa dolaylı yoldan ulaştığı, bana ulaşamadığı için bu ayrıntıyı açıklığa kavuşturamadığını ifade ederek bu hafta okur sayfalarında konuyla ilgili gerekli açıklamayı yapacaklarını bildirdi. Ben de kendilerine basın özgürlüğünün, basının sınırlı zamanı ve imkanlarını da gözeterek, belirli ihmallerin hoşgörü ile karşılanmasını gerektirdiğini düşündüğümü ilettim. Ayrıca bir okuyucu olarak yazısının bilgilendirici, önemli ve değerli bir yazı olduğunu ifade ettim ve ”Sokratik Diyaloglarda” işaret edilen araştırma sonuçları ve fikirlerin, bu vesile ile, daha geniş kamuoyu ile paylaşılmasının da her durumda kamuoyunun aydınlatılmasına hizmet ettiği kanısında olduğumu vurguladım.

Sayın Mehmet Özdemir’in; haberin internet baskısının altına yazdığım bir not üzerine benimle temasa geçecek kadar dikkatli ve takipçi olması; nazik yaklaşımı ve bu hafta okur sayfasında konuyla ilgili gerekli açıklamayı yapacaklarını bildirmesi , saygı duyulması gereken bir özen, duyarlılık ve sorumlu gazetecilik örneği. Hiçbirimiz hatadan ari değiliz. Gazetecinin yaptığı işin son derece önemli işlevi  ve topluma kazandırdığı değerler gözetildiğinde, haberin etkilerine duyarlı gazetecilik belki de bu tür hataları yapmayan gazetecilikten çok daha önemli.

Değerli gazeteci Mehmet Özdemir’e buradan içten selamlarımı ve  sorumlu ve duyarlı yaklaşımı için şükranlarımı sunarım.

12 Eylül 2010 Halkoyuna Doğru Evetçi ile Hayırcı ve Onları Karşılaştıran Mantık:

-Sokratik Diyaloglar-II veya İkinci Tetralog

Yazan: Öykü Didem Aydın

{Aşağıdaki Metinde Sırasıyla,

1. Giriş Diyalogları

2. Madde Madde Anayasa Değişikliği Tartışmaları

3. Anayasa Değişikliklerinin Genel Gerekçesi ve Madde Madde Gerekçesi

4. İlgili Anayasa Mahkemesi Kararı

5. Anayasa Mahkemesi’nin 1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de Yayımlanan Gerekçeli Kararı

bulunuyor…}

[Akademia: Birinci kısımdan devam ediyoruz... Aşağıdaki metin,  12 Eylül 2010 tarihinde yapılacak halkoylamasına dair görüşleri  ve tercihleri ortaya koyuyor. Sokratik diyaloglarda, daha doğru bir ifade ile tetralogda Akademia, Politea, Evetçi ve Hayırcı ile Boykotçu, madde madde anayasa değişikliklerini tartışıyor.  Akademia, daha çok  moderatör konumunda olduğu için çatı tam bir tetralog planında kalıyor sanıyoruz. Hikayenin öncesi ve bundan önce gelen diyaloglar için bağlantı: <bağlantı>]

Altıncı Bölüm: Öncesi ve Sonrası ileDeğişikliklere Dair

Akademia: Evet isterseniz şimdi gelelim anayasa değişikliklerini daha somut olarak tartışmaya. Politea, istediğiniz zaman müdahale edebilir, araya girebilirsiniz. Bu bölümde madde madde değişikliklere gireceğiz. Metinde, Politea, Evetçi ve Hayırcının konulara yaklaşımları olacak. Ayrıca aşağıda anayasa değişikliğinin genel gerekçesi ve konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararı var. Kararı, ilgili maddelere işledim. Hayırcı, siz başlayın isterseniz.

Politea: Hemen araya girdi demezseniz, usul hakkında bir önerim olacak.

Akademia: Tabii, buyrun.

Politea: Baştan başlayarak madde madde gidelim derim.

Akademia: Olur mu?

Evetçi: Olur.

Hayırcı: Olur.

Akademia: Şu halde değişikliklerin ilk maddesinden başlıyorum…Bir dakika! Siz de kimsiniz? Nereden çıktınız?

Boykotçu:  Ben boykotçuyum!

Akademia: Boykotçu mu?

Boykotçu:  Aynen öyle, boykotçu. Beni de tartışmaya katmalısınız.

Akademia: Fakat. Hımm. Ne dersiniz dostlar, kendisine boykotçu diyen bu kimseyi de aramıza alalım mı?

Evetçi: Demokrasi kültürü gelişmemiş birini neden aramıza alacakmışız? Demokrasi, katılım demektir, siyasal toplumun karar alma sürecine katılmayı reddediyor.

Boykotçu: Katılımı reddetmiyoruz. Sınırlı katılımı reddediyoruz. Ayrıca aramızdan bazıları oy vermeye gitmeyecek belki ama bazıları da gidip geçersiz oy kullanacak.

Hayırcı: Benim için farketmez. Belki söyleyecekleri vardır, onu da dinlemeli.

Evetçi: Böyle bir tuhaflık görmedim.

Akademia: Ne dersiniz Politea?

Politea: Bu kimse ilgisiz değil, boykot ediyor, o da bir tavır. Bence buyursun konuşsun. Referanduma katılmayabilir veya katılıp geçersiz oy kullanabilir ama bizim görüşmemize katılabilir.

Evetçi: Ne konuşacaksa! Boykot ettiğine göre, maddeler üzerinde ne söyleyebilir!

Akademia: Her durumda çoğunluk, Boykotçuyu da dinlemek ister, Evetçi. Dilerseniz maddelere geçelim.

Politea: Önerim şu benim, dilerseniz önce boykotçunun neden boykot etmek istediğini öğrenelim.

Akademia: Tamam. Ey boykotçu, anayasa değişikliklerinin halkoyuna sunulmasını neden boykot ediyorsun?

Boykotçu: Ben 12 Eylül Anayasasının değiştirilmesini istiyorum ama tümden değiştirilmesini istiyorum, bu bir. Ayrıca bu pakette demokrasi adına kazanımlar pek sınırlı. Ayrıca ben halkçıyım. Yani durup dururken özgürlükleri genişletmek kisvesi altında yürütme organının güçlendirilmesi hoşuma gitmez. Bu da iki. Yürütme organını, yani mesela cumhurbaşkanını güçlendirmek, denetimsiz ama hızlı karar almak isteyenlerin işine gelir. Kimdir onlar? Bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinlercilerdir, bu da üç. Ama hayır da diyemem. 12 Eylül Anayasası, bir darbe anayasasıdır. Ona her ne surette olursa olsun, onay veremem. Hayır diyemem. Sonra evet, vesayet rejimi diye bir şey var. Ben bunun kalkmasını isterim. İsterim ama bunun yürütme organı lehine değil, halk lehine kalkmasını isterim. Bugün seçim barajları var, üstüne üstlük meclis  çoğunlukları parti liderlerinin ya da merkezi yönetimlerinin sultası altında.  Bu hal ortadan kalkmadan yürütme organını güçlendirecek değişiklikler yapmak kabul edilemez ki bu değişiklikler, zaten demokratikleşme makyajı altında güçlü ama denetimsiz idare kervanını devam ettirmek için yapıldı.

Akademia: İyi de boykotçu, cumhurbaşkanını halk seçecek. Yani halkın seçtiği bir cumhurbaşkanının bazı mercilere üye ataması yolundaki yetkilerini arttırmakta ne sakınca olabilir?

Boykotçu: Meclisle cumhurbaşkanı aynı partidense ve yargı erki üzerinde de çok etkililerse artık denetimsiz at oynatabilirler diyorum. Ben  kurucu meselelerle ilgili olarak parlamentarizm değil  (ki burada parlamentarizm bile lüks sayılıyor artık, iş düpedüz ministerializme evriliyor) anayasacılık taraftarıyım.

Akademia: Bu anayasa değişikliği ile ilgili olarak kastettiğiniz kurucu meseleler ne?

Boykotçu: Temsilci, temsil ilişkilerini değiştiriyor, yani diğer organlarla ilişkilerine dokunuyor. Bu, asilin yapacağı bir iştir, vekilin değil. Yani anayasayı halk yapmalı, halkın bu iş için seçtiği kurucu meclisler yapmalı. Bunlar gelecek seçimlerde yeniden seçilme kaygısı olmadan anayasa yapmalı. Öte yandan hayırda da hayır yok gibi. Olası bir hayır da, ülkede çok uzun bir süre yeni anayasa yapılması girişimlerini engelleyebilir. Ama yine de yeni anayasa yapılması yolundaki talepleri öldüremez. Yani evetçi şunu istiyor: ‘biz acil olan bazı sıkıntıları dindirdiğimiz izlenimi verelim, yani tam çözüm getirmeyelim, sadece kendimiz için önemli olan acil meselelere eğilelim. Hayırcı diyor ki, rahatsızlık yoktur, metin sağlamdır. Ben de diyorum ki hem acil sıkıntıları dindirelim, hem de sorunun tam çözümüne girişelim.

Hayırcı: Metin sağlamdır demedik doğrusu. Biz de sizin gibi anayasa tümden değişsin diyoruz.

Evetçi: Nereden çıkardınız izlenim vermek istendiğini. Ben evet diyorsam bu anayasaya çözüm yolunda önemli bir adım atmak için diyorum. Ya hep ya hiç diyecek değiliz. 1982 Anayasasını halk mı yaptı ki tümüyle halk değiştirsin diye tutturalım. Şu anda elden gelen, hiç olmazsa halkın temsilcilerinin yaptığı kapsamlı bir anayasal reform.

Boykotçu: Sizin yönteminiz sıkıntıları gidermiyor. Sıkıntı istiyorsanız bir tanesini söyleyeyim: Seçim barajı. Demokratikleşmeye buradan başlayın. Bir tane daha söyleyeyim, Kürt halkının durumu. Ülkede süren kirli savaşın nasıl durdurulacağı. Nasıl barışa erileceği.  Demokratikleşmeye buradan da başlayabilirsiniz. Daha çok sayabilirim. Ayrıca sonradan doğru dürüst bir anayasa yapılacağını nereden bileceğim ben? Bu paket geçerse ikinci adım olarak akılda nelerin olduğunu biliyor musunuz? Yok bilmiyorsunuz. İşe, kendinizi güçlendirmekle başladınız. Nereye karşı güçlendirmekle başladınız? Yüksek yargıya. Niye? Vesayetçi. Anladık vesayetçi, hem de çok ama sizin potansiyel politikanızı gerçekleştirmek üzere yapacağınız yasaların içeriklerinin hukuksal olarak denetimsiz olması daha mı iyi? Bu yılın geçen Mart ayında, referandum yasasını değiştirerek halkın düşünme süresini 120 günden 60 güne indirmiştiniz, hatırlarsınız. Yani siz o yasayı yapmasaydınız, bugün halkoylaması için düşünme süremiz daha fazla olacaktı. Bu mu demokrasi? Halka paketi inceleme zamanı dahi vermediniz.

Evetçi: Siz, siz deyip durmayın. Bu anayasa değişikliklerini ben hazırlamadım. Bir yurttaşım sadece ve onların içeriklerini uygun buluyorum. Ayrıca karıştırıyorsunuz.

Boykotçu: Neyi karıştırıyormuşum?

Evetçi: Referandum süresi 60 gün olacaktı ama biliyorsunuz Yüksek Seçim Kurulu, bence hukuka aykırı bir kararla 120 gün olacak dedi zaten. Referandumu seçim yasası olarak kabul edip bu değişiklikliklerin bu referanduma uygulanmasını engelledi.

Boykotçu: İyi yapmış! Size kalsa durumu beş on günde istediğiniz sonuca ulaştırmak için elinizden ne gelirse yapardınız!

Boykotçu: Siz, siz derken, desteklediğiniz tavrı anlatmaya çalışıyorum.

Evetçi: ”İdeali bulamazsam eğer, o zaman daha azına razı olurum” anlayışında bir erdem görmüyor musunuz?

Boykotçu: Görmüyorum. Burada ekmek ya da kömür dağıtmıyorsunuz. Bir anayasa yapıyorsunuz. Gereken zamanı ve emeği verirseniz, ideal olmasa da toplumun geniş kesimlerini temsil eden çoğunlukları uzlaştırabilecek modeller bulabilirdiniz.

Evetçi: Allah aşkına ‘’siz siz” deyip durmayın. Ben oy verecek bir yurttaşım. Bu politikanın ya da anayasa değişikliğinin mimarı ben değilim.

Boykotçu: Neyse işte. Bir kere şunu da aklınıza sokun. Bu boyuttaki kısmi anayasa değişikliği çabalarının yarattığı fırtına öyle ya da böyle dindiğinde yeni bir fırtına koparmak istemeyebilirler.

Akademia: Şimdi de onlar demeye başladınız.

Boykotçu: Tanrı aşkına siz diyemiyorum, onlar diyemiyorum, ne diyeceğim ben?! Bu değişikliklerin öznesi kimse onlardan bahsetmek istiyorum o kadar!

Akademia: Hayır yanlış anlattım kendimi, sadece espri yapmak istemiştim.

Evetçi: Fırtına dindiğinde yeni anayasa tartışmaları diner mi? Siz diner diyorsunuz, ben tam aksine daha da canlanır ve daha da kapsamlı bir ek reform yapılabilir diyorum.

Boykotçu: Yani 12 Eylül Anayasasını tamir etmekle yetinilmek isteniyor. Oysa bu tür baştan kara işler tamir edilemez.

Evetçi: Ne alakası var! Bir reform, sonra bir reform daha ve en sonunda toptan ve tam demokratik bir anayasa yapılabilir.  Kapıyı açmak zorundayız.

Boykotçu: Toplumda bu yolda bir irade var iken ve tartışmalar zaten yapılıyorken daha kapsamlı bir reformla yeni demokratik anayasa yapılabilirdi. Şimdi bir dizi küçük fırtınalarla yeni yeni reformcuklar yapılabilir belki. Ama nereye kadar? Bu gücü koruyamayabilirler. Bu reform anayasalaşır ve 12 Eylül Anayasası, bir,  tırnak içinde demokratik yama daha alır, o kadarla kalır iş.  Sonra ver elini nükleer santral, ver elini al gülüm ver gülüm…

Evetçi: Tövbe estafirullah! Halkın seçtiği çoğunluklar, nükleer santral yapılmasına karar vermişse buna ne itirazımız olabilir?! Siz mi karar vereceksiniz memlekete hangi yatırım yapılacak diye , yoksa seçilmiş temsilcilerimiz mi?

Boykotçu: Olabilir ama her idari işlem yargı denetimine tabidir biliyorsunuz, örnek olarak ele aldığımız mesele gibi meselelerde işin içine bir takım hakların korunması, hukuk filan da girer. Ama bakın ne yapıyorlar bu değişiklikle, hukukun, yürütmenin uzun eli olmasını sağlamayı amaçlıyorlar…

Evetçi: Yargı da yerindelik denetimi yapamaz ama; idareyi kıpırdatmamazlık edemez.

Hayırcı: Bak şu kıpırdayamayana. Look who can’t move! Bir de kıpırdasa yer yerinden, eksen ekseninden oynayacak!

Politea: Boykotçu, size göre anayasa değişikliklerinin içeriği, onu yapanların kim olduğundan daha önemli değil, öyle mi?

Boykotçu: Aptal değilseniz sevgili bayan Politea ki siz koskoca anayasasınız, hangi halklarca, hangi içeriklerle nasıl çağlardan çağa süzüldüğünüzü bilirsiniz, içinize işlenen dokuyu ören elin önemini bilirsiniz, o zaman şunu da bilirsiniz ki anayasanın içeriği, onu yapanın o içerikten beklentilerine  ve o içeriği nasıl işlettiğine göre değişir. O kadar temel hak yazılı şu 82 Anayasasında ama memleketin temel haklar meselesi çözüldü mü? Hayır! Çünkü 82 Anayasasını yapanlar, öyle bir metin oluşturmuşlar ki  merkeze koyduklarının dışından gelenlere,  ‘çevre’den, periferiden gelenlere imkan vermek istememişler. ”Anayasayı yapan kimdir” sorusu çok önemlidir. Anayasayı halk ve halkın gerçek temsilcileri yapmışsa amenna. Ama burada durum öyle değil. Burada anayasa değişikliklerinin amacı, içeriği tartışmalı bir dizi neoliberal ve denetimsiz politikaya hukuksal geçit vermek.

Hayırcı: Öyle ise hayır deyin canım siz de.

Boykotçu: Bunu yapamam. Bu da 12 Eylül’ün ruhunu kabul ettiğim anlamına gelir. Bu, örneğin yüksek yargının ya da ordunun da politikaya karıştığını, dedim ya dünyanın merkezi olarak kabul ettikleri ideolojiden başkasına hayat hakkı vermediklerini görmezden gelmek demektir. Oysa yargı, tarafsız olmalı, gerçi aramızda yargının tarafsızlığının bir mitos olduğunu ve tarafsızlık vb. kavramların burjuva ideolojisinin araçları olduğunu savunanlar var ya neyse, hiç olmazsa yargı, kimseye gebe olmamalı; askerin de politikayla işi olmamalı. Siz ise bunu kabul etmiyorsunuz. Kimlerle beraber dansettiğim de önemlidir. Bu çok unsurlu bir süreç, kirlenmeden, sonunda pişman olmadan işin içinden çıkmak istiyorum. Çünkü önüme konan tercih, gerçek anlamda bir tercih olmayacak. Bana bir oyun oyna deniyor. Oyun, benim oyunu değil ki niye oynayayım? Sofranızda niye meze olayım?! Sizinle de aynı oyu veremem. Demokrasiye saygınız yok sizin.

Hayırcı: Aman sizin çok var. Baksanıza oy bile kullanmıyorsunuz!

Evetçi: Hem askerin siyasetle işi olmamalı deyip hem de referandumu boykot etmeyi anlamıyorum. Anayasa değişikliklerinde en üst düzey ordu mensuplarının suç işlemişlerse nerede yargılanacağını gösteren maddeler var artık. Yüksek Askeri Şura kararları yargı denetimine açılıyor. Ayrıca 12 Eylül cuntacılarının tasarruflarına karşı yargı yoluna gitme konusu hiç olmazsa tartışılabilir hale geliyor. Düşünün 12 Eylül Anayasası öyle bir anayasa ki, üst düzey askerlerin suç işleyeceğini bile kabul edememiş, onların nerede yargılanacağını göstermemiş.

Hayırcı: Ne demek göstermemiş? Göstermemişse göstermemiş… Şimdi ne olmuş? Tutulmuş Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar, denilip Anayasa Mahkemesi’ne havale edilmiş, Anayasa Mahkemesi de nasılsa iktidara havale edilecek. Sistem kapalı devresi oluşturulmuş…

Boykotçu: Evetçinin katıldığı anlayış, kendisinin üstüne vazife olmaması gereken, kendine düşmeyen bir iş yapıyor, temsil ve temsilin denetimi zeminiyle oynuyor; Hayırcının anlayışı ise statükoyu sürdürmek, asker sivil bürokratik vesayetçi bir idare anlayışı. İkisine de red!

Evetçi: Sıkıldım ama artık, paketin maddelerine geçelim. Belli ki Boykotçunun hem benimle hem de Hayırcı ile çözemediği meseleleri var.

Boykotçu: Evet. Halkın ve halkların hem Evetçi ile hem de Hayırcı ile çözemediği meseleleri var. Halk, kurucu meselelerde söz sahibi olmak ister. Olmak istemeyi ister. Ama fırsat vermezsiniz. İkiniz de onun adına en yetkili sayarsınız kendinizi. Vekil, asilmiş gibi davranıp vekalet zeminini değiştiremez. Aynı şekilde bir parlamento, diğer erklerle ilişkilerinin düzenlenmesini halkın doğrudan seçeceği kurucu meclislere bırakmalıdır. Bugün dünyada pek çok anayasal sistemde parlamentonun seçim kanununu yapması bile doğru sayılmıyor. Halk, sırf o iş için kurucu meclisler seçiyor.  Soğuk savaşın sonunda, doğru yolu bulduğuna inandığım bazı Latin Amerikalı halklar yaptılar bu işi…  200 yıl önce Birleşik Amerikalılar da yapmışlardı… Önce karar vereceksiniz. Sınırsız parlamenter egemenlik mi? Yani İngiliz Westminster ‘ı mı? Halk egemenliği mi? İkincisini seçenler, parlamentoların anayasa yapmasına, hele hele kendi temsil zeminlerini, temsil yetkilerini ve devletin yasama, yürütme, yargı kuvvetleri arasındaki ilişkileri değiştirmesine sıcak bakmaz. Düşünün, sizce bir yasama organı tutup seçimleri dört yılda bir düzenlemek yerine on yılda bir düzenlemeye karar verebilir mi? Bence hayır. Bu, halkın bu düzenleme işi için seçeceği kurucu meclislerin, anayasa koyucu meclislerin işi olmalı. Sıradan parlamentoların değil.

Evetçi: İyi de o zaman yaşayan anayasa gereği, yani toplumdaki değişim ve dönüşüme kulak verme işi olağanüstü bir hal almaz mı? Kurucu meclis tantanalı bir iştir, halk seçer kurulur, anladık tamam ama böyle meclislerin  içinden ne çıkacağı belli mi olur?!

Boykotçu: Siz sanıyorsunuz ki kurucu meclis olağanüstü bir hal. Hiç de değil! O yüzden örneğin ABD eyalet anayasalarının pek çoğunda her on ya da onbeş yılda bir halka çok önemli bir soru sorulması öngörülmüştür, ”yeni bir anayasa yapmak istiyor musunuz” sorusudur bu. Halk evet derse, bu iş için özel meclisler seçerler. Nüfus artışlarını seçim çevrelerine yansıtma işinde bile uygulanır bu. Çünkü bilinir ki bir parlamento çoğunluğu bu işi yaparsa, kendisini yeniden seçtirme imkanını sağlamayı gözönünde tutarak yapar.

Hayırcı: Ben ortada bir kurucu meclis hareketi görmüyorum. Demek ki halk cumhuriyetin kurumlarına güveniyor!

Evetçi: Ben de ortada bir kurucu meclis hareketi görmüyorum. Demek ki halk, seçilmiş temsilcilerine güveniyor!

Politea: Sorun nerede biliyor musunuz?

Akademia: Nerede Politea?

Politea: Sorun söz konusu ülkede liberal parlamenter demokrasinin bile, hatta pek biçimsel, seçim demokrasisinin bile henüz tam anlamıyla işlerliğe konulamamış olmasında. Sistem dışından müdahaleler var. Bunların adına vesayet kurumları deniyor.  Öyle olunca, halkın demokratik bilgilenme, katılım ve temsil sorunlarının sorunsallaştırılması aşamasına gelinememiş. Sanırım Boykotçu, önce bunların sorunsallaştırılmasını istiyor. Ama Evetçi de istiyor ki halkı vasilerinden sakınalım, önce doğru dürüst bir parlamenter egemenlik kuralım…Oysa Boykotçu diyor ki önce halkı hepsinden birden, hem vasilerinden hem temsilcilerinden doğru dürüst sakınalım. Çünkü eğer anayasa değişikliklerini anayasalaştırmak isteyenlerin hareket alanını denetimsiz açarsak bunun halkın yararına olup olmayacağı şüpheli olabilir diyor. Bir nevi, “oğlan kızı kötü adamdan kurtarır, ya sonra?” meselesi!

Boykotçu: Burada affediniz Politea, itiraz etmek zorundayım. Parlamentarizm değil ministerializm, yürütmecilik, partizan egemenliği kuralım diyorlar!

Politea: Görüşünüzü not ettim… Fakat aslında mesele şu: Halkı temsilcilerinden sakınma işine gelmeden önce halkı vasilerinden sakınma işini halledelim diyor Evetçi.

Boykotçu: O, iyi niyetli, olacakların farkında olmayan Evetçinin yaklaşımı. Bir de kötü niyetli Evetçi var. Asıl Evetçi bu ikincisi.

Evetçi: Memleket için iyisini istediğine inanan, büyük ve kuvvetli bir memleket hayal eden ve buna muvaffak olabilecek bir kesimin, kendi idaresini güçlü kılmak istemesinden daha doğal ne olabilir? Bu bir kötü niyet olabilir mi?

Boykotçu: Sorun şu ki kendinizi devin boy aynasında görmeniz hoşumuza gitmiyor! Ayrıca durum, ”memleket” veya ”millet” kavramından ne anladığınıza göre değişir. ”Çek defterlerinizse” mesela memleket, tamam…

Evetçi: Ne biçim konuşuyorsunuz? Bizim için millet bir yapma hakikat değildir. Uyduruk bir şey değildir. Organik bir şeydir. Kapsayıcıdır, kavrayıcıdır, asli değerlerimizle, bin yıllık tarihimizle uyumlu bir büyüklüktür!

Hayırcı: Yeni Osmanlıcılıktır!

Boykotçu: Sömürgeci taşeronluğudur!

Akademia: Bakınız böyle tepeden sözlerle karşılıklı suçlamalarda bulunmanın tartışmamıza bir fayda sağlamayacağı kanısındayım dostlar! Tartıştığımız, bir esas teşkilat ve haklar belgesi olarak anayasa. Anayasal konulara, hamasi  siyasetten daha çok ağırlık vermeliyiz.

Boykotçu: İyi de Akademia, sizin kadar soyutlayamayız biz. Bir anayasa belirli bir esas teşkilatı empoze etmek için yapılır, o esas teşkilatın arkasında yatan temel  siyasal espriyi görmezden gelemeyiz. Her metin metinlerarasıdır. Önüme anayasa değişikliklerini koyup herşeyden soyutlayarak okusam belki de hayran olurum ona ama oy öyle verilmez. Oyumuzu bilinçli vereceksek, metnin altını üstüne getirmeyi başarabilmeliyiz. Evetçi ise metne bakıyor, başka şey yokmuş gibi  ”oh ne güzel, bu metin şimdikinden güzel” diyor basıyor Eveti. İşler o kadar basit değil.

Evetçi: Oylamaya katılmayacak biri olarak çok konuştunuz bence.

Hayırcı: Bence de sence.

Akademia: Boykotçu, ilk kısımda aramızda olmadığı için onu biraz daha fazla dinlemek istedik galiba!

Akademia: Ne dersiniz Politea, işler o kadar basit mi, değil mi?

Politea: Evetçi, önce doğru dürüst bir biçimsel demokrasi kuralım da gerisi kusur kalsın diyor gibi görünüyor… Sanki bu ülkede demokrasi ile anayasacılık ilişkisinin sorunsallaştırılması, 1921 ve 1924 Anayasaları döneminden sonra derin dondurucuya kaldırılmış, o dönemde kurulan cumhuriyet rejimini daha da demokratikleştirme yolunda bir arpa boyu ileri gidilmemiş belki de. Ara rejimler, demokratik sağduyuyu öldürmüş. Evetçi, bu değişikliklerle amaçlananın demokratik sağduyuyu esas kılmak olduğuna inanmış görünüyor. Anayasacılık bunun gerisinde kalsın, diyor. Çünkü burada anayasacılık, halkı temsilcilerinin aşırılıklarından sakınmak yolunda kullanılmamış, halkı vesayet altına, hacir altına almak için kullanılmış. Askeri müdahaleler, parlamentoları etkisiz hale getirmiş. Şimdi parlamento, ”güç bende artık” demek istiyor, demek istiyor ama işte anayasacılığa özgü temel sorunlar baki kalıyor çünkü demokrasi ile anayasacılık arasındaki ilişki genellikle dostça değildir. Çağcıl anayasalar, parlamentoların üstünde etkili olmak, onları sınırlamak için çıkarılmışlardır. Vekili kontrol eden asalet araçlarıdır. Ama bu ülkede bu mülahazaya yer olmamış çünkü ara rejimler demokrasi prensibi ile anayasacılık arasında sağlıklı bir denge kurulmasını engellemiş. Şimdi parlamento kendince ”reşit olmak istiyorum’ artık ben”’diyor. ”Yeter söz milletin” diyor ve milletten parlamentoyu anlıyor. Velayet, vesayet, hacir altından kurtulmak. Ama bunun bir bedeli olacaktır, bu bedel de eğer bu değişiklikler anayasalaşırsa, abartılı parlamenter egemenlik altında bunalmak ve dolayısıyla -iktidardaki merkez parti de parlamentoya egemen olacağı için- yürütme egemenliği altında bunalmak olabilir. Çünkü parti içi demokrasi zayıf, partilerin temsil gücü seçim barajı ve  bir dizi toplumsal, ekonomik ve kültürel nedenlerden ötürü kırılgan.. Bir de parlamento, parlamento deyince ben, Boykotçu, kanımca haklı olarak itiraz etti. Neden? Çünkü tartıştığımız sistemde aslında güçlü bir parlamenter denetim olduğu pek de iddia edilemez. Seçim barajları ve parti içi demokrasinin pek de geçerli olmaması yüzünden lider ve periferisinin, parlamento üzerinde güçlü hakimiyeti var.  Ama parlamentonun yürütme üzerinde denetimi yok denecek kadar az, hatta pratik anlamda hiç yok gibi… Yürütme parlamento üzerinde partiler yoluyla büyük ölçüde etkili. Güçlü parlamento veya güçlü yürütme isteyenler, demokrasi istiyorlar gibi görünüyorlar. Gerçekten de istiyor olabilirler… Ya da istedikleri, demokrasinin sınırlı bir veçhesi olabilir. Oysa demokrasinin başka yüzleri de var…  Halkın kurucu anayasal demokratikliği alternatifi de var. Tartışalım. Diyeceğim o ki  ara rejimler, demokratik anayasal sağduyuyu ve  anayasal girişim yeteneğini öldürmüş ve anayasacılığın gerçek anlamını çarpıtmış, hatta felç etmiş.

Hayırcı: O kadar da değil. Mesela 1961 Anayasası pekala iyi bir anayasa idi. Portekiz’in Karanfil Devrimi gibi bir şeydi. Anayasa dediğin öyle olur işte!

Boykotçu: Yok öyle bir şey. Karanfil Devrimi, sadece şu veya bu ordunun yaptığı bir devrim değildi. Tüm Avrupa’da ve Portekiz halkında yükselen sesin, ordu tarafından dinlenilmesi idi hiç olmazsa. O dönemde Portekiz’in Afrika’da sürdürdüğü kirli emperyalist savaşı sona erdirdirmişir. 1961’de işin içinde halk mı vardı, asker-cuntacılar, bürokrasi, aydınlar, aydıncıklar, üniversite öğrencileri, pek sınırlı bir kesim.

Akademia: Konumuz geçmiş anayasalar değil. Geçmiş anayasalarla başlarsak işe, aylarca çıkamayız işin içinden.

Politea: Aslına bakılırsa, ülkenizde çeşitli ihtilalleri halkın yaptığı söylenemeyeceği gibi bu ihtilaller sonrası kurulan ”demokratik” düzenlerde de ortaya çıkmamış pek halk. Parti sisteminden seçilerek meclise gelenlerin profiline baktığınızda, ortada ”halkın” temsilinin pek de sağlam bir şekilde ayakta olmadığını görüyorsunuz. Halk; nüfusa özgü profil açısından işçi ise, köylü ise, çalışan ise, mavi veya beyaz yakalılar ise; bu halkın yarısı kadın ise, büyük bir çoğunluğu genç ise, nerede bunlar? Parlamentoda olmadıkları kesin… Bu yıl TBMM’niz  ‘Üstün Hizmet ve Onur Ödülleri” dağıtmış.  Baktım, ödülü alanların büyük bir çoğunluğu işadamı veya işkadını veya eşraf vs. Aralarında pek az çalışan var.  Yanlış anlaşılmayayım. Ülkenizde çalışkan işadamları çok tabii ama hiç mi çalışkan, üstün hizmet gören işçi yok?! Ya da bu kadar az mı? İşadamlığı istisna, işçilik kural olduğuna göre, nüfus bakımından, normalde daha çok işçi olmalıydı üstün hizmet madalyası alan,  değil mi? Öte yandan diliniz bile açığa veriyor bu sorunu. İşadamı? İşkadını? İşçi? Bu terimlerde işçi aleyhine bir tuhaflık olduğunu seziyorum. Neyse… Konumuz bu değil, değil mi Akademia?

Akademia: Yoo, söylediklerinizin konu ile ilgili olduğunu düşünüyorum. ”Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” deyip de milletin temsilini sorunsallaştırmamak yanlış olur doğrusu. Yine de anayasa değişikliklerine dönecek olursak, bu konuda Hayırcıyı veya Boykotçuyu en çok rahatsız eden durumu ve bu durumu geçerli kıldığına inandıkları savları bilmek isterdim.

Boykotçu: Kanımca en ciddi ve güçlü savım şu:  Bana, değişiklikleri ayrı ayrı oylatma imkanını vermeyen bir tavrın anayasasını desteklemem. Neyim ben? Aptal mı? Demokrasinin en temel kuralı olan bağımsız irade ile oy verme imkanım kalkıyor, iradem fesada uğratılıyor. Burada birbirinden bağımsız bir dizi değişiklik var. Hangisini isteyip hangisini istemediğime karar verebilme imkanı neden sağlanmadı?! Sapı samandan, çöpü ayrandan ayıramayacak değilim. Neyi istediğime, neyi istemediğime, hangi değişikliği isteyip istemediğime ben karar verebilmeliydim. Dünyadaki pek çok halk, soğuk savaşın sona ermesiyle doğan boşlukları ülkeleri için yeni ve daha hakça arayışlara evirebildiler. Bizler bunu bir türlü başaramıyoruz. Çünkü bulunduğumuz coğrafya soğuk savaşın, bu kere başka kisvelere büründüğü, medeniyetler çatışmasının sınır boylarındaki bir yer. Doğal kaynaklar, enerji, yasal ya da yasadışı ticari taşımacılık koridoru vs. İzin vermiyorlar, kıpırdatmıyorlar!

Akademia: Politea, dünyada nasıl yürüyor bu işler? Yani Boykotçunun değindiği şu ayrı ayrı veya topluca oylama meselesinde…

Politea: Çağcıl demokrasilerde, halkoyları, daha doğru bir ifade ile plebisiter halkoylaması, bu şekilde yapılamaz genelde. Konu birliği esası vardır. Bir konuya evet mi hayır mı şeklinde bir oy, bir diğer konuya evet mi hayır mı şeklinde bir oy verilir ve her bir konu ardarda evet mi hayır mı diye tek tek oylanır. Karışık bir paketi ”evet mi yoksa hayır mı” diye sunmanın, seçmenin iradesini fesada uğratma demek olduğu ABD’sinden Latin Amerika’sına oradan Avrupa’sına kadar kabul edilmiş. Düşük yoğunluklu demokrasiler farklıdır tabii. Düşük yoğunluklu demokrasilerde durum işte burada olduğu gibidir.

Boykotçu: Bir mesele daha var. Referandumlarda, seçmenin, içerikler hakkında bilgilendirilmesi esastır. Değişikliklerin ayrı basılmış kopyalarının seçmene dağıtılması ya da belirli merkezlerde hazır bulundurulması gerekir. Kırgızistan’da mesela, 27 Haziran 2010 tarihinde yapılan halkoylamasından önce, değişiklik metninin tam 1,5 milyon kopyasının halka dağıtıldığı belirtiliyor. Burada internete bir belge konulunca veya gazetede “değişiklikler neler” diye bir haber yapılınca bilgilendirme işi bitti sanılıyor. Internet okuryazarlığının düzeyi belli, herkes internet kullanmıyor, asıl olan, metnin, tüm seçmenlerin okumasına fırsat verecek şekilde belirli merkezlerde bulundurulması ya da seçmenlere dağıtılması.

Evetçi: Ben dağıtılacak diye biliyorum.

Politea: Aslında halkoylamaları, demokratik katılımcı sayısını arttırırken katılım  ve tercih kalitesini azaltan bir şeydir. Yani katılanların, konuları madde madde görüşmemesi, görüşemese de en azından madde madde oylayamaması bir eksikliktir.  Öte yandan halkoylamasının sorunları bununla sınırlı değil, madde madde oylamayı kabul etseniz bile, oylamanın madde bazında ardışık sonuçlu olarak mı yani bir maddeye dair sonucu bilerek ardından ikinci maddenin ve sırasıyla mı oylandığı yoksa her maddeyi herkesin bir anda mı oyladığı da önemli.

Akademia: Evet, referandum usulü de tek değil ki. Referandumun nasıl yapılması gerektiği konuları hiç tartışılmıyor burada.

Politea: Boykotçunun dediği gibi bu yılın geçen Mart ayında mesela, Referandum Kanununda değişiklik yapıldı ve referandumda düşünme süresi 120 günden 60 güne indirildi. Ama hükümet buna ‘’seçmen kütüklerinin oluşturulması süresi ‘ diye bakmış. Yani bazı sürelerin anlamına ilişkin perspektif bile değişiyor.  Bu konunun ülkede pek tartışıldığını sanmıyorum. Oysa çok önemli bir değişiklikti.  Gerçi Yüksek Seçim Kurulu sonradan 60 gün kuralını değil 120 gün kuralını uyguladı. Tartışmalı bir karardır, belki hukuka aykırıdır çünkü referandum bir seçim sayılmaz ama yine de netice itibarıyla adil bir sonuç doğurdu. Buna rağmen yaz ortasında 120 gün. Kim ne düşünecek, ne toplanıp tartışacak?! Bunlar, seçmenin aydınlatılmasının önünü alan pratikler.

Akademia: Öte yandan Anayasa Mahkemesi henüz gerekçeli kararını da açıklamadı. Referandumun, bu kararın açıklanmasından itibaren 120 gün içinde yapılması gerektiğine dair görüşler var.

Politea: Mesele karışık görünüyor. Mahkeme bir an önce kararını açıklasa da durum açıklığa kavuşsa.

{Akademia’dan 31 Temmuz 2010 tarihli Post Script: Anayasa Mahkemesi’nin Gerekçeli kararı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Gerekçeyi, bu metnin sonuna ekliyoruz…}

Politea: Düşünüyorum da… daha referandum seçim mi değil mi 60 mı 120 mi, şu mu bu mu gibi temel uygulama sorunları bile açıklığa kavuşmamış… Hukuk, normatif bir düzlemde değil de bir common law düzleminde işliyor gibi sanki… Yani bir normun uygulanması söz konusu olduğunda uygulamacılar kamplara ayrılıyor ve çatışmadan çıkan sonuç yeni bir teamülün doğuşuna benzer şekilde normu değiştiriyor.

Akademia: Kamu hukuku meselelerinde uygulanacak hukuk açısından bir common law eğilimi mi başladı diyorsunuz?

Politea: Bilemiyorum. Ayrı bir düzlemde tartışırız. Ama şunu biliyorum: Doğru dürüst bir normatif çerçeve ve yapı ile gerçekleştirilmezlerse, referandumların, otoriter liderlerin emme basma tulumbası olacağına dair görüşler de vardır.  Referandum Kanunu da pek tartışma konusu olmuyor nedense.

Hayırcı: Neden olsun ki? Bizim II. Özal’cılarımızın yasa yapma ve norm koyma teknikleri muhteşemdir! Önce bir dizi yasa değişikliği yaparlar, bu değişikliği yapan kanunun adına da ”Bazı Kanunların Değiştirilmesine Dair Kanun” adı takarlar. Sonra içinde bir aşure pişirirler. Bir değişiklik yapılır ama örneğin birkaç ay sonra yutacağımız asıl lokmanın ön adımı olarak yapılır bu değişiklik. Biz hemen anlamayız belirli bir değişikliği niye yaptılar diye çünkü yiyeceğimiz kazık arkasından gelecektir. Bir de norm koymada takımadacılıkları vardır bunların.

Evetçi: ”Bunlar”mış! Ne takımadacılığıymış bu?

Hayırcı: Mesela belirli bir sonuca ulaşmak bir normla olmaz değil mi? Olmaz. Bir dizi normlar konstellasyonu ile olur. Konu ile alakasız görünen periferik bir normda, o anda bize çok da fena görünmeyen bir değişiklik yaparlar. Sonra bir başka periferik normda, sonra bir başkasında. Öyle öyle, ana kanunun, asıl felsefesinin çevresini sararlar. Takımadacılık taktım ben bunun adını. Orman Kanunu böyle delinir, Çevre Kanunu böyle delinir, Sosyal Güvenlik Kanunları, Devlet Memurları Kanunu, böyle irili ufaklı anlamsızlıklarla doldurulur. Neyse, ayrı konu. Pardon, ne konuşuluyordu?

Akademia: Referandum Kanunu’ndan; seçmenin konular üzerinde etraflıca bilgilendirilip bilgilendirilmediğinden ve temsilin doğru yansıtılmasının koşullarından sözediyorduk. Seçim denen şeyin, tercih denen şeyin öncesi, esnası ve sonrası vardır değil mi demokrasi kuramında?! Yani seçmek, seçebilmenin ekonomik, toplumsal, kültürel koşullarının da yaratılmasını, mesela neyin seçileceği konusunda etraflı bilgi edinilmesini gerektirir. Öte yandan, seçim esnası bakımından tercihleri en iyi yansıtacak modelin bulunması önemlidir.

Politea: Tabii. Halkın tercihlerinin en iyi nasıl yansıtılabileceğinin tartışılması sosyal seçim teorisinin alanına girer. Borda, Condorcet, Dodgson ve Nanson gibi isimleri duymuş muydunuz?

Akademia: Cordorcet’i duymuştum. Halkoylamasında amacın, Condorcet-Kazananı denen sonuca ulaşmak olması gerektiğini…

Politea: Yirmi otuz konuyu topluca oylamanın, çoğunluğun anayasal içerikler konusunda bir tercihi değil, hükümeti oylamak demek olacağı bence aşikar.

Evetçi: Ne demek istiyorsunuz?

Politea: Sağduyu ile de tahmin edebilirsiniz ki birbirinden farklı bir dizi konudaki tercih önününüze konulup “bunların hepsine birden ya evet ya da hayır demelisin” denirse, ister istemez, bu konuların içeriklerine karşı bir mesafe geliştirip toplu paketi önünüze koyanın “kim” olduğu tartışmaya başlarsınız. Bu, mantığın gereğidir.

Boykotçu: Babam mı önüme paket sunuyor, eniştem mi, çok önemlidir.

Evetçi: İyi de maddeler birbirlerinden o kadar ayrı değiller ki! Neticede yargının  kurumsal olarak demokratikleştirilmesi, insan haklarının korunması için de bir güvencedir. Yüksek yargı, rejim koruyuculuğu refleksi içinde veya rejimi koruma kisvesi altında bazı paranoyalar geliştirmişse, kendisini milletin vasi sanıyorsa, bunun önü alınmalıdır. Şu halde bu maddeler, yani bir yanda haklar meseleleri, öte yanda yargıya ilişkin kurumsal dönüşüm zemini, her durumda birbirini destekleyen konular. Öte yandan daha önce Politea’nın sözünü ettiği durum, sosyal realist bir perspektiften değerlendirilir ise şu sonuca da varılabilir: Artık hukuk, merkez kuvvetlerinin devamlı bir ittifakı olarak tezahür eden ve belirli menfaatleri dile getirdiği halde genel ve soyutmuş gibi görünen bir normatif gerçeklik değildir bu ülkede. Çevreden gelen hak talepleri ve başkaldırı, hukukun ayaklarının yere basmasını sağlamaya başlamıştır. O nedenle normlar artık kurcalanıp dağıtılır o nedenle pek yalın ve uygun görünen bir normun uygulanması bile çatışmalı ve sancılı bir süreçte gerçekleşir.  Şunu da not edelim ki çekiştirme işine Evetçi taraf başlamadı. Bunun 367 Vakası denen bir öncesi de var. Bir de baktık ki merkez, kendine hizmet eden normu bile çekiştirmeye başlıyor işine gelince. Şu halde belki de ”çevre” de benzer taktikleri uygulamaya başladı.

Akademia: İlginç bir tespit. Peki Hayırcı, sizin bu değişikliklerle temel meseleniz ne? Ve en ciddi savınız nedir?

Hayırcı: Öncelikle, değişikliklerin sorunlu gördüğümüz taraflarının neden ayrı ayrı oylatılmadığı çok önemli bir sorun. Yani bence bunlar, konuları bakımından ayrılabilir ve halka ayrı gruplar halinde sorulabilirdi.  Öyle yapılmamış olması, bunların bazılarını beğenirken bazılarını beğenmeyen yurttaşı zor durumda bırakacak. Bu konular referanduma gitmeye gerek kalmadan uzlaşma ile çözülebilirdi. Yargısal kurumsal değişiklikler ise halkoyuna sunulurdu mesela. İşte yargı ile ilgili kurumsal düzenlemeler deyince en temel meseleme geldik. Benim inancım, bu değişikliklerin yargıyı ele geçirmek amacıyla ve korkulan sonucu doğurmaya elverişli bir biçimde yapıldığı. Yargının sorunları ülkemizde uzun yıllardır dile getiriliyor. Ben de pek çok sorun olduğunu kabul ediyorum, hatta mevcut sistemde yüksek yargıda büyük bir sorun olduğunu kabul ediyorum. Ama bu değişiklikler bu sorunu gidermeyecek, sadece bir cephenin daha da güçlenmesine ve artık yargının iyiden iyiye partizan hale gelmesine ve partizan çatışmaların artışına neden olacak. Bakın iki tane türban kararı, yargının hükümeti iş göremez hale getirmesine bir örnek olarak gösterilmek isteniyor. Veyahut üç tane meslek okulu kararı. Alakası yok. Arzu edilen; yargının bu gibi eleştirilen kararlarının veya yerindelik denetimi yapmasının önünü almak veya yargıda temsil kabiliyetini, millet adına karar verme kabiliyetini arttırmak filan değil. Arzu edilen, ortada yargı erki diye bir şeyin kalmaması, yargının hükümet ne derse onaylaması.

Evetçi: Kurmuşsunuz tabii saadet zincirinizi, kimse kırmasın bu zinciri diyorsunuz, öyle mi? Sen bana üye seç, ben sana üye seçeyim, al gülüm ver gülüm anlayışı içinde demokratik iradeye saygınız yok…

Hayırcı: Bakın, siz de siz dermişsiniz ha?!

Evetçi: Arada ‘’siz”in kim olduğunuzu merak etmiyor değilim…

Boykotçu: Ha şunu bileydiniz Evetçi. Ben de “siz kimsiniz” diye bakıyorum ve demokratikleşmeden kastınız ne diye bakıyorum. Demokratikleşme adı altında belki kolay, hızlı, etkili ama denetimsiz idare istiyorsunuz. Zaten dünyadaki tüm liberaller bunu ister. Onların demokrasisi, merkeziyetçi, lider sultacı ve çoğunlukçu bir demokrasidir. İşler çabuk yürüsün, kimse karışmasın isterler. Peki ama kimin işleri? Establishment’ın işleri tabii. Yani sermayenin. Hangi sermayenin? Onu da siz bulun!

Akademia: Artık izninizle maddelere geçelim, Boykotçu.

Akademia: Tablo üzerinden madde madde gideceğim. Önce değişiklik öngören hükmü ekledik. Onun altında ve sağda yeni metinde değişiklikler daha koyu renk ile işaretli. Eski metin de solda olacak. Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği kısımları da artık içermeyecek şekilde bakalım. Onları da tablo üzerinde işaretledim. Ama bir noktayı unuttuk: Geçen Anayasa Mahkemesi kararını tartışmadık. Oysa önceki diyaloğumuzda, Boykotçu, siz yoktunuz belki bilmezsiniz ama biz olası Anayasa Mahkemesi kararını da tartışmıştık.

Politea: Evet evet, bu arada Anayasa Mahkemesi kararına ne diyorsunuz?

Evetçi: O konuda tartışmalarımızın ilk bölümünde söylediklerimi hatırlatırım. Anayasa Mahkemesi işin esasına girememeliydi. 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden, o da sayılan şekle aykırılıklar açısından denetleyebileceğini öngörmüştür. Bununla birlikte karar, bence, toptan iptalden veya kritik maddeleri iptalden evladır. 

Hayırcı: İşinize geldiği yerde, o beğenmediğiniz 1982 Anayasasının metincağızına ne de bağlısınız. Başka tarafta Anayasa Mahkemesi kararına direniş hakkı vardır diyorsunuz ama! Mahkemenin, anayasayı yorumlama hakkı yok, sizin direniş hakkınız var! Ben de ilk kısımda ifade ettiğim görüşlerimi yineliyorum. İlk üç maddeyi değiştirirmeye kalkarsanız öyle bir girer ki Anayasa Mahkemesi işin esasına ve bal gibi girdi de işte!  Ne yaptınız?  Paşa paşa uydunuz. Uyacaksınız, mecbursunuz! Ama kararı yetersiz buluyorum. Bence temel hak ve özgürlükler dışındaki ve özellikle yargıya ilişkin maddelerin hepsini bir kalemde silmeliydi. 

Boykotçu: Bir araştırmada, Anayasa Mahkemesi’nin, kurulduğu tarihten bu yana CHP’nin aynası olduğu öne sürülmüş. Yani CHP sola kaydığında solcu, CHP statükoculuğa kaydığında statükocu olduğu… Mesela 1971 muhtırası sonrası kararlar Ecevit ve ortanın solu anlayışına yatkın çünkü o dönemde CHP-ordu ilişkisi sarsılmış, CHP militarizmi reddetmiş. Aynı CHP, 1978’de sıkıyönetim ilan ettiğinde kararlar hemen ona göre ince ayar edilmiş… Ama mesela CHP’nin SDHP döneminde, mahkeme, güneydoğu siyasetinin hukukdışı unsurlarını denetlemeye yatkın olmuş. Yani Sosyal Demokrat Halkçı Parti, 1991’den itibaren anti-terör kanunlarını mahkemeye götürdüğünde, mahkeme, anti terör önlemi kisvesi altında insan haklarını ihlal eden pek çok yasayı iptal edebilmiş. Ama CHP pek yakın geçmişte, Evetçinin tabiriyle ‘’statükocu” idi. O zaman da mahkeme ona göre karar pratiği geliştirmiş. CHP bir güneş, mahkeme de günebakan mübarek! Analizde haklılık payı olduğunu düşünüyorum. Şimdi CHP’deki değişimin ne yöne evrileceği tam olarak belli olmadığı için mahkeme iki arada bir derede karar verdi. Yani bu karar “siyaseti ferahlatıyorum, önünü açıyorum” kararı olmaktan ziyade, belki de “du bakalım CHP’deki dönüşümden ne çıkacak” kararı olabilir.

Evetçi: Öyle ise bu, şu demektir: Bir mahkemenin kararları, belirli bir partide güncel olarak geçerli olan ideolojinin aynası ise ve kararlar, aynı parti içindeki ideoloji içi salınımları yansıtıyor ise; mahkemenin, o parti ile organik ilişkisi var demektir. Yani mahkeme, o partinin ideolojisinin belirli bir versiyonunu, mesela resmi versiyonunu benimsemekten ziyade o partideki ideolojik salınıma ve yükselen dalgalara göre karar vermektedir. Bu durum, mahkemenin üye profilinin, o partinin katkıları ile belirlenmekte olduğunu göstermez mi?. 1970’lerin Ecevit’li CHP’si ile 2000’lerin Baykal’lı CHP’sinin yansımalarını mahkemenin kararlarından okuyorsak eğer bu durum, mahkemenin belirli bir ideolojiden ziyade, hangisi olursa olsun CHP arzularına göre karar verdiğini gösterir.

Hayırcı: Şimdi de siz, sizin arzularınıza göre karar versin istiyorsunuz, öyle mi? Silaha sahip olana kadar silah karşıtısınız. Silah sizde olursa mesele bitiyor, değil mi?

Evetçi: Bu konuda sizinle polemiğe girmeyi gerekli görmüyorum.

Politea: Kim yapmış o araştırmayı?

Boykotçu: Kimse kim, yapmış bir aydın işte ve doğru yapmış!

Akademia: Hımm, rastlamıştım ben de. Bir bakayım… Bir dakika izin veriniz… Evet… Ceren Belge adlı araştırmacı. Makalenin künyesi şu: “Friends of the Court: The Republican Alliance and Selective Activism of the Constitutional Court of Turkey” (”Mahkemenin Dostları: Cumhuriyetçi İttifak ve Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin Seçmeci Aktivizmi”) Yazan: Ceren Belge;  Yayınlandığı yer: Law & Society Review, Vol. 40, No. 3 (Sep., 2006), pp. 653-692.

Hayırcı: Akademia, Türkçe makalelere atıf yapsanıza! Akademia hep böyle mi olur?

Academia: Olmamalı ama bu makale önemli galiba. Ayrıca makaleye atıf yapan ben değildim, Boykotçu idi. Ben sadece onun görüşünün kaynağını biliyorum. Bilgi nerede olursa olsun bulunup çıkarılmalıdır. “Korkarım tek kitaplı insandan ve korkarım tek dilli insandan”!

Hayırcı: Ama o saptamada bir sorun tespit ettim.

Akademia: Nedir o?

Hayırcı: Ülkede, yakın geçmişte CHP zaten çoğunlukla ana muhalefet konumunda olmuş, o nedenle Anayasa Mahkemesi’ne en çok başvuran parti de o olmuştur. Yani verilen kararlardan iptal sonuçlu olanları, davayı CHP açtığı için olacaktır mecburen.

Boykotçu: Ama mesela Kürt toplumunun temsilcileri olan partilerin açtıkları davalarda aynı korelasyon gözlenmemiş. Üstelik, neredeyse aynı davayı CHP açtığında başka, Kürt temsilcisi olan partiler açtığında bir başka karar vermiş mahkeme. ”Özgürlük; 60’larda ve 70’lerde sosyalistler, komunistler ve Demokrat Parti’liler ya da 80’ler ve 90’larda islamcı ve Kürt aktivistler tarafından talep edildiğinde; mahkemenin her zaman ‘kamu düzeni ve güvenliği’ mülahazasının ardında saklı bulunan anlayışı ve Kemalizm sayılanın, devletin izin verilen tek ideolojisi olmasını kabul ettiği gözlenmiş.”

Akademia: Bahis konusu makale öyle demiş, evet.

Hayırcı: ‘Kürt temsilcisi’ diye bir şey olmaz. Her parti, ulusal bir partidir. Etnik particiliği kabul etmiyoruz.

Politea: Boykotçu, sosyolojik konuşuyor, sayın Hayırcı, yani sosyal realist olalım, durum tespiti yapalım anlamında.

Akademia: Kanımca artık sıra, maddeleri tartışmaya geldi.  Madde madde bakalım arzu ederseniz.

Evetçi: Bakalım tabii, güzele bakmak sevaptır, ne güzelmiş bakalım.

Hayırcı: Bakalım da ne fenaymış görelim.

Yedinci Bölüm: Madde Madde Anayasa Değişiklikleri ve Tartışmalar

Akademia: İşte tartışacağımız ilk konu:

1) Kadınlar, Çocuklar, Yaşlılar ve Engellilere Ek Koruma:

Tartışmalar

Hayırcı: Ben başlayabilir miyim?

Akademia: Tabii… lütfen… Hayırcı.

Hayırcı: “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”… “Çocuklar, yaşlılar ve engelliler gibi özel surette korunması gerekenler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz”.  Bunlar kabul edilebilir şeyler ama anayasada yer aldılar diye  bir şey değişecek değil. Kadın erkek eşitliği konusunda ve yaşlılar ile engellilerin, daha doğrusu engellenmişlerin korunması, daha çok, somut uygulamalarla gerçekleşmesi gereken bir hedef. Anayasanın mevcut hali de aynı korumaya zemin olabilecek nitelikteydi zaten ama durum ortada.

Evetçi: Pozitif ayrımcılığı desteklemiyor musunuz, yani ek olarak korunması gerekli olanları ek tedbirlerle koruma uygulamalarına?

Hayırcı: Bu ifadeler çok muğlak. Pozitif ayrımcılığın destekleneceğine dair bir işaret değil bunlar. Memlekette engellilerin durumu ortada, örneğin engellilerin işe yerleştirilmelerini mecbur kılan yasal düzenlemeler, yani o anlamda pozitif ayrımcı kanunlar çoktan var. Doğru dürüst uygulanıyorlar mı? Hayır! Olsa da olur olmasa da olur ve muhtemelen işlemeyecek bir hüküm. Kadın sığınma evlerinin sayısını ve halini düşündüğümde anlıyorum bunu. Şiddet gören, eğitim görmeyen, eşit işe daha az ücret alan, ev kadınlığı tabir edilen hizmetlerinden hiçbir karşılık alamayan, sigortalı olmayan işçi kadınları görünce anlıyorum. Türkiye’de belediye başkanı olan kadın sayısını merak edince anlıyorum.

Boykotçu: Sadece orta üst sınıf kadının bir noktaya gelebilmesinden, yoksul kadının, emekçi kadının  çifte sömürülmesinden anlıyorum.

Evetçi: Ama ben sizi anlamıyorum. Şu an işlemeyecek olsa bile bir gün tam anlamıyla işletilebilecek ek koruma önlemlerini anayasa yazmakta ne zarar var Allah aşkına?!

Akademia: İkinci sırada şu aşağıdaki düzenleme var:

2) Kişiler Verilerin Korunmasını İsteme Hakkı

Hayırcı: Tövbe tövbeee diyorum bu noktada. Bunun yasası zaten çıkmış. Yasal düzende olan durum anayasaya taşınmış. Hiçbir yenilik içermiyor.

Evetçi: Yasal düzende olanın anayasalaşması, bir daha o düzenden geriye dönmeyi engeller ama. Yani artık sadece bilgi edinme hakkı  değil ”veri edinme hakkı” da anayasal düzeyde korunuyor. Bu hak, insanların fişlenmesinin filan önünü alabilecek bir değer.

Hayırcı: Bakın bunlara ayrı ayrı evet derdim belki ama şimdi bu paket içindeki ağırlıkları benim için bir anlam ifade etmiyor, tüy sıklet ve kozmetik şeyler.

Akademia: Sırada şu var, güzel bir şeye benziyor:

3) Yurtdışına Çıkmanın Ancak Suç Soruşturması veya Kovuşturması Nedeniye ve Yargıç Kararı ile Sınırlanması

Hayırcı: Güzel, iyi bir güvence tabii. Önemli. Bir diyeceğim yok. Benim diyeceğim, paketin hoşlanmadığım maddelerine karşı bir koz ya da pazarlık unsuru olarak sunulması bunların. Bu gibi maddelerin ayrıca referanduma bile gerek kalmadan anayasalaşması mümkündü. ”Şu yargı ile ilgili olanları ayırın, bunlardan geri kalanlar tamam” denilmişti ama kabul etmediler. Neden? Bunları pazarlık konusu yaptılar. Yurttaşla pazarlık ediyorlar. Yani ‘’siz istemediklerinizi de kabul edin, karşılığında bir takım yeni haklar alın” diye.

Evetçi: Yurtdışına çıkma hürriyeti, yerleşme ve seyahat özgürlüğünün önemli bir parçası. Onu kısıtlamak için, tüm bireysel haklarda olduğu gibi hakim kararı gerekmesi önemli bir güvence. Şu anda referandumu konuşuyoruz, öncesini değil. Şu oldu bu oldu diye dedikodu yapma zamanı değil; pakete odaklanma zamanı!

Akademia: Çocukların korunması konusunda şuna ne dersiniz:

4) Çocuğun Yeterli Himayesi ve Anababasıyla Doğrudan İlişkisi Temel Hak Olarak Düzenleniyor

Hayırcı: Kozmetik şeyler, zaten mevcut yasal düzen de bunları öngörüyor. Boğaz Köprüsü’nden geçerken sokakta yaşamaya mecbur bırakılmış çocukları görüyorum. Sadece Boğaz Köprüsü mü? O zaman anayasa gelmiyor aklıma. Boş boş hükümler.

Boykotçu: Ben taş atan çocuklar tabir edilen çocukları düşünüyorum da şimdi… Zaten bir anayasada ‘devlet ek tedbirleri alır’ deniyorsa boşverin gitsin, almayacaktır!

Evetçi: Ek anayasal koruma fena mı? Yarın bir gün o tedbirleri almaya mecbur kılanlar çıkacaktır devleti. Şimdi Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı da doğdu. Şu halde devleti de bu konuda dava etmek mümkün olur belki…

Akademia: Gelelim memurların toplu iş sözleşmesi yapma  hakkına.

5) Aynı zamanda ve Aynı İş Kolunda Birden Fazla Sendikaya Üye Olunabiliyor

6) Memurların Toplu İş Sözleşmesi Yapması Hak Olarak Düzenleniyor

Hayırcı: Grev hakkı olmadıkça bir anlamı yok. Ne olmuş yani?! İstenirse yasal düzenleme ile bile verilecebilecek şeyler.

Evetçi: Bunun sosyal haklar bakımından önemini görmüyor musunuz?!

Hayırcı: Görmüyorum, göstermediler ki! Ortada işçi mi kaldı, iş güvencesi mi kaldı?! Tekel direnişi ve sonuçları ortada. Bir sürü başka şey ortada.

Evetçi: Siz her şeyi günlük siyasete döküyorsunuz. Anayasa bu, günlük siyaset değil!

Boykotçu: Maden işçilerinin, ”kaçak” inşaat işçilerinin, mevsimlik işçi göçünün, sokaklardaki zoraki-çevreci çöp ayrıcılarının da hali ortada! Yine de bu hükümler çok değerli kazanımlar. Yazık olacak doğrusu, şuna bile gönül rahatlığı ile evet diyemeyeceğim ha?! Yazıklar olsun!

Politea: Verin şu halde oyunuzu…

Boykotçu: Veremem, nedenlerini anlattım.

Akademia: Politea, siz de haklı olarak yüksek katılım arzu ediyorsunuz tabii değil mi?

Politea: Eh, bendeniz ”Anayasa”nın haklarını temsil ediyorum. Hakkımda yapılan her oylamada katılım yüksek olsun isterim tabii. Ama gocunmuyorum Boykotçunun tavrından. Onu da anlamaya çalışıyorum. Neticede onun Anayasa anlayışı da oldukça ağırlıklı bir görüş ve -önceki tartışmalardan anımsayacaksınız-, benimkilerle de uyuşmuyor değil…

Akademia: Burada bir ara verelim değerli dostlar, sizler maddeleri ve ilgili düzenlemeleri okuyun, döndüğümüzde yine maddeler üzerinden tartışmaya devam ederiz.

Boykotçu: Sanki maddeler üzerinden oylayabilecekmişiz gibi!

Evetçi: Allah aşkına elinizi vicdanınıza koyun da cevap verin. ”Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddî zarardan sendika sorumludur” hükmünün ve ”Siyasî amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direnişler yapılamaz’”hükmünün artık tarihe karışması kötü mü? 12 Eylül zihniyetini işte tam da böyle noktalarda aşıyor bu değişiklikler.

Hayırcı: 12 Eylül zihniyetiymiş! Şimdi bir 12 Eylül 1982 zihniyeti var, bir de 12 Eylül 2010 zihniyeti türedi! Bakın siz hakları korumak için daha doğrusu hakları koruma kisvesi altında, önce yargıyı ele geçireyim diyorsunuz, ben ”yargı ele geçmişse bu haklar zaten korunamaz” diyorum. Capischi?!

Evetçi: Ne?

Hayırcı: Anlıyor musunuz?

Evetçi: Anlamıyorum. Saçmalıyorsunuz.

Hayırcı: Siz saçmalıyorsunuz.

Boykotçu: İkiniz de saçmalıyorsunuz.

Evetçi ve Hayırcı (bir ağızdan): Siz Boykotçu, saçmalayamıyorsunuz bile! Daha beterini yapıyorsunuz!

Akademia: Dostlar, biraz nezakete davet edebilir miyim sizleri?

Boykotçu: Bence yazık oldu böyle güzel maddelere, yazık ettiniz. Bunlar referanduma bile gerek kalmadan geçebilirdi.

Hayırcı: Öyle bir teklif vardı zaten. Sadece tartışmalı konular oylansın istenmişti ama kabul etmediler. Üstelik temel hakları referanduma sunma zafiyeti içine düştüler.

Evetçi: Madde güzelse tamam işte. Ötesi yok, kabul edelim geçelim gidelim. Bir sorum olacak, hem Hayırcıya hem de Boykotçuya izin verirseniz.

Akademia: Rica ederim, buyrun.

Evetçi: Şimdi bu paketin, diyelim %90’ını beğendiniz. Sırf şu yargı ile ilgili maddelere taktınız diye hayır mı vereceksiniz veyahut boykot mu edeceksiniz?

Hayırcı: Anlattım hala anlamıyorsunuz! Yasama, yürütme, yargı hep bir elde toplansın, bakın bakalım hak mak kalıyor mu?! Hem yüksek yargıya, ilk derece hakimlerini denetleme ve onlara not verme yetkisi tanıyın, ondan sonra da ilk derece yargıçlarını oturtun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na, tutsunlar yüksek yargıcı seçsinler.

Evetçi: Yerel yargıçları beğenmiyor musunuz?

Hayırcı: Ne alakası var?!

Boykotçu: Şu yüksek yargıç meselesi benim de kafamı karıştırıyor. Öyle bir sistem bulunmalı ki yüksek yargıya, kimseye mudanası olmayanlar, kimseye gebe olmayanlar seçilmeli. Ama siz böyle bir sistem getirmemişsiniz.

Politea: Siz de bir gebe kalmak deyimi tutturdunuz gitti, biraz daha az cinsiyetçi deyimler seçemez misiniz?!

Boykotçu: Değerli bayan Politea’yı kızdırmak, istediğim en son şey, ben lafın gelişi söylemiştim, kusuruma kalmayın… Devam edebilir miyim?

Politea: Rica ederim, lütfen…

Boykotçu: Diyeceğim o ki, yani Hayırcının haklılık payı olan savı şu ki, hükümetten beklentisi olan ve henüz kariyerinin başındaki genç yargıcı oturtuyorsunuz Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na. Orada görevi bitince ne olacak bu yargıca? Adalet Bakanlığı onu bir yerlere atayacak. Yani Bakanlığa gebe olacak. Çok özür dilerim, gene ağzımdan kaçtı!

Evetçi: Sizler aynı zamanda gençlik düşmanısınız. Sizi bilmem Boykotçu ama Hayırcı resmen gençlik düşmanı. Zaten onun fikirlerini temsil eden partinin milletvekillerinin de yaş ortalamasından belli hali!

Hayırcı: Siz de bağımsız insan düşmanısınız. Birey düşmanısınız, cemaat sevdalısısınız!

Evetçi: Pabucumun bağımsızısınız siz. Örümceklenmiş kafalılar!

Akademia: Rica ederim Evetçi ve Hayırcı. Lütfen tansiyonu düşürelim biraz ve fikir tartışması yapalım. Kişilikleri hedef almayalım ve izin verirseniz yargı ile ilgili tartışmaları, ilgili maddeler altında yapalım. Şimdi aşağıdaki hükme ne dersiniz?

7) İşçilerin grev esnasında verdikleri kasıtlı veya kusurlu maddi zarardan sendika sorumlu olmuyor; dayanışma grevi, siyasi grev, iş yavaşlatma vb. eylemler yasak olmaktan çıkıyor

Değişiklik Hükmü: “MADDE 7- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 54 üncü maddesinin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.”

Eski Hüküm:

MADDE 54. – Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.

Grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve millî serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz.

Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddî zarardan sendika sorumludur.

Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir.

Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulunca çözülür. Uyuşmazlığın her safhasında taraflar da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.

Yüksek Hakem Kurulunun kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.

Siyasî amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direnişler yapılamaz.

Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiçbir şekilde engellenemez

Yeni Hüküm:

”MADDE 54. – Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.

Grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve millî serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz.

Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir.

Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda, uyuşmazlık Yüksek Hakem Kurulunca çözülür. Uyuşmazlığın her safhasında taraflar da anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Yüksek Hakem Kurulunun kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.

Yüksek Hakem Kurulunun kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenir.

Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiçbir şekilde engellenemez.”

Evetçi: Bunlar son derece önemli düzenlemeler.

Hayırcı (Suskun):

Boykotçu (Suskun):

8. Dilekçe Hakkına Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı Ekleniyor

Akademia: Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı şöyle düzenlenmiş

Hayırcı: İşte bir komiklik daha. Bilgi edinme hakkının zaten kanunu çıkmış durumda.

Evetçi: Ne yapalım çıkmış durumda ise, anayasal düzlemde güvence altına almak fena mı? Anayasaya koyarsak bu hakları, artık meclisler kolay kolay değiştiremez onları. Anayasacılık, anayasacılık diye tutturan sizler değil misiniz?! İşte size anayasacılık!

Boykotçu: Bence de fena değil. Öte yandan TBMM’nin seçeceği Kamu Başdenetçisi de fazlalık değilse nedir? Ombudsman, tamam iyi bir kurum şu bu da, TBMM seçince ne çıkar o Ombudsman’dan! Üstelin dördüncü oylamada en fazla oyu alan vs. hepsi çoğunlukçu, işe yaramaz güvenceler.

Akademia: Fakat bu hükmün düzenlenmesinde önemli bir sorun görüyorum…

Politea: Ben de öyle, yoksa aynı şeyi mi düşünüyoruz?

Akademia: ‘Kamu Başdenetçisi’, tamam da kim, peki ama ne iş yapmak üzere kanunla düzenlenecek?! İçi dolmamış bu hükmün.

Politea: Siz benden uzun yaşayacaksınız Akademia!

Akademia: Aslında genelde Politea’dan daha uzun yaşamam doğaldır ama 1982 Türkiye Politea’sından uzun yaşar mıyım bilinmez?!

Politea: Şili Politea’sı da hayli uzun ömürlü biliyorsunuz.-)) İki yakın arkadaş çok kalıcı iki eser bırakmış memleketlerine.-))

Boykotçu: Sarı Çizmeli Kamubaşdenetçisi! Kanunla düzenlenir!

Evetçi: Anayasa değişikliklerinin genel gerekçelerine bakamaz mıyız ne iş yapacakmış diye? Veyahut madde gerekçesine de bakabiliriz…

Akademia: Bravo/a Evetçi, haklısınız oraya bakalım.

Hayırcı: Baksak ne olacak?! Halk anayasayı oylayacak, gerekçeyi değil!

Akademia: Genel gerekçe şöyle açıklamış:

‘MADDE 9 - Bireylerin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen iş ve işlemlerle ilgili olarak bilgi edinebilmesi, kamu yönetiminde şeffaflığın sağlanması bakımından büyük öneme sahiptir. Bilgi edinme hakkı, bu konuda çıkartılan özel bir Kanunla düzenlenmiş bulunmasına rağmen, Anayasada bu hakkı doğrudan düzenleyen açık bir hüküm yer almamaktadır. Günümüz toplumunda büyük önemi haiz olan bu hakkın garanti altına alınmasının ileri bir adım olacağı düşünüldüğünden, maddede yapılan değişiklikle bilgi edinme hakkı, Anayasada açıkça düzenlenmektedir.

Öte yandan, maddeyle, Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulması öngörülmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, bireylerin idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetlerini incelemekle görevlendirilmektedir. Pek çok Avrupa ülkelerinde işletilen bu müessesenin, idarenin işleyişi konusunda standartlar oluşturacağı, ilkeler belirleyeceği ve önemli katkılar sunacağı düşünülmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulup faaliyete geçirilmesi, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının da bir gereğidir. Bu kapsamda, idarenin işleyişi ile ilgili olarak, bireylere, kamu denetçisine başvurma hakkı getirilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulması öngörülen Kamu Denetçiliği Kurumunda görev yapacak Kamu Başdenetçisinin seçimine ilişkin anayasal esaslar düzenlenmektedir. Bunların yanında, Kamu Denetçiliği Kurumuna ilişkin diğer hususların kanunla düzenleneceği hükme bağlanmaktadır.

Bilindiği gibi konuyla ilgili Kanun daha önce yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, anayasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Sorun, Anayasa normu düzeyinde ve kurulu iktidarı bağlar şekilde çözüme kavuşturulmaktadır.’

Boykotçu: Ha şunun özetcağızını metne de koysalarmış ya. Elli çeşit Kamu Başdenetçisi olabilir.

Akademia: Genel veya madde gerekçelerini de katalım tartışmaya, aydınlatıcı oluyor… Evet, 1982 Anayasasının şu hükmü yürürlükten kalkacak, ne diyorsunuz? ‘Partisinin temelli kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğu Anayasa Mahkemesinin temelli kapatmaya ilişkin kesin kararında belirtilen milletvekilinin milletvekilliği, bu kararın Resmî Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihte sona erer. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı bu kararın gereğini derhal yerine getirip Genel Kurula bilgi sunar.’

9) Partisinin Kapatılmasına Eylemleriyle Sebep Olan Milletvekilinin Durumu

Evetçi: Eyvallah, demokratik bir adım daha.

Boykotçu: Benden de ama ne anlamı olacak ki benim eyvallahımın?! Yazık ettiniz.

Hayırcı: Size göre her şeye eyvallah zaten Evetçi. Bir tartışma yürütmüyorsunuz ki!

Evetçi: Ben beğendim, niye beğendiğim açık değil mi, siz anlatın şu halde niye beğenmediniz.

Hayırcı: Bu madde ile vakit kaybedecek halim yok. Benim derdimin ne olduğunu anlattım size bin kere!

Akademia: Aşağıdaki yeni düzenleme mantıksal bir zorunluluk, itiraz eden var mı? Başkanlık Divanı, ikinci devrede, doğallıkla yasama süresinin sonuna kadar görev yapmalı, üç yıl değil.

10) TMBB Başkanlık Divanı İkinci Devre Görev Süresi

Hayırcı: Aman itiraz etsek bir şey değişecek sanki, hepsini toptan oylayacağız zaten.

Akademia: Şuna ne dersiniz?:

11) Yüksek Askeri Şura kararları prensip olarak yargı denetimine açılıyor, yargının idari işlem ve eylemlerde yerindelik denetimi yapması bu kere “kesinlikle” (!) yasaklanıyor…

Evetçi: Hukuk devleti hukuk devleti diye bağırıp çağırıyorsunuz. İşte size hukuk devleti! Bu düzenleme, hukuk devleti yolunda önemli bir adım. Yüksek Askeri Şura kararlarını yargı denetimine açıyor.

Boykotçu: Bence de sence. Ama yazık işte yazık…

Hayırcı: Tam da bir olayı yargı denetimine açtığınız maddede tutup yargıya nefret kusmak da sizin norm koyma tekniğinizin güzide bir örneği… ”X veya Y yargı dentimi dışında bırakılamaz” ”amma velakin” ”ey yargı adımını ona göre denk al, yakarım ha!” mantığı…

Evetçi: Aman ne komik!

Hayırcı: Komik, hem de ne komik!

Akademia: Şu aşağıdaki maddeyi değerlendirelim:

12) Memurların Haklarının Kanunla Düzenlenmesi Kuralına Toplu Sözleşme Eki Getiriliyor

Evetçi: Çok hoş.

Hayırcı: Çok hoş ve yararsız hoş. Memura grev hakkı olmadıkça.

Boykotçu: İstim belki arkadan gelir, hoş hoş….ama boş…

Akademia: Disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağına ilişkin şu aşağıdaki madde nasıl?

13) Memur Hukukunda Tüm Disiplin Cezaları Yargı Denetimine Açılıyor

Evetçi (çenesini okşayarak): Çok hoş.

Hayırcı (dudak kıvırarak) : Hoş.

Boykotçu (kaşlarını kaldırarak): Hoş.

Akademia: Gelelim adalet hizmetlerinin denetimine. Bu konu tartışmalıdır biliyorsunuz o yüzden gerekçesine göz atalım bir. Ama önce düzenlemeyi okuyalım:

14) Adalet Hizmetinin Denetimi Konusu

Akademia: Maddenin gerekçesi şu:

”MADDE 15- Anayasanın 144 üncü maddesinde hâkim ve savcıların denetimi ile haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerinin yapılması düzenlenmektedir. Hâkim ve savcılarla ilgili denetim, inceleme ve soruşturma işlemleri, halen Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılmaktadır. Adalet müfettişleri ise Teftiş Kurulu bünyesinde ve Adalet Bakanlığına bağlı olarak görev yapmaktadır. Maddenin mevcut hükmü, içeriğinde çok az değişiklik yapılmak suretiyle, 159 uncu maddede düzenlenmektedir. Hâkim ve savcıların denetimi yetkisi Adalet Bakanlığından alınarak, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna devredilmektedir.

144 üncü maddede yapılan değişiklikle, “Adalet hizmetlerinin denetimi” kenar başlıklı yeni bir hüküm getirilmektedir. Hâkim ve savcıları denetim yetkisinin Kurula devredilmesi üzerine, Kurulun denetim yetkisinin dışında kalan ve yargı göreviyle ilgili olmayan adalet hizmetlerinin denetimi için Adalet Bakanlığına bağlı yeni bir Teftiş Kurulunun kurulması öngörülmektedir. Bu bağlamda, icra daireleri, noterler, cezaevleri gibi yerlerde sunulan adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerinin Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler eliyle yapılacağı, buna ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır.”

Hayırcı: Yetki kargaşası yaratır bu hüküm.

Evetçi: Püüüf! Gayet güzel bence. İdari görevler ile yargısal görevler ayrılmış birbirlerinden. Biliyorsunuz, yargıç ve savcıların bir yargılama etkinlikleri var, bir de adalet hizmetlerinin yönetimi ile, örneğin mahkeme kalemlerinin idaresi vb. etkinliklerle ilgili görevleri var. Birinci konuda denetim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun olmalı. Çünkü hakilik ve savcılık teminatı onu gerektirir. Ama idari konular, adalet hizmetlerini örgütleyen ve yürüten Adalet Bakanlığı’nındır.

Akademia: Teşekkürler Evetçi, geçelim, askeri suçlar hususuna:

15) Siviller Savaş Hali Hariç Askeri Mahkemelerde Yargılanamıyor

Akademia: Madde gerekçesi bu hükmü şöyle açıklamış:

”MADDE 16- Maddeyle, askerî yargının görev alanı yeniden düzenlenmektedir. Mevcut hükümde askerî yargının görev alanı oldukça geniş düzenlenmiş olup bu durum, değişik uluslararası belgelerde (Katılım Ortaklığı Belgesi, İlerleme Raporları, İstişari Ziyaret Raporları vb) vurgulanmıştır. Yine, Yargı Reformu Stratejisinde ve Avrupa Birliği müktesebatının Türkiye Cumhuriyeti tarafından üstlenilmesine yönelik olarak hazırlanan ve Bakanlar Kurulu tarafından onaylanarak yürürlüğe giren 2008 Yılı Ulusal Programında, askerî mahkemelerin görev alanının demokratik hukuk devletinin gerektirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden tanımlanması öngörülmüştür.

Mukayeseli hukuk da göstermektedir ki, pek çok ülkede ayrı bir askerî yargı sistemi bulunmamakta ve asker kişiler de adliye mahkemelerinde yargılanmaktadır. Bazı ülkelerde ise, askerî mahkemeler sadece disiplin mahkemesi olarak, oldukça sınırlı bir alanda görev yapmaktadır. Buna karşın askerî yargı ülkemizde, demokrasi ve hukuk devleti standartlarının dışında, geniş bir görev alanına sahiptir. Askerî yargının görev alanının geniş belirlenmiş olması, bazen yargı mercileri arasında görev uyuşmazlıklarına da neden olabilmektedir.

Getirilen düzenlemeyle askerî mahkemelerin görev alanı, askerî suçların yargılanmasıyla sınırlandırılmaktadır. Askerî suç ise yüksek mahkemelerce tanımlanmış bir kavramdır. Anayasa Mahkemesinin 25/10/1994 tarihli ve E. 1994/2, K. 1994/76 sayılı kararında, askerî suçun unsurları, askerî bir yararı ihlâl etmek ve askerî nitelikte olmak biçiminde açıklanmıştır. Bir suçun Askerî Ceza Kanununda açıkça yer almış olmasının, onun askerî suç sayılmasına yetmeyeceği belirtilmiştir. Yine 1/7/1998 tarihli ve E. 1996/74, K. 1998/45 sayılı kararında askerî mahkemelerin görev alanının, “askerî hizmetlerin yürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlık üstlük ilişkileri dikkate alınarak …” belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu veriler göz önüne alınarak, askerî mahkemelerin görev alanı, çağdaş ülkelerde olduğu gibi daraltılmakta ve asker kişilerin, sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askerî suçlara ait davalarla sınırlı tutulmaktadır. Maddede yer verilen “asker kişi”, “askerî hizmet ve görev” ve “askerî suç” kavramları tahdidi ve daraltıcı bir düzenleme olarak; askerî gerekler ile demokratik hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı gereklerini ölçülü bir şekilde denkleştirmektedir.

Öte yandan, Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların, her halde adliye mahkemelerinde görüleceği düzenlenmektedir. Devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ibaresi ile 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci bölümlerinde yer alan suçlar kastedilmektedir. Dolayısıyla, bu suçların, kim tarafından işlenirse işlensin, adliye mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, asker olmayan kişilerin, savaş hali haricinde, askerî mahkemelerde yargılanamayacağı anayasal teminat altına alınmaktadır.

Üçüncü fıkrada yer alan mevcut düzenlemede, savaş veya sıkıyönetim hallerinde, askerî mahkemelerin hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduklarının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu hüküm, ikinci fıkrada yapılan değişikliğe rağmen, sıkıyönetim halinde, askerî mahkemelerin, sivilleri de yargılamasına imkan verebilmektedir. Yine bu hüküm, birinci fıkrada askerî mahkemelerin görev alanının yeniden belirlenmesine ve daraltılmasına rağmen, sıkıyönetim halinde, kanunla, görev alanının genişletilmesine imkan vermektedir. Bu tür yorumlamaların önlenmesi ve olası tereddütlerin giderilmesi amacıyla, üçüncü fıkrada yapılan değişiklikle, sıkıyönetim dönemlerinde de, kanunla, sivillerin yargılanmasının ya da askerî mahkemelerin görev alanlarının genişletilmesinin mümkün olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu nitelikteki düzenlemelerin, sadece savaş hali için mümkün olabileceği belirtilmektedir. Mukayeseli hukuka bakıldığında da, sadece savaş ve barış hali olmak üzere ikili bir ayrıma gidildiği ve savaş haline münhasır olmak üzere bazı istisnaî düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Yine değişik sivil toplum kuruluşları tarafından hazırlanan Anayasa taslaklarında da, sıkıyönetim dönemiyle ilgili olarak yargı konusunda özel hükme yer verilmediği görülmektedir. Bu doğrultuda yapılan değişiklikle, sıkıyönetim dönemlerinde de temel hak ve özgürlüklerin korunması ve adil yargılanma hakkının garanti altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasanın mevcut 145 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin; mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 07/05/2009 tarihli ve E. 2005/159, K. 2009/62 sayılı kararında, Anayasanın 9, 138 ve 140 ıncı maddelerindeki düzenlemeler gereğince, adlî ve idarî yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının, askerî yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmadığı vurgulanmaktadır. Bu nedenle, söz konusu fıkrada yer alan ve askerî yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen “askerlik hizmetinin gerekleri” ibaresi çıkartılmakta ve fıkranın aynı mahiyetteki son cümlesi yürürlükten kaldırılmaktadır. Bu durumda, askerî mahkemelerin komutanlıkla ilişkilerinin, sadece “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı” esaslarına göre kanunla düzenlenmesi hükme bağlanmaktadır.”

Boykotçu: Asker sivil ayrımı tümden kalkmalıydı.

Evetçi: Yeterince düzeltmiş bence 12 Eylül Anayasasının sivilleri de askeri yargıda yargılatan hükmünü.

Hayırcı: Bu konuda daha sonra konuşacağım. Şimdi çok önemli maddelere geçeceğiz gibime geliyor, düşüncelerimi oraya odaklamak istiyorum!

Akademia: Pekala gelelim ünlü, Anayasa Mahkemesi’ne ilişkin hükümlere:

16) Anayasa Mahkemesi’ne Üye Seçilmesine İlişkin Kurallar Köklü Değişiklik Görüyor

Akademia: Şimdiki düzene göre ne değişiyor tam olarak Politea? Bir açıklar mısınız?

Politea: Öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısı arttırılıyor. Mevcut düzenlemede üye sayısı 11 asıl 4 yedek. Değişiklik 17 üye öngörüyor. 1982 Anayasasının mevcut hükmüne göre; Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi üyelerini, çeşitli kurumların gösterecekleri adaylar içinden seçiyor. Bu kurumlar neler? Şunlar: Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay (yani sayılan mahkemelerin genel kurulları) ve ayrıca Yükseköğretim Kurulu. Yeni hüküm ise, çeşitliliği arttırıyor. İki yönde arttırıyor: Birincisi, artık Anayasa Mahkemesi üyelerini sadece Cumhurbaşkanı değil TBMM de seçebiliyor. İkincisi ise, hem Cumhurbaşkanına hem de TBMM’ne aday gösteren kurumlar çeşitlenmiş. Sayıştay, kendi üyeleri arasından 3’er aday; baro başkanları ise avukatlar arasından 3’er aday gösterecek; TBMM de Sayıştay’ın gösterdikleri içinden 2 üye, baro başkanlarının gösterdikleri içinden 1 üye seçecek. Yani TBMM toplam 3 üye seçecek. Gelelim Cumhurbaşkanına: Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, üyeleri arasından her boş üyelik için 3’er aday gösterecek, Cumhurbaşkanı da 3 üyeyi Yargıtay’ın; 2 üyeyi Danıştay’ın; 1 üyeyi Askeri Yargıtay’ın ve 1 üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin gösterdikleri adaylar arasından seçecek.  Cumhurbaşkanı bu düzlemde 7 üye seçecek. Sonra bir de gene Cumhurbaşkanı, Yükseköğretim  Kurulunun  kendi üyesi olmayan  yükseköğretim  kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği 3’er aday içinden 3 üyeyi seçecek; ayrıca 4 üyeyi de, üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçecek. Cumhurbaşkanı bu düzlemde de 7 üye seçecek. Ayrıca şunu unutmayalım: Yüksek Öğretim Kurulu’nun göstereceği adayların en az 2’si hukukçu olmak zorunda. Yani bir hukukçu, iktisat fakültesinde veya siyasal bilimlerde hoca olsa da aday gösterilecek o en az 2 hukukçu arasına girebilir.

Bu düzenlemede önemli bir değişiklik Cumhurbaşkanının aracısız seçim olanaklarının arttırılmış olması. Cumhurbaşkanı, 4 üyeyi doğrudan seçiyor, yani kimsenin ona aday göstermesine gerek kalmadan. Ayrıca Yükseköğretim Kurulu’nun göstereceği adaylar arasından 3 üye seçecek Cumhurbaşkanı ve Yükseköğretim Kurulu üyelerinin de önemli bir bölümünü (üçte birini) Cumhurbaşkanı ve gene önemli bir başka bölümünü de (üçte birini) Bakanlar Kurulu doğrudan seçtiği için, yürütme erkinin mahkeme üye profili üzerindeki etkisi artmış oluyor. Öte yandan Sayıştay üyelerinin seçilmesi de Sayıştay Kanununa göre TBMM marifetiyle olduğu ve Sayıştay da TBMM’ne Anayasa Mahkemesi üyeliği için aday gösterdiği ve TBMM 2 üyeyi Sayıştay kanalından seçeceği için bu nokta da yasama erkinin etkisi bakımından önemli. Ayrıca Baro başkanları kanalından da 1 üye seçiyor TBMM. Baroların gösterecekleri adaylar, ilgili ilin avukat sayısının seçime yansımasına olanak tanımıyor. Tüm illerin baro başkanları, TBMM’ne aday göstermek için eşit oy hakkına sahip gibi. Özetle 1982 Anayasasından farklı olarak, bu değişiklikler, Cumhurbaşkanının ve TBMM’nin, mahkemenin üye profilini belirlemesinde etkiyi arttırmaya yönelik ve o sonucu doğurmaya elverişli.

Akademia: Tartışmalara geçmeden önce birer çay kahve içelim, ne dersiniz?

Hayırcı: Arayı çok açmayalım, diyeceklerim var ama tek cümle ile: Burada amaç yüksek yargıyı ele geçirmek ve bu değişikliklerin doğuracağı sonuç da ortada yüksek yargı diye bir şeyin kalmaması olacak… İlk derece yargısını ele geçirme işinden sonra sıra yüksek yargıya geldi.

Evetçi: Benim diyeceklerim tek cümle ile şu: Bu değişiklikler, yargı yetkisini millet adına kullanan yüksek yargının da demokratik bir temsil esasına göre ve çeşitlilik içinde oluşturulmasına imkan veriyor.

Boykotçu: Kahve daveti için teşekkürler ama birkaç tümce de ben edeyim giriş babından. Ben, yasama organının bu anayasa değişiklikleri ile kendi temsilinin denetlenmesi üzerinde oynamasını ve kendisinin yaptığı yasaları denetleyecek olan Anayasa Mahkemesi’nin profilini kendisinin değiştirmesini uygun bulmuyorum. Bu tür değişiklikleri yapmaya ehil olanlar halkın kurucu meclisleri olmalıdır. Ayrıca bir kurucu meclis söz konusu olamasa bile başlanacak ilk yer yüksek yargı olmamalıydı. Bir mutabakata dayanmayan, tek parti dayatmacılığı biçiminde ortaya konan ve hak ve özgürlükleri, işte şimdi tartışmaya başladığımız kurumlarla ilgili değişiklikleri gerçekleştirmek amacı ile pazarlık kozu olarak süren bir anlayışı boykot ediyorum. Yüksek seçim barajı ve pek çok başka engel yüzünden, Türkiye halkını ve halklarını tam olarak temsil etmediğine inandığım bu meclisin bu boyutta anayasa yapmasını içime sindiremiyorum.

Evetçi: Sizde bir mantık hatası var dostum Boykotçu. Bu değişiklikler halkoyuna sunulacak ve ayrıca biliyorsunuz anayasayı değiştirmek için gerekli olan çoğunluklarla geçti bu değişiklikler. Ayrıca sanki 1982 Anayasasını halk yapmış da şimdi halk değiştirmiyor gibi konuşuyorsunuz. Tam tersi, 1982 Anayasasını halk yapmamıştı ama şimdi halkın temsilcileri marifeti ile değiştiriliyor. Bunun hiç mi önemi yok?

Boykotçu: Kahve içeyim, zihnim açılsın sonra cevap vereceğim!

Akademia’nın Notu: Değerli Ziyaretçi, diyaloglar şimdilik burada sona eriyor. Güncellemeler aynı sayfada yapılacağı için pek yakında aynı sayfayı yeniden ziyaret ederseniz seviniriz. Aşağıda sadece takip eden maddeler, madde gerekçeleri ve konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararı bulunuyor. Diyaloglar, kahve arası sona erdiğinde yeniden başlayacak… Ve işte başladı bile!

17) Anayasa Mahkemesi Üyelik Süresi 12 yıl İle Sınırlanıyor;

Evetçi: Açıldı mı zihniniz Sayın Boykotçu ha?! Maşallah sigara sizde, kahve sizde, bu gidişle açacağınız zihin de kalmayacak!

Hayırcı: Sizin probleminiz ne bayım biliyor musunuz?

Evetçi: Neymiş?

Hayırcı: Siz, kendinizden başkası için demokrasi istemiyorsunuz. Size ne milletin içkisinden, sigarasından…

Evetçi: Sigara sağlığa zararlıdır, duymadınız mı?

Hayırcı: Duymadım! Sizden duyacağım varmış Bay Sağlık-Kültü!

Akademia: Lütfen tartışmalara dönelim. Evet Boykotçu, Evetçinin son savı hayli güçlü bir sava benziyor. Demişti ki ”bu anayasayı halk mı yaptı ki doğrudan kurucu meclislerle veyahut seçim barajının kalkmasıyla oluşacak meclislerle halk yapsın. Halkın mevcut temsilcilerinin yapacağı kapsamlı reform, demokratikleşme yolunda iyi bir adımdır” mealinde.

Boykotçu: Haklı olabilir belki kabul etmeliyim ama ben her durumda sınırlı bir çoğunluğun, temsilin denetimi zemini ile yürütmeyi bu denli güçlendirecek ölçüde oynayabilmesi taraftarı değilim.

Akademia: Anayasa Mahkemesi’nde üyelik süresinin 12 yılla sınırlanmasına ne diyorsunuz?

Evetçi: Güzel, böylelikle, sistemin önünü tıkayan yargıçlar hükümetinden kurtulma olanağı doğdu.

Hayırcı: Tanrı aşkına görev süresi 12 yılla sınırlanmış bir yargıç, hele hele yürütmenin güçlü etkisiyle seçilmişse, iş başındaki hükümetin uzun eli olur ancak. Anayasa yargıcı yeterince uzun, hatta ömür boyu görev yapmalı ki kararları bağımsız olsun, aynı yargıç yargıçlığı süresince birkaç iktidar görebilsin. Hepsinin üstüne çıkabilsin. ABD’nde böyledir mesela, orada Yüksek Mahkeme yargıçları ömür boyu görev yapar.

18) Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Getiriliyor; Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanıyorlar.

Evetçi: Bireysel başvuru hakkı temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkese tüm kanun yollarını tükettikten sonra şansını bir de Anayasa Mahkemesi’nde deneme hakkı getirecek. Yani bir anlamda Türkiye İnsan Hakları Mahkemesi olarak çalışacak mahkeme aynı zamanda. Anayasa Mahkemesi’nin bu işi yapması, ileri demokratik ülkelerde yaygın bir uygulamadır. Böylelikle siyasal partilerin açtığı iptal davalarının yarattığı siyasallaşma eğilimi, bireysel hakkını takip eden kişinin açtığı insan hakları davasının yaratması gereken adalet anlayışı ile dengelenecek. Anayasa Mahkemesi bir özgürlükler hukuku yaratmayı öğrenecek.

Politea: Katılıyorum. İnsanlar tecrübe ettikleri işleri daha iyi öğrenirler. Mahkemeler de. Bir partinin veya kurumun açtığı dava ile bireyin açtığı dava farklıdır. Türkiye’de anayasa yargısı hep özünde siyasal olan ve partiler arasında meydana gelen ihtilafları çözüme bağlamak yolunda kullanılmış. Bireyin davaları, devletin nitelikleri, hukuk devleti laiklik vs. yüksek ilkenin ötesinde somut ve derinlikli bir insan hakları içtihadı yaratmayı öğretebilir Mahkemeye.

Hayırcı: ‘Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir’ demek ne demek anlamadım. Yani bu anayasada yer alıp da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında değilse bu haklar, vatandaş dava açamayacak öyle mi?

Akademia: Maddenin lafzı öyle görünüyor.

Hayırcı: Çok saçma! Madem bu anayasa temel hak ve özgürlükler tanımış, bu anayasada tanınanlarla ilgili olarak mahkemeye başvurulabilmeliydi. Bu da bir nevi ‘mahkemeye başvurabilirsiniz ama’cılık olmuş. Şimdi bilgi edinme hakkı AİHM kapsamında değilse Mahkemeye de gidemeyeceğiz öyle mi?

Akademia: Öyle görünüyor. İsterseniz, madde gerekçesini gözden geçirelim:

‘MADDE 19- Maddede, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin arasına, bireysel başvuruların incelenmesi de dahil edilmektedir.

Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Günümüzde, temel hakların korunması amacıyla bireysel başvuru yolu, pek çok uygar ülkede anayasa yargısının ayrılmaz bir parçası kabul edilmektedir. Bireysel başvuru yolu, kapsamı ülkeden ülkeye farklılık göstermekle birlikte, başta Federal Almanya olmak üzere Avusturya, İspanya, İsviçre, Belçika, Macaristan, Polonya, Çek Cumhuriyeti, Slovak Cumhuriyeti, Meksika, Brezilya, Arjantin gibi pek çok ülkede uygulanmaktadır. Doğu Avrupa ülkelerinin çoğunda da bireysel başvuru kurumu kabul edilmiş ve işletilmektedir. Anglo-Amerikan hukukunda teknik anlamda bireysel başvuru kurumu olmasa da, bireysel başvuruyla benzer işlevlere sahip kanun yolları bulunmaktadır.

Türkiye’nin konumuna baktığımızda, bireysel başvuru müessesesinin kabul edilmediği, ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkının ve bu Mahkemenin zorunlu yargılama yetkisinin tanındığı görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yoluyla, iç hukukta halledilemeyen temel hak ihlâllerine ilişkin şikâyetlerin, ulusalüstü düzeyde ele alınması kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde her yıl Türkiye’ye karşı çok sayıda dava açılmakta ve Türkiye pek çok davada tazminata mahkum edilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, iç hukuk yollarının tüketilmiş olup olmadığını araştırırken, ilgili ülkede bireysel başvuru kurumunun bulunup bulunmadığını da dikkate almakta ve bunu hak ihlâllerinin ortadan kaldırılmasında etkili bir hukuk yolu saymaktadır. Bu nedenle, bireysel başvuru müessesesinin getirilmesiyle, hak ihlâllerine maruz kaldığını iddia edenlerin önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, başka bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmeden önce, tatmin edilebilmesinin mümkün olabileceği ve böylece Türkiye aleyhine açılacak dava ve verilecek ihlâl kararlarında azalma olacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, Türkiye’de de iyi işleyen bir bireysel başvuru sisteminin kurulması, haklar ve hukukun üstünlüğü temelindeki standartları yükseltecektir.

Diğer yandan, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 2004(6) Sayılı Tavsiye Kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesindeki dava yükünün azaltılabilmesi için bireysel başvuru yönteminin iç hukukta tanınmasının gerekliliğine değinilmiş; aynı şekilde, Venedik Komisyonu da 2004 yılında kamuoyuna duyurulan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa değişikliği önerisini olumlu bulduğunu ifade etmiştir.

Türkiye’de bireysel başvuru yolunun kabul edilmesi, bir yandan bireylerin sahip oldukları temel hak ve özgürlüklerin daha iyi korunmasını sağlayacak, öte yandan da kamu organlarını, Anayasaya ve kanunlara daha uygun davranma konusunda zorlayacaktır. Bu amaçlarla yapılan değişiklikle, bireysel hak ve özgürlüklerin korunması ve teminat altına alınması için, vatandaşlara bireysel başvuru hakkı tanınmakta ve Anayasa Mahkemesine de bu başvuruları inceleme ve karara bağlama görevi verilmektedir.

Buna göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahiptir. Bireysel başvuruda bulunabilmek için, olağan kanun yollarının tü¬ketilmiş olması şarttır. Şu kadar ki, bireysel başvuru kurumunun niteliği dikkate alındığında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların bu kapsamda incelenmeyeceği kuralı benimsenerek, diğer yüksek yargı organları ile Anayasa Mahkemesi arasındaki olası görev uyuşmazlıklarının ortaya çıkmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu müessesenin işleyişine ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenecektir. Yapılan yeni düzenlemeyle, bireysel başvuruları inceleme görevi verilmek suretiyle, Anayasa Mahkemesine, özgürlükleri koruma ve geliştirme misyonu da yüklenmektedir.

Öte yandan, Yüce Divan kararlarının yeniden incelenmesini talep etme imkanı getirilmek suretiyle bu yargılama yönteminde sağlanan güvenceler geliştirilmektedir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla yargılayacağı kişiler arasına Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da eklenmektedir.’

…

Akademia: Anayasa Mahkemesi’nin iki bölüm ve genel kurul halinde çalışması ve siyasal partilerin kapatılması veya devlet yardımından yoksun bırakılması kararlarının enaz oniki üye ile toplanacak Genel Kurula katılan üyelerin üçte iki çoğunluğu ile alınabilmesi önemli değişiklikler olarak göze çarpıyor. Hükmü bir inceleyiniz:

Evetçi: Güzel. Bu yolla siyasal partilerin kapatılması da bir şekilde zorlaştırılıyor.

Boykotçu: Siyasal partilerin kapatılmalarının içeriksel olarak da zorlaştırılması maşallah desteklediğiniz parti sayesinde geçememişti meclisten.

Evetçi: Ne alakası var Allah aşkına! Milletvekillerinin özgür iradesidir. Bu konuda parti karar alamazdı ki. Hem grup karar alamaz diyorsunuz hem de canınızın istediği değişiklik geçmeyince neden milletvekillerinin hepsi birden aynı iradeyi göstermedi diyorsunuz!

Hayırcı: Yüce Divan sıfatıyla görev yapacak mahkemeyi ele geçirme çabanız ileride orada yargılanmaktan kurtulmak amacıyla olabilir mi acaba?

Evetçi: Tövbe tövbeeee! Ben mi yargılanacağım yahu?

Hayırcı: Hayır siz değil tabii desteklediğiniz parti liderleri veya üyeleri mesela.

Evetçi: Bunlar çok saçma iddialar. Kahve arasında Anayasa Mahkemesi’ne üyelik seçimi ile ilgili maddenin gerekçesine baktım. Bence sizlerin çağcıl dünya adını verdiği dünyada da paralel uygulamalar var. Parlamento Mahkemeye üye seçiyor, Başkan veya Cumhurbaşkanı üye seçiyor vs.

Hayırcı: Öyle ama oralarda parlamentoda 2/3 oranında desteği arkasına alan üye seçiliyor. Mutlaka 2/3 oranı korunuyor. Veya başkanın önerdiğini Senato onaylıyor. Yğksek yargıya üye güçlü uzlaşmalarla seçilebiliyor, didik didik ediyorlar adamın ya da kadının geçmişini, kişiliğini, karar ve açıklamalarını. Mükemmeli arıyorlar, uzun eli değil! Sayıştay’la al gülüm ver gülüm oynanmıyor!

Evetçi: Size laf anlatmak deveye hendek atlatmaktan zor…

Hayırcı: Siz develeri ve hendekleri seversiniz tabii… Develerle sıfır sorun esasınız vardır!

Akademia: Rica ederim bu tür iğnelemelerden uzak durunuz. Tartışmaları fikirlerimizle yapalım! Şimdi Askeri Yargıtay’la ilgili değişiklikte sıra:

Evetçi: (çenesini tutarak): Eyvallah!

Hayırcı:(dudak bükerek): Aman, eyvallah!

Boykotçu: (kaşlarını kaldırarak): Eyvallah.

Akademia: Şu halde aynı şekilde aşağıdaki hükme de eyvallah!

Hayırcı: İşte şimdi hiç de eyvallah diyemeyeceğim bir maddeye geldik.

Akademia: Evet, bu çok tartışılan bir madde. Önce maddeyi ve gerekçesini gözden geçirelim:

‘MADDE 22- Maddeyle, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumu, Kurul üyelerinin nitelikleri ve seçimi, Kurulun çalışma usul ve esasları yeniden düzenlenmektedir.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun mevcut yapısı, üye sayısının azlığı, üyelerin sadece yüksek yargıdan gelmesi, ilk derece mahkemelerini yönetmekle görevli olmasına rağmen Kurulda, buralarda görev yapan hâkim ve savcılardan hiçbir temsilcinin yer almaması, Kurul kararlarının tamamen yargı denetimine kapalı olması, Kurul kararlarına karşı etkili iç itiraz sisteminin öngörülmemiş olması, hâkim ve savcıların denetimi, haklarında inceleme ve soruşturma izni verilmesi, adalet müfettişlerinin atanması gibi önemli bazı yetkilerin Adalet Bakanına ait olması, Kurulun kendisine ait sekretaryasının, binasının ve bütçesinin bulunmaması gibi hususlar gerek iç ve gerekse uluslararası kamuoyunda eleştiri konusu yapılmıştır.

Bir yandan bu eleştirilerin karşılanması ve diğer yandan da Yargı Reformu Stratejisinde öngörüldüğü üzere, yargı bağımsızlığının ve hâkimlik teminatının güçlendirilmesi amacıyla, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında önemli değişiklikler öngörülmektedir. Bu değişiklikler yapılırken, uluslararası belgeler ve diğer kişi, kurum, parti ya da sivil toplum kuruluşları tarafından hazırlanan anayasa taslakları göz önünde bulundurulmuştur. Bunların yanında mukayeseli hukuk uygulamaları da dikkate alınmıştır. Yüksek yargı kurullarıyla ilgili olarak mukayeseli hukuka bakıldığında, bu kurulların Fransa’da 18, İtalya’da 27, İspanya’da 21, Polonya’da 25 ve Portekiz’de 17 üyeden oluştuğu ve bu kurullarda hakim ve savcıların da yer aldığı görülmektedir.

Yapılan değişiklik kapsamında, öncelikle, Kurulun üye sayısı, yedi asıl ve beş yedek üyeden, yirmibir asıl ve on yedek üyeye yükseltilmektedir. Adalet Bakanı, Kurulun Başkanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir.

Kurulun üç daire ve Genel Kurul şeklinde çalışması öngörülmektedir. Kurul üyelerin geldiği kaynaklar çeşitlendirilmektedir. Bu bağlamda, Kurul üyelerinden dördü, yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilecektir. Bundan başka Kurulun;

• Üç asıl ve iki yedek üyesi, Yargıtay üyeleri arasından, Yargıtay Genel Kurulu tarafından,
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Danıştay üyeleri arasından, Danıştay Genel Kurulu tarafından,
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu üyeleri arasından, Akademi Genel Kurulu tarafından,
• Yedi asıl ve dört yedek üyesi, birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından,
• Üç asıl ve iki yedek üyesi ise, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından,

seçilecektir.

Kurul üyeliklerinin herhangi bir nedenle boşalması halinde, o üyenin geldiği yerden seçilen yedek üye tarafından kalan süre tamamlanacaktır. Sadece Cumhurbaşkanının seçeceği üyelerin yedeği öngörülmemiştir. Cumhurbaşkanı kontenjanından gelen Kurul üyesinin, herhangi bir nedenle üyeliğinin boşalması halinde, Cumhurbaşkanı kısa süre içinde yeniden atama yapabilecektir. Kaldı ki, bu durum, Kurulun yeni oluşumunda, kanunla düzenlenmesi öngörülen toplantı ve karar yeter sayıları karşısında Kurulun çalışmalarını etkilemeyecektir.

Getirilen düzenlemelerden birisi de, Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurulları ile ilk derece mahkemelerinde, dört yılda bir yapılacak seçimlerde, her seçmenin ancak bir aday için oy kullanmasına ilişkin hükümdür. Bu düzenlemenin iki amacı bulunmaktadır. Birincisi, seçimlerin tek seferde sonuçlandırılmasıdır. Gerçekten, Yargıtay Genel Kurulunda yapılan ve aday gösterilmek için salt çoğunluğun arandığı bu nitelikteki seçimlerin onlarca, hatta bazen yüzlerce defa tekrarlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Benzer şekilde ilk derece mahkemelerinde yapılacak seçimlerde salt çoğunluğun aranması halinde de, aday gösterme seçimlerinin defalarca tekrarlanması söz konusu olabilecektir. Bu durum, yüksek mahkemelerin ve ilk derece mahkemelerinin çalışma performansını düşürecek ve esasen ağır iş yükü altında olan yargının ilave sorunlarla karşı karşıya kalmasına sebep olabilecektir. Getirilen düzenleme öncelikle bu olumsuzluğa meydan vermeme amacını içermektedir. Bu hükmün ikinci amacı ise, seçmen iradesinin sonuçlara en iyi şekilde yansımasıdır. Halen Yargıtay ve Danıştay genel kurullarında yapılan aday gösterme seçimlerinde, her aday adayının salt çoğunluğun oyunu alması aranmaktadır. Örneğin, Yargıtayda 250 üyenin olduğu düşünülürse, 126 oy alan kişi aday gösterilmektedir. Bu işlemler tekrar edilmekte ve aynı 126 oy, her üç aday adayını da belirleyebilmektedir. Buna karşın geriye kalan 124 kişinin iradesi hiçbir şekilde sonuçlara yansımamaktadır. Bu durum ise Anayasada öngörülen “temsilde adalet” ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bu amaçlarla, aday belirleme seçimlerine ilişkin söz konusu hüküm getirilmiştir. Getirilen bu hükümle, yapılacak seçimlerde “çoğunlukçu” değil, “çoğulcu” bir anlayışın benimsenmesi öngörülmüştür. * Akademia’nın Notu: :Anayasa Mahkemesi ilgili hükmü iptal ettiği için bu gerekçenin bir anlamı kalmamıştır.

Getirilen bir diğer hükme göre, Kurulun Başkanı olan Adalet Bakanı ile Kurulun doğal üyesi olan Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki diğer Kurul üyeleri, kanunda belirlenenler dışında, başka bir görev alamayacak; Kurul tarafından başka bir göreve atanamayacak ve seçilemeyecektir. Bu nitelikteki Kurul üyelerinin hangi görevleri alabilecekleri ilgili kanunda gösterilecektir.

Mevcut düzenlemede olduğu gibi, Kurulun yönetim ve temsili Kurul başkanına, yani Adalet Bakanına ait olacaktır. Ancak, getirilen bir yenilik olarak, Adalet Bakanı, dairelerin toplantılarına katılamayacak ve oy kullanamayacaktır. Kurul üyeleri kendi arasından üç daire başkanı ve daire başkanlarından birini de Başkanvekili olarak seçecektir. Kurul Başkanı yetkilerinin bir kısmını, başkanvekiline devredebilecektir.

Kurulun görevleriyle ilgili mevcut düzenlemede yer alan hükümler esas itibariyle aynen korunmaktadır. Mevcut metinde “kadro dağıtma” işlemi de Kurulun görevleri arasında sayılmakla birlikte bu hüküm, daha önceden yapılan değişikliklerle anlamsız ve hükümsüz hale geldiğinden madde metninden çıkartılmıştır.

Kurulun görevlerine ilave olarak getirilen en önemli yenilik ise, halen Adalet Bakanlığına ait olan hâkim ve savcıların denetlenmesi yetkisinin tamamen Kurula devredilmesidir. Yine hâkim ve savcılar hakkında inceleme ve soruşturma izni, Kurulun ilgili dairesinin teklifi üzerine, Kurul Başkanının oluruyla verilecektir. Denetim ile inceleme ve soruşturma işlemleri, Kurul müfettişleri tarafından yapılacaktır. Kurul müfettişleri, muvafakatleri alınmak suretiyle Kurul tarafından atanacaktır. Buna karşın yargısal faaliyetler dışında kalan, icra, noter, cezaevi gibi mercilerin denetlenmesi ile savcıların tamamen idarî nitelikteki iş ve işlemlerinin denetimi Adalet Bakanlığına bağlı olarak görev yapan adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler eliyle yapılacaktır. Şu halde Kurula bağlı olan Kurul müfettişleri ile Adalet Bakanlığına bağlı olan adalet müfettişleri ayrı alanlarda görev yapacaktır.

Yürürlükteki düzenlemede, Kurul kararları tamamen yargı denetimine kapalı iken, yapılan değişiklikle meslekten çıkarma cezalarına ilişkin kararlar yargı denetimine açılmaktadır. Kurulun diğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir.

Mevcut düzenlemede, Kurulun kendi sekreteryasının olmaması, bu işlemlerin Adalet Bakanlığı tarafından yapılması, yine bina ve bağımsız bütçesinin bulunmaması eleştiri konusu yapılmaktaydı. Getirilen düzenlemeyle Kurula bağlı bir Genel Sekreterlik kurulmaktadır. Genel Sekreterlik, Kurulun tüm sekreterya işlemlerini yürütecektir. Yine Anayasa hükmü olarak yazılmamışsa da ilgili kanunlarda yapılması düşünülen değişikliklerle, Kurulun binasının ve bütçesinin olmasının sağlanması öngörülmektedir. Kurul Genel Sekreterinin birinci sınıf hâkim ve savcılar arasından, Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından atanması hükme bağlanmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi Kurul müfettişleri ile Kurulda çalışacak hâkim ve savcıların atanması, muvafakatleri alınmak koşuluyla, Kurul tarafından yapılacaktır.

Adalet Bakanlığı merkez, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları atama yetkisi ise Adalet Bakanına ait olacaktır.

Son olarak maddede, kanunla düzenlenmesi gereken hususlara yer verilmiştir.’’

Hayırcı: Hale bakar mısınız? Hakim ve savcı teminatının ve bağımsızlığının güvencesi olması gereken yerdeki yürütme etkisini: Kurul üyelerinden dördü, yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilecektir. Gerçi iktisat ve siyasal bilimler dalları kısmını iptal etti Anayasa Mahkemesi… Ayrıca,

• Yedi asıl ve dört yedek üyesi, birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından,
• Üç asıl ve iki yedek üyesi ise, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından

seçilecek. Seçilecek üyelerden bu bahsettiğim kısmı tamamen yürütme kontrolündeki üyelerden oluşacak. Bu çok büyük bir rakam. Ayrıca daha önce de dedim. Mesleğinin az çok orta kademesinde bulunan ve üyelik süresi bittikten sonra iktidardan beklentileri olabilecek birinci sınıf adli/idari yargı hakim ve savcılarının kurula üye seçilmesi kuşkuyla karşılanmalı. Bakınız ben gençlik düşmanı değilim ama bu tür yüksek kurullar, mesleğinin doruğunda ve kimseden beklentisi olmayanlarca doldurulmalı!

Evetçi: Dinazorlarca yani ha?! Çağdaş çağdaş diye avaz avaz bağırıyorsunuz ama çağın gerisinde kalan sizmişsiniz asıl azizim! Demokrasi; görevleri gözetildiğinde her yargıç ve savcının mesleki kariyerinde ve denetlenmesinde son derece etkili olacak böyle bir kurulda, daha alt seviyedeki yargıç ve savcıların da temsil edilmesini gerektirir.

Hayırcı: Yahu bunlar ‘demokrasi’ kurumları filan değil ki. Bunlar hukuk devleti kurumları. Ve hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, demokrasiyi denetlemek üzere vardır!

Evetçi: Demokrasi, hukukun üstünlüğünün de güvencesidir. Demokratik seçim prensibinin geçerli olmadığı bir kurumda, yaşlı ve başlı seçkinler idaresinden türese türese belirli bir oligarşi türer.

Hayırcı: Birinci sınıf hakim ve savcıları nasılsa kadrolaşma yoluyla biçimlendirebiliyorsunuz değil mi? Fethedilmedik birkaç kale kaldı , onlara geldi sıra.

Evetçi: Bakınız burada medeni dünyada da yaygın olarak uygulanan bir esası getirilmiş. Anlamıyorum sizi! Kurul kararlarına karşı etkili iç itiraz sisteminin öngörülmemiş olması, hâkim ve savcıların denetimi, haklarında inceleme ve soruşturma izni verilmesi, adalet müfettişlerinin atanması gibi önemli bazı yetkilerin Adalet Bakanına ait olması, Kurulun kendisine ait sekretaryasının, binasının ve bütçesinin bulunmaması gibi hususlar gerek iç ve gerekse uluslararası kamuoyunda eleştiri konusu yapılmış, öğreniyoruz. Sekretaryalı bir kurul fena mı? Daha önce toptan Adalet Bakanlığı’na bağlıymış ya şimdi daha bağımsız olur işte fena mı?!

Hayırcı: Hala Adalet Bakanı ile müsteşarını, kurulda bulunduruyorsunuz ya şaşıyorum size.

Evetçi: Şaşmayın. Adalet Bakanı, dairelerin toplantılarına katılamayacak ve oy kullanamayacaktır. Okumanız yazmanız yok mu?

Akademia: Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin ancak bir aday için oy kullanma kuralını iptal etmesine ne diyorsunuz Politea?

Politea: Bu biraz tuhaf olmuş doğrusu. Seçim kaynaklarına göre ayırarak incelemek gerek. Bakalım:

• Üç asıl ve iki yedek üyesi, Yargıtay üyeleri arasından, Yargıtay Genel Kurulu tarafından —–Her üye ancak bir adaya oy vermeyecekse, bu durumda üç asıl ve iki yedek üyeyi belirli bir çoğunluk gönderecek, nisbi temsil esası olmayacak, oysa olsa iyi olurdu çünkü Yargıtay üç üye seçiyor, biri azınlık tarafından gönderilebilmeliydi.
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Danıştay üyeleri arasından, Danıştay Genel Kurulu tarafından —-Burada değişen bir durum olmaz çünkü zaten bir asıl ve bir yedek üyeyi çoğunluk göndermeli.
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu üyeleri arasından, Akademi Genel Kurulu tarafından—– Burada da değişen bir durum olmaz çünkü zaten bir asıl ve bir yedek üyeyi çoğunluk göndermeli.
• Yedi asıl ve dört yedek üyesi, birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından —– Her üye ancak bir adaya oy vermeyecekse, bu durumda yedi asıl ve dört yedek üyeyi belirli bir çoğunluk gönderecek, nisbi temsil esası olmayacak, oysa olsa iyi olurdu çünkü birinci sınıf adli yargıç ve savcılar yedi üye seçiyor, burada nisbi temsil mümkün kılınmalıydı. Muhtemelen bu kuralın yaratacağı sonuç, çeşitli listelerin yarışması olacak. Yalnız bu seçimlerde işler biraz karışabilir. Her seçmen savcı veya yargıç yedi ayrı isme, ayrı ayrı oy verebilecekse seçim öncesinde öngörülmesi zor tablolar oluşur tabii.
• Üç asıl ve iki yedek üyesi ise, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından, —– Her üye ancak bir adaya oy vermeyecekse, bu durumda yedi asıl ve dört yedek üyeyi belirli bir çoğunluk gönderecek, nisbi temsil esası olmayacak, oysa olsa iyi olurdu çünkü birinci sınıf adli yargıç ve savcılar yedi üye seçiyor, burada nisbi temsil mümkün kılınmalıydı. Muhtemelen bu kuralın yaratacağı sonuç, çeşitli listelerin yarışması olacak. Ama üç kişi sınırı, durumu bir önceki örneğe göre daha öngörülebilir kılıyor.

Akademia: Neden idari yargıdan az üye gidiyor?

Politea: Sanırım idari yargı hakim ve savcı sayısı az olduğu için olsa gerek.

Akademia: Ama idari yargının iş yükü de oldukça yoğundur değil mi?

Politea: Öyle sanıyorum. Hükümetler idari yargıdan pek haz etmez.

Akademia: Duruma göre, bazen haz eder, bazen etmez diyelim.

Politea: Hıhım, ülkenizde öyle olsa gerek…Dinlenelim mi biraz.

Evetçi, Hayırcı, Boykotçu: EVET!

Akademia: Sonunda herkesin evet dediği bir soru buldum. Kahve molasından sonra devam edeceğiz! …

Ve devam ediyoruz:

Akademia: Yeni hükümle bir Ekonomik ve Sosyal Konsey kuruluyor. Buna itirazı olan var mı?

Evetçi: Yok. Bu tür somut kurumsal olanaklarla devletin ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınma hedeflerini gerçekleştirme bakımından somut olarak denetlenmesi daha uygun olur.

Hayırcı: Yok benim bir itirazım buna.

Boykotçu: Benim de yok da madde gerekçesine bir bakalım isterim.

Akademia: Pekala. Madde gerekçesi şöyle diyor:

MADDE 23- Maddeyle, Ekonomik ve Sosyal Konsey uygulaması anayasal dayanağa kavuşturulmaktadır. Demokratik sistem içinde ve uluslararası uygulamalarda; ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında, sivil toplum kuruluşlarının daha fazla görüş ve katkılarının alınması önem taşımaktadır.

Yapılan yeni düzenlemeyle; Ekonomik ve Sosyal Konseye, geniş bir yelpazede, toplumun çeşitli kesimlerinin temsilcilerinin katılımıyla, ekonomik ve sosyal sorunlar ile bunlara ilişkin çözüm yolları hakkında görüş üreten fonksiyonel bir kurumsal yapı kazandırılması hedeflenmektedir.

Avrupa Komisyonu ilerleme raporlarında, Türkiye’nin, ekonomik ve sosyal politikaların belirlenmesinde, iyi işleyen ve fonksiyonel bir yapıya kavuşturulmamış olması eleştiri konusu yapılmaktadır. Söz konusu eleştiriler de dikkate alınmak suretiyle anayasal dayanağı oluşturulan yeni Konsey yapılanması içinde; sivil toplum kuruluşları, meslek odaları ve hükümet temsilcileri bir araya gelerek, istişari nitelikte görüş bildirme fonksiyonu ifa edecektir.

Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenecektir.

Akademia: Peki gelelim bir başka tartışmalı hükme. 12 Eylül tasarrufları ve bunlardan sorumluluğu olanların yargılanması meselesi:

Akademia: Bunun gerekçesi önemlidir kanısındayım. Okuyalım mı?

Evetçi: Okuyalım, okuyalım.

Hayırcı: Evet.

Boykotçu: Evet.

Akademia: İşte gerekçe:

MADDE 24- Maddeyle, demokrasi ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayan, Anayasanın geçici 15 inci maddesi yürürlükten kaldırılmaktadır.

Boykotçu: Bu ne hal yahu! Bu gerekçede 12 Eylülcüleri yargılama kararlılığı filan okunmuyor. Geçiştirmişler resmen olayı!

Hayırcı: Dedim size. Ortada yargılanacak bir hal kaldı mı? 12 Eylül ruhunu tümüyle benimsemiş, 12 Eylülden türeyen kadrolarla çalışan bir idare tutacak 12 Eylül’le hesaplaşacak. Külahıma anlatın siz onu.

Evetçi: Bakınız. Bu hükmün bu abuk haliyle anayasada kalması mı ilerleme, sökülüp atılması mı? Tabii ikincisi. İster imkan dahilinde olsun isterse olmasın bu konuda bir tartışma açılması fena mı? Ayrıca hesaplaşma bir tek yargısal yolla olmaz ki! Başka yollarla da olur.  Mesela barış, uzlaşma, yeniden değerlendirme vb. komisyonlarla olur; siyasal, kültürel olarak da hesaplaşabilirsiniz geçmişinizle. Ayrıca hukuksal olarak da zaman aşımı filan deniyor. Bakın Federal Almanya’da birleşmeden sonra, Doğu Alman askerlerin batıya iltica edenleri sınırda öldürmeleri olayları dava edilebildi. Kanunlar geriye yürümez filan denilmedi. Özellikle emir verenler yargılanabildi. Ayrıca işkence bir insanlık suçu. Bu konuda kanunların geriye yürümemesi olmaz, zamanaşımı filan da olmaz.

Hayırcı: Olmaz olur mu canım. Açın bakın dönemin  765 sayılı ceza kanununa. Orada adam öldürme için bile zamanaşımı öngörülmüş.  Yirmi sene diyor.

Evetçi: İyi de bir de mülga ceza kanununun 103. maddesi var. O da şöyle diyor:

”Madde 103 – Müruru zamanın başlangıcı tamamiyle icra olunmuş cürüm ve kabahatler hakkında fiilin vukuu gününden ve teşebbüs olunan veya icra ve ikmal olunamayan cürümler hakkında son fiilin işlendiği tarihten ve mutemadi ve müteselsil cürümler hakkında dahi temadi ve teselsülün bittiği günden itibar olunur.”

Yani son fiilin işlendiği tarihe de bakabilir ve diyebilirsiniz ki o son fiilin işlendiği tarihten yani bu konuyla alakalı son cinayetin, son işkencenin yapıldığı tarihten başlatırız diyebilirsiniz. Ayrıca uzun süredir mağdurlar 12 Eylül tasarruflarına karşı çeşitli şikayetlerde bulunuyorlar. Bu hususlarda yapılmış savcılık işlemleri varsa onlar da zamanaşımını keser. Mesela mülga kanun bir de şöyle demiş:

‘Madde 104 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkumiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar.

Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müdetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz.

Şu altını  işaretlediğim hükme göre en fazla otuz yıl oluyor mesela adam öldürme suçundan zamanaşımı konusunda 20 yıl artı (20/2)=30 yıl. Bu durumda 1983 artı 30 yıl=2013 denebilir mi denemez mi, tartışılabilir mesela.

Boykotçu: İyi de neden eski ceza kanununa bakıyoruz?

Akademia: 12 Eylül tasarruflarının gerçekleştirildikleri  zaman yürürlükte bulunan  ceza kanunu o da ondan.  Eğer bu eski kanun,  failler lehine ise suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezlik kuralı nedeniyle -ki o kural da anayasal bir kuraldır- o kanun uygulanacak da ondan.

Politea: Fakat Akademia cezacı değilim bağışlayın ama zamanaşımı konusu usuli bir kural ise yürürlükteki kanun da uygulanamaz mı?Yani bildiğim kadarıyla usuli kurallar söz konusu ise lehe kanun değil yürürlükteki kanun uygulanır.

Akademia: Tartışılır tabii ama zamanaşımı konusunda da failin lehine kuralların uygulanması taraftarıyım.

Politea: Potansiyel sanıkların lehine mi peki mülga 765 sayılı kanundaki kurallar.

Akademia: Bir bakalım isterseniz hakikaten. Bence eski kanun daha lehe. Çünkü daha kısa zamanaşımı süreleri öngörmüş. Ayrıca bazı suçlar bakımından zamanaşımı olmaz vs. dememiş.  Önce bakalım işte yeni ceza kanununa, yani yürürlükteki ceza kanununa  göre tüm kurallar:

Dava zamanaşımı

MADDE 66. - (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,

b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,

c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.

(5) Aynı fiilden dolayı her ne suretle olursa olsun tekrar yargılanması gereken hükümlünün, sonradan yargılanan suça ait üçüncü fıkrada yazılı esasa göre belirlenecek zamanaşımı göz önünde bulundurulur.

(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs hâlinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar.

(7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların yurt dışında işlenmesi hâlinde dava zamanaşımı uygulanmaz.

Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi

MADDE 67. - (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hâllerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur.

(2) Bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Halinde, dava zamanaşımı kesilir.

(3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar.

(4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.

Ceza zamanaşımı

MADDE 68. - (1) Bu maddede yazılı cezalar aşağıdaki sürelerin geçmesiyle infaz edilmez:

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarında kırk yıl.

b) Müebbet hapis cezalarında otuz yıl.

c) Yirmi yıl ve daha fazla süreli hapis cezalarında yirmidört yıl.

d) Beş yıldan fazla hapis cezalarında yirmi yıl.

e) Beş yıla kadar hapis ve adlî para cezalarında on yıl.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle ceza infaz edilmez.

(3) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı yurt dışında işlenmiş suçlar dolayısıyla verilmiş ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis veya on yıldan fazla hapis cezalarında zamanaşımı uygulanmaz.

(4) Türleri başka başka cezaları içeren hükümler, en ağır ceza için konulan sürenin geçmesiyle infaz edilmez.

(5) Ceza zamanaşımı, hükmün kesinleştiği veya infazın herhangi bir suretle kesintiye uğradığı günden itibaren işlemeye başlar ve kalan ceza miktarı esas alınarak süre hesaplanır.

Ceza zamanaşımı ve hak yoksunlukları

MADDE 69. - (1) Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının süresi ceza zamanaşımı doluncaya kadar devam eder.

Müsaderede zamanaşımı

MADDE 70. - (1) Müsadereye ilişkin hüküm, kesinleşmeden itibaren yirmi yıl geçtikten sonra infaz edilmez.

Ceza zamanaşımının kesilmesi

MADDE 71. - (1) Mahkûmiyet hükmünün infazı için yetkili merci tarafından hükümlüye kanuna göre yapılan tebligat veya bu maksatla hükümlünün yakalanması ceza zamanaşımını keser.

(2) Bir suçtan dolayı mahkûm olan kimse üst sınırı iki yıldan fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlediği takdirde, ceza zamanaşımı kesilir.

Zamanaşımının hesabı ve uygulanması

MADDE 72. - (1) Dava ve ceza zamanaşımı süreleri gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmî takvime göre hesap edilir.

(2) Dava ve ceza zamanaşımı re’sen uygulanır ve bundan şüpheli, sanık ve hükümlü vazgeçemezler.

Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar, uzlaşma

MADDE 73. - (1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

(3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsî haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.

(8) Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir.

Dava veya cezanın düşmesinin etkisi

MADDE 74. - (1) Genel af, özel af ve şikâyetten vazgeçme, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adlî para cezasının geri alınmasını gerektirmez.

(2) Kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsî hak davasını etkilemez.

(3) Cezanın düşmesi şahsî haklar, tazminat ve yargılama giderlerine ilişkin hükümleri etkilemez. Ancak, genel af hâlinde yargılama giderleri de istenemez.

Boykotçu: Birisinin çıkıp bu işi ayrıntısıyla ve hukuksal olarak tahlil etmesi lazım. Bu tasarruflara karşı sadece cezai değil mali ve hukuki yani tazminat hukuku anlamında da yapılacak şeyler olabilir. Pek çok girişim hala mümkün olabilir.

Hayırcı: Olabilir ama bu değişiklik kalktı diye bir arpa boyu gidildi demek değil bu.

Politea: Bir de eski ceza kanununun zamanaşımına ilişkin kurallarına bakalım bence.

Akademia: Bakalım:

Madde 102 – (Değişik madde: 29/06/1938 – 3531/1 md.)

Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında hukuku amme davası:

1 – Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbed ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerde yirmi sene, *1*

2 – Yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezasını müstelzim cürümlerde on beş sene,

3 – Beş seneden ziyade ve yirmi seneden az ağır hapis veya beş seneden ziyade hapis yahud hidematı ammeden müebbeden mahrumiyet cezalarından birini müstelzim cürümlerde on sene,

4 – Beş seneden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hapis yahud sürgün veya hidematı ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelzim cürümlerde beş sene,

5 – Bir aydan ziyade hafif hapis veya otuz liradan ziyade hafif para cezasını müstelzim fiillerde iki sene,

6 – Bundan evvelki bendlerde beyan olunan mikdardan aşağı cezaları müstelzim kabahatlerde altı ay geçmesile ortadan kalkar.

Bu kanunun ikinci kitabının birinci babında yazılı ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya müebbed yahud muvakkat ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerin yurd dışında işlenmesi halinde dava müruru zamanı yoktur. *1*

Madde 103 – Müruru zamanın başlangıcı tamamiyle icra olunmuş cürüm ve kabahatler hakkında fiilin vukuu gününden ve teşebbüs olunan veya icra ve ikmal olunamayan cürümler hakkında son fiilin işlendiği tarihten ve mutemadi ve müteselsil cürümler hakkında dahi temadi ve teselsülün bittiği günden itibar olunur.

Madde 104 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkumiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar.

Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müdetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz.

Madde 105 – (Değişik madde: 29/06/1938 – 3531/1 md.)

Kanunun bir seneden aşağı müruru zaman tayin ettiği hallerde her türlü usuli muamele müruru zamanı keser.

Ancak 103 üncü maddeye göre müruru zaman işlemeğe başladığı günden itibaren bir seneden aşağı müruru zamana tabi kabahat nevinden suçlarda bir sene içinde mahkumiyet kararı verilmemiş olursa hukuku amme davası müruru zamana uğrar.

Madde 106 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Bir suçtan dolayı yapılan ve müruru zamanı kesen muameleler o suçlarda her ne suretle olursa olsun iştiraki olup da aleyhlerinde takibat veya tahkikat yapılmamış olan kimseler hakkında dahi müruru zamanı keser.

Madde 107 – Hukuku amme davasının ikamesi mezuniyet veya karar alınmasına yahut diğer bir mercide halli lazım gelen bir meselenin neticesine bağlı bulunduğu takdirde mezuniyet ve kararın alınmasına yahut meselenin halline kadar müruru zaman durur.

Madde 108 – Takibi ancak şahsi dava ikamesine bağlı olan fiil hakkında salahiyettar kimse altı ay zarfında dava etmediği takdirde takibat yapılamaz.

Müruru zaman haddini geçmemek şartiyle bu müdet davaya hakkı olan kimsenin fiilden ve failin kim olduğundan haberdar bulunduğu günden başlar.

Davaya hakkı olan bir kaç kimseden birisi altı aylık müddeti geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hukuku sakıt olmaz.

Madde 109 – Aynı fiilden dolayı her ne suretle olursa olsun tekrar muhakemesi görülmek lazımgelen mahkumünaleyhin ahiren vaki olan mahkumiyeti evvelki mahkumiyetinden daha hafif bir cezayı mutazammın ise müruru zaman müddeti sonraki hüküm ile tertip olunacak cezaya göre hesap olunur.

Madde 110 – Hukuku amme davasının düşmesi emval istirdadı ve uğranılan zararın tazmini için ikame olunan hakkı şahsi davasına halel vermez.

Madde 111 – Hukuku amme davasının düşmesi cürümden zarar gören şahsın davadan vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada davacı hukuku şahsiyesini ayrıca muhafaza eylememiş ise artık hukuk mahkemesinde dahi dava edemez.

Madde 112 – Bu maddede yazılı cezalar aşağıdaki müddetlerin müruriyle ortadan kalkar:

1 – Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis cezaları otuz sene, *1*

2 – Yirmi sene ve daha fazla müddetle ağır hapis cezası yirmi dört sene,

3 – Beş seneden ziyade ağır hapis veyahut hapis veya müebbet sürgün cezası yirmi sene,

4 – Beş seneye kadar ağır hapis veyahut hapis veya muvakkat sürgün veya muvakkaten hidematı ammeden memnuiyet cezalariyle ağır cezayı nakdi hükümleri on sene,

5 – Bir aydan ziyade hafif hapis veyahut bir meslek ve sanatın tatili icrası yahut otuz liradan ziyade hafif cezayı nakdi hükümleri dört sene,

6 – Bundan evvelki bentte beyan olunan miktardan aşağı ceza hükümleri on sekiz ay geçmesiyle ortadan kalkar.

Nevileri başka başka cezaları havi hükümler, en ağır ceza için konulan müddetin geçmesiyle ortadan kalkar.

Cezanın müruru zaman ile ortadan kalkmasından sonra Emniyeti Umumiye Nezareti altında bulunmak cezasının da hükmü kalmaz.

Madde 113 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Hükümlerde müruru zaman hükmün kat’ileştiği veya infazın her hangi bir suretle inkıtaa uğradığı günden itibaren işlemeğe başlar.

Madde 114 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

İlamın infazına müteallik mahkuma salahiyetli merci tarafından kanun dairesinde tebliğ olunan her türlü muamele müruru zamanı keser. Bundan başka şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda ilamın infazı için mahkumun yakalanması dahi müruru zamanı keser.

Bir suçtan dolayı mahkum olan kimse müruru zaman cereyan ettiği sırada mahkum olduğu suç cinsinden diğer bir suç daha işlediği takdirde müruru zaman yine kesilmiş olur.

Madde 115 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Amme hizmetlerinden muvakkat memnuiyet yahut diğer bir ıskatı ehliyet cezası veya bir meslek ve sanatın tatili icrası sair cezalara zam ve ilave edildiği veyahut bir hüküm neticesi olduğu takdirde ıskatı ehliyet ve tatili meslek ve sanat cezaları, onlar için muayyen olan müddetin iki misline muadil bir müddet geçmedikçe sakıt olmazlar ve işbu müruru zaman aslı mücazatın sakıt olduğu tarihten itibaren cereyana başlar.

Madde 116 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Gerek hukuku amme davasının ve gerek ceza hükümlerinin müruru zamanı 30 uncu madde mucibince hesap olunur.

Madde 117 – (Değişik madde: 11/06/1936 – 3038/1 md.)

Gerek dava ve gerek ceza müruru zamanı resen tatbik olunur ve bundan ne maznun ve ne de mahkum vazgeçemezler.

Madde 118 – (Değişik madde: 29/06/1938 – 3531/1 md.)

Bu kanunun ikinci kitabının birinci babında yazılı ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya müebbet yahud muvakkat ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerin yurd dışında işlenmesi halinde ceza müruru zamanı yoktur. *1*

…

Madde 120 – Ceza hükümlerinin sukutu hukuku şahsiye ve istirdadı emval ve tazminat ve masarifi muhakemeye müteallik hükümlere halel vermez. Ancak umumi aftan neşet eden sukut masarifi muhakemenin tahsili hakkında hazinenin mütalebe hakkını dahi iskat eder.

Akademia: 12 Eylül tasarruflarının yargılanması konusunda dört perspektiften yola çıkarak bir tahlil yapmamız gerekecek: Birinci perspektif ceza davaları perspektifi. Bu perspektifte öncelikle siyasi saikli işkence, insan kaybetme vb eylemlerin uluslarüstü insan hakları hukukunda nasıl düzenlendiği ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi açısından nasıl değerlendirildiğine bakılacak. Sonra iç hukukta 765 sayılı mülga ceza kanunu ile yeni ceza kanununun hükümleri karşılaştırılacak ve zamanaşımı konusuna bir açıklık getirilecek. Üçüncü perspektif ise dava zamanaşımı ile ceza zamanaşımı arasındaki ayrımdan hareketle tek tek tasarruflar açısından ve özellikle devam etmekte olan davalar açısından zamanaşımının geçip geçmediği tartışılacak. Dördüncü bir perspektif daha var ki dava ve ceza zamanaşımı geçse dahi, ceza kanunlarında yeralan bir kuraldan hareket etmeyi gerektiriyor. O da şu: Ceza hükümlerinin sukutu, yani mesela zamanaşımı yüzünden sukutu, istirdadı emval ve tazminata ilişkin hükümlere halel vermez.

Boykotçu: Ne demek şimdi bu?!

Akademia: Yani tazminat davası hakkı saklı kalabilir.

Politea: İyi de galiba tazminat konusunda da zamanaşımı mülahazası var.

Akademia: Evet. Onu da tartışmak gerek. O konuda medeni hukukun kuralları işlemeli. 12 Eylül yüzünden yerinden edilenler, canlarını, hürriyetlerini, malları mülklerini yitirenler Geçici 15 kaldırıldıktan sonra harekete geçebilirler. İç hukukta bir yere varamasalar bile konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne ve benzer uluslararası prosedürlere götürebilirler. Orada da iddia edebilirler ki Geçici 15 yüzünden daha önce dava açamadık. Gerçi, Avrupa İnsan Hakları davası açmak da biraz zor çünkü Türkiye bireysel başvuru hakkı tanırken bunu belirli bir tarihten sonra gerçekleşen insan hakları ihlalleri için ve ihtirazi kayıtla tanıdı!

Politea: Bir de yeni ceza kanununda şöyle bir hüküm var. Diyor ki: ”İnsanlığa karşı suçlar

MADDE 77. - (1) Aşağıdaki fiillerin, siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plân doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur:

a) Kasten öldürme.

b) Kasten yaralama.

c) İşkence, eziyet veya köleleştirme.

d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma.

e) Bilimsel deneylere tâbi kılma.

f) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı.

g) Zorla hamile bırakma.

h) Zorla fuhşa sevketme.

(2) Birinci fıkranın (a) bendindeki fiilin işlenmesi halinde, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına; diğer bentlerde tanımlanan fiillerin işlenmesi halinde ise, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Ancak, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır.

(3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur.

(4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.”

Politea:Yani diyemez miyiz bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez?

Akademia: Evet ama bu kanun yeni kanun. 12 Eylül tasarruflarının yapıldığı zaman yürürlükte değildi bu hükmün (4). fıkrası. Suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun değişmişse, iki kanun arasından sanık lehine olanı uygulama kuralını zamanaşımı için de kabul edeceksek eğer,  12 Eylül tasarruflarının cezai soruşturma konusu olması gitgide zamanaşımına uğradı, uğrayacak gibi.

Politea: Belki de 12 Eylül 1980 ve sonrasında, Türkiye’nin imzalamış bulunduğu bir uluslararası insan hakları sözleşmesinde buna benzer bir hüküm vardı. Belki de o zaman dünyada yürürlükte bulunan çağcıl  insan hakları düzeni, siyasi işkence vb. eylemlerde zamanaşımı filan uygulanamayacağını öngörüyordu. Almanlar nasıl yargıladılar soykırımcıları, nasıl yargıladılar Doğu Alman sınırındaki askerlerin vatandaşları kurşunlaması olaylarını? Siyasi hakçalığın hukuksal çıkışı her zaman bulunur!

Akademia: Araştıralım ama sanmıyorum. Yani dediğiniz gibi siyasal hakçalığa hukuksal kılıf yaratabilirsiniz ama bir de faillerin insan hakları var. Eğer onların insan haklarını da düşünmezsek onlardan farkımız kalmaz!

Boykotçu: Akademia hep böyle saf mı olur?! Ortada işkencelerine, insan kaybettirmelerine, siyasal idamlarına yargı yolunu kapatmış ve bunu da ”demokrasiye aşık Türk evladlarının vatan sevgisine tevdi” ettiği bir anayasa ile, milletle alay ederek yapmış hukuksuz bir idare ile demokrasi ve insan hakları adına, hukuk devleti adına hesaplaşmanın hukuki yolu kapanabilir mi demek istiyorsunuz? Bu çok saçma! Bence onların o saçma Geçici 15. maddesi ”yok hükmünde” idi asıl! Öyle bir madde yok hükmünde olduğu için zamanaşımının kesildiği bile ileri sürülebilir. Yani bu madde kaldırıldıktan sonra kaldığı yerden devam eder demeli!

Boykotçu: Ayrıca bakınız ne denmiş bu konuda süregelen 16 Mart davası ile ilgili olarak:

Zamanaşımı başlamadı ki bitsin

“…Hüküm Mahkemesi son kararını verirken, Yargıtay 1. Dairesi de o son kararı onarken iki büyük yanlış yapmıştır. Bunlardan birincisi Mahkemenin bizim çabamızla ilk defa bir kontrgerilla davasına dönüşmüş olan yargılama sürecinde sanıklara bu doğrultuda ek savunma hakkı verdiği halde, bu aşamayı hiç değerlendirmeden mahkemece zamanaşımı kararı verilmiş ve bu zafiyetle malul olan son kararın Yargıtay’ca onanmış olmasıydı.

“İkincisi, zamanaşımı konusu maddi olayın özelliğine (katliamın siyasi saikle işlenmiş olmasına) uygun hukuki kriterlere göre değerlendirmedi. Biz baştan beri ısrarla bu suçun örgütlü bir suç olduğunu, suçu işleyen örgütün muhtemelen 16 Mart 1978 tarihinden önce de faal olan ve katliamdan sonra da -belki bugüne kadar- varlığını sürdüren bir örgüt olduğunu savunduk. Bu doğrultuda, yargılama sırasında, MHP ve ülkücü kuruluşlar ana dava dosyası, Abdi İpekçi dosyası, Bahçelievler katliamı dosyası, 1 Mayıs 1977 katliamı dosyasını, hatta Susurluk kazasından sonra açılan dava dosyasını, Başbakanlık Teftiş Kurulu’nun Susurluk Raporu ve TBMM Susurluk Araştırma Komisyonu Raporu mahkemeye celp ettirdik. MİT ve İçişleri Bakanlığı’ndan bilgi ve belge istendi ve polis şefleri ve dönemin İçişleri Bakanı tanık olarak dinlendi.

“Toplanan bu bilgi ve belgelere göre suç örgütünün varlığını devam ettirdiği anlaşıldı. Bu durumda, hem eski hem de yeni TCK’deki zamanaşımı hükümlerine göre ‘temadi’ (kesintisiz örgütlü suç faaliyeti) devam ettiği sürece zamanaşımı süresinin işlemeyeceği çok açıktır. Yani zamanaşımı daha başlamadı ki bitsin.”

Zamanaşımı kavramı Kontrgerillayla ve 12 Eylül’le hesaplaşmak istemeyenlerin ileri sürüp, arkasına sığındıkları bir büyük bahanedir. Konuyu İnsanlık suçu kavramının içine sıkıştırmaya kalkmak da bir hukukçu için abesle iştigaldir. Kısacası; ne Anayasa’nın Geçici 15.maddesi, ne de TCK’nin zamanaşımı hükümleri 12 Eylül’le ve Kontrgerillayla yargı önünde hesaplaşmak isteyenler için bir engel değildir. (CA/TK) [KAYNAK HABER İÇİN BAĞLANTI: (bağlantı)]

Evetçi: Bakın işte tartışma açıldı bile, fena mı şimdi yani Geçici 15′in kalkması?

Hayırcı: Beyin jimnastiği mi yapacağız?! Durum ortada. Bence bu Geçici 15 yüzünden yırtmışlar ya da yırtmak üzereler çoktan. Ayrıca sanki bu konuda bir siyasal ve kültürel irade varmış gibi konuşuyorsunuz. Anayasa değişiklik gerekçesinin kestirip atıcı dilinden de belli ki bu konuda hiçbir şey yapmayacaksınız!

Evetçi: Yahu anayasa değişikliğinin mimarları yapmaz belki ama bu durum başkalarının harekete geçmesini engellemez ki. Ayrıca dedik ki bu madde hukuk devletine aykırı. Kaldırılması fena mı?

Hayırcı: Bunu kaldırıp 12 Eylülü unutturmak istiyorlar tam aksine. Ne hesaplaşması, tamamen unutturmak!

Akademia: Son maddelere geçiyorum. Dilerseniz bu konuya, meseleleri biraz araştırdıktan sonra yeniden dönelim. Boykotçu, Akademia’nın saf olmadığını ancak soyut ihtimal dahilinde her türlü düşünceyi irdelemesi gerektiğini hatırlatmak isterim size ve izninizle.

Boykotçu: Teşekkür ederim. Sizi kırmak değil amacım. Dönelim dönelim lütfen bu tartışmalara, bu konunun peşini bırakmayalım. Bu konu otuz yıldır rüyalarıma giriyor, bu konu benim hayatımın kabusu!

Akademia: Demokrasinin bir daha kesintiye uğramaması da hepimizin düşü Boykotçu, bu ülkede ve tüm dünyada. İşte son maddeler:

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN GENEL GEREKÇESİ:

150 yıllık anayasa geleneği içinde, halkın katılımı ve demokratik yöntemlerle Anayasa yapılamamış olması ülkemiz bakımından büyük bir eksikliktir.

Diğer anayasalar gibi, 1982 Anayasası da olağanüstü koşullar altında kabul edilip yürürlüğe konulmuştur. Devlet tecrübemiz, birikimimiz ve toplumsal talep ekseninde, 1982 Anayasasının tamamen değiştirilmesine ihtiyaç vardır. Aslında tüm toplum kesimleri de bu ihtiyaç konusunda mutabakat halindedir. Ancak bu mutabakat, bugüne kadar Anayasanın tümünün değiştirilmesine yetmemiştir. 2007 yılında yeni bir Anayasanın hazırlanması amacıyla çalışmalar yapılmış, ancak bu girişimler de değişik nedenlerden dolayı başarılı olamamıştır.

Yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra 1982 Anayasasında değişiklikler yapılması zorunlu hale gelmiş ve günümüze kadar farklı gerekçelerle 16 kez değişiklik yapılmıştır. Bu kapsamda Anayasanın toplam 85 maddesi ile Başlangıç metni kısmen değiştirilmiştir.

Bununla birlikte hâlen, Anayasada değiştirilmesi gereken çok sayıda hüküm yer aldığı gibi, toplumsal ihtiyaçlar ve beklentilerin karşılanması amacıyla bazı alanlarda yeni düzenlemelerin yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu kapsamda; kadın-erkek eşitliğinin sağlanması; toplumun bazı kesimlerinin, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve gözetilmesi; kişisel verilerin korunması; bireylerin yurt dışına çıkmalarının sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerin daraltılması; çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü istismara karşı çocukların korunması; sendikal haklar ile grev hakkında öngörülen bazı sınırlamaların kaldırılması, memurlara ve diğer kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkının tanınması; demokratik hayatın vazgeçilmez unsurları olan siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin hükümlerin, uluslararası belgelerde yer alan objektif kriterler de dikkate alınarak yeniden düzenlenmesi; bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkının düzenlenmesi; bir siyasî partinin kapatılmasına sebep olan milletvekilinin milletvekilliğinin düşmesine son verilmesi; Yüksek Askerî Şûra kararlarının yargı denetimine açılması; memur ve diğer kamu görevlilerine disiplin cezası olarak verilen uyarma ve kınama cezalarının da yargı denetimine açılması; askerî yargının görev alanının daraltılması ve sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmasının tamamen önlenmesi; mukayeseli hukuk uygulamaları ve ülkemizin ihtiyaçları göz önüne alınarak Anayasa Mahkemesinin yeniden yapılandırılması, üye sayısının artırılması, mahkeme üyelerinin belirli bir süre için bu göreve seçilmesi ve pek çok ülkede uygulanmakta olan bireysel başvuru müessesesinin yürürlüğe konulması; Askerî Yargıtayın bağımsızlığının güçlendirilmesi; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun demokratik, şeffaf ve geniş tabanlı bir yapıya kavuşturulması, hâkim ve savcıların da haklarında kararlar alan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda temsili; ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümete istişarî nitelikte görüş bildirmek amacıyla Ekonomik ve Sosyal Konseyin anayasal dayanağa kavuşturulması; demokratik hayata yapılan kabul edilemez müdahalelerde görev alanların cezaî, malî ve hukukî sorumluluklarını kaldıran geçici 15 inci maddenin ilgası gibi hususlar Anayasanın mutlaka değiştirilmesi gereken hükümlerinin başında yer almaktadır.

Ülkemizde, yukarıda belirtilen hususlarda, Anayasa değişikliği yapılması gerektiğine ilişkin bir mutabakat bulunmaktadır. Değişik sivil toplum kuruluşları ve partiler tarafından hazırlanan Anayasa taslaklarında da ana hatlarıyla Teklifte yer alan konularda, benzeri düzenlemelere yer verilmektedir. Ayrıca, düzenleme yapılan konular, uzmanlar ve kamuoyu tarafından uzun zamandan beri tartışılan ve sorunlu olduğu kabul edilen alanlar olup, bunlardan bir kısmı daha, Teklifle çözüme kavuşturulmaktadır.

Anayasa değişikliğine ilişkin bu Kanun Teklifi, yukarıda belirtilen amaçlar doğrultusunda hazırlanmıştır.

MADDE GEREKÇELERİ

MADDE 1- 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.”

Yapılması öngörülen değişiklikle, kadın ve erkek arasındaki eşitliği sağlamaya yönelik olarak Devlet tarafından bazı tedbirlerin alınabilmesine imkan tanınmakta ve alınacak bu nitelikteki tedbirlerin, eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı vurgulanmaktadır. Öte yandan, özel surette korunması gereken kesimler için alınacak tedbirlerin de eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu sayede Devletin, tüm toplum kesimleri arasında bir yandan eşitliği sağlamaya, diğer yandan da korunması gerekenleri korumaya yönelik özel tedbirler alabilmesinin önü açılmakta ve bu amaçla yapılan düzenlemelerin eşitlik ilkesine aykırı kabul edilemeyeceği anayasal güvenceye kavuşturulmaktadır.

MADDE 2- Anayasada kişisel verilerin korunmasına yönelik dolaylı hükümler bulunmakla birlikte yeterli değildir. Mukayeseli hukukta ve tarafı olduğumuz uluslararası belgelerde de kişisel verilerin korunması önemle vurgulanmaktadır.

Maddeyle, herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, anayasal bir hak olarak teminat altına alınmaktadır. Bu bağlamda, bireylerin kendilerini ilgilendiren kişisel veriler üzerinde hangi hak ve yetkilere sahip olduğu ve kişisel verilerin hangi hallerde işlenebileceği hükme bağlanırken, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği öngörülmektedir.

MADDE 3- Maddede yapılan değişiklikle, idare tarafından, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına son verilmekte; yurt dışına çıkma hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilmesi ilkesi benimsenmektedir.

MADDE 4- Maddeyle, tarafı olduğumuz Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yer alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkeler, Anayasa metnine dahil edilmekte; her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı olduğu vurgulanmakta ve çocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Getirilen düzenlemeyle ayrıca Devlete, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukların korunmasına yönelik gerekli tedbirleri alma ödevi yüklenmektedir.

MADDE 5- Anayasanın 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağını hükme bağlamaktadır. Bu düzenleme, Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO) Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 Sayılı Sözleşmesine aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle, söz konusu aykırılığın giderilmesi amacıyla 51 inci maddenin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır.

MADDE 6- Anayasanın 53 üncü maddesinin mevcut düzenlemesinde, memur ve diğer kamu görevlilerinin sadece toplu görüşme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmaktadır. Toplu görüşme kapsamında anlaşma sağlanması halinde, mutabakat metni imzalanmakta ve gereği için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulmaktadır. Anlaşma sağlanamazsa, konu yine Bakanlar Kurulunun takdirine bırakılmaktaydı. Uzlaştırma Kuruluna gidilmesi de mümkündü. Ancak, Uzlaştırma Kurulunun kararları Bakanlar Kurulunu bağlayıcı nitelikte olmadığından, anlaşmazlık, her zaman Bakanlar Kurulunun takdir ettiği şekilde sonuçlandırılıyordu.

Maddeye eklenen yeni hükümlerle, memur ve diğer kamu görevlilerine toplu sözleşme yapma hakkı getirilmektedir. Toplu sözleşme konusunda kamu işvereni ile memur ve diğer kamu görevlileri anlaşırlarsa, toplu sözleşme imzalanacak ve uygulamaya konacaktır. Eğer anlaşma olmazsa, konu Uzlaştırma Kuruluna götürülecektir. Uzlaştırma Kurulunun vereceği karar kesin olacak ve toplu sözleşme yerine geçecektir. Mevcut düzenlemedeki Bakanlar Kurulunun takdir yetkisi sona erdirilmektedir. Ayrıca, memur ve diğer kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkının, emeklilere yansıtılmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenlenmesi öngörülmektedir. Bu şekilde emeklilerin de kanunda öngörülen çerçevede toplu sözleşmenin sonuçlarından faydalanması imkanı getirilmektedir. Yapılan bu yeni düzenlemenin bir sonucu olarak 53 üncü maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır.

Öte yandan, maddeyle, Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO) Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 Sayılı Sözleşmesinin 4 üncü maddesinde öngörülen “serbest ve gönüllü toplu pazarlık” ilkesiyle bağdaşmayan 53 üncü maddenin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır.

MADDE 7- Maddeyle, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile çağdaş demokratik toplumlarda çalışma hayatını düzenleyen ve genel kabul gören evrensel ilkelerle bağdaşmayan, grev ve lokavt hakkına gereksiz sınırlamalar getiren, 54 üncü maddenin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmaktadır. Söz konusu hükümlerin kaldırılmasıyla, sendikal haklar ile grev ve lokavt hakkının kullanılabilmesi bakımından, ileri bir adım atılmış olmaktadır.

MADDE 8- Ülkemizde siyasî partilerin bağlı olduğu hukukî rejimin, yapılan tüm iyileştirmelere rağmen, siyasî partilerin aleyhine işlemesi önlenememiş ve bu rejim, ağırlıklı olarak özgürlükleri daraltıcı nitelikte işlemiştir. 1961 Anayasasından bugüne kadar ülkemizde, Anayasa Mahkemesi kararıyla yirmi beş siyasî parti kapatılmış olup bu sayıya askerî müdahale dönemlerinde kapatılan siyasî partiler dahil değildir. Buna karşın, bugüne değin, Avrupa ülkelerinin tamamında kapatılan siyasî parti sayısı altıdır. Ayrıca siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin kararlara karşı ülkemiz aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuruların �biri hariç� tamamında “ihlâl kararı” verilmiştir. Yaşanan bunca tecrübe, Türkiye’nin istikrarı ve ülkemizin muhatap olduğu ihlâl kararları gözetildiğinde; parti kapatma rejimini, sistemin taşıyamayacağı bir yük olmaktan çıkaracak nitelikte bir reform yapılmasına ihtiyaç olduğu açıkça görülmektedir.

Değişik tarihlerde Anayasa ve yasalarda yapılan iyileştirmelerin amaçlarına uygun olarak uygulanamamış olması, kapatma kararlarının ulusalüstü yargıda sözleşme ihlâli olarak nitelendirilmesi, siyaset kurumuna ölçüsüz müdahalelerin yol açtığı istikrarsızlık gibi etkenler, bu düzenlemeyi zorunlu kılmıştır.

Maddede yapılan değişiklerin birincisi, siyasî partilerin malî denetiminin Sayıştaya verilmesidir. Mevcut düzenleme uyarınca, siyasî partilerin malî denetimi Anayasa Mahkemesince yapılmaktaysa da Anayasa Mahkemesi bu denetimi yaparken Sayıştaydan yoğun şekilde yardım almaktadır. Bugüne kadar konuya ilişkin dile getirilen öneriler de, siyasî partilerin malî denetiminin Sayıştaya bırakılması yönünde olmuştur. Bu konuda oluşan genel mutabakat dikkate alınarak, bu yönde bir değişikliğe gidilmiştir.

Öte yandan, siyasî partiler, milletvekilleri ve bakanlar, siyaset kurumunun başlıca özneleridir. Milletvekilleri ve bakanların yargılanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin iznine bağlıdır. İki özne için öngörülen kurumsal güvencenin, Türkiye’nin yaşadığı deneyimler de göz önüne alındığında, demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsuru olan siyasî partiler için de getirilmesi mutlak bir zorunluluktur. Bu zorunluluktan hareketle, maddeyle, siyasî partilerin kapatılması; mukayeseli hukuk ve uluslararası belgeler de dikkate alınmak suretiyle, yeni bir hukukî rejime bağlanmaktadır.

Yapılması öngörülen değişiklikle, siyasî partilerin kapatılması davasının açılması, Türkiye Büyük Millet Meclisinde oluşturulacak özel bir Komisyonun izin vermesi koşuluna bağlanmak suretiyle, bir dava şartı getirilmektedir. Bu Komisyonda, izin talebinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ulaştığı tarihte Mecliste grubu bulunan siyasî partiler, beşer milletvekiliyle temsil edileceklerdir. Komisyona, Meclis Başkanı başkanlık edecek ve Komisyon izin konusundaki kararını gizli oyla ve üye tam sayısının üçte iki oy çokluğuyla verecektir. Bu Komisyonun vereceği kararların, yargı denetimi dışında tutulması öngörülmüştür. Yine kapatma davası izin talebi konusunda Meclisteki siyasî parti gruplarınca, görüşme yapılamayacağı ve karar alınamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu husus düzenlenirken, Mecliste sürüncemede kalmasının önlenmesi bakımından izin konusunun karara bağlanması için bir süre şartı da getirilmektedir. Ayrıca, Komisyonun oluşumuna, izin talebinin görüşülme usul ve esaslarına ilişkin hususların Meclis İçtüzüğüyle düzenleneceği de maddede hükme bağlanmaktadır.

Venedik Komisyonu olarak bilinen ve Avrupa Konseyinin danışma organı olan Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu, 13-14 Mart 2009 tarihinde Venedik’te yapmış olduğu 78 inci Genel Kurul toplantısında kabul ettiği “Türkiye’de Siyasî Partilerin Yasaklanmasına İlişkin Anayasal ve Yasal Hükümlere Dair Görüşü”nde; ortak Avrupa uygulaması ile karşılaştırıldığında, Türkiye’deki parti yasaklama ve kapatma davalarını başlatma sürecinin Avrupa ülkelerine nazaran daha keyfi ve daha az demokratik kontrole tabi bir süreç olduğunu ve parti kapatmaya ilişkin mevcut Türk kurallarının temel sorununun hem parti yasaklama veya kapatma sürecinin başlatılmasına hem de partilerin gerçekten yasaklanmasına ve kapatılmasına ilişkin eşiğin çok düşük olduğunu belirttikten sonra, Türkiye’deki genel parti koruma seviyesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa ortak demokratik standartları seviyesine yükseltilmesi için, Cumhuriyet Başsavcısının parti kapatma davası açma yetkisinin bir tür

Yapılan yeni düzenlemeyle, siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin sistem, Venedik kriterlerine kısmen de olsa uyumlu hale getirilmiş ve siyasal örgütlenme özgürlüğü güçlendirilmiş olmaktadır.

Odak haline gelme nedeniyle siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin maddî unsurlarda herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Ancak, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözler, Mecliste ileri sürülen görüş ve düşünceler ile idarenin eylem ve işlemlerinin odak olmanın tespitinde gözetilemeyeceği hükme bağlanmaktadır. Gerçekten de burada sayılanların bir kısmı yasama sorumsuzluğu kapsamında kalan, diğer bir kısmı ise zaten yargı denetimi altında olan konulardır.

69 uncu maddenin yedinci fıkrasında, kapatma kararı yerine Devlet yardımından kısmen ya da tamamen yoksun bırakma kararının da verilebileceği belirtilmektedir. Getirilen düzenlemeyle, Devlet yardımından yoksun bırakılmanın da, bağlı olduğu kapatma davasının ve kapatma kararının usulüne tabi olduğu ve tek başına dava konusu yapılamayacağı hükme bağlanmaktadır.

Maddeyle yapılan diğer bir önemli değişiklik ise, 69 uncu maddenin beşinci fıkrasındaki “Bir siyasî partinin tüzüğü ve programının 68 inci maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı bulunması halinde temelli kapatma kararı verilir.” hükmünün yürürlükten kaldırılmasıdır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları da bu doğrultudadır. Yine siyaset alanının genişletilmesi amacıyla 69 uncu maddenin sekizinci fıkrasındaki, temelli kapatılan bir partinin bir başka ad altında kurulamayacağına ilişkin hüküm de yürürlükten kaldırılmaktadır.

Yapılan bu değişikliklere ilave olarak, bir siyasî partinin kapatılmasına beyan veya faaliyetleriyle sebep olan kurucuları dahil üyeleri için öngörülen siyaset yasağı süresi beş yıldan üç yıla indirilmektedir. Ayrıca, “temelli kapatma” ve “kapatma” şeklinde Anayasada yer alan farklı kullanımların giderilmesi ve terim birliğinin sağlanması amacıyla maddede geçen “temelli” ibareleri de yürürlükten kaldırılmaktadır.

MADDE 9 - Bireylerin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen iş ve işlemlerle ilgili olarak bilgi edinebilmesi, kamu yönetiminde şeffaflığın sağlanması bakımından büyük öneme sahiptir. Bilgi edinme hakkı, bu konuda çıkartılan özel bir Kanunla düzenlenmiş bulunmasına rağmen, Anayasada bu hakkı doğrudan düzenleyen açık bir hüküm yer almamaktadır. Günümüz toplumunda büyük önemi haiz olan bu hakkın garanti altına alınmasının ileri bir adım olacağı düşünüldüğünden, maddede yapılan değişiklikle bilgi edinme hakkı, Anayasada açıkça düzenlenmektedir.

Öte yandan, maddeyle, Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulması öngörülmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, bireylerin idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetlerini incelemekle görevlendirilmektedir. Pek çok Avrupa ülkelerinde işletilen bu müessesenin, idarenin işleyişi konusunda standartlar oluşturacağı, ilkeler belirleyeceği ve önemli katkılar sunacağı düşünülmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulup faaliyete geçirilmesi, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının da bir gereğidir. Bu kapsamda, idarenin işleyişi ile ilgili olarak, bireylere, kamu denetçisine başvurma hakkı getirilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulması öngörülen Kamu Denetçiliği Kurumunda görev yapacak Kamu Başdenetçisinin seçimine ilişkin anayasal esaslar düzenlenmektedir. Bunların yanında, Kamu Denetçiliği Kurumuna ilişkin diğer hususların kanunla düzenleneceği hükme bağlanmaktadır.

Bilindiği gibi konuyla ilgili Kanun daha önce yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, anayasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Sorun, Anayasa normu düzeyinde ve kurulu iktidarı bağlar şekilde çözüme kavuşturulmaktadır.

MADDE 10- Maddeyle, Anayasanın 84 üncü maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır. Söz konusu fıkra, partisinin kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olan milletvekillerinin, milletvekilliğinin düşürülmesiyle ilgilidir.

Milletvekilliği, seçmen iradesi ile oluşan ve öznesi, seçilmiş kişi olan demokratik bir statüdür. Partinin kapatılması, millet ile milletvekili arasında kurulu olan bağı sona erdiremez. Kaldı ki milletvekilliği düşen kişi, ilk seçimlerde bağımsız milletvekili olarak yeniden Meclise dönebilmektedir. Bu durum göz önüne alındığında, milletvekilliğinin düşürülmesi yaptırımının bir mantığı kalmamaktadır.

Öte yandan bu yaptırım, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokolün 3 üncü maddesinde yer verilen “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde… seçimler yapmayı taahhüt ederler.” şeklindeki hükümle de bağdaşmamaktadır. Kaldı ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, konuyla ilgili olarak, ülkemiz hakkında vermiş olduğu kararı da bu yöndedir.

Ayrıca milletvekilinin, bir suç işlemesi durumunda dokunulmazlığının kaldırılması ve yargılanması yolu her zaman açıktır. Maddeyle, seçme ve seçilme temel hakkının özünü yok eden ölçüsüz bir yaptırım niteliğinde olan bu müessese, yürürlükten kaldırılmaktadır.

MADDE 11- Bilindiği gibi Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin beş yılda bir yapılmasını emreden Anayasanın 77 nci maddesinin birinci fıkrası, 21/10/2007 tarihli ve 5678 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve milletvekili seçimlerin her dört yılda bir yapılması hükme bağlanmıştır.

Bu düzenlemenin bir sonucu olarak, Anayasanın 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılmaktadır. Buna göre, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı seçimlerinin her yasama döneminde iki kez yapılması ve ilk seçilenlerin görev süresinin iki yıl olması, ikinci devre için seçilenlerin görev süresinin ise o yasama döneminin sonuna kadar devam etmesi öngörülmektedir.

MADDE 12- Anayasanın 125 inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tâbi olduğu genel ilke olarak belirlenmiş, ancak bazı istisnalar öngörülmüştür. Bunlardan birincisi, Cumhurbaşkanın tek başına yapacağı işlemler, ikincisi ise, Yüksek Askerî Şûra kararlarıdır. Yüksek Askerî Şûranın silahlı kuvvetlerden ilişik kesme kararları kamuoyunda çok tartışılmış ve değişik eleştirilere konu olmuştur. Diğer askerî merciler (kuvvet komutanlıkları) tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ilişik kesme kararları Askerî Yüksek İdare Mahkemesi tarafından yargı denetimine tabi tutulurken, Yüksek Askerî Şûra tarafından verilen ilişik kesme kararlarının yargı denetimine tabi olmaması, Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu eşitsizliğin giderilmesi amacıyla, mukayeseli hukuk uygulamaları ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak, maddeyle, Yüksek Askerî Şûranın Silahlı Kuvvetlerden ilişik kesme niteliğindeki kararları yargı denetimine açılmakta ve bu sayede hukuk devleti ilkesinin daha da güçlendirilmesi amaçlanmaktadır.

Öte yandan, 125 inci maddenin dördüncü fıkrasında, yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu; yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hükme bağlanmış ve maddenin gerekçesinde “…yargı organının idarî işlemin yerindeliğini denetlemeyeceği…” belirtilmiş olmasına rağmen, uygulamada bu hükme uymayacak şekilde yargı kararlarının verildiği görüldüğünden, bu tür uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla, fıkrada yargı yetkisinin, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı açıkça vurgulanmıştır. Bu ilkenin Anayasada yer almasının yargı pratiğimizden kaynaklandığı ve önleyici işlevi olacağı açıktır. Yerindelik denetimi, yürütme iktidarının negatif kullanımı anlamına gelir.

MADDE 13- Anayasanın 53 üncü maddesinde yapılan değişiklikle, memur ve diğer kamu görevlilerine toplu sözleşme yapma hakkı verilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinde ise, memur ve diğer kamu görevlilerinin nitelik, atanma, aylık, ödenek gibi özlük haklarının kanunla düzenleneceği hükmü yer almaktadır. 53 üncü maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, memur ve diğer kamu görevlilerinin malî ve sosyal haklarına ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğu hükme bağlanmaktadır.

MADDE 14- Anayasanın 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında disiplin kararlarının yargı denetimine tabi olduğu belirtilmekte, ancak uyarma ve kınama cezaları yargı denetimi dışında tutulabilmekteydi. Cezanın hafifliğinin, insan onurunu zedeleme niteliği yönünden diğer cezalara göre daha az etki doğurmayacağı dikkate alınarak, maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, memurlar ve diğer kamu görevlilerine verilen uyarma ve kınama cezalarının da yargı denetimine açılması öngörülmektedir.

MADDE 15- Anayasanın 144 üncü maddesinde hâkim ve savcıların denetimi ile haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerinin yapılması düzenlenmektedir. Hâkim ve savcılarla ilgili denetim, inceleme ve soruşturma işlemleri, halen Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılmaktadır. Adalet müfettişleri ise Teftiş Kurulu bünyesinde ve Adalet Bakanlığına bağlı olarak görev yapmaktadır. Maddenin mevcut hükmü, içeriğinde çok az değişiklik yapılmak suretiyle, 159 uncu maddede düzenlenmektedir. Hâkim ve savcıların denetimi yetkisi Adalet Bakanlığından alınarak, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna devredilmektedir.

144 üncü maddede yapılan değişiklikle, “Adalet hizmetlerinin denetimi” kenar başlıklı yeni bir hüküm getirilmektedir. Hâkim ve savcıları denetim yetkisinin Kurula devredilmesi üzerine, Kurulun denetim yetkisinin dışında kalan ve yargı göreviyle ilgili olmayan adalet hizmetlerinin denetimi için Adalet Bakanlığına bağlı yeni bir Teftiş Kurulunun kurulması öngörülmektedir. Bu bağlamda, icra daireleri, noterler, cezaevleri gibi yerlerde sunulan adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerinin Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler eliyle yapılacağı, buna ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır.

MADDE 16- Maddeyle, askerî yargının görev alanı yeniden düzenlenmektedir. Mevcut hükümde askerî yargının görev alanı oldukça geniş düzenlenmiş olup bu durum, değişik uluslararası belgelerde (Katılım Ortaklığı Belgesi, İlerleme Raporları, İstişari Ziyaret Raporları vb) vurgulanmıştır. Yine, Yargı Reformu Stratejisinde ve Avrupa Birliği müktesebatının Türkiye Cumhuriyeti tarafından üstlenilmesine yönelik olarak hazırlanan ve Bakanlar Kurulu tarafından onaylanarak yürürlüğe giren 2008 Yılı Ulusal Programında, askerî mahkemelerin görev alanının demokratik hukuk devletinin gerektirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden tanımlanması öngörülmüştür.

Mukayeseli hukuk da göstermektedir ki, pek çok ülkede ayrı bir askerî yargı sistemi bulunmamakta ve asker kişiler de adliye mahkemelerinde yargılanmaktadır. Bazı ülkelerde ise, askerî mahkemeler sadece disiplin mahkemesi olarak, oldukça sınırlı bir alanda görev yapmaktadır. Buna karşın askerî yargı ülkemizde, demokrasi ve hukuk devleti standartlarının dışında, geniş bir görev alanına sahiptir. Askerî yargının görev alanının geniş belirlenmiş olması, bazen yargı mercileri arasında görev uyuşmazlıklarına da neden olabilmektedir.

Getirilen düzenlemeyle askerî mahkemelerin görev alanı, askerî suçların yargılanmasıyla sınırlandırılmaktadır. Askerî suç ise yüksek mahkemelerce tanımlanmış bir kavramdır. Anayasa Mahkemesinin 25/10/1994 tarihli ve E. 1994/2, K. 1994/76 sayılı kararında, askerî suçun unsurları, askerî bir yararı ihlâl etmek ve askerî nitelikte olmak biçiminde açıklanmıştır. Bir suçun Askerî Ceza Kanununda açıkça yer almış olmasının, onun askerî suç sayılmasına yetmeyeceği belirtilmiştir. Yine 1/7/1998 tarihli ve E. 1996/74, K. 1998/45 sayılı kararında askerî mahkemelerin görev alanının, “askerî hizmetlerin yürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlık üstlük ilişkileri dikkate alınarak …” belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu veriler göz önüne alınarak, askerî mahkemelerin görev alanı, çağdaş ülkelerde olduğu gibi daraltılmakta ve asker kişilerin, sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askerî suçlara ait davalarla sınırlı tutulmaktadır. Maddede yer verilen “asker kişi”, “askerî hizmet ve görev” ve “askerî suç” kavramları tahdidi ve daraltıcı bir düzenleme olarak; askerî gerekler ile demokratik hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı gereklerini ölçülü bir şekilde denkleştirmektedir.

Öte yandan, Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların, her halde adliye mahkemelerinde görüleceği düzenlenmektedir. Devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ibaresi ile 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci bölümlerinde yer alan suçlar kastedilmektedir. Dolayısıyla, bu suçların, kim tarafından işlenirse işlensin, adliye mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, asker olmayan kişilerin, savaş hali haricinde, askerî mahkemelerde yargılanamayacağı anayasal teminat altına alınmaktadır.

Üçüncü fıkrada yer alan mevcut düzenlemede, savaş veya sıkıyönetim hallerinde, askerî mahkemelerin hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduklarının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu hüküm, ikinci fıkrada yapılan değişikliğe rağmen, sıkıyönetim halinde, askerî mahkemelerin, sivilleri de yargılamasına imkan verebilmektedir. Yine bu hüküm, birinci fıkrada askerî mahkemelerin görev alanının yeniden belirlenmesine ve daraltılmasına rağmen, sıkıyönetim halinde, kanunla, görev alanının genişletilmesine imkan vermektedir. Bu tür yorumlamaların önlenmesi ve olası tereddütlerin giderilmesi amacıyla, üçüncü fıkrada yapılan değişiklikle, sıkıyönetim dönemlerinde de, kanunla, sivillerin yargılanmasının ya da askerî mahkemelerin görev alanlarının genişletilmesinin mümkün olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu nitelikteki düzenlemelerin, sadece savaş hali için mümkün olabileceği belirtilmektedir. Mukayeseli hukuka bakıldığında da, sadece savaş ve barış hali olmak üzere ikili bir ayrıma gidildiği ve savaş haline münhasır olmak üzere bazı istisnaî düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Yine değişik sivil toplum kuruluşları tarafından hazırlanan Anayasa taslaklarında da, sıkıyönetim dönemiyle ilgili olarak yargı konusunda özel hükme yer verilmediği görülmektedir. Bu doğrultuda yapılan değişiklikle, sıkıyönetim dönemlerinde de temel hak ve özgürlüklerin korunması ve adil yargılanma hakkının garanti altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasanın mevcut 145 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin; mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 07/05/2009 tarihli ve E. 2005/159, K. 2009/62 sayılı kararında, Anayasanın 9, 138 ve 140 ıncı maddelerindeki düzenlemeler gereğince, adlî ve idarî yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının, askerî yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmadığı vurgulanmaktadır. Bu nedenle, söz konusu fıkrada yer alan ve askerî yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen “askerlik hizmetinin gerekleri” ibaresi çıkartılmakta ve fıkranın aynı mahiyetteki son cümlesi yürürlükten kaldırılmaktadır. Bu durumda, askerî mahkemelerin komutanlıkla ilişkilerinin, sadece “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı” esaslarına göre kanunla düzenlenmesi hükme bağlanmaktadır.

MADDE 17- Maddeyle, Anayasa Mahkemesinin kuruluşunda değişiklik yapılmaktadır.

Mevcut düzenlemeye göre, Anayasa Mahkemesinin onbir asıl ve dört yedek üyesi bulunmakta ve Mahkeme tek kurul şeklinde çalışmaktadır. Üyeler altmışbeş yaşına kadar görevlerine devam edebilmekte ve üyelerin tamamı tek bir merci (Cumhurbaşkanı) tarafından seçilmektedir.

Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün, Anayasaya uygunluğunu esas ve şekil yönünden incelemek, Anayasa değişikliklerini ise şekil yönünden denetlemekle görevlidir. Bundan başka Mahkeme, Anayasada gösterilen diğer görevler ile Yüce Divan görevini de yapmaktadır. Sayılan bu görevler nedeniyle Mahkeme önemli bir iş yükü altındadır.

Öte yandan ülkemiz aleyhine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine her yıl binlerce başvuru yapılmaktadır. Bu başvuruların iç hukuk yollarında çözüme bağlanması amacıyla bireysel başvuru hakkının getirilmesi öngörülmektedir. Bu hak doğrultusunda yapılacak insan hakları ihlâl başvurularının da incelenmesi ve karara bağlanması, Anayasa Mahkemesince gerçekleştirilecektir. Mevcut görevlerinin yanında, bireysel başvuruyla ilgili görevini de yerine getirebilmesi için Mahkemenin yapısında değişiklik yapılması kaçınılmaz hale gelmiştir.

Maddede değişiklik yapılırken, 2003 yılında Anayasa Mahkemesi tarafından hazırlanan taslak başta olmak üzere, değişik kişi, kurum, parti ya da sivil toplum kuruluşları tarafından hazırlanmış olan taslaklar da gözetilmiştir.

Tüm bu veriler göz önüne alınmak suretiyle, Anayasa Mahkemesinin yapısı değiştirilmekte ve üye sayısı artırılmaktadır. Halen onbir asıl ve dört yedek olan üye sayısı onyediye yükseltilmekte, yedek üyelik statüsüne son verilmekte ve mevcut yedek üyelerin asıl üye statüsüne geçmeleri öngörülmektedir. Üyelerin geldikleri alanlar çeşitlendirilmektedir.

Öte yandan, mukayeseli hukuka bakıldığında, parlamentoların anayasa mahkemelerine üye seçmesinin neredeyse ortak bir uygulama olduğu görülmektedir. Örneğin; Almanya, İsviçre, Macaristan, Polonya, Portekiz, Makedonya, Litvanya ve Hırvatistan’da anayasa mahkemesi üyeleri yasama organı tarafından seçilmekteyken, Avusturya, Belçika, Bulgaristan, İtalya, Romanya, İspanya ve Amerika Birleşik Devletleri’nde anayasa mahkemesi üyelerinin seçilmesi yetkisi, yasama, yargı, hükümet ve devlet başkanı arasında paylaşılmaktadır. Fransa’da ise Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçilmesi yetkisi Devlet Başkanı, Meclis Başkanı ve Senato Başkanına ait bulunmaktadır.

Mukayeseli hukukun ortak uygulaması dikkate alınarak, Türkiye Büyük Millet Meclisinin de Anayasa Mahkemesine üye seçebilmesine imkan tanınmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, iki üyeyi Sayıştay başkan ve üyeleri arasından Sayıştay Genel Kurulunca, her boş üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi de serbest avukatlar arasından, baro başkanlarının göstereceği üç aday içinden seçecektir. Türkiye Büyük Millet Meclisinin yapacağı seçimlerde, uzlaşmayla seçim yapılması amacıyla, öncelikle nitelikli oy çokluğu aranacaktır. Nitelikli çoğunluğun sağlanamaması halinde, üye tamsayısının salt çoğunluğunun aranması, salt çoğunluğun sağlanamaması halinde ise ikinci oylamada en fazla oy alan iki adayın katılımı ile yapılacak üçüncü oylamada en fazla oy alan adayın Mahkeme üyesi seçilmesi ilkesi benimsenmiştir.

Cumhurbaşkanı, mevcut düzenlemeye göre onbir asıl ve dört yedek olmak üzere onbeş üyenin hepsini seçerken, getirilen yeni düzenlemede, bu sayı ondörde indirilmektedir. Cumhurbaşkanı, Mahkeme üyelerinden dördünü, üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hakim ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından doğrudan seçecektir. Diğer üyeleri ise, Cumhurbaşkanı, mevcut düzenlemede olduğu gibi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yükseköğretim Kurulu tarafından her boş üyelik için gösterilecek üçer aday içinden seçecektir.

Mahkeme üyelerinin aday gösterilmesinde, çoğulcu demokratik yöntemlerle, her boş üyelik için üçer adayın belirlenmesi usulü benimsenmiştir. Aday gösterme seçimlerinde ise, her seçmenin ancak bir aday için oy kullanması öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle, seçimlerin tek seferde sonuçlandırılması ve çalışma performansının düşmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bir diğer amaç ise, seçmen iradesinin “temsilde adalet” ilkesine uygun olarak sonuçlara yansımasının sağlanmasıdır.

Mahkeme üyeliğine, yükseköğretim kurumları öğretim üyelerinden seçileceklerin profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatlardan seçileceklerin en az yirmi yıl fiilen avukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinden seçileceklerin yükseköğrenim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcılardan seçileceklerin adaylık dahil en az yirmi yıl çalışmış olmaları ve sayılan bu kişilerin kırkbeş yaşını doldurmuş bulunmaları gerekir.

İki bölüm hâlinde çalışması öngörüldüğünden, Mahkemenin, kendi üyeleri arasından, gizli oyla ve üye tam sayısının salt çoğunluğuyla, iki başkanvekili seçmesi öngörülmektedir. Bu görevlere seçilenlerin dört yıllık görev sürelerinin bitimini müteakip yeniden seçilebilmeleri imkanı da bulunmaktadır.

MADDE 18- Anayasa Mahkemesi üyeliğinin süresi oniki yıl olarak düzenlenmektedir. Bu değişiklikle, Mahkemedeki üye profilinin, yeni toplumsal koşullara ve yeni anlayışlara göre makul bir süre içinde kendini yenilemesine olanak tanınmaktadır. Oniki yıllık sürenin, bir taraftan üyelerin yeterince tecrübe kazanması ve bu tecrübelerini Mahkeme çalışmalarına yansıtması açısından yeterli, diğer taraftan da toplumsal değişimin Mahkeme profiline yansımasına olanak sağlamak için de makul bir süre olduğu değerlendirilmektedir. Mukayeseli hukukta da mahkeme üyeliğinin süreli olduğu görülmektedir. Örnek vermek gerekirse, bu süre; Almanya’da 12, Fransa, İtalya, İspanya, Bulgaristan, Macaristan, Portekiz, Polonya, Romanya ve Slovenya’da ise 9 yıldır.

Özellikle Anayasada, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükümlerinin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurması üzerine, Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararlarına konu kanun ya da kanun hükmünde kararnamelere karşı, ancak on yıl geçtikten sonra yeniden başvuru imkanının getirildiği de dikkate alındığında, üyelik süresinin oniki yıl ile sınırlandırılmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır.

Bu düzenlemeler karşısında, zorunlu emeklilik yaşı öncesinde görev süresi dolan üyelerin atandığı kaynağın özellikleri de dikkate alınarak başka görevlere atanabilmeleri, maaş ve özlük işleri ile emekliliklerine ilişkin konuların, kanunla düzenlenmesi esası benimsenmektedir.

MADDE 19- Maddede, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin arasına, bireysel başvuruların incelenmesi de dahil edilmektedir.

Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Günümüzde, temel hakların korunması amacıyla bireysel başvuru yolu, pek çok uygar ülkede anayasa yargısının ayrılmaz bir parçası kabul edilmektedir. Bireysel başvuru yolu, kapsamı ülkeden ülkeye farklılık göstermekle birlikte, başta Federal Almanya olmak üzere Avusturya, İspanya, İsviçre, Belçika, Macaristan, Polonya, Çek Cumhuriyeti, Slovak Cumhuriyeti, Meksika, Brezilya, Arjantin gibi pek çok ülkede uygulanmaktadır. Doğu Avrupa ülkelerinin çoğunda da bireysel başvuru kurumu kabul edilmiş ve işletilmektedir. Anglo-Amerikan hukukunda teknik anlamda bireysel başvuru kurumu olmasa da, bireysel başvuruyla benzer işlevlere sahip kanun yolları bulunmaktadır.

Türkiye’nin konumuna baktığımızda, bireysel başvuru müessesesinin kabul edilmediği, ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkının ve bu Mahkemenin zorunlu yargılama yetkisinin tanındığı görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yoluyla, iç hukukta halledilemeyen temel hak ihlâllerine ilişkin şikâyetlerin, ulusalüstü düzeyde ele alınması kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde her yıl Türkiye’ye karşı çok sayıda dava açılmakta ve Türkiye pek çok davada tazminata mahkum edilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, iç hukuk yollarının tüketilmiş olup olmadığını araştırırken, ilgili ülkede bireysel başvuru kurumunun bulunup bulunmadığını da dikkate almakta ve bunu hak ihlâllerinin ortadan kaldırılmasında etkili bir hukuk yolu saymaktadır. Bu nedenle, bireysel başvuru müessesesinin getirilmesiyle, hak ihlâllerine maruz kaldığını iddia edenlerin önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, başka bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmeden önce, tatmin edilebilmesinin mümkün olabileceği ve böylece Türkiye aleyhine açılacak dava ve verilecek ihlâl kararlarında azalma olacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, Türkiye’de de iyi işleyen bir bireysel başvuru sisteminin kurulması, haklar ve hukukun üstünlüğü temelindeki standartları yükseltecektir.

Diğer yandan, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 2004(6) Sayılı Tavsiye Kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesindeki dava yükünün azaltılabilmesi için bireysel başvuru yönteminin iç hukukta tanınmasının gerekliliğine değinilmiş; aynı şekilde, Venedik Komisyonu da 2004 yılında kamuoyuna duyurulan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa değişikliği önerisini olumlu bulduğunu ifade etmiştir.

Türkiye’de bireysel başvuru yolunun kabul edilmesi, bir yandan bireylerin sahip oldukları temel hak ve özgürlüklerin daha iyi korunmasını sağlayacak, öte yandan da kamu organlarını, Anayasaya ve kanunlara daha uygun davranma konusunda zorlayacaktır. Bu amaçlarla yapılan değişiklikle, bireysel hak ve özgürlüklerin korunması ve teminat altına alınması için, vatandaşlara bireysel başvuru hakkı tanınmakta ve Anayasa Mahkemesine de bu başvuruları inceleme ve karara bağlama görevi verilmektedir.

Buna göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahiptir. Bireysel başvuruda bulunabilmek için, olağan kanun yollarının tü¬ketilmiş olması şarttır. Şu kadar ki, bireysel başvuru kurumunun niteliği dikkate alındığında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların bu kapsamda incelenmeyeceği kuralı benimsenerek, diğer yüksek yargı organları ile Anayasa Mahkemesi arasındaki olası görev uyuşmazlıklarının ortaya çıkmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu müessesenin işleyişine ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenecektir. Yapılan yeni düzenlemeyle, bireysel başvuruları inceleme görevi verilmek suretiyle, Anayasa Mahkemesine, özgürlükleri koruma ve geliştirme misyonu da yüklenmektedir.

Öte yandan, Yüce Divan kararlarının yeniden incelenmesini talep etme imkanı getirilmek suretiyle bu yargılama yönteminde sağlanan güvenceler geliştirilmektedir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla yargılayacağı kişiler arasına Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da eklenmektedir.

MADDE 20- Maddeyle, Anayasa Mahkemesinin, iki bölüm ve Genel Kurul şeklinde çalışması öngörülmekte, bölümlerin, başkanvekilinin başkanlığında dört üyenin katılımıyla; Genel Kurulun ise Mahkeme Başkanının veya Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında en az oniki üye ile toplanması prensibi benimsenmektedir. Ancak bölümler ve Genel Kurul tarafından alınacak kararlar bakımından üye tam sayısının salt çoğunluğu esası getirilmektedir.

Bireysel başvuru müessesesinin yapısı, öngörülen başvuru sayısı ve müessesenin niteliği göz önüne alındığında, başvuruların öncelikle bir kabul edilebilirlik incelemesinin yapılmasına ve bunun için bir komisyon oluşturulmasına imkan tanınmaktadır.

Bölümler, esas itibariyle bireysel başvuruları incelemekle görevlendirilmektedir. Siyasî partilere ilişkin dava ve başvuruların, iptal ve itiraz davalarının ve Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamaların Genel Kurulca yapılması benimsenmektedir.

Genel Kurul kararları kural olarak salt çoğunlukla alınır. Ancak, niteliği gereği daha özellikli görülen; Anayasa değişikliğinin iptaline, siyasî partilerin kapatılmasına ya da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için, üye tamsayısının üçte iki oy çokluğu aranmaktadır. Nitelikli oy çokluğu aranan hususlardan birisi, Anayasa değişikliklerinin iptaline ilişkin kararlardır. Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasına göre Anayasa Mahkemesinin, Anayasa değişiklikleri bakımından yetkisinin, sadece şekil bakımından inceleme ve denetleme ile sınırlı olduğu açıktır. Nitelikli oy çokluğu aranan hususlardan ikincisi ise, siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin kararlardır. Maddeyle, nitelikli oy çokluğu aranan hususlara bir ekleme daha yapılmakta ve siyasî partilerin Devlet yardımından yoksun bırakılmasına ilişkin kararların da siyasî parti kapatma kararlarıyla aynı nitelikli oy çokluğu ile alınabileceği hükme bağlanmaktadır. Mevcut düzenlemede Anayasa Mahkemesinin nitelikli oy çokluğu nisabı beşte üç olarak belirlenmişken, getirilen düzenlemeyle bu nisap üçte ikiye yükseltilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşturulma biçimi, bölümler arasındaki işbölümü ise İçtüzükle düzenlenecektir.

Bireysel başvuruya ilişkin incelemelerin kural olarak dosya üzerinden yapılması esası benimsenmektedir. Ancak Mahkeme, başvurunun niteliğine göre, gerekli gördüğü takdirde, duruşmalı inceleme de yapabilecektir.

MADDE 21- Askerî yargıyla ilgili 145 inci maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ile hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesi öngörülmekte ve mevcut metinde yer alan “askerlik hizmetinin gerekleri” ibaresi, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güçlendirilmesi amacıyla madde metninden çıkarılmaktadır.

MADDE 22- Maddeyle, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumu, Kurul üyelerinin nitelikleri ve seçimi, Kurulun çalışma usul ve esasları yeniden düzenlenmektedir.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun mevcut yapısı, üye sayısının azlığı, üyelerin sadece yüksek yargıdan gelmesi, ilk derece mahkemelerini yönetmekle görevli olmasına rağmen Kurulda, buralarda görev yapan hâkim ve savcılardan hiçbir temsilcinin yer almaması, Kurul kararlarının tamamen yargı denetimine kapalı olması, Kurul kararlarına karşı etkili iç itiraz sisteminin öngörülmemiş olması, hâkim ve savcıların denetimi, haklarında inceleme ve soruşturma izni verilmesi, adalet müfettişlerinin atanması gibi önemli bazı yetkilerin Adalet Bakanına ait olması, Kurulun kendisine ait sekretaryasının, binasının ve bütçesinin bulunmaması gibi hususlar gerek iç ve gerekse uluslararası kamuoyunda eleştiri konusu yapılmıştır.

Bir yandan bu eleştirilerin karşılanması ve diğer yandan da Yargı Reformu Stratejisinde öngörüldüğü üzere, yargı bağımsızlığının ve hâkimlik teminatının güçlendirilmesi amacıyla, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında önemli değişiklikler öngörülmektedir. Bu değişiklikler yapılırken, uluslararası belgeler ve diğer kişi, kurum, parti ya da sivil toplum kuruluşları tarafından hazırlanan anayasa taslakları göz önünde bulundurulmuştur. Bunların yanında mukayeseli hukuk uygulamaları da dikkate alınmıştır. Yüksek yargı kurullarıyla ilgili olarak mukayeseli hukuka bakıldığında, bu kurulların Fransa’da 18, İtalya’da 27, İspanya’da 21, Polonya’da 25 ve Portekiz’de 17 üyeden oluştuğu ve bu kurullarda hakim ve savcıların da yer aldığı görülmektedir.

Yapılan değişiklik kapsamında, öncelikle, Kurulun üye sayısı, yedi asıl ve beş yedek üyeden, yirmibir asıl ve on yedek üyeye yükseltilmektedir. Adalet Bakanı, Kurulun Başkanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir.

Kurulun üç daire ve Genel Kurul şeklinde çalışması öngörülmektedir. Kurul üyelerin geldiği kaynaklar çeşitlendirilmektedir. Bu bağlamda, Kurul üyelerinden dördü, yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilecektir. Bundan başka Kurulun;

• Üç asıl ve iki yedek üyesi, Yargıtay üyeleri arasından, Yargıtay Genel Kurulu tarafından,
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Danıştay üyeleri arasından, Danıştay Genel Kurulu tarafından,
• Bir asıl ve bir yedek üyesi, Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu üyeleri arasından, Akademi Genel Kurulu tarafından,
• Yedi asıl ve dört yedek üyesi, birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından,
• Üç asıl ve iki yedek üyesi ise, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından, tüm idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından,

seçilecektir.

Kurul üyeliklerinin herhangi bir nedenle boşalması halinde, o üyenin geldiği yerden seçilen yedek üye tarafından kalan süre tamamlanacaktır. Sadece Cumhurbaşkanının seçeceği üyelerin yedeği öngörülmemiştir. Cumhurbaşkanı kontenjanından gelen Kurul üyesinin, herhangi bir nedenle üyeliğinin boşalması halinde, Cumhurbaşkanı kısa süre içinde yeniden atama yapabilecektir. Kaldı ki, bu durum, Kurulun yeni oluşumunda, kanunla düzenlenmesi öngörülen toplantı ve karar yeter sayıları karşısında Kurulun çalışmalarını etkilemeyecektir.

Getirilen düzenlemelerden birisi de, Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurulları ile ilk derece mahkemelerinde, dört yılda bir yapılacak seçimlerde, her seçmenin ancak bir aday için oy kullanmasına ilişkin hükümdür. Bu düzenlemenin iki amacı bulunmaktadır. Birincisi, seçimlerin tek seferde sonuçlandırılmasıdır. Gerçekten, Yargıtay Genel Kurulunda yapılan ve aday gösterilmek için salt çoğunluğun arandığı bu nitelikteki seçimlerin onlarca, hatta bazen yüzlerce defa tekrarlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Benzer şekilde ilk derece mahkemelerinde yapılacak seçimlerde salt çoğunluğun aranması halinde de, aday gösterme seçimlerinin defalarca tekrarlanması söz konusu olabilecektir. Bu durum, yüksek mahkemelerin ve ilk derece mahkemelerinin çalışma performansını düşürecek ve esasen ağır iş yükü altında olan yargının ilave sorunlarla karşı karşıya kalmasına sebep olabilecektir. Getirilen düzenleme öncelikle bu olumsuzluğa meydan vermeme amacını içermektedir. Bu hükmün ikinci amacı ise, seçmen iradesinin sonuçlara en iyi şekilde yansımasıdır. Halen Yargıtay ve Danıştay genel kurullarında yapılan aday gösterme seçimlerinde, her aday adayının salt çoğunluğun oyunu alması aranmaktadır. Örneğin, Yargıtayda 250 üyenin olduğu düşünülürse, 126 oy alan kişi aday gösterilmektedir. Bu işlemler tekrar edilmekte ve aynı 126 oy, her üç aday adayını da belirleyebilmektedir. Buna karşın geriye kalan 124 kişinin iradesi hiçbir şekilde sonuçlara yansımamaktadır. Bu durum ise Anayasada öngörülen “temsilde adalet” ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bu amaçlarla, aday belirleme seçimlerine ilişkin söz konusu hüküm getirilmiştir. Getirilen bu hükümle, yapılacak seçimlerde “çoğunlukçu” değil, “çoğulcu” bir anlayışın benimsenmesi öngörülmüştür.

Getirilen bir diğer hükme göre, Kurulun Başkanı olan Adalet Bakanı ile Kurulun doğal üyesi olan Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki diğer Kurul üyeleri, kanunda belirlenenler dışında, başka bir görev alamayacak; Kurul tarafından başka bir göreve atanamayacak ve seçilemeyecektir. Bu nitelikteki Kurul üyelerinin hangi görevleri alabilecekleri ilgili kanunda gösterilecektir.

Mevcut düzenlemede olduğu gibi, Kurulun yönetim ve temsili Kurul başkanına, yani Adalet Bakanına ait olacaktır. Ancak, getirilen bir yenilik olarak, Adalet Bakanı, dairelerin toplantılarına katılamayacak ve oy kullanamayacaktır. Kurul üyeleri kendi arasından üç daire başkanı ve daire başkanlarından birini de Başkanvekili olarak seçecektir. Kurul Başkanı yetkilerinin bir kısmını, başkanvekiline devredebilecektir.

Kurulun görevleriyle ilgili mevcut düzenlemede yer alan hükümler esas itibariyle aynen korunmaktadır. Mevcut metinde “kadro dağıtma” işlemi de Kurulun görevleri arasında sayılmakla birlikte bu hüküm, daha önceden yapılan değişikliklerle anlamsız ve hükümsüz hale geldiğinden madde metninden çıkartılmıştır.

Kurulun görevlerine ilave olarak getirilen en önemli yenilik ise, halen Adalet Bakanlığına ait olan hâkim ve savcıların denetlenmesi yetkisinin tamamen Kurula devredilmesidir. Yine hâkim ve savcılar hakkında inceleme ve soruşturma izni, Kurulun ilgili dairesinin teklifi üzerine, Kurul Başkanının oluruyla verilecektir. Denetim ile inceleme ve soruşturma işlemleri, Kurul müfettişleri tarafından yapılacaktır. Kurul müfettişleri, muvafakatleri alınmak suretiyle Kurul tarafından atanacaktır. Buna karşın yargısal faaliyetler dışında kalan, icra, noter, cezaevi gibi mercilerin denetlenmesi ile savcıların tamamen idarî nitelikteki iş ve işlemlerinin denetimi Adalet Bakanlığına bağlı olarak görev yapan adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler eliyle yapılacaktır. Şu halde Kurula bağlı olan Kurul müfettişleri ile Adalet Bakanlığına bağlı olan adalet müfettişleri ayrı alanlarda görev yapacaktır.

Yürürlükteki düzenlemede, Kurul kararları tamamen yargı denetimine kapalı iken, yapılan değişiklikle meslekten çıkarma cezalarına ilişkin kararlar yargı denetimine açılmaktadır. Kurulun diğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir.

Mevcut düzenlemede, Kurulun kendi sekreteryasının olmaması, bu işlemlerin Adalet Bakanlığı tarafından yapılması, yine bina ve bağımsız bütçesinin bulunmaması eleştiri konusu yapılmaktaydı. Getirilen düzenlemeyle Kurula bağlı bir Genel Sekreterlik kurulmaktadır. Genel Sekreterlik, Kurulun tüm sekreterya işlemlerini yürütecektir. Yine Anayasa hükmü olarak yazılmamışsa da ilgili kanunlarda yapılması düşünülen değişikliklerle, Kurulun binasının ve bütçesinin olmasının sağlanması öngörülmektedir. Kurul Genel Sekreterinin birinci sınıf hâkim ve savcılar arasından, Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından atanması hükme bağlanmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi Kurul müfettişleri ile Kurulda çalışacak hâkim ve savcıların atanması, muvafakatleri alınmak koşuluyla, Kurul tarafından yapılacaktır.

Adalet Bakanlığı merkez, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları atama yetkisi ise Adalet Bakanına ait olacaktır.

Son olarak maddede, kanunla düzenlenmesi gereken hususlara yer verilmiştir.

MADDE 23- Maddeyle, Ekonomik ve Sosyal Konsey uygulaması anayasal dayanağa kavuşturulmaktadır. Demokratik sistem içinde ve uluslararası uygulamalarda; ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında, sivil toplum kuruluşlarının daha fazla görüş ve katkılarının alınması önem taşımaktadır.

Yapılan yeni düzenlemeyle; Ekonomik ve Sosyal Konseye, geniş bir yelpazede, toplumun çeşitli kesimlerinin temsilcilerinin katılımıyla, ekonomik ve sosyal sorunlar ile bunlara ilişkin çözüm yolları hakkında görüş üreten fonksiyonel bir kurumsal yapı kazandırılması hedeflenmektedir.

Avrupa Komisyonu ilerleme raporlarında, Türkiye’nin, ekonomik ve sosyal politikaların belirlenmesinde, iyi işleyen ve fonksiyonel bir yapıya kavuşturulmamış olması eleştiri konusu yapılmaktadır. Söz konusu eleştiriler de dikkate alınmak suretiyle anayasal dayanağı oluşturulan yeni Konsey yapılanması içinde; sivil toplum kuruluşları, meslek odaları ve hükümet temsilcileri bir araya gelerek, istişari nitelikte görüş bildirme fonksiyonu ifa edecektir.

Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenecektir.

MADDE 24- Maddeyle, demokrasi ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayan, Anayasanın geçici 15 inci maddesi yürürlükten kaldırılmaktadır.

MADDE 25- Maddeyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına üç geçici madde eklenmektedir.

GEÇİCİ MADDE 18 - Siyasî partilerin kapatılması konusunda, Anayasanın 69 uncu maddesinde değişiklik yapılmış ve demokratik sistemin vazgeçilmez unsuru olan siyasî partilerin kapatılması zorlaştırılmıştır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Anayasa Mahkemesi önünde derdest durumda olan kapatma davaları hakkında da Anayasanın 69 uncu maddesinde yapılan değişikliğin bir bütün olarak uygulanacağı hükme bağlanmaktadır.

GEÇİCİ MADDE 19 - Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra, mevcut Anayasa Mahkemesinin yapısının, yeni hükümlere uyarlanmasına ilişkin geçiş hükümleri düzenlenmektedir.

Anayasa Mahkemesinde halen görev yapan yedek üyelerin, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte asıl üye sıfatını kazanacakları öngörülmektedir.

Mahkemenin üye sayısının artırılması nedeniyle yapılacak yeni üye seçimlerinin hangi makam tarafından ve hangi kontenjanlardan seçileceği belirtilmektedir.

Bireysel başvuru müessesesinin alt yapısının hazırlanma süresi belirlenmektedir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Anayasa Mahkemesi asıl veya yedek üyesi olanların görev süresinin, kazanılmış hak kapsamında, 65 yaşına kadar devam edeceği hükme bağlanmaktadır. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, Mahkemede, değişik görevlere seçilmiş olanların, görevlerinin, seçildikleri sürenin sonuna kadar devam edeceği de hükme bağlanmaktadır.

GEÇİCİ MADDE 20- Anayasanın 159 uncu maddesinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında önemli değişiklikler yapılması öngörülmüştür. Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, başta 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu olmak üzere bir çok kanunda, çok sayıda değişiklik yapılması gerekmektedir. Bu değişikliklerin yapılmasının belirli bir zaman alacağı da açıktır.

Bu husus da göz önüne alınmak suretiyle, yeni Kurulun oluşması ve görevine başlayabilmesi için gerekli olan geçiş hükümleri bu maddede düzenlenmiştir. Bu bağlamda, üye sayısındaki artışın bir sonucu olarak, yeni üyelerin nasıl ve hangi süre içinde seçileceği, seçmeye yetkili merciler bazında hükme bağlanmaktadır.

Seçilen üyelerin göreve başlama zamanları belirlenmektedir. Mevcut Kurul üyelerinin seçildikleri sürenin sonuna kadar görevlerine devam edeceği öngörülmüştür.

Adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından yapılacak seçimlerin, Yüksek Seçim Kurulunun genel yönetim ve denetimi altında yapılması öngörülmektedir. Bu seçimlerin; adlî yargı hâkim ve savcıları bakımından her ilde ve il seçim kurullarının yönetim ve denetiminde, idarî yargı hâkim ve savcıları bakımından ise, bölge idare mahkemelerinin bulunduğu illerde ve bölge idare mahkemesinin bulunduğu ildeki il seçim kurullarının yönetim ve denetimi altında yapılması hükme bağlanmaktadır.

İlgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar Kurul üyelerine ödenecek ücret ile Kurulun nasıl çalışacağına ilişkin temel ilkeler de bu maddede düzenlenmektedir.

MADDE 26- Madde, yürürlük ve halkoylamasına ilişkindir.

İlgili Anayasa Mahkemesi Kararı:

7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;

A- Anayasa teklifi olarak veriliş biçimi ile  Anayasa Komisyonu’ndaki görüşme şekline ilişkin iptal isteminin, Anayasa Mahkemesi’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabulüne ilişkin oylamalarda gizliliğin ihlal edildiğine ilişkin iddialar yönünden, Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- İvedilikle görüşülmeme koşuluna uyulmadığı iddiası yönünden Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,

D- Amacı bakımından Anayasa’ya aykırılık iddialarının incelenmesi isteminin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 8. maddesiyle, 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 74. maddesinin; değiştirilen kenar başlığında ve eklenen üçüncü fıkrasındaki “… ve kamu denetçisine başvurma …” ibareleri ile dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F-  14. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 144. maddesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

G- 16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 146. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

2- İkinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,

3- Üçüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

4- Dördüncü fıkrasının;

a- Birinci tümcesinde yer alan “… bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; …”  ibaresinin,

b- İkinci tümcesinde yer alan “… de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve …” ibaresinin,

Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

c- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

H-  19. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 149. maddesinin, birinci fıkrasının “Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.” biçimindeki dördüncü tümcesi ile üçüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

I-  22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa’nın 159. maddesinin;

1- İkinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

2- Üçüncü fıkrasının;

a- Üçüncü tümcesinde yer alan “…iktisat ve siyasal bilimler …”  ve             “… üst kademe yöneticileri …” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

3- Dördüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

4- Beşinci fıkrasının;

a- Birinci tümcesinde yer alan “ … ancak bir aday için …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b-  Birinci tümcesinin kalan bölümü ile ikinci tümcesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,

5- Altıncı fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

6- Yedinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

7-  Sekizinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

8-Dokuzuncu fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

9-  Onuncu fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

10- Onbirinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

11- Onikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

12-  Onüçüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

İ- 25. maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici Madde 18’in;

1- Birinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

2- İkinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

3- Üçüncü fıkrasının,

a- (a) ve (b) bentlerinin,

aa- Birinci, ikinci ve üçüncü tümcelerinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

bb-Son tümcelerinde bulunan “… ancak bir aday için…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

cc- Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

b- (c) bendinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

c- (ç) bendinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

4- Dördüncü fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

5- Beşinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

J-  25. maddesiyle Anayasa’ya eklenen Geçici Madde 19’un;

1- Birinci fıkrasının,

a- (a) bendinin,

aa- Birinci tümcesinde yer alan “… iktisat ve siyasal bilimler…” ve “… üst kademe yöneticileri…” ibareleri ile ikinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

bb-  Birinci tümcesinin kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

b- (b), (c) ve (ç) bentlerinin,

aa- İlk dört tümcelerinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

bb- Son tümcelerinde yer alan “… sadece bir aday için…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

cc- Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,  OYÇOKLUĞUYLA,

c- (d) bendinin,

aa- “ Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy kullanabilir.” biçimindeki onbirinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

bb- Kalan bölümlerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

2- İkinci, üçüncü, dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (b), (c), (ç) bentleri ve yedinci, sekizinci fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

K- 26. maddesinde yer alan “… ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle…” ibaresinin Anayasa’ya aykırılık savlarının incelenmesi isteminin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA,

- Yürürlüklerinin durdurulması isteminin REDDİNE.

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN GEREKÇELİ KARARI

Halkoylamasına giden süreçte, anayasa değişiklikleri hâlâ Anayasa Mahkemesi’nin önünde iken bu değişiklikleri inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin yetki ve konumunu aydınlatmak için ve ayrıca değişikliklerin hem yanında hem de karşısında olanlar ve  olabilecekler tarafından kullanılan ve kullanılabilecek argümanları ortaya koymak amacıyla bir “rehber” hazırlıyorum.

Aşağıda bu rehber kitapçığa hazırlık olarak geliştirdiğim sokratik diyalogları, daha doğru bir ifade ile bir tetralog bulacaksınız. Bu sokratik diyaloglarla kafamızdaki bazı soruları açıklığa kavuşturabiliriz belki. Burada millet egemenliğinin anlamından, halk egemenliği kavramına, anayasanın işlevine, meclisin anayasayı değiştirme yetkilerinin anlamı ve sınırlarına, Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden, olası bir iptal kararının yetki aşımı anlamına gelip gelemeyeceğine veya “yok” hükmünde sayılıp sayılamayacağı tartışmalarına kadar bütün hukuksal yönleriyle anayasayı değiştirme konusunda tartışmalar var. Hikayenin özetini, metnin en sonunda bulabilirsiniz. Akademia, Politea, Evetçi ve Hayırcı tartışıyor… Kolay gele.

12 Eylül 2010 Halkoyuna Doğru Evetçi ile Hayırcı ve Onları Karşılaştıran Mantık:

-Sokratik Diyaloglar- veya Birinci Tetralog

Yazan: Öykü Didem Aydın

BİRİNCİ BÖLÜM: Giriş

Evetçi Yurttaş (Evetçi): Kısa bir zaman içinde oyumu vereceğim, anayasa değişsin diye.

Hayırcı Yurttaş (Hayırcı): Kısa bir zaman içinde oyumu vereceğim, anayasa değişmesin diye.

Akademia: Oyunuzu anayasa, yasama meclisi tarafından önerildiği şekilde ve içerikte değişsin ya da değişmesin diye mi vereceksiniz yoksa anayasa tümden değiştirilsin diye mi?

Evetçi ve Hayırcı: Ne farkı var?

Akademia: Anayasa tamamen değişmeyecek.

Evetçi: Biliyoruz o kadarını ama 82 Anayasası kısmen değişecek. Darbe anayasası idi o biliyorsunuz. Hazırlanış süreci demokratik sayılmazdı. İçeriği de hala demokratik sayılmıyor.

Akademia: Anayasa daha önce de değişmişti pek çok kere.

Evetçi: Evet ama bu kere pek kritik noktalarda değişecek. Vesayet rejimi zayıflayacak ve yargı demokratik meşruiyete dayanacak.

Akademia: Daha önce dayanmıyor muydu?

Evetçi: Yeterince değil.

Akademia: Bunu daha sonra tartışmak üzere not edelim. Peki geçerli kalan kısım bu değişikliklerle beraber değerlendirilince ortaya net bir demokratik kazanç çıkıyor mu sizce?

Evetçi: Çıkıyor.

Hayırcı: Çıkmıyor çünkü değişiklikler darbe anayasasından kurtulmak ya da onu daha demokratik kılmak amacıyla yapılmıyor, başka bir amaçla yapılıyor.

Akademia: Şu halde her ikiniz de darbe anayasasının değişmesini ya da daha demokratik kılınmasını istiyorsunuz.

Evetçi: Ben istiyorum ama o hiç istemiyor. O, vesayet sisteminin değişmesini istemiyor.

Hayırcı: Ben istiyorum ama asıl o samimiyetle istemiyor. O, yeterince  nitelikli olmayan çoğunluğunun eline yargı organlarının, özellikle yüksek yargının kontrolünü vermek istiyor.

Akademia: Evetçi, sen daha iyi bir anayasa mı istiyorsun, yoksa sadece darbe anayasasının hangi şekilde olursa olsun değişmesini mi istiyorsun?

Evetçi: Tabii ki birincisini.

Akademia: Şu halde seninle, değişikliklerin daha iyi bir anayasa oluşturup oluşturmayacağını tartışalım. Ama öncelikle bir sorum var: vesayet sisteminden kastın ne?

Evetçi: Halk iradesi önüne konulan anti-demokratik kurumsal engellerdir bunlar.

Akademia: Ya sen hayırcı, sen vesayet sistemini mi savunuyorsun?

Hayırcı: Hayır efendim. Ben vesayet kavramından her anti-demokratik engeli değil çoğunluk iradesi önüne konan gayrimeşru  anti-demokratik engeli anlıyorum.

Akademia: Yani anti-demokratik engellerden bazılarının meşru olabileceğini kabul edebiliyorsun.

Hayırcı: Her demokratik anayasa, temel hak rejimi kabul etmiştir. Ama temel hak rejimini korumak bile anti-demokratik biçimde tezahür edebilir. Mesela “işkence yasağını kaldıralım mı” diye bir soru halkoyuna götürülebilir mi? Götürülemez. Şu halde o yasağı her durumda sonsuza dek geçerli kılmak istemek anti-demokratiktir ama doğru ve adildir.

Akademia: Evetçi, sen İsviçre’deki minare yasağının halkoyuna sunulmasını uygun buldun mu mesela?

Evetçi: Hayır efendim. Temel haklar halkoyu konusu olmamalı. Bunu ben de kabul ederim. En azından en temel olanları, mesela artık insan olmamız için korunması gerekli tutulanları. Ama 12 Eylül 2010 tarihinde halkın oylayacağı değişiklerin hiçbiri böyle bir örnek oluşturmuyor.

Akademia: Şu halde halkoyuna götürülemeyecek bazı konular olduğunu kabul ediyorsunuz ikiniz de. Sorun onların hangi konular olduğunu bulmakta.

Evet, evet.

Akademia: Peki Hayırcı, sen değişikliklerin amacının darbe anayasasını değiştirmek olmadığını düşünüyorsun. Peki sence asıl amaç ne?

Hayırcı: Hükümetin yargıyı ele geçirmek istemesi.

Akademia: Değişikliklerin amacının iyi niyetli olmadığını söylüyorsun.

Hayırcı: Evet.

Akademia: Peki değişikliklerin sonucunun, senin korktuğun sonuç olacağından emin misin?

Hayırcı: Büyük ölçüde.

Akademia: Korktuğun sonucun mutlaka doğacağını ispatladın yani.

Hayırcı: Mutlaka doğacağını ispatlamaya gerek mi var? Bu değişiklikler, o sonuçları doğurmaya elverişli.

Akademia: Şu halde seninle de değişiklikleri tartışalım ve bunların hükümetin yargıyı ele geçirmesi anlamına gelip gelmediğini tartışalım. Ayrıca hükümetin yargıyı ele geçirmesinin ne demek olduğunu ve bunun kötülüğünün ne olduğunu tartışalım. Ve son olarak da değişikliklerin, senin korktuğun sonucu doğurmaya elverişli olup olmadığını ve eğer elverişli iseler o sonuçları doğurma tehlikesinin boyutunu tartışalım. Çıkış noktamızın mümkün olan en iyi anayasa değil, 82 Anayasasından daha iyi bir anayasa olmak zorunda olduğunu kabul ediyor musun?

Hayırcı: Evet. Gerçi tüm anayasayı değiştirmeden bir tek bu şekilde değiştirmenin de iyi bir siyaset olduğunu düşünmüyorum.

Akademia: Evetçi, peki ya sen, çıkış noktamızın mümkün olan en iyi anayasa değil, 82 Anayasasından daha iyi bir anayasa olmak zorunda olduğunu kabul ediyor musun?

Evetçi: Tabii. Zaten öyle olmak zorunda. Tüm anayasayı değiştiremiyorsak daha iyi bir tanesini yapalım. Fazladan bir tek demokratik damla bile iyidir!

Akademia: Peki bu kısmi değişikliklerin bu anayasaya göre yapılması gerektiğini kabul ediyorsun, değil mi?

Evetçi: Tabii, öyle yapılıyor zaten.

Akademia: Peki evetçi, sen muhalefet olsaydın hükümetin, yargıyı ele geçirmesi anlamına geliyorlarsa eğer, o değişikliklerin, halkoyuna götürülmesini meşru bulur muydun? Yani onları temel haklar konusundaki oylamaya mı benzetirdin?

Evetçi: Böyle bir şey, anayasal kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olabilirdi ama temel hak rejimi geçerli kılındıkça yargı üzerindeki yasama veya yürütme etkisinin arttırılması belki de her durumda gayrimeşru sayılmak zorunda değil. Belki uygun değil, hoş değil ama halkoyu konusu olamayacak kadar aşırı bir fenalık olmak zorunda değil bu. Örneğin İngiltere’de 2009 yılına kadar yüksek yargı yetkilerinden bir kısmını Lordlar Kamarası da kullanmıştır. Oysa Lordlar Kamarası, yasama meclisinin bir kanadıdır.

Akademia: Yani sen değişikliklerin hükümetin yargıyı ele geçirmesi anlamına geleceğini düşünüyorsun ama bunun bir fenalık olmadığını, bazı demokratik ülkelerde örneklerinin olduğunu söylüyorsun.

Evetçi: Hayır. Ben bir “ele geçirmeden” değil belli ölçüde etkide bulunmaktan söz ediyorum ve bu etki atamasal ya da seçimsel bir etkidir, içeriksel bir etkileme sonucu açık ve yakın tehlike olarak oluşmuş demek değildir. Yani yargıçlık bağımsızlığı ve teminatı değişmeyecek. Sadece yüksek yargıçların seçimi, daha adil ve demokratik bir zemine dayanacak o kadar. Bir anayasal düzende, en temel haklar ve özgürlükler rejimi geçerli kaldıkça yargı üzerinde yasamanın veya cumhurbaşkanının etkide bulunması ama bu etkinin sadece atama ve seçilme aşamasında rol almak demek olması, yani yargının somut olaylarda vereceği kararlara doğrudan etkide değil, yargının sadece atanmasında ya da seçilmesine dolaylı etkide bulunmak meşru kabul edilebilir diyorum.  Zaten ilk derece yargıçlarının mesleki eğitilminde ve seçilmesinde, yürütmenin oldukça büyük bir etkisi vardır. Yargıç olmak isteyen hukuk fakültesi mezunları, Adalet Bakanlığı’nın açtığı sınava girerek ve o sınavı kazanırlarsa yargıç adayı olabilirler mesela.

Akademia: Ama ilk derece yargıç ve savcı adayları, mesleki bilgi ve görgüyü ölçen objektif sınavlarla belirlenmek gerekir.

Evetçi: Tamam işte. Mesele seçimin objektif ölçütlere dayanıp dayanmadığı olmalı, yoksa bir yargıcı kimin atadığı ve seçtiği değil. Yargıçlar gökten zembille inmiyorlarsa, onların kulladıkları yetkilerin bir ucundan halka da bağlanabilmesi gerekir. Çünkü “Türk Milleti” adına karar veriyorlar.

Hayırcı: Araya girmek zorundayım. Evetçiye sorar mısınız lütfen, aynı yargıçlar, hele hele yüksek yargı içinde Anayasa Mahkemesi, gene Türk milleti adına, parlamento işlemlerini denetlemiyor mu?

Akademia: Ne dersiniz Evetçi?

Evetçi: Tamam ama Anayasa Mahkemesi, bu denetleme yetkisini, gene Anayasaya uygun olarak kullanmak zorunda.

Akademia: Kullanmazsa ne olur? Bir müeyyidesi var mı bunun?

Evetçi: Kullanmazsa çok kötü olur.

Akademia: Müeyyidesi?

Evetçi: Bilemiyorum belki o zaman meclisin direniş hakkı doğar. Emin değilim aslında. Tartışalım.

Akademia: Böyle bir hak, değiştirmeye çalışılan anayasa tarafından öngörülmüş mü?

Evetçi: Hayır tabii yazılı değil.

Akademia: Mesela Anayasa Mahkemesi de, bu anayasa değişikliklerinin, kendisi açısından direnme hakkı doğurduğunu iddia edebilir mi?

Evetçi: Edemez. Milletin egemenliğini, millet adına yasama organı kullanır.

Akademia: Sadece yasama organı mı?

Evetçi: Bence büyük ölçüde yasama organı.

Akademia: Bu önermeyi tartışmayı şimdilik bir kenara bırakalım, bir sorum var önce: Yasama organının, millet adına direnme yetkisi var mı?

Hayırcı: Olur mu öyle şey! Anayasanın 6. maddesi “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” diyor ve bir direnme hakkı, felsefi olarak millette olsa bile, yasal olarak yasama organında asla bulunamaz. Ayrıca şu da var ki bu anayasaya göre, egemenliğin millet adına kullanım yetkisi tek başına TBMM’nde değil. 6. maddenin bu kere ikinci fıkrasını iyi okuyunuz: “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır” diyor. Burada yetkili “organlar”dan söz ediliyor, tek bir organdan değil!

Akademia: Egemenlik yetkileri neler peki Hayırcı?

Hayırcı: Onlar da sırası ile şöyle düzenlenmiş:

“VII. Yasama yetkisi

MADDE 7. – Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.

VIII. Yürütme yetkisi ve görevi

MADDE 8. – Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.

IX. Yargı yetkisi

MADDE 9. – Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.”

Evetçi: Olabilir ama mesele, aynı anayasanın, TBMM’ne anayasayı değiştirme yetkisi verip vermediği ve bu değişikliklerin anayasaya uygunluğunu denetleyecek Anayasa Mahkemesi’nin yetkilerinin aynı anayasaca belirlenen sınırlarının ne olduğu. Anayasayı değiştirmek bir yasama yetkisidir. Şu halde 7. maddeye göre TBMM’nindir.

Hayırcı: Anayasa değişikliklerini yargısal olarak inceleme ve denetleme yetkisi de 9. maddeye göre Anayasa Mahkemesi’nindir. Yani ikide bir TBMM’ni, milletin her türlü egemenliğinin tek kullanıcısı sayıyorsunuz da ona şaşıyorum. Bu anayasaya göre durum o değil ama.

Akademia: Daha önceki çizgimiz gözden kaçtı. İsterseniz öncelikle değişikliklerin, hükümetin yargıyı ele geçirmesi anlamına gelip gelmeyeceğini tartışalım. Madem bu anayasa kuvvetler ayrılığı düzeni getirmiş ve milletin yasama, yürütme ve yargı görevlerini; aslında daha çok yasama ve yürütme bir yanda yargı öte yanda olarak ayırmış, anılan sorunun cevabı oldukça önemli.

Evetçi: Hayır ondan önce Anayasa Mahkemesi’nin olası kararını tartışalım.

Akademia: İyi ama o kararı tartışabilmek için önce Anayasa Mahkemesi’nin anlamını ve kullandığı yetkilerin niteliğini tartışmamız lazım. Fakat ondan da önce Anayasanın anlamı ve kime ne yetki dağıttığını tartışmamız lazım.

Evetçi ve Hayırcı: Neye göre?

Akademia: Yürürlükteki Anayasaya göre. Çünkü Anayasa, kendi kurallarına göre değişecek. Var mısınız tartışmaya?

Evetçi ve Hayırcı: Varız.

İKİNCİ BÖLÜM: Akademia ve Politea Ne Der?

Akademia: Şu halde Bayan Politea (Anayasa) ile tartışmamı izlemek ister misiniz?

Evetçi, Hayırcı: Politea neden bay değil de bayan?

Akademia: Yasanın “Ana”sı niteliğini taşıdığı için… Bu da minik bir akademi şakası olsun.

Pekala sonra sizlerle bir araya geleceğim yeniden. Ey Politea, bir Anayasa ne için vardır?

Politea: Antik anlamda mı çağcıl anlamda mı?

Akademia: Hem antik hem de çağcıl anlamda. Ama önce çağcıldan neyi kastettiğini ifade et.

Politea: Çağcıl, içinde yaşadığımız çağın vardığı gelişim düzeyi göz önünde tutularak gıpta edilen kurallar ve uygulamalardır. Çağcıl, ideal değildir belki ama yaşadığımız çağa göre eskisinden daha iyi olduğu kabul edilen ilke ve değerleri anlatır. Yöntemsel çağcıllık demokratik olmayı anlatır mesela ve içeriksel çağcıllık insan haklarını korumayı anlatır. Çağcıl anayasalar hem yöntemsel bakımdan demokratik olarak yapılmışlardır, yani halk tarafından, halk için, halka ait olarak yapılmışlardır hem de içerikleri demokratik yönetimi öngörmesinin yanında insan haklarını korur.

Akademia: Şu çağcıl sözü bence biraz sorunlu ama ne demek istediğini anladım, şimdilik söylediklerini geçerli kabul edelim, devam et.

Politea: Antik anlamda Anayasa, devletin ana düzenini ve teşkilatını ifade eden kurallar bütünüdür. Her toplumsal birimin veya örgütün bir anayasası olmuştur aslında ama anayasa deyince devletin siyasal düzenini ifade eden yüksek düzeydeki soyut kurallar anlaşılır. Bunlar, öncelikle tüm yurttaşlara hitap ederler ama devlet içinde yasama veya yönetim yetkileri kullanacak olan yurttaşlara özellikle hitap ederler. “İfade etmek” terimi, zaten varolan düzeni belgelemek anlamına geleceği gibi daha önce geçerli olmayan yeni bir düzeni ihdas etmek ve saklı tutmak anlamına da gelir. İfade, sözlü ya da yazılı olabilir. Sözlü olduğunda onun ne olduğunu “belgeleyen” bir yetkili söze ihtiyaç vardır. Yazılı olduğunda ise belirli bir biçimde kabul edilmiş yazılı metin, yetkili sözün yerine geçer. Tabii yazılı metnin ne demek olduğunu anlatacak, yani onu “yorumlayacak” bir yetkili söze de her zaman gereksinim olmuştur.

Çağcıl demokratik anlamında ise Anayasa, iki amaca hizmet eder: Yurttaşı devletten ve yurttaşları birbirlerinden sakınmak ile yurttaşı, temsilcilerinden sakınmak. Yurttaşı devletten ve birbirlerinden sakınmak, temel hak ve özgürlükler rejimi sayesinde gerçekleşir. Yurttaşı, temsilcisinden sakınmanın yolu, temsilcilerin tâbi olduğu kuralların ve temsilcileri sınırlandırıcı ilkelerin kolay kolay değişememesidir. Herkes, demokratik toplumlarda anayasayı değiştirme işinin mutlak surette yasama organına ait bir yetki olduğunu düşünür ama yasamanın bu yetkisi öyle kolay anlaşılabilir bir hal değildir. Çünkü anayasalar, yasama organlarına da, millet meclislerine de sınırlar koyarlar. Meclisler tarafından bu sınırların gayrimeşru olarak değiştirilebilme tehlikesi her zaman mevcuttur.

Akademia: Bu, mantığın gereğidir çünkü temsilciler sayıca az oldukları için yurttaşların “kendisi” sayılamazlar. Bir temsilcinin yani vekalet ilişkisinin söz konusu olduğu yerde, o temsilcinin sınırlarının da belli olması gerekir. Ya “vekaleti” kötüye kullanıyorsa değil mi?

Politea: Evet.  Gerçi vekaleti kötüye kullanan temsilciyi değiştirme, yani azletme yetkisi korunduktan sonra (ki her dört beş yılda yapılan seçimlerle bu yetki korunmuştur) sorun olmaz. Asıl sorun, milletin seçme ve seçilme hakkını veyahut temsilin nisabını mesela seçim barajlarıyla kısıtlayan değişikliklerdedir aslında. Neyse, ayrı konu.  Öte yandan, ilk demokratik yazılı anayasanın yapıldığı yer olan Amerika Birleşik Devletleri’nde, seçilmiş meclislerin, seçildikleri dönemle sınırlı olarak etkinlik göstermeleri ve olağanüstü bir temsil kabiliyeti göstermedikçe anayasalarını kolay kolay değiştirememeleri esası kabul edilmiştir. Diğer çağcıl demokratik ve yazılı anayasaların tümü, milletin meclisinin milletin anayasasını kolay kolay değiştirememesi esasını kabul etmişlerdir. Buna sert anayasacılık denir.

Akademia: Fakat burada 12 Eylül 1982 Anayasası için bir paradoks doğmuyor mu? Yani o Anayasa demokratik bir yöntemle kabul edildi sayılmaz, içeriği de yer yer hiç de demokratik değil.

Politea: Olabilir ama o anayasaya uygun davranmak zorundayız. Geçerli kabul ettiğimiz anayasa şimdilik o. Başladığım düşünce çizgisini bitirmeme izin verin:

Mesela 15 Haziran 1780’de onaylanıp 25 Ekim 1780 tarihinde yürürlüğe giren Massachusetts Anayasası, dünyanın hâlâ yürürlükte olan en eski anayasasıdır. Massachusetts’in, anayasa yapmak üzere, o zaman varolan yasama organı, yani millet meclisi yerine,  halkın anayasa yapmak üzere doğrudan seçeceği kurucu meclisi tercih etmesinin, tarihsel olarak, şöyle açıklandığı not edilmektedir:

“…Yüksek Yasama, aşağıdaki nedenlerden ötürü, ne kendi yetkisi içinde ne de birleşik bir komite halinde, bir Anayasayı biçimlendirmek ve ihdas etmek için hiçbir biçimde uygun bir organ değildir; çünkü; bir kere, biz Anayasa fikrini, tebanın hak ve imtiyazlarını yönetici organ tarafından yapılacak her türlü müdahaleye karşı güvence altına almak için ihdas edilmiş ilkeler sistemi olarak anlıyoruz; çünkü;ikinci olarak, anayasayı biçimlendiren aynı organ, neticede onu değiştirme yetkisine de sahip olacaktır; çünkü; üçüncü olarak, Yüksek Yasama tarafından değiştirilebilen bir anayasa, yönetici organların, tebanın hak ve imtiyazlarına karşı yapacağı hiçbir müdahaleye karşı teba için güvence olamaz.”[1]

Bu kısa paragrafta demokratik anayasacılık ve anayasanın üstünlüğü kuramı konusunda bugün dahi tartışılan son derece önemli noktalar bulunmaktadır. Anayasaların yasama organları tarafından dahi değiştirilemeyeceği, ancak ve ancak halkın sırf anayasa yapma işi için seçeceği kurucu meclis tarafından değiştirilebileceği fikrinin dayandığı demokratik anayasacı mantık şu aşamalarla özetlenebilir:

1. Anayasa, günlük siyasal meseleleri değil, kurucu meseleleri çözüme bağlayan bir metindir ve bu meseleler konusunda siyasal iktidarın sınırıdır.

2. Anayasa, tebanın hak ve özgürlüklerini veya imtiyazlarını belirler.

3. Yasama organı da siyasal iktidarın parçasıdır ve siyasal organ da tebanın hak ve özgürlüklerini gayrimeşru olarak sınırlayabilir.

4. Ayrıca yasama organının anayasayı değiştirmesi, bir organın, kendi sınırını belirleyen kuruluş metnini değiştirmesi anlamına gelir.

5. Yasama organı, böyle bir metni değiştirebilir ise, tebanın hak ve imtiyazları konusunda kendisine konulan müdahale sınırını da değiştirebilir.

6. Öyle ise kurucu meselelerle ilgili olarak anayasayı değiştirmek için yasama organı, uygun bir organ değildir.

7. Çünkü anayasa, devlet tarafının müdahalelerine karşı tebanın hak ve imtiyazlarını güvence altına almak için çıkarılmıştır.

Akademia: Peki ama pek çok demokratik ülkede meclislerin anayasayı değiştirebileceği kabul edilmiştir.

Politea: Evet ama bugün dünya üzerinde geçerli bulunan yazılı anayasaların çoğunun değiştirilmesi için, yasama meclislerinde nitelikli çoğunluklar, yani basitçe çoğunluk değil üçte iki veya beşte üç gibi çoğunluklar aranmaktadır. Bunun nedeni, bir hükümetin basit çoğunlukla, kendi sınırını belirleyen metni değiştirememesinin gerekmesidir. Ayrıca değiştirilemezlik yasakları vardır. Yasama organı; devletin ülke, millet ve siyasal teşkilatlanma unsurlarını, demokratiklik ve hukuk devletliği ilkelerini kolay kolay değiştirememelidir. Mesela, yeryüzeyindeki hiçbir cumhuriyet meclisi, ülkenin artık cumhuriyet esasına değil saltanat esasına göre yönetileceğini düzenleyemez.

Akademia: Evet ama nitelikli çoğunluk deyince, halkın büyük bir oranının temsilini anlarız, değil mi?

Politea: Evet.

Akademia: Şu halde büyük çoğunluklar kurucu meselelere de el atabilmelidir.

Politea: İyi de ya seçim sistemleri, halkın meclislerde yeterince temsil edilmemesine yol açıyorsa.

Akademia: Evet bu büyük bir sorun. Ama öte yandan senin anlayışında bir sorun tespit ettim.

Politea: Bu anlayış benim anlayışım değil.  Tarihteki en eski ilk demokratik anayasayı yapan halkın anlayışı.

Akademia: Olabilir ama tespit ettiğim sorun baki.

Politea: Neymiş o sorun?

Akademia: Anayasa siyasal iktidarın sınırı ise, en azından devlet iktidarının sınırı ise, bu iktidarın parçası olan yasama organı dışındaki organların da sınırı olmalıdır. Yani mantığı şöyle de kurabiliriz:

1. Anayasa, kurucu meseleleri çözen bir metindir ve bu meseleler konusunda siyasal iktidarın sınırıdır.

2. Anayasa tebanın hak ve özgürlüklerini veya imtiyazlarını belirler.

3. Yargı organı da siyasal iktidarın parçasıdır. Hele hele mesela 82 Anayasasına göre, millet egemenliğini yargı kısmını, anayasada tarif edildiği biçimde kullanan temel organlardan biridir.

4. Yargı organının anayasayı yorumlaması da, bir organın, kendi sınırını belirleyen kuruluş metnini değiştirmesi anlamına gelebilir.

5. Yargı organı, böyle bir metni yorumlarken değiştirebilir ise, tebanın hak ve imtiyazları konusunda kendisine konulan müdahale sınırını veya yasama organı ile olan ilişkilerini de değiştirebilir.

6. Öyle ise yargı, anayasayı yorumlamak için uygun bir organ değildir.

7. Çünkü anayasa, devlet organlarının müdahalelerine karşı tebanın hak ve imtiyazlarını güvence altına almak için çıkarılmıştır.

Politea: Haklı olabilirsin. Evet. Bu da bir sorun.

Akademia: Şu halde Politea bir mantık hatasına düşmemek için veyahut bu paradokstan çıkmak için bir yol bulmalıyız. Mantıksal argümentasyonu sonuna kadar sınamamış isek sınayalım.

Politea: Nasıl?

Akademia: Madem diyelim 82 Anayasası, yasama yetkisi ile yargı yetkisini birbirinden ayrılmasını öngörmüş ama her ikisinin de kendisine verilen yetkileri, özellikle anayasayı değiştirerek ya da yorumlayarak gayrimeşru bir şekilde aşma tehlikesi var, bu çatışmanın nasıl çözüleceği konusunda da kafa yorman gerekir. Çünkü mesela hayırcı diyor ki yasama organı, yargıyı, özellikle yüksek yargıyı ele geçirerek yetkilerini aşıyor. Evetçi de diyor ki yargı, anayasal denetimin sınırlarını aşarak yetkilerini aşıyor. Bu çatışmada bir hakem yok mu?

Politea: Yürürlükteki anayasa, anayasayı değiştirecek çoğunlukları bulan yasama organının , 1. 2. ve 3. maddeler hariç her türlü değişikliği yapabilmesini öngörmüş. Ayrıca anayasa yargısına da 1. 2. ve 3. maddeler dışındaki değişiklikleri, sadece şekil bakımından denetleme yetkisi öngörmüş. Ayrıca şekil denetimini de sınırlamış. İstersen ilgili hükümleri hatırlayalım:

MADDE 148. – Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.

Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.

Ayrıca şu hükümler de öngörülmüş durumda:

Genel Esaslar

I. Devletin şekli

MADDE 1. – Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

II. Cumhuriyetin nitelikleri

MADDE 2. – Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

III. Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti

MADDE 3. – Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

Bayrağı, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.

Millî marşı “İstiklal Marşı”dır.

Başkenti Ankara’dır.

IV. Değiştirilemeyecek hükümler

MADDE 4. – Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

Öyle ise Anayasa Mahkemesi, söz konusu değişiklikleri şeklen denetlediktan sonra öncelikle 1. 2. ve 3. maddeyi değiştirme anlamına gelip gelmediğine de bakabilecek belki. Burada tartışma konusu olan bu değişikliklerin, Cumhuriyetin hukuk devleti “niteliğini” değiştirip değiştirmediği olabilir mesela.

Akademia: Peki ama Anayasa Mahkemesinin, ilgili değişikliklerin 1. 2. ve 3. maddeyi değiştirme anlamına geleceğini saptama ve geliyorlarsa eğer, bunları iptal etme yetkisine sahip mi? Nereden çıkıyor bu yetki? Çünkü, anayasa, aynı zamanda, Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebilir de diyor.

Politeia: Anayasanın 4. maddesi, “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” derken teklif yasağı da öngörmüş. Yasağa karşın teklif edilmiş bir değişikliği denetleme yetkisini Anayasa Mahkemesi, geçmişte kendinde görmüş, yoksa Anayasanın metninden çıkmıyor bu doğrudan doğruya. Ama fikrî olarak, Anayasa Mahkemesi’nin teklif edilmesi yasaklanmış bir değişikliği “yok” hükmünde sayması bir dereceye kadar kabul edilmektedir. Yani “teklif ve karar çoğunluğu var mı yok mu diye bakabilirsem, teklif edilemezliğe de bakabilirim” diyor Anayasa Mahkemesi.  Öte yandan, Anayasanın 153. maddesi Anayasa Mahkemesi kararlarının yasamayı, yürütmeyi ve yargıyı bağlayacağını öngörmüş, yani Mahkemenin kararları kabul edilemeyecek derecede anayasaya aykırı bile olsa, el mahkum kabul edeceksiniz. Zaten, Anayasa Mahkemesi kararlarının Anayasaya uygun olarak verilip verilmediğini denetleyecek bir kurum öngörülmemiştir Anayasaca. Maddeyi hatırlayalım:

“Anayasa Mahkemesinin kararları

MADDE 153. – Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir…

…Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

Akademia: Şu halde kendi kararı yetki aşımı olarak kabul edilebilecek bir Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorundayız, öyle mi?

Politea: Bu durumda evet ama yetki aşımı kavramını da abartmayalım.

Akademia: Nasıl?

Politea: Yani aslında mahkemelerin düştükleri her yargılama hatası, mesela bir ceza mahkemesinin olayda eksik teşebbüs var iken tam teşebbüs kararına varması, yetki aşımı değil, incelemenin yanlış yapılmasıdır. Yargıtay Hukuk veya Ceza Genel Kurulu da mesela, baktığı davalarda yanlış kararlar verebilir ama son kararı veren merciler oldukları için artık bu kararlara uymak mecburidir.

Akademia: Yani eğer Anayasa Mahkemesi’nin bir anayasa değişikliğinin Anayasanın 4. maddesine aykırı olup olmadığını inceleme yetkisi var diyebiliyorsak, 4. maddeye aykırı olmayan bir değişikliği aykırı saymak, yetki aşımı değil, yanlış bir karar vermektir o kadar. Bu yanlış karar ne kadar fahiş bir hata olursa olsun ona uymamız Anayasa tarafından emredilmiş bize.

Politea: Evet. Çünkü anayasayı kendisi çiğneyen Anayasa Mahkemesi’ne karşı ne yapılacağı yazmıyor Anayasada. Ayrıca, tartışma konusu değişikliklerde şekli denetim yapılabileceği ve yasama organının, Anayasanın değiştirilemez maddelerini değiştirmeye kalktığı durumda müdahale edebileceği kabul edildikten sonra, mahkemenin değişmezlik yasağı saptamasını tartışmak olanaksızlaşır.

Akademia: Ama Mahkeme kararı da “yok” hükmünde sayılamaz mı?

Politea: Bakınız Akademia. Demokrasilerde de bir işlemin “yok”luğunu “tespit” edebilecek tek yer mahkemelerdir. Yani Anayasa Mahkemesi’nin bir yasama işlemini yok saymasıyla, yasama organının mahkeme kararını yok sayması arasında çok büyük bir fark var! Ben mesela, sayın Akademia, ortaya çıkıp filan işlem “yok” hükmündedir diyebilir miyim? Diyemem. Yokluğu tespit edecek olan yer, işlemin muhatabı olamaz. Yeryüzeyinde anayasa mahkemeli ülkelerde, tek bir yasama organı yoktur ki, ne kadar gayri meşru olursa olsun o mahkemenin kararını yok sayabilsin. Son söz, Anayasa Mahkemesi’nindir. Kabul ediyorum, tuhaf bir durum ama durum bu!

Akademia: Fakat Politea, eğer Anayasa Mahkemesi, Politea’yı kocasından boşuyorum, şeklinde bir karar verse bu “yok” sayılmaz mı?

Politea: Sayılır çünkü evli değilim!

Akademia: İlahi Politea, evli olsaydınız mesela? Veyahut önüne bir dava gelmeden tutsa kanunları kendiliğinden iptal etse. Veya kararlarını, üyelerinin imzaları ile kaleme almasa da internette yayınlasa?

Politea: Haklısınız. O tür kararlar çok saçma olur ama tartıştığımız anayasa değişiklikleri konusunda verilmesi muhtemel, olumsuz bir karar, bu tür bir “fonksiyon gasbı” anlamına erer mi diye de tartışmamız lazım. Burada tartıştığımız olası kararın, mahkemenin yetkisi alanındaki bir inceleme vesilesi ile verileceği belli ve o kararın o inceleme sırasında verileceği  de bir vakıa. Yani mahkeme, bu davaya bakmaya yetkili ve görevli, tartıştığımız asıl sorun, bu yetkisini anayasaya uygun biçimde kullanıp kullanmadığıdır. O noktada yetkisini aşacak olsa bile bunun “bariz” bir aşma olacağı düşünülmemeli. Hatta “yetki aşımı” kavramı bile biraz sıkıntılı burada. Nedenini daha önce antattım. Tamam karar anayasaya aykırı olacaktır belki, belki çok yanlış bir karar olacaktır ama biz Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin anayasaya aykırı karar vermesi halinde bile karara uymak zorundayız. Anayasanın 153. maddesi “uyacaksınız, mecbursunuz!” diyor.

Akademia: Politea, peki siz eğer Anayasa Mahkemesi bu değişiklikleri iptal ederse yetkisini aşmış olur diyor musunuz?

Politea: Derim, diyorum ama yetki aşımı ifadesi biraz sıkıntılı. Yukarıda da açıklamaya gayret ettim. Burada verilecek olası bir iptal kararı fahiş bir yargı hatası olabilir, öyle nitelemek kanımca daha doğru. Çünkü Anayasaya göre, Anayasa Mahkemesi 4. maddede öngörülen değiştirilmeyecek hükümlerin kapsamına girmeyen her türlü anayasa değişikliğini ancak şekil yönünden inceleyebilir. Ayrıca Mahkeme “teklif ve karar çoğunluğu şekil denetimi ise teklif edilemezlik de bunun içindedir” demeye getirmiş geçmişte ve bunu dediği kararlara uyulmuş. Şu halde tartışılması gereken, yapılan değişikliklerin Cumhuriyetin “hukuk devleti” niteliğini değiştirip değiştirmediğidir. Ben bu değişikliklerin, böyle bir “nitelik değiştirme” anlamına ermediğini düşünürüm. Bakınız değişiklikler “hukuk devleti” ilkesine aykırı olabilir. Yargı bağımsızlığının sağlanması gereği hukuk devleti ilkesine dahil ise mesela, o zaman meclisin veya cumhurbaşkanının; yargıçlar, hele hele Anayasa Mahkemesi üzerinde kurma olanağı bulabilecekleri herhangi bir gayrimeşru etkinin, bu ilkeyi zedeleme tehlikesi yaratabileceği kabul edilebilir. Ama altını çiziyorum mesela, Cumhurbaşkanının yüksek yargıçları seçmesinin böyle bir etkiyi olası kılabileceği iddia edilebilir ama böyle bir kabul, değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değiştirilmesi anlamına geleceği “kanıtlanmış” olmalıdır. İhtimal yetmez, muhtemel olmak veyahut tehlike yetmez, açık kanıt gerekir.

Ama bakınız, eğer referandumda oy verecek bir yurttaş olsa idim ben şu tartışmayı yürütürdüm: Bu değişiklikler demokrasi ve hukuk devleti adına net bir kazanç sağlar mı sağlamaz mı? O zaman, yürütmenin veya yasamanın yargı üzerindeki etkisinin arttırılmasının olumlu mu olumsuz mu olduğunu tartışırdım. Ayrıca yargısal konular dışındaki değişikliklerinin ağırlık ve önemini de katardım bu değerlendirilecek konular arasına. Ona göre verirdim “evet” ya da “hayır” oyumu. Ama sizin sorunuz anayasa yargısının denetimi konusunda. Yani referandumda verilecek oy başka, anayasa yargısının iptal yetkilerinin değerlendirilmesi başka. Anayasa yargısı, bu değişikliklerin, hukuk devleti açısından “olumlu mu olumsuz mu” olduğunu tartışamaz, tartışması gereken değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değişmesi anlamına geldiğinin “kanıtlanıp kanıtlanmadığı” olmalıdır. Tabii 148. maddede öngörülen şekil denetimini, 4. madde düzlemi tartışmasına çekmeyi arzu ediyor ve buna hakkı varsa.

Akademia: Şu halde tartışmamız gereken, bu anayasa değişikliklerinin, Anayasanın 4. maddesine aykırı olup olmadığıdır, doğru mu?

Politea: Doğru. Ama eğer Anayasa Mahkemesi’nin salt şekil denetiminin ötesine geçip anayasa değişikliklerinin, 4. maddedeki yasağa aykırı olup olmadığını da denetleyebileceğini kabul edersek. Çünkü o kabulde de sorunlu noktalar olabilir.

Yine de 4. maddeyi hattırlayalım: “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”

Akademia: Peki ama 4. madde de bizatihi anti-demokratik değil mi? Devletin düzeni konusunda gelecek kuşakları fazla bağlıyor gibi.

Politea: Olabilir ama yazılı bir anayasanın anlamı, meclisin onu kolay kolay değiştirememesidir zaten. Günlük siyaset ve dört yıllığına seçilmiş sınırlı bir çoğunluk kolay kolay anayasa değiştirememelidir.

Akademia: İyi de Politea, eğri oturup doğru konuşalım. Bu anayasa bir darbe anayasası.

Politea: Olabilir ama darbeden beri uygulanıyor ve hükmü altında çok sayıda demokratik seçim yapıldı. Ayrıca zaman zaman değiştirildi de. Avrupa Birliği’ne uyum paketlerini filan hatırlayalım. Bu anayasanın, Türkiye’nin yürürlükteki anayasası olarak kabul edilemeyeceğini artık kim iddia edebilir? Eli kolu bağlanmak istemeyen halk isterse daha büyük çoğunlukları meclise taşıyarak o anayasayı değiştirebilir.

Akademia: Ama değiştirilmesi,  neredeyse gayrimeşru sayılabilecek ölçüde zor.

Politea: Olabilir ama milletin temsilcileri o anayasaya uyma yemini ile işe başladılar. O zaman o anayasayı orada öngörülen usullerle ve ona göre değiştirebilecekler. Ayrıca şunu unutmayacaklar: Bu anayasaya göre, milllet egemenliğinin kullanımını başka organlarla paylaşırlar. Komik ama gerçek bu!

Akademia: Şu halde bu anayasanın değişmesine Anayasa Mahkemesi izin vermezse değişemeyecek öyle mi? Çok büyük bir mesele değil mi bu? Hele hele yetkisini aşan Anayasa Mahkemesi’ne karşı eller ve kollar bağlı ise.

Politea: Bakınız Akademia, Anayasaca “son kararı vereceği”  kabul edilmiş bir mahkemenin kararı fahiş bir hata olabilir , demokrasi adına büyük bir kayıp olabilir; her hatalı mahkeme kararında, Themis, bir damla gözyaşı döker, böyle kararlarda ağlar bile ama bu tür kararlar bir “darbe” değildir. Demokrasinin, kesintisi anlamına gelmeyebilir. Darbe, başka bir şeydir, bir şiddet zeminidir.  Uymaya  basit, ilkel şiddetle zorlamanın adıdır darbe. Mahkemenin,  tankı, topu, tüfeği mi var? Paralı askerleri mi var? Kararlarına uyulmasının tek bir gerekçesi var o da hukuk düzeninin öyle öngörmüş olması ve uzunca bir süredir o öngörünün genel geçer kabul görmesi. Yani burada “uyma kategorisi” ya da “uymaya mecbur hissetmek”, hukuk düzeninin beşeri unsurlarının karara uymak gerektiği yolundaki yerleşik inançlarından doğar, yani kimsenin şakağına silah dayamıyor Mahkeme. Aksini düşünen otursun, siyasal meşruiyet ile hukuksal meşruiyet kategorileri konusunda biraz okusun.

Akademia: İyi de ya bir Anayasa Mahkemesi, silahı elinde bulunduranların görünürde meşru bir destekçisi ise, mesela Honduras’taki son darbede bunu yaşadık. Mahkeme, halkçı başkana açıkça ve siyasal olarak cephe aldı, hem de parlamento ve askerlerle bir olarak.

Politea: Demek ki çeşitli ülkelerin çeşitli krizlerinde farklı farklı kurumsal çatışma kombinasyonları oluyor. Ama her eşyanın tabiatından doğan her çatışma açısından ilk önce hukuksallık argümanlarını tüketmek lazım ki siyasal alanda “mahkeme darbe yapıyor vs.” denebilsin. Tabii mesela diyelim Türkiye polity’sinin (siyasal topluluğunun) anayasasının; kararlarının bağlayıcı olduğunu öngörmüş bulunduğu ve  polity’nin de uzun zamandan beri kararlarına uyduğu bir yüksek merci, tutmuş, en iyi ihtimalle, fahiş bir hata yapmış veya, en kötü ihtimalle, polity’nin güvenini sarsmış, yetkilerini kötüye kullanmış ise ve bu huyunu uzun süre sürdürürse, şüphesiz en başta kendi meşruiyetini sarsar ve bir anayasa krizine dönüşebilir mesele.

Akademia: İyi de bu tür krizlerden çıkmanın bir yolunu bulmalı.

Politea: Bu tür krizlerden çıkış, egemenliğin, kaynağına dönüşü ile olur. Ne anayasa adına anayasayı çiğnemeye namzet yargı uygulamaları ile ne de Anayasa Mahkemesinin anayasayı çiğnediğini iddia ederek onun kararlarını “yok” sayabilecek meslislerle veya parlamenter temsilcilerle. Çünkü aynı derecede yetkili iki organdan biri diyebilir ki “senin yasan ‘yok hükmünde!’ ”, diğeri de demeye getirebilir ki “senin de kararın ‘yok hükmünde!’” Bu sorunu ikisi de çözemez. Egemenliğin asli sahibi çözer.

Akademia: Nasıl?

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: Halkın Seçeceği Kurucu Meclis

Politea: Halk, sadece yeni anayasa yapmak için seçilecek kimselerden oluşan bir kurucu meclis seçmelidir. O kurucu meclis de yeni bir anayasa yapmalı ve sonra dağılmalıdır. En son da parlamento, kendisini bağlayan o anayasaya tabi olarak çalışmalı, mahkemeler de kendilerini bağlayan o anayasaya göre karar vermelidir. Ne yasama yargıdan üstündür, ne yargı yasamadan. Hepsinden üstün millet vardır. Krizi aşmanın yolu, egemenlik meselelerinde, yani kurucu meselelerde kararı millete bırakmaktır.

Akademia: İyi ya işte. Şu sıralarda tartışılan değişiklikler halkoyuna sunulacak.

Politea: Tamam da, Anayasa Mahkemesi, diyelim yetkilerini aşarak değişikliklerin halkoyuna sunulmasının önünü alabilir. Biz ne yazık ki önümüzü alan bu karara uymak zorundayız. Bariz ve dehşetengiz bir insan hakları ihlali söz konusu değilse mesela, tutalım soykırım yapalım veyahut işkence yasağını kaldıralım gibi bir sonuç doğurmuyorsa. Ve en önemlisi, anayasayı başka usullerle ve daha da demokratik olarak değiştirme yolu halk için hala açıksa.

Akademia: Ama halk bunu yapmıyorsa? Bir kurucu meclis kurmuyorsa.

Politea: O zaman yapmak istemiyordur. Veya kanaat önderleri, halktan bu imkanı almak için böyle bir imkan yokmuş gibi gösteriyorlarsa. Öte yandan mesela TBMM, milleti, egemenliğini doğrudan kullanmaya ve kurucu meseleleri çözmeye davet etmek isterse bunu başarabilir. Anayasayı değiştirme kuralını, yani Anayasanın 175. maddesini değiştirerek asli kurucu bir kurucu meclis kurulmasına önayak olabilir.

Akademia: Ama ya Anayasa Mahkemesi bu çabayı da iptal ederse?

Politea: Egemenliğin asıl sahibinin, yeni bir anayasa yapmak üzere seçebileceği bir kurucu meclise yol açılmasına izin vermeyen Anayasa Mahkemesi’ne karşı direniş hakkı işte o zaman doğar! Ama direniş hakkı derken ortalığı bulandırmayalım. Direniş hakkı, hukuki bir hak değildir, bir. Siyasal felsefi bir haktır! Ve siyasal-felsefi olarak halka doğrudan tanınmış bir imkandır. Sınırları, hukukçular tarafından çizilemez ve hukuka uygun veya hukuka aykırı terminolojisi ile değil, siyasal olarak meşru veya gayrimeşru terminolojisi ile ifade edilir! Milletin temsilcilerinin direnme hakkı olamaz. Hele hele dibaçesinde “…kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” ifadesi bulunduran bir Anayasa ile işleyen düzende hiçbir organ, bir diğerine karşı direnemez, son kararı söyleyeceği kabul edilmiş olan organa karşı da direnemez!

Akademia: Peki ama diyelim millet meclisi, yepyeni bir anayasa yapacak kurucu meclisi seçmek için egemenliğin kaynağına dönmek istiyor. Bunu nasıl yapacak?

Politea: Elinde iki olanak var: Ya gelecek seçimlerde ayrı bir pusula ile halka “bu seçimlerle görev alacak temsilcilerinize kurucu meclis sıfatıyla toplanma yetkisi veriyor musunuz?” diye soracak. Ya da anayasayı değiştirme usullerini öngören 175. maddeyi değiştirerek bunlar arasına kurucu meclisi de katan bir anayasa değişikliği yapacak ve o değişikliğin arkasından anayasayı değiştirmek üzere seçilecek ve yepyeni anayasayı yaptıktan sonra dağılacak olan bir kurucu meclis kanunu çıkaracak.

Ve kurucu meclis, parlamento olmayacak. Parlamentonun işlerliği ayrıca korunacak. İkinci yol bence daha iyi.

Akademia: Neden?

Politea: Çünkü en kötü ihtimalle kurulmuş iktidar, en iyi ihtimalle de tali kurucu iktidar yetkilerini kullanan bir parlamentonun, kendisini sınırlayacak bir anayasal metnini kendisinin yaratması sıkıntı yaratabilir. Tarihteki ilk demokratik anayasacılar bu tehlikenin ikiyüzyıldan fazla bir süre önce farkında idiler. 200 yıl, dile kolay. Biz daha bir anayasanın ve anayasayı değiştirmenin anlamı nedir, onu tartışıyoruz.  En iyisi asli kurucu iktidar yetkilerini kullanacak milletin, o iş için ayrı bir kurucu meclis organı seçmesidir. Bu, pek çok meseleyi çözer.

Akademia: Tamam ama benim sorum baki: Ya Anayasa Mahkemesi, bunları da iptal ederse. Mesela derse ki: “…efendim Anayasanın 6. maddesine göre “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.” Bu birinci fıkradır tamam ama “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır” Yani bu anayasaya göre millet, egemenliğini gene bu anayasaya göre kullanacak ve de yetkili organları eliyle kullanacak. Ayrıca bir de 6. maddenin üçüncü fıkrası var. O da der ki: “Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” der. Şu halde, bir kurucu meclisin asli kurucu iktidar yetkileriyle kurulması, kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisidir filan…”

Politea: Bakınız Akademia. Şüphecisiniz anladım, haklısınız şüpheci olmakta ama kanımca 6. maddenin 1. fıkrasının istisnası yoktur. Yani 2. ve 3. fıkralar, 6. maddenin 1. fıkrasının istisnaları değil, bu anayasa bakımından somutlaşmasıdır. Halk, bir kurucu meclis yoluyla kendi anayasasını yepyeniden yapmayı arzu ederse meşru olarak yapabilir ve işte o zaman buna engel olacak organa karşı siyasal direniş hakkı doğar ve bu hak, hukuksal bir hak değildir. Siyasal felsefi bir haktır. Meşruiyeti de tamamen, kurucu meclisin demokratik temsil esasına dayalı olarak, seçme ve seçilme hakkına saygı duyularak kurulup kurulmadığı ile sınanır. Düşünün, halk ayaklansa, bir iç savaş çıksa ve o iç savaşı kazananlar, bu parlamentoyu ilga edip genel seçimler düzenleseler ve o seçimler sonucunda oluşturulan kurucu meclis, yepyeni ve içeriği de demokratik bir anayasa yapsa, o anayasa meşru değildir diyebilecek miyiz? Hayır diyemeyeceğiz. Şimdi aynı halk, halihazırdaki TBMM’nin çağrısıyla anayasa yapmak üzere bir kurucu meclisin seçilmesini öngörse ve bu meclis, halkın yüksek düzeyli katılımı ile taçlansa ve bu durum, kan dökülmeden gerçekleşebilse, biz halkın seçtiği kurucu meclisin yaptığı anayasa meşru değildir, diyebilir miyiz? Diyemeyiz.

Politea: Evetçi ve hayırcı’yı unuttuk.

Akademia: Evet. Hatırlayalım. Ama öncelikle fikrinizi özetleyelim: Diyorsunuz ki egemenlik yetkilerini kullanan anayasal organlar arasında kurucu meseleler üzerinde bir çekişme çıkmışsa, bir kriz çıkmışsa ve anayasa bu krizden nasıl çıkılacağını tam olarak öngörmemiş ise, anayasanın son söz hakkını tanıdığı organın sözü geçer. Milletin, bununla bir derdi varsa eğer; tutsun asli kurucu iktidar yetkilerini kullanan bir kurucu meclis seçsin ve o meclis yepyeni bir anayasa yapsın.

Politea: Evet. 1982 Anayasasından tamamen kurtulmanın yolu, ya gelecek seçimlerde seçilecek meclisin kurucu meclis sıfatıyla toplanacağını öngörmek ya da halkın, sırf anayasa yapmak üzere doğruda doğruya bir kurucu meclis seçebilmesi imkanını yaratmak.

Akademia: Tabii dünyada bunun örnekleri var.

Politea: Olmaz mı? Bugün kurucu meclis kurumunu metni içinde düzenleyen anayasalar bile var. Yani yasama, yürütme ve yargının yanında bir de salt yepyeni anayasa yapmak üzere seçilebileceği öngörülen kurucu meclis müessesesi var. Hatta hatta bazı anayasalarda, seçmenlerin mesela % 15’inin veya % 20’sinin doğrudan doğruya kurucu meclis girişimi yapmasına imkan veren düzenlemeler var.

Akademia: Nasıl işliyor bu girişim?

Politea: Seçmenlerin mesela % 15’inin imzası toplanarak, “yeni bir kurucu meclis seçerek yeni bir anayasa yapalım mı yapmayalım mı” diye halkoylamasına önayak olabilme hakkı tanınmış. Ama o sistemler, ileri demokratik ve doğrudan başka araçlar da öngörmüşlerdir. Mesela seçmenlerin yeterince imza toplaması durumunda bir milletvekilinin, aynı biçimde “geri çağrılması”na önayak olmak üzere de girişim imkanı kabul edilmiştir. Yani, halka dört yılda, beş yılda bir seçeceğini seçmesi sonra da geri çekilmesi telkinlerinin ötesinde, meclisinin inayetini beklemek zorunda olmadan doğrudan girişim imkanı tanınmıştır. Türkiye’nin önemli bir psikolojik meselesi var: Milletin ne vekilleri ne de yargıçlarının, millete fırsat vermeye niyetleri olmaz. Kendilerini millet sanırlar. Vekalet ilişkisini asalet sanırlar. Millet adına karar vermeyi, milletlik sayarlar. Halk adına karar vermeyi halklık sayarlar.

Akademia: Politea.

Politea: Efendim Akademia.

Akademia: Dikkat ettim de bazen millet diyoruz, bazen halk. Neden böyle yapıyor olabiliriz?

Politea: Sorunun can alıcı önemli bir boyutu da bu işte. Hani Anayasalar gelecek kuşakları haddinden fazla bağlayamasın ama yasama organları için de hem adil hem ölçülü bir sınır oluşturabilsinler diye ima etmiştin ya.

Akademia: Evet.

Politea: İşte halkın kurucu meclisi diye anlattığım uygulamalar, bu yolda gelecek kuşakları artık serbest bırakmanın gerektiği dönüşüm süreçlerinde, milletin, halka dönüşmesinin de aracıdır.

Akademia: Nasıl?

Politea: Milli egemenliğin klasik anlayışına göre, milli egemenlikle temsili rejim arasında bir ilişki bulunur. Egemenliğin, belli bir zamanda belli bir ülkede yaşayan insanların toplamı anlamındaki ‘halk’ kavramından farklı olarak, geçmişi ve geleceği de içine alan bir millet ‘tüzel kişiliği’ne ait olduğu kabul edilecek olursa; milletin, bu egemenliğini, doğrudan doğruya kullanamayacağı ancak seçilmiş organları aracılığıyla kullanabileceği düşünülebilir. Bu durum, doğrudan doğruya veya yarı doğrudan doğruya demokrasiden farklı olarak, temsili rejimi zorunlu kılar görünmektedir. Fakat çağcıl demokratik gelişmeler sonucunda, millet ve halk kavramları arasındaki ayrım önemini yitirmiştir. Milli egemenlik ile temsili rejim arasındaki ilişki de zayıflamıştır. Milli egemenlik ilkesini kabul eden bir çok  demokraside, halkoylaması gibi yarı doğrudan doğruya demokrasi araçları da kullanılmaya başlamıştır… Hele hele kurucu meclis uygulamaları; statik, soyut ve tarihsel bir millet kavramından ziyade değişken ve yaşayan halk kavramını tercih ederek bir anayasanın gelecek kuşakları, haddinden fazla süre bağlamasının önünü alır. Bu bir anlamda yaşayan anayasa” düşüncesinin hayata geçirilmesidir.

Akademia: O zaman diyorsun ki yani, özellikle anayasa değişikliği açısından; güncel, yaşayan ve şekli bir toplumsal beraberliği anlatan halk kavramı ile daha tarihsel, statik ve maddi bir beraberliği anlatan millet kavramları arasında halk lehine yapılmış seçim, doğrudan veya yarı doğrudan demokratik araçların da ihmal edilmemesini sağlamıştır.

Politea: Evet Akademia, dönüşüm dönemlerinde, anayasal dönüşüm gereksinimi kendisini son derece ciddi olarak hissettirdiğinde tarihsel millet bize şunu veya bunu dikte etti demeden; yaşayan halkın, millet olarak beraber yaşamaklığını yeni uzlaşılarla ve nikah tazelercesine tescil etmesi lazım. Sen bunu lafı dolandırmadan anlatırsın.

Akademia: Akademinin işinin tersi olduğu sanılır oysa… Yani diyorsun ki halkın kurucu meclisi, dönüşüm dönemlerinde yeni bir toplumsal sözleşme yapılabilmesi için barışçı bir fırsattır. Seçim siyasetine özgülenmiş ve ne kadar soyut yasamasal kalırsa kalsın yine de günlük meselelerle meşgul olan parlamentolar buna müsait olmayabilir. Herşeyden önce, anayasal dönüşümü gerçekleştirebilecek ölçüde meşru çoğunluklarla işlemiyor olabilirler. Oysa kurucu meclis, sırf anayasa yapacak, sonra da dağılacak temsilcilerden oluşurlar. Bunların, bir sonraki seçimleri kazanma veya kaybetme kaygıları yoktur ve kafalarındaki anayasal sorularla gelirler kurucu meclislerine.  Ve en önemlisi; ülkede kadın, erkek; solcu, sağcı; Kürt, Türk; Alevi, Sünni; eşcinsel heteroseksüel, vejeteryen etobur; sivil, bürokrat ve benzeri her türlü kesimin yurttaş temsilcilerinden oluşur. Sonuçta ortaya koyan yeni anayasa metni, belki şüphesiz yine memlekette egemen siyasal çoğunluğun eğilimlerini yansıtacaktır ama asla muhalefeti gözetmeme, uzlaşmama yanılgısına düşmeyecektir. Muhalefet de asla uzlaşmadan kaçınır bir görüntü sergileyemeyecektir çünkü onları seçen halk, onlardan “yepyeni bir anayasa” beklemektedir.

Politea: Şimdi lafı biraz uzattın ama evet öyle.

Akademia: Peki kurucu meclis, anayasanın içeriğini belirlemek bakımından sınırsız yetkilerle mi donatılacak?

Politea: Temel  ve özgürlüklerle demokratik yönetim usulü, tek sınırlarıdır.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM: Değişiklikler Nelerdir?

Akademia: Kurucu meclis konusunu ayrıca tartışırız ayrıntısı ile o bahsettiğiniz ileri demokrat sistemleri de mercek altına koyabiliriz. Şimdi biraz pratik konulara dönelim ve Evetçi ile Hayırcı’ya sabırlarından ötürü teşekkür ederek onları tartışmamıza davet edelim. Evet Evetçi, anlatır mısınız bu değişikliklerin getireceği net kazanımını. Ve söyler misiniz bu değişiklikler neden demokrasiyi geliştirir ve Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin değişmesi anlamına gelmez? Hayırcı, anlatır mısınız bu değişikliklerin getireceği net kaybı. Ve  söyler misiniz bu değişiklikler neden demokrasiyi geliştirmez ve Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin değişmesi anlamına gelir?

Politea: Önce eski metinle yeni değişiklikleri karşılaştıralım ama. Şurada karşılaştırmalı bir tablo bulunuyor: Bağlantı Ayrıca şurada da var: Bağlantı

BEŞİNCİ BÖLÜM: Evetçi ve Hayırcı Ne Der?

Politea: Tablonda “ş” harfi lazım olan bazı sözcüklerde ş yerine “s” kullanılıyor. Bazı yazım yanlışları var.

Akademia: Maalesef klavyemin bir azizliği bu. Daha doğrusu word programımın.

Politea: Sen bu anayasayı böyle geçirsen, Anayasa Mahkemesi, 4. maddeye göre değişmez Türk dilini değiştirme yasağına aykırı deyip kanunu iptal edebilir miydi dersin?

Akademia: Çok şakacısın Politea! Söz sizin “Hayırcı” iddia makamı!

Hayırcı: Kurucu meclis tartışmasına şimdi girmek istemem. Değişikliklerdeki bazı kozmetik iyileştirmelere diyeceğim yok, burada uzatmak da istemiyorum ama yargıyı düzenleyen hükümler, hukuk devleti bakımından oldukça sorunlu.

Akademia: Nedir onlar?

Hayırcı: En göze çarpanı Cumhurbaşkanının, tam yedi üyeyi kendiliğinden, yani eskisine göre kendisine önerilenler arasından değil de doğrudan seçmesi. Bu, yetkileri bu anayasaya göre zaten önemli ölçüde olan cumhurbaşkanının konumunu, yani bir anlamda yürütmenin konumunu fazla güçlendiren, çok ciddi bir yetki. Ayrıca matematik bilen herkesin şunu bilmesi lazım: Eğer Cumhurbaşkanı; bundan öte, ayrıca; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıstay, bir üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri arasından gösterecegi üçer aday içinden; seçecekse ve ayrıca mesela Yargıtay ve Danıştay genel kurullarından Cumhurbaşkanına önerilecek Mahkeme üyeligi için her üye ancak bir aday için oy kullanabilecekse ve mesela Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu açısından, üstüne üstlük, birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Mahkeme üyeligi için her hâkim ve savcının; ancak bir aday için oy kullanması öngörülmüşse, bu durum demokratik temsil esasının tersine çevrilebilmesi tehlikesi demektir. Çünkü değişiklik hükümleri diyor ki  “Yargıtay, Danıstay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıstay genel kurullarından, Anayasa Mahkemesi üyeligine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her bos üyelik için, bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan üç kisi aday gösterilmis sayılır. Baro baskanlarının avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro baskanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kisi aday gösterilmis sayılır.” Benzer hükümler Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu için de var.

Akademia: Yani?

Hayırcı:  Şöyle: Varsayalım Sayıştay, Yargıtay ve Danıştay genel kurulları karşısında Anayasa Mahkemesi üyeligi için sekiz üye var. Genel kurullar, en çok oy alması muhtemel, en güçlü ilk üç adayı gönderme şansına sahip değil. Diyelim A, B ve C üç aşağı beş yukarı aynı eğilimdeki yargıçlar, C, D ve E ise başka bir eğilim taşıyor. F ve G de ilk iki gruptan daha farklı bir eğilim taşıyor. Bunların hepsi aday olursa bir eğilimin oyları bölüneceği için başka eğilim 2. veya 3. sıraya yerleşebilir ve cumhurbaşkanı da eğer o adayı isterse onu seçebilir. Böylece oyların çoğunluğunu almamış bir yargıç, Anayasa Mahkemesi üyesi olabilir.  Bunu basitleştireyim:

A adlı aday AKP’li olsun, B adlı aday da AKP’li olsun; C adlı aday CHP’li olsun, D ve E de CHP’li olsun; F adlı aday MHP’li; G adlı aday sosyalist;  H adlı aday BDP’li olsun. Her üye sadece bir kişiye oy verecekse, CHP’liler üç kişiye, AKP’liler de iki kişi arasında bölünebilirler ve mesela şöyle tablo ortaya çıkabilir. Varsayalım 150 yargıç oy verdi.

A adlı adaya: 21 oy

B adlı adaya: 5 oy

C adlı adaya: 35 oy

D adlı aday: 25 oy

E adlı aday: 20 oy

F adlı aday: 19 oy

G adlı aday: 20 oy

İlk üç sıra C, D ve A’dır. Cumhurbaşkanı ya tutar da hem C’den hem de D’den düşük oy almış A’yı seçerse?! Oysa, belki de ilgili yüksek mahkeme, her aday için sadece bir adaya değil, ilk üç sıra için liste oylaması yapabilse idi, sıralama farklı olacaktı, mesela CHP bölünmeyecekti. Her CHP’li kafasındaki 1.’ye, 2.’ye ve 3.’ye oy verebilecekti. Aynı şey, bölünmesi muhtemel diğer partilerin eğilimlerini yansıtan yargıçlar için de geçerli.

Akademia: İyi ama aday yargıçların belirli siyasal eğilimleri temsil ederek aday olacakları ne malum?

Hayırcı: Hep öyle olur.

Akademia: Ne dersiniz Evetçi?

Evetçi: Bu düzenlemeyi beğenen ve beğenmeyen yurttaşlar olabilir. Beğenmeyen “hayır” oyu versin. İdeal olduğunu savunmak zorunda değilsiniz ama Cumhurbaşkanının olağanüstü bir durum olmadıkça neden birinci seçilen adayı tercih etmeyeceğini anlamıyorum. Eğer demokrasiye saygılı ise C’yi seçecektir. Yok seçmez ise kıyamet kopmaz. Ayrıca, demokratik ilkelere aykırı bir sonuç doğursa bile bu seçim esası, milletvekili seçimleri bakımından da geçerlidir. Yurttaş, bir tek siyasal partiye oy verir. Partileri 1, 2, 3 diye sıralamaz mesela. Yani genel seçim sistemi bakımından geçerli olan burada da geçerlidir. Ayrıca genel seçimlerde de benzer ideolojileri savunan partilerin oyları bölündüğü için temsilcilerinin meclise bile giremediği olur. Ayrıca, bu durum, cumhuriyetin “demokratiklik”  veyahut “hukuk devletliği” niteliklerinin değiştirilmesi anlamına gelmez ki! Beğenmeyebilirsiniz, keşke başka türlü olsaydı diyebilirsiniz ama bu bir “siyasal tercih” meselesidir…

Hayırcı: Peki ya cumhurbaşkanının, bazı üyeleri kendiliğinden ve doğrudan seçmesi?

Evetçi: Bakın artık Cumhurbaşkanımızı halk seçecek. Halkın seçtiği cumhurbaşkanının, yedi üyeyi kendisinin seçmesinde ne fenalık var anlamadım. Anayasa Mahkemesi üyeleri gökten zembille inemez. Hadi madem onlar da bu anayasaya göre egemenlik yetkilerinden bir kısmını, yani yargı yetkisini kullanıyorlar, şu halde onlar da bir ucundan halka bağlanabilmeliler.

Hayırcı: Ama Anayasaya göre cumhurbaşkanı da sonuçta halkın ilk oylamasında salt çoğunlukla seçilebilse de ikinci oylamada geçerli oyların fazlasını alan cumhurbaşkanı oluyor. O bile tüm milleti temsil etmeyebilir.

Evetçi: İyi de kardeşim, medeni dünyada örnekleri vardır Cumhurbaşkanının Yüksek Mahkemeye üye seçmesi. Hem de doğrudan seçmesi. ABD mesela.

Hayırcı: Ama orada Senato onayı var.

Evetçi: Senato bağımsız mı? O da yasama organının bir başka kanadı. Yani yüksek mahkeme üyelerinin tümünü Amerikan başkanı ve ABD senatosu fiili olarak beraber seçerler gibi bir durum. Eğer senato, başkanı destekliyorsa, işte, orada da mı yargıyı ele geçirme vardır?!

Hayırcı: Oralarda siyasal nipotizm kültürüne göre değil nesnel başarılarına göre atanır yargıçlar.

Evetçi: Siz, milletinize güvenmiyorsunuz! İtiraf edin! Nipotizme dayanmayabilir ABD ama başkanın Yüksek Mahkeme üyelerinin seçimindeki birincil önemi büyüktür ve başkanın atadığı üyeler belki başkanın siyasetine daha yakın olabilirler. Zaten örneğin Bush’un atadığı yargıç, Obama’nın atadığı yargıç diye anılagelmişlerdir hep siyasal literatürde mesela.

Hayırcı: Olabilir ama orada yargıçlar ömür boyu görev yapar. Siz 12 yıl demişsiniz. Bir cumhurbaşkanının atadığı yargıç, cumhurbaşkanının görev süresiyle paralel bir sürede görev yaparsa, belirli bir siyasetin borazanı olabilir.

Evetçi: Bakın Anayasa Mahkemesi, aynı zamanda bir milletin, bir devletin “üst benliği”dir. Yani siyaseti hukuksal olarak değerlendirdiği moment’ler olur. Öyle momentlerde milletin eğilimlerini tersine çevirmeye çalışması ne derece demokratiktir? Hukuk devleti, demokrasiyle taçlanmışsa anlamlıdır. Demokrasisiz hukuk devleti olmaz.

Hayırcı: 35 üyeli baronun başkanı ile onbin üyeli baro başkanı, Anayasa Mahkemesi’ne üye seçmek bakımından eşit oya sahip. Bu mantıklı mı?

Evetçi: Bana göre mantıklı ve her ilimize eşit seçim hakkı tanıyor. Size göre mantıksız olabilir. Bırakalım halk karar versin o zaman. Bunun neresi, 4. maddeyi değiştirmek anlamına gelir ki?!

Hayırcı: TBMM’nin mahkemeye üye seçme esası da ayrı bir sorun. Şöyle deniyor: “Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıstay Genel Kurulunun kendi baskan ve üyeleri arasından, her bos yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro baskanlarının avukatlar arasından gösterecekleri üçer aday içinden yapacagı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her bos üyelik için ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çogunlugu aranır. İkinci oylamada salt çogunluk saglanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmis olur” Yani neticede basit yasama çoğunluğu ile üye seçilebilecek.

İleri demokratik ülkelerde üçte iki kuralı mutlaka korunur. İkinci, üçüncü oylama filan olmaz. Mutlaka üçte ikiyi sağlayacak uzlaşma aranır. Almanya’da böyledir, İtalya’da böyledir.

Evet: Evet ama oralarda, meclisler doğrudan seçiyor, yani birileri kendilerine aday sunmuyor. Bizim değişiklikte, Sayıştay ve barolar TBMM’ye aday gösteriyor, yani TBMM’nin seçim yetkileri sınırlanıyor zaten.

Hayırcı: İyi de o aday gösterme süreçleri de yukarıda örneğini verdiğim bir adaya bir oy prensibinden muzdarip olacak. Dönüp dolaşıp aykırı sonuçlar doğurabilecek.

Evetçi: Bakınız hep -ebilecek, -obilecek, -abilecek, -ibilecek deyip duruyorsunuz. Siz, kabullerinizi tuhaf bir paranoya üstüne kurmuşsunuz. Tehlike, tehlike, tehlike. Hiçbir zarar ispatlayamadığınız yerde ihtimal teorileri kurup muhalefetinizi o ihtimale göre yapıyorsunuz. İhtimal üzerine cumhuriyetin demokratiklik ve hukuk devleti niteliği değişmiş kabul edilebilir mi?!

Hayırcı: Yargıyı kısıtlamak ciddi bir tehlike. İhtimalin bile önü alınmalıdır!

Evetçi: Anlamıyorum! Değişikliklerde pek çok idari işleme yargı yolu ilk kez açıldı. Bunun neresi yargıyı kısıtlamak?! Mesela artık HSYK kararlarına yargı yolu açıldı. Yüksek Askeri Şura’nın ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıldı.

Hayırcı: Tabii, sizin savunduğunuz ideolojiyi benimseyenlerin ilişiği kesildiği için açtınız yargı yolunu. Nerede yolunuz tıkalı ise orayı açıyorsunnuz, demokrasi yolunu asıl tıkayan seçim barajı gibi konuları duymazdan geliyorsunuz.

Evetçi: Ne sebeple olursa olsun yargı yoluna gidilmeyecek idari işlemleri  en aza indirmek fena mı? Ayrıca Anayasa Mahkemesi’ne bireysel şikayet hakkı tanıdık. Bu ne muhteşem bir değişikliktir, farkında mısınız? Anayasa yargısı artık, siyasal parti tutma eğilimlerinden sıyrılıp bir tek insanın, insanların hakkının koruyuculuğu imkanına kavuşacaktır. Çünkü bir dava önünüze belirli bir siyasal grup tarafından getiriliyorsa ister istemez, siyasal tercihleriniz kararlarınızda rol oynayabilir. Ama yurttaş, kendi bireysel davasını getirirse önünüze, siz de nesnel bir hukuk devleti kuramı yaratma olanağına kavuştunuz demektir.

Hayırcı: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na hakim, savcı, avukat olmayan bir vatandaşı seçilebilmesi olanağına ne demeli?

Evetçi: Madem, yargı millet adına karar veriyor, şu halde hukukçular dışında halkın da nabzını tutacak bir üyecikten ne zarar gelir?

Hayırcı: Sizin niyetiniz kötü, mesele orada.

Evetçi: Niyetimiz size göre kötü olabilir. Ona halk karar vermeli artık. Peki ama yapılan değişiklikleri iptal etme yetkisi var mı Anayasa Mahkemesi’nin siz ondan haber verin.

Hayırcı: 4. maddeye aykırı iseler var ve son sözü de Anayasa Mahkemesi söyler.

Evetçi: Vicdanınız, böyle dolaylı yollardan 4. maddeye aykırılık tespit edilmesine izin verebiliyor ha, şaşıyorum size.

Hayırcı: Ben de size şaşıyorum, kendinizi “millet” sanıyorsunuz.

Evetçi: Asıl siz kendinizi “millet” sanıyorsunuz.

Akademia, Politea: Burada nefes alalım sevgili dostlar ve diyelim ki “Hepimiz milletiz”!

İlk Kısmın Sonu

D e v a m  E d iyor, İKİNCİ KISIM için bağlantı: <bağlantı>

ÖZET

“Evetçi ile Hayırcı önümüzdeki halkoylamasında verecekleri oyları açıklarken Akademia onlarla tartışmaya girişir. Tartışmalar sırasında her ikisinin de kafasının az çok karışık olduğu ortaya çıkar. Karışıklık, özellikle meclisin anayasayı değiştirmesi bağlamında Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkileri ve mahkemenin olası bir iptal kararının “yok” hükmünde sayılıp sayılmayacağı noktasındadır. Bunun ötesinde ayrıca, halkoylamasında neden evet veya neden hayır oyu vereceklerini bizlere açıklamaya çalışırlar. Evetçi,  değişikliklerin daha demokratik bir anayasa getireceğine inandığı için evet oyu vereceğini anlatır. Hayırcı ise, değişikliklerin yargı erkini ele geçirme çabalarının ürünü olduğunu iddia eder. Akademia, onlardan Politea ile başlatacağı diyaloglara kulak vermelerini rica eder. Daha sonra onlarla ayrıca tartışacaktır. Akademia ile Politea’nın diyalogları, tarihte demokratik anayasacılık hareketlerinin, yurttaşları devletten sakınma amacının yanında yurttaşları temsilcilerinden de sakınmak amacıyla başlatıldığını ortaya koyar. Yasama organı çoğunluklarının, anayasayı kolay kolay değiştirememelerinin nedeni, anayasanın yasamayı da sınırlayıcı bir esas yasa olması nedeniyledir. Ayrıca, her ikisi de anayasayı koruyup kolladığına inanan iki veya daha fazla anayasal kurum arasındaki çekişmede, birinin diğerine karşı direnme hakkı olamayacağı, 1982 Anayasası bakımından ise “Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığının” açıkça öngörülmüş bulunması nedeniyle son sözün Anayasa Mahkemesi’nde olduğu Politea tarafından açıklanır. Politea, ayrıca, 1982 Anayasasının ilk üç maddesinin değiştirilemeyeceğini ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceğini belirttikten sonra, Anayasa Mahkemesi’nin, anayasa değişikliklerini şekli bakımdan inceleme zorunluluğunun ötesine geçerek, bu bakımdan da inceleme yetkisini kendinde görebildiğini açıklar. Anayasa Mahkemesi bunu çok kereler yapmış ve kararlarına uyulmuştur. Bunun üzerine Akademia, değişmez ilkelerin gelecek kuşakları haddinden fazla bağladığını ve aslında bu anayasa değişikliklerinin, değişmez maddeleri değiştirme anlamına ermeyeceğini ifade ettikten sonra Politea’ya Anayasa Mahkemesi’nin, değişiklikleri iptal etmesi halinde bu iptalin yetki aşımı nedeniyle yok sayılıp sayılmayacağını sorar. Akademia ile Politea arasında şu konuşmalar cereyan eder:

“…Akademia: Politea, peki siz eğer Anayasa Mahkemesi bu değişiklikleri iptal ederse yetkisini aşmış olur diyor musunuz?

Politea: Derim. Çünkü Anayasaya göre, Anayasa Mahkemesi 4. maddede öngörülen değiştirilmeyecek hükümlerin kapsamına girmeyen her türlü anayasa değişikliğini ancak şekil yönünden inceleyebilir. Şu halde tartışılması gereken, yapılan değişikliklerin Cumhuriyetin “hukuk devleti” niteliğini değiştirip değiştirmediğidir. Ben bu değişikliklerin, böyle bir “nitelik değiştirme” anlamına ermediğini düşünürüm. Bakınız değişiklikler “hukuk devleti” ilkesine aykırı olabilir. Yargı bağımsızlığının sağlanması gereği hukuk devleti ilkesine dahil ise mesela, o zaman meclisin veya cumhurbaşkanının, yargıçlar, hele hele Anayasa Mahkemesi üzerinde kurması muhtemel herhangi bir gayrimeşru etkinin, bu ilkeyi zedeleme tehlikesi yaratabileceği kabul edilebilir. Ama altını çiziyorum mesela, Cumhurbaşkanının yüksek yargıçları seçmesinin böyle bir etkiyi muhtemel kılabileceği iddia edilebilir ama böyle bir kabul, değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değiştirilmesi anlamına geleceği “kanıtlanmış” olmalıdır. İhtimal yetmez, muhtemel olmak veyahut tehlike yetmez, açık kanıt gerekir.

…

Akademia: Peki ama Anayasa Mahkemesi, ilgili değişikliklerin 1. 2. ve 3. maddeyi değiştirme anlamına geleceğini saptamak yetkisine ve o anlama geliyorlarsa eğer, bunları iptal etme yetkisine sahip mi? Nereden çıkıyor bu yetki? Çünkü, anayasa, aynı zamanda, Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebilir de diyor.

Politeia: Anayasanın 4. maddesi, “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” derken teklif yasağı da öngörmüş. Yasağa karşın teklif edilmiş bir değişikliği denetleme yetkisini Anayasa Mahkemesi, geçmişte kendinde görmüş, yoksa Anayasanın metninden çıkmıyor bu doğrudan doğruya. Ama fikrî olarak, Anayasa Mahkemesi’nin teklif edilmesi yasaklanmış bir değişikliği “yok” hükmünde sayması bir dereceye kadar kabul edilmektedir. Öyle ki Anayasanın 153. maddesi Anayasa Mahkemesi kararlarının yasamayı, yürütmeyi ve yargıyı bağlayacağını öngörmüş, yani Mahkemenin kararları kabul edilemeyecek derecede anayasaya aykırı bile olsa, el mahkum kabul edeceksiniz. Maddeyi hatırlayalım:

“Anayasa Mahkemesinin kararları

MADDE 153. – Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir…

…Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

Akademia: Şu halde kendi kararı yetki aşımı olarak kabul edilebilecek bir Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorundayız, öyle mi?

Politea: Bu durumda evet. Çünkü anayasayı kendisi çiğneyen Anayasa Mahkemesi’ne karşı ne yapılacağı yazmıyor Anayasada. Ayrıca, tartışma konusu değişikliklerde şekli denetim yapılabileceği ve yasama organının, Anayasanın değiştirilemez maddelerini değiştirmeye kalktığı durumda müdahale edebileceği kabul edildikten sonra, mahkemenin değişmezlik yasağı saptamasını tartışmak olanaksızlaşır.

Akademia: Ama Mahkeme kararı da “yok” hükmünde sayılamaz mı?

Politea: Bakınız Akademia. Demokrasilerde de bir işlemin “yok”luğunu “tespit” edebilecek tek yer mahkemelerdir. Yani Anayasa Mahkemesi’nin bir yasama işlemini yok saymasıyla, yasama organının mahkeme kararını yok sayması arasında çok büyük bir fark var! Ben mesela, sayın Akademia, ortaya çıkıp filan işlem “yok” hükmündedir diyebilir miyim? Diyemem. Yokluğu tespit edecek olan yer, işlemin muhatabı olamaz. Yeryüzeyinde anayasa mahkemeli ülkelerde, tek bir yasama organı yoktur ki, ne kadar gayri meşru olursa olsun o mahkemenin kararını yok sayabilsin. Son söz, Anayasa Mahkemesi’nindir. Kabul ediyorum, tuhaf bir durum ama durum bu!

Akademia: Fakat Politea, eğer Anayasa Mahkemesi, Politea’yı kocasından boşuyorum, şeklinde bir karar verse bu “yok” sayılmaz mı?

Politea: Sayılır çünkü evli değilim!

Akademia: İlahi Politea, evli olsaydınız mesela? Veyahut önüne bir dava gelmeden tutsa kanunları kendiliğinden iptal etse. Veya kararlarını, üyelerinin imzaları ile kaleme almasa da internette yayınlasa?

Politea: Haklısınız. O tür kararlar çok saçma olur ama tartıştığımız anayasa değişiklikleri konusunda verilmesi muhtemel, olumsuz bir karar, bu tür bir “fonksiyon gasbı” anlamına erer mi diye de tartışmamız lazım. Burada tartıştığımız olası kararın, mahkemenin yetkisi alanındaki bir inceleme vesilesi ile ve o inceleme sırasında verileceği bir vakıa. Yani mahkeme, bu davaya bakmaya yetkili ve görevli, tartıştığımız asıl sorun, bu yetkisini anayasaya aykırı biçimde aşıp aşmadığı. O noktada yetkisini aşacak olsa bile bunun “bariz” bir aşma olacağı düşünülmemeli. Tamam karar anayasaya aykırı olacaktır belki ama biz Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin anayasaya aykırı karar vermesi halinde bile karara uymak zorundayız. Anayasanın 153. maddesi “uyacaksınız, mecbursunuz!” diyor.

…

Ama bakınız, eğer referandumda oy verecek bir yurttaş olsa idim ben şu tartışmayı yürütürdüm: Bu değişiklikler demokrasi ve hukuk devleti adına net bir kazanç sağlar mı sağlamaz mı? O zaman, yürütmenin veya yasamanın yargı üzerindeki etkisinin arttırılmasının olumlu mu olumsuz mu olduğunu tartışırdım. Ona göre verirdim “evet” ya da “hayır” oyumu. Ama sizin sorunuz anayasa yargısının denetimi konusunda. Yani referandumda verilecek oy başka, anayasa yargısının iptal yetkilerinin değerlendirilmesi başka. Anayasa yargısı, bu değişikliklerin, hukuk devleti açısından “olumlu mu olumsuz mu” olduğunu tartışamaz, tartışması gereken değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin doğrudan değişmesi anlamına geldiğinin “kanıtlanıp kanıtlanmadığı” olmalıdır. Tabii 148. maddede öngörülen şekil denetimini, 4. madde düzlemi tartışmasına çekmeyi arzu ediyor ve buna hakkı varsa.

Akademia: Anayasa Mahkemesi’nin salt şekil denetiminin ötesine geçip anayasa değişikliklerinin, 4. maddedeki yasağa aykırı olup olmadığını da denetleyebileceğini kabul edersek, şu halde tartışmamız gereken, anayasa değişikliklerinin 4. maddesine aykırı olup olmadığıdır, doğru mu?

Politea: Doğru. Ama eğer Anayasa Mahkemesi’nin salt şekil denetiminin ötesine geçip anayasa değişikliklerinin, 4. maddedeki yasağa aykırı olup olmadığını da denetleyebileceğini kabul edersek. Çünkü o kabulde de sorunlu noktalar olabilir.

Yine de 4. maddeyi hattırlayalım: “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”

Akademia: Peki ama 4. madde de bizatihi anti-demokratik değil mi? Devletin düzeni konusunda gelecek kuşakları fazla bağlıyor gibi.

Politea: Olabilir ama yazılı bir anayasanın anlamı, meclisin onu kolay kolay değiştirememesidir zaten. Günlük siyaset ve dört yıllığına seçilmiş sınırlı bir çoğunluk kolay kolay anayasa değiştirememelidir.

Akademia: İyi de Politea, eğri oturup doğru konuşalım. Bu anayasa bir darbe anayasası.

Politea: Olabilir ama darbeden beri uygulanıyor ve hükmü altında çok sayıda demokratik seçim yapıldı. Ayrıca zaman zaman değiştirildi de. Avrupa Birliği’ne uyum paketlerini filan hatırlayalım. Bu anayasanın, Türkiye’nin yürürlükteki anayasası olarak kabul edilemeyeceğini artık kim iddia edebilir? Eli kolu bağlanmak istemeyen halk isterse daha büyük çoğunlukları meclise taşıyarak o anayasayı değiştirebilir.

Akademia: Ama değiştirilmesi,  neredeyse gayrimeşru sayılabilecek ölçüde zor.

Politea: Olabilir ama milletin temsilcileri o anayasaya uyma yemini ile işe başladılar. O zaman o anayasayı orada öngörülen usullerle ve ona göre değiştirebilecekler. Ayrıca şunu unutmayacaklar: Bu anayasaya göre, milllet egemenliğinin kullanımını başka organlarla paylaşırlar. Komik ama gerçek bu!

Akademia: Şu halde bu anayasanın değişmesine Anayasa Mahkemesi izin vermezse değişemeyecek öyle mi? Çok büyük bir mesele değil mi bu? Hele hele yetkisini aşan Anayasa Mahkemesi’ne karşı eller ve kollar bağlı ise.

Politea: Bu tür krizlerden çıkış, egemenliğin, kaynağına dönüşü ile olur. Ne anayasa adına anayasayı çiğnemeye namzet yargı uygulamaları ile ne de Anayasa Mahkemesinin anayasayı çiğnediğini iddia ederek onun kararlarını “yok” sayabilecek meslislerle veya parlamenter temsilcilerle. Çünkü aynı derecede yetkili iki organdan biri diyebilir ki “senin yasan ‘yok hükmünde!’ ”, diğeri de demeye getirebilir ki “senin de kararın ‘yok hükmünde!’” Bu sorunu ikisi de çözemez. Egemenliğin asli sahibi çözer.

Akademia: Nasıl?”…

Politea, Akademia’ya bu tür krizlerden çıkma yolunun halkın anayasa yapmak üzere seçeceği kurucu meclis anayasacılığında olduğunu söyler.

Özetle Politea, Anayasa Mahkemesi’nin, bu anayasa değişiklikleri ile cumhuriyetin hukuk devleti niteliğinin değiştirilip değiştirilmediğini incelemeye yetkili olduğunu; ancak bu değişikliklerin bu tür bir “Cumhuriyetin niteliği değiştirme” anlamına gelemeyeceğini, mahkemenin bu yöndeki olası saptamasının “yanlış” bir karar olacağını ama yine de mahkemenin somut olayı, norma altlama etkinliği olduğu için yetkisi dahilinde olduğunu, yetki aşımı bile sayılsa bariz bir fonksiyon gasbı olarak nitelenemeyeceğini ve o nedenle de yok hükmünde sayılamayacağını, zaten Anayasanın 153. maddesinin, Anayasa Mahkemesi kararlarının “hemen” Resmi Gazete’de yayımlanmasını zorunlu kıldığını ve her kurum ve kişi açısından bağlayıcılığını açıkça düzenlediğini ve felsefede direniş hakkının kurumlara değil halka tanınmış bir hak olduğunu, hukuksal kategorilerle değil siyasal meşruiyet ve gayrimeşruiyet analizleri ile belirlenebileceğini; bu tür krizlerden hukuka uygun olarak çıkma yolunun yeni seçimler veyahut demokratik kurucu meclis anayasacılığı yoluyla olabileceğini savunur. Akademia, bu savlara katılır görünmekle birlikte, oldukça geniş olarak tanımlanmış değişmez hükümler yoluyla Anayasaların gelecek kuşakları bu derece sıkı bir şekilde bağlamış olmasından duyduğu sıkıntıyı dile getirir.

Daha sonra tartışmaya Evetçi ve Hayırcı da katılacak ve anayasa değişikliklerinin kendilerine göre neden iyi veyahut neden kötü olduğunu açıklama işine girişeceklerdir.

[1] “…we conceive that a Constitution in its proper idea intends a system of principles established to secure the subject, in the possession and enjoyment of their rights and privileges, against any encroachments of the governing part, second, because the same body that forms a constitution have of consequence a power to alter it, third, because a constitution alterable by the Supreme Legislative is no security at all to the subject against any encroachment of the governing part on any, or on all of their rights and privileges…” [“Mass Archives,” Vol. 156, No. 182 (Nakleden Roger Sherman Hoar, CONSTITUTIONAL CONVENTIONS THEIR NATURE, POWERS, AND LIMITATIONS (1917), s.) ]

Uzun süreden beri bir kısım “bu değişiklikler kanun değil, halkoyuna sunulmakla kanunlaşır o yüzden de Anayasa Mahkemesi bunu inceleyemez” görüşünü dile getiriyor. Böyle bir fikrin hukukçu sahibi “Anayasa 101″den sınıfta kalacak olmasa da, anayasa değişikliklerinin şekli denetimini olanaksız ya da anlamsız  kılmayı savunuyor olabilir. Neden olanaksız kılmaya çalışıyor olabilir? Şundan: Halkoyu gibi kuvvetli bir araç yolu ile kabul edilmiş bir anayasa değişikliğinin, artık sınırlı şekli aykırılıklara dayalı olarak iptal edilebilmesini savunmak garip değil mi?

Ben referandumda, kendimce çok önemli bir değişiklik olarak gördüğüm “anayasa şikayeti” kurumunun (Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının) getirilmesi nedeniyle bireysel temel hak ve özgürlük mücadelesinin güçleneceği inancıyla belki “evet” oyu vereceğim ama mesela “evet” oyu verecek olmam, işi abartıp akrobatik yorumlarla Anayasa Mahkemesi’nin elinden bu değişiklikleri şekil yönünden denetleme yetkisini almaya çalışanlara destek vermemi gerektirmez.

Bir kere bu Anayasa değişikliği referanduma sunulmadan önce de kanundur, bu bir. Referanduma sunulması, kanunun kanun niteliğini değiştirmez, sadece uygulanmasının şartıdır, yani bir “geçerlik” şartıdır, bu da iki. “Uygulanmayan kanun olmaz” demenin bir anlamı yoktur. Halkoyuna sunulmak, halkın onayına sunulmak da bir nev’i “uygulanmak”tır. Böyle bir parlamento işleminin egemenliğin kaynağının ilgisine mazhar olabilmesi, kanun görünüm ve şekliyle yayımlanmasını gerektirmiş olabilir. Anayasa değişiklikleri konusunda 1982 Anayasasının hem lafzına hem de ruhuna uygun ve mantıklı uygulama; önce TBMM’nin şekli anlamda kanun sayılan bir işlemi gerçekleştirmesi ve kabul çoğunluklarına göre hareket eden Cumhurbaşkanının kanunu Resmi Gazete’de yayımlaması; sonra Anayasa Mahkemesi’nin bu kanunda anayasanın saydığı şekil kurallarına aykırılık olup olmadığını halkoyuna kadar denetlemesi ve en son da kanunun halkoyu ile onaylanması ya da onaylanmamasıdır.

Anayasanın 175. maddesi  de zaten halkoyuna sunulacak “kanun”dan bahsediyor. Aşağıdaki hükme bir bakınız:

“…Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır…” Bu maddede”kanun” ifadesi bir tercihin ürünüdür, boşa kullanılmamıştır, “anayasa değişikliği” ifadesi de boşa kullanılmamıştır.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin görevlerini düzenleyen 148. maddesi şu düzenlemeyi getiriyor:

“Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler….”

Aynı madde ikinci fıkrasında şu düzenlemeyi getiriyor:

“Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.”

Anayasa Mahkemesi’nin denetleyeceği şey, referanduma sunulsun ya da sunulmasın TBMM’nin yaptığı anayasa değişiklikleridir ve o değişiklikleri de sadece yukarıdaki hükümde öngörüldüğü biçimde, şekil yönünden inceleyecektir.

Anayasa paketinin; sanırım 13 Mayıs 2010 tarihinde; çoktan bir kanun gibi Resmi Gazete’de yayınlandığını biliyoruz. İnanmayan açıp bakabilir. Hal böyle iken tutup “Anayasa Mahkemesi bunu, referandumdan sonra denetleyebilir” demeye getirmek yanlıştır, bu anayasa değişikliklerinin yanında da olsanız yanlıştır, karşısında da olsanız yanlıştır.

1982 Anayasasına göre anayasa değişikliklerinin sırf şekil yönünden, o da pek sınırlı olarak incelenebilmesi, değişikliklerin halkoyundan önce incelenebilmesi ile uyumlu bir zorunluluk. Öte yandan, ilgili normları yorumlama yolunda salt lafzi yorumun ötesine geçip tarihsel yorum araçlarını da kullanabiliriz. Anayasa değişikliklerinin denetlenmesi konusunda, anayasa yapılırken yürütülmüş tartışma ve varılan sonuçlara bakmak da tartıştığımız soruna ışık tutabilir.  Nasıl?  Anayasa Tasarısının Danışma Meclisi’nde görüşülmesi sırasında üyelerden Kazım Öztürk, Anayasa Mahkemesi’nin halkoyuna sunulmuş kanunları denetleyemeyeceğini öngören bir önerge vermişti. Anayasa Komisyonu’nun, bu önergeye katılmadığı kayıtlara geçmiştir. Önerge, Danışma Meclisi’nde de reddedildi: DMTD, C. 10, S. 184, 191. Çünkü kanımca halkoyuna sunulup da kabul edilen kanunun Anayasa Mahkemesi’nde denetlenmesi mümkün değildir. Mümkün olmayacağı içindir ki Anayasa Mahkemesi, şekli olarak anayasaya aykırılığı ileri sürülen kanunu, referandumdan önce denetlemelidir.

Halkoyu, düzenlenmesi büyük emek ve kaynak gerektiren; halka doğrudan müdahale zorunluluğu getiren ve müdahale hakkı tanıyan son derece güçlü bir onay aracıdır. Temsili rejime getirilen istisnai bir doğrudan demokratik uygulama olarak, egemenliğin kaynağına dönüştür. Anayasa koyucunun, anayasa değişikliklerinin sadece şekil yönünden denetlenebileceğini kabul ederken, bu sınırlı denetimi halkoylamasından sonrasına ertelemek istediği düşünülemez. Halkoyu, şekli sakatlıklar varolsa bile, olası şekli sakatlıkları zaten sıhhate kavuşturacağı için, Anayasa Mahkemesi’nin, şekil yönünden sakat bir anayasa değişikliğini, halkoyundan sonra iptal edebileceğini savunmak, amiyane tabirle, pire için yorgan yakma tehlikesini savunmak anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi, salt şekli inceleme yapacağına göre bunu biran önce ve halkoyundan önce sonuçlandıracak biçimde yapmalıdır.

Özgürlükler ve açılım namına bu anayasa paketinin içerik olarak yanında olmak, hukuk devletinin karşısında olup “tuhaf” yorumlarla, Anayasa Mahkemesi’nin “şekil” denetimine engel olmaya çalışmamızı gerektirmemelidir. Bu yorumun, halkoyunun gücünü sınırlama anlamına geleceği de göz önünde tutulmalıdır.

Kültür ve Siyasette Feminist Yaklaşımlar Dergisi’nin 2008’in Mayıs ayında çıkan sayısında bir makalem var. “Laiklik ve Din ve Vicdan Özgürlüğü Çekişmesinde Sorunlar:  Din ve Vicdan Özgürlüğü Açısından Türban/Başörtüsü“ adlı bu makalede, türban/başörtüsü konusu ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki ilişkiyi temel haklar alanında ele alarak özgürlükçü bir çerçeve geliştirmeye çalışmıştım. Şimdi gene baktım o yazıya. Senelerdir o özgürlükçü çerçeveyi geliştirmeye çalışıyoruz ama ne yazık ki herkesin birbirinin beynini okuyabildiğine inandığı bu toplumsal-kültürel ortamda, temel hak tartışmalarıyla siyaset tartışmalarını birbirinden ayırabilmek ve örneğin bugün Avrupa’lı bir ırkçının da “türban ya da başörtüsü –terim seçimi size kalmış- yasağını savunmasının nedenlerini görebilmek zor. Daha çok “özgürlükler-hukukçusu”nun teknik/diliyle kaleme aldığım bu yazının ana hatlarını, şimdi serbest stilde başka türlü ifade etmek istiyorum:

1. Başörtüsü/türban takmayı savunmak (hatta insanları türban takmaya zorlamak) başka, başörtüsünün/türbanın yasaklanmasına karşı olmak başkadır.
2. Başörtüsü/türban takanın, niyetini bilemeyiz, bilmemiz de gerekmez. Oruç tutanın niyeti ne? Nereden bileyim ben? Anayasal olarak beni ilgilendirmez. Bir başka temel değere açık ve yakın zarar verme tehlikesi oluşturmayan ve somut bireylere din, dil, ırk, milliyet, etnik köken, felsefi inanç, cinsel tercihe dayalı açık ve tacizkar aşağılama oluşturmayan  hiç bir düşünce açıklaması, giyinme ya da soyunma tarzının “niyeti” –Anayasal hakçalık- açısından, bizi ilgilendirmemeli. İlgilendirse bile, yasaklayalım mı-yasaklamayalım mı açısından değil başka açılardan ilgilendirmelidir.
3. Kimse bir giysi parçası sayesinde devrim ya da karşı devrim (!) yapamamıştır. Siyasal şiddet hareketlerinin zeminleri ile sembollerini birbirinden ayırmaz, zemini bir tarafa bırakıp sembolle uğraşırsanız ve dinsel-geleneksel olarak uygulanan bir giyim tarzını gamalı haçla bir tutarsanız, siz de önünde sonunda baskı rejimine dönersiniz. Türban takmak; teokratik düzene geçilmesi tehlikesini yaratma bakımından son derece soyut ve belirsiz bir konumda kalmaktadır.
4. Başkasının benim özgürlüklerim konusundaki tutumu, benim o kişinin temel haklarına saygı göstermemi engellemez. Yarın bir gün “dinciler” toplanacak benim haklarımı kısıtlayacaklar diye ben “dinci” tabir edilenlerin haklarını kısıtlamak zorunda değilim. Zaten özgürlükçüyü, baskıcıdan ayıran temel ölçüt budur. Herkes “bana özgürlük, sana yok” diyecekse, özgürlük rejiminin dayanağı kalmaz.
5. “Türban sorunu”, öncelikle, laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki siyasal/sosyal/kültürel bir çatışmadır, haklar ve özgürlükler açısından sorun çözülmüştür. Sarkozy ya da başka bir “modern lider” kasten bilmese de çözülmüştür.
6. Türban takmanın hangi özgürlük olduğunun saptanması zordur. Yerine göre hem “oluş biçimi” ve hareket özgürlüğü, hem de düşünce özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü ve dini vecibeleri yerine getirme özgürlüğü anlamına gelebilir. Konu, bir başkasının, kendisi için seçtiği kimliğe ve oluş biçimine saygı sorunudur aynı zamanda.
7. Başörtüsü veya türbanın çarşaftan farkı vardır. Çarşaf ayrı konudur. Resmi düzlemde “nickname” kullanılamayacağı gibi resmi ortamlarda kimlik saklanamaz.
8. Türban takmayanın tepkisel hisleri türbanın yasaklamasına gerekçe olamaz. Bir öğrencinin salt giysisine bakıp siyasal düşüncesini (ya da insanlığını) okuma huyundan vazgeçmeliyiz. Siyasal düşünce yapıları artık gitgide asimetrik, gitgide modüler bir hal almaktadır. Naziler de klasik müzik dinlemiş, şirin şirin giyinmiştir; bu onları nazi olmaktan çıkarmamıştır. Buna karşın, nazinin klasik müzik dinlemesi, klasik müziği de klasik müziklikten çıkarmamıştır. İdam cezasına karşı olan biri, çevre haklarını hiçe sayabilir, türbanı yasaklayalım ya da yasaklamayalım diye sokaklara dökülenler, Tuzla’da öl(dürül)en işçiler konusunda sesini çıkarmayabilir. Ve türban, hinterland’ları bu derece kalabalık ve keskin bir ikiye bölünmeyi haklı çıkaracak düzeyde bir sembol olamamalıdır.

Önümüzdeki yılların, tüm bu tartışmaların hem Türkiye’de hem de dünyada daha da çok alevleneceği yıllar olacağı tahmin edilebilir. Laiklik ve din ve vicdan özgürlüğü çatışmasının çözümü için “türban takan zümreden” çok türban takan “bireye”; bireyin haklarına, o hakların Anayasal düzlemdeki yerine, Avrupa ile birlikte Avrupa dışı dünyaya bakma zamanı gelmiştir.

Anayasal din ve vicdan özgürlüğü, hatta salt inanç özgürlüğünün bir uzantısıdır türban takma özgürlüğü. İnsanın adının Ayşe, Fatma, Muhammed olması nasıl laikliğe karşı olamazsa, oluş-biçimi de laikliğe karşı olamaz. Bu noktada “eylemlerden” değil, salt “oluş-biçimlerinden” bahsediyorum.

Başörtüsü/Türban Siyasal Amaçla Takılsa Ne Olur ki?

Türban/başörtüsü, siyasal amaçla dahi takılsa, gene de özgürlükten –bu kere- ifade özgürlüğünden yararlanmalıdır.

Üniversitede okuyan bir öğrenciye, başındaki türbanı ne amaçla taktığını sorma hakkımız olmadığı gibi (kimse dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz, hatırlayın bir yerlerden, ha tamam: Anayasadan); o kız, “türbanı siyaset amaçlı takıyorum” dese dahi özgürlükler rejimi açısından korunması gereken bir düşünceyi açıklamıştır. Elime CHP parti programını alıp, nasıl kapağını sağa sola göstere göstere derse girebilirsem ya da bir siyasal partinin rozeti takarak derse girebilirsem, türbanı siyasal amaçla taktığımı bilmenizi sağlayacak davranışlarla girebilirim. Yeter ki dersi bölmeyeyim, yeter ki, ders anlatılırken ayağa kalkıp rozetimi, türbanımı, bayrağımı, artık hangi sembolcüysem onu, sallamayayım. Kaldı ki, derste siyaset yapmak sorunu ayrı bir düzlemde tartışılır. Bıyıklılarla, sakallılarla, sarı saçlılarla, saçsızlarla birlikte oturup herkes gibi dersi dinleyen, derse herkes gibi katılan biri neden “teokrasiyi” getirecek olsun? Getirecekse bile, biz nereden çıkardık ki şimdi onun teokrasiyi getireceğini? Beynini mi okuduk, açık ve yakın tehlike mi tespit ettik?

Öte yandan, üniversitede siyaset yapılmayacağını kim söyledi? Dersi bölmemek koşuluyla üniversitelerde de öğrenciler, hangi siyasi düşüncede olduklarını belli edebilirler birbirlerine. Kantinde tartışabilirler, düşünce kulüpleri, öğrenci dernekleri kurabilirler. Evrenkent (üniversite) her türlü siyasal, felsefi, kültürel vb. düşüncenin kıran kırana –ama düşünsel kıran kırana- tartışıldığı özgürlük kaleleri de olmalıdır. Asıl işlevleri bilim ve meslek yapmak, bilim ve meslek öğretmektir, evet ama, üniversitede siyaset yapmak yasak olmamalıdır. Siyaset yapmak, şiddet eylemi tezgahlamak değildir. Türkiye’de ne zaman birisi  “adam/kadın siyaset yapıyor” dese, sanki “adam öldürüyor”  demiş gibi irkiliyoruz. Madem “İran gibi” değiliz, bu tür bir irkilme huyundan vazgeçmemiz gerek miyor mu?

Şunu da önemli bir not olarak düşelim: Bugün –barışçı yollardan olmak kaydıyla- Türkiye’de Anayasal düzenin değişmesi yolunda propaganda yapmak serbesttir, suç değildir, siyasettir. Aksini savunanla tartışalım.

Ara-Ana-fikir

Bu fikirlerimiz, kadınların türban takmasını savunmak demek değildir.  Kadınların türban takmasının yasaklanmasının din, inanç, vicdan ve düşünce özgürlüğüne aykırı olduğunun savlanmasıdır. Bu satırların yazarı, türban takanların yerinde olsa idi, türban takmayı kadın için nerede ise obsessif-kompulsif bir zorunluluk haline getiren, kadını, giyimsel bir çeşitlilik ve renklilikten alıkoyan bir “perhiz” rejimine sokan ve özellikle sadece kadınlara yönelik olduğu için somut bazı durumlarda ayrımcılık olarak nitelenebilecek, bireysel hareket alanının duruma göre kısıtlanması tehlikesine neden olabilecek bir geleneksel, kültürel ya da dinsel emire uymadan önce düşünürdü! Ama onların bu temel haklarını teslim etmektedir. Bu satırların yazarı, örneğin orta parmağını göstermemeyi seçen bir-tür “tarikata” mensup olma hakkını da tanımaktadır; hatta her türbanın değişik bir görünümü ve havası olacağı için bu bir-örnekliğin dahi bireyselliği yoketmediğinin farkındadır; Avrupa ve ABD “kamusal alanına” sık sık çıktıklarını gözlemlediği “Hasidik” musevilerin siyah takım elbise içinde beyaz gömlekli ve siyah fötr şapkalı erkeklerinin de -eğer Türkiye’de sayıları dikkate değer ölçüde olsa idi- dillerini, kimliklerini ve elbiselerini değiştirmedikleri için Mısır’a asimile olmaktan kurtuldukları yolundaki inançlarına, belirli bir inancı, geleneği, taraftarlığı ya da alışkanlığı simgesel-giyimsel olarak “üniforma saygınlığı ve ait olduğu halka karşı sorumluluk” duygusu ile yaşama haklarına, bir-örnek siyah beyaz giysilerde bireyselliğin daha da öne çıktığı, çünkü yüzeysel örtülerden çok karakterin önemli hale geldiği yolundaki fikirlerine saygı duyardı. Böyle fikirlere saygı duymak başka, bunları anlamlı ve akılcı bulmak başka şeydir.  Hak, başkalarına karşı meşru olarak ileri sürülebilen bir menfaattir.  Türban takan kadınların, haklarını “bana karşı” ileri sürmeleri, din ve vicdan özgürlüklerinin ve kendi seçimlerini kendilerinin yaptıklarını varsaymamı zorunlu kılan bir yaşam düzeni felsefesinin gereğidir. “Benim için özgürlük ama sana yok” biçiminde çift-standartlı bir tümce ile özetlenebilecek yasakçı yaklaşım, özgürlüklerin varlık nedenini de tehlikeye atmaktadır.

Kadın Hakları ve Başörtüsü/Türban

Türban tartışmalarının kadın hakları ilkesi ve özellikle feminist düşünce açısından önemli bir boyutu vardır. Kadının aslında seçmek istemediği davranışı seçtiği savları çerçevesinde benzer tartışmalar -“Kadın-soyununca-ne-oluyor?-Özgürleşiyor-mu?-Tutsaklaşıyor mu?”- soruları veya pornografi ve fahişelik boyutunda da yapılmakta ancak bir sonuca bağlanmış görünmemektedir. Tartışma, kendi kararlarını verip vermediği belli olmayan “kadınlar” hakkında yapılmakta, bir taraf kadına yönelik olarak düzenlenen kısıtlayıcı dinsel emirlerin gereğine kayıtsız şartsız uyulması gerektiğini savunurken, diğer taraf ya böyle bir emrin bulunmadığını ya da bulunsa bile bunun kadın erkek eşitliği ilkesine aykırı bir emir olduğunu savlamaktadır. Türban sorununa, kadın erkek eşitliği perspektifinden bakanların bir kısmı, türban takan kadınların bu tercihinin bilinçsiz olduğunu, bu noktada kadının seçme yeteneğinden yoksun bırakıldığını da savlamaktadır. Doğruluk payı olsun olmasın bu sava verilecek yanıt bellidir. Yetişkin bir kişinin “duygularını, oluş ve yaşayış tarzını ve başkasına zarar vermeyen davranışını” yasaklarla sınırlamak kimseye düşmemelidir. Serbest bırakmayı savunmak, desteklemek değildir. Şüphesiz türban, kadının isteyerek seçmediği, bir anlamda seçmeye mecbur bırakıldığı bir görünüş tarzı ise bunu eleştirmek, kadınların özgür iradeleri ile davranmalarının önündeki her türlü engeli kaldırmaya uğraşmak son derece meşru tepkiler olacaktır. Ancak bu tepkiler ve düzeltme, özgürleştirme arzuları, kendilerini yasakçılıkla, türbanlı kadını her türlü toplumsal ve kültürel ortamdan uzaklaştırma çabaları ile ifade edebilir mi?

Bireysel özgürlüklerinden yararlanmak isteyen kimseleri “koruma” gerekçesi ile yapılan müdahalelerin nereye varabileceği tarihte çok açık örneklerle sabittir. Temel soru kadının kendisini kendisine rağmen, tepkilere bir özne olarak muhatap olma olanağı bulabileceği ya da davranışları konusunda açıklama getirebileceği, bir özne olarak türban takmasındaki itkeyi içinde bulunduğu topluma anlatmak isteyip istemediği konusunda karar vereceği toplumsal ve kültürel ortamlardan, örneğin üniversiteden yasaklarla tard ederek korumanın gerçekçi ve etkili olup olmayacağı sorunudur. Eğer, kadın gerek ailevi gerek toplumsal gerekse dinsel nedenlerle türban takmaya zorlanıyor, özgür iradeye sahip olmadan türban takıyor ise, türbanlı bir genç kızı üniversiteye almamak kanımızca, aile içi şiddete maruz kalan bir genç kızı üniversiteye almamaya benzer. Aslında tam da üniversite, kadını içinde bulunduğu, eğer bulunuyorsa öyle bir döngüde,  kısır döngüden kurtaracak ve ona ilerideki yaşamı üzerinde özgür seçim olanakları yaratabilecek bir meslek edinmenin ilk adımı olduğuna göre, türbanlı kadınların değil üniversitelere alınmaması tam aksine üniversiteye girmelerinin teşvik edilmesi gerekir. Sakal ve takke ile üniversiteye giren o kadar erkek var iken, “kadın haklarını, laikliği koruyoruz” diye kadınların eğitim hakkından yoksun bırakılmaları, “üniversitenin ahlakını bozarlar” gerekçesi ile fuhşa itilen kızları üniversiteye almamaya benzer. Bu karşılaştırma hiç de komik değildir ve aklımızı, fazla değil, biraz çalıştırır isek kolaylıkla varacağımız mantıksal bir çıkarsamadır.

Acaba o kızlar üniversiteye başka bir nedenden mi alınmıyorlar? O neden de şu olabilir mi: “Belirli bir toplumsal-kültürel, siyasal-ideolojik düşüncenin sembolleri, hatta emareleri dahi üniversiteye giremesin ki yarın bir gün iktidarımızı elimizden almasınlar”. Böyle bir sav, demokratik midir? Aynı şeyi İran da yapıyor deniyor, eğer öyle yapıyorsa oyun kağıdı destesindeki “joker”in diğer başı olarak yapıyor! Anti-demokratik joker, anti-demokratik jokerdir, kağıdı hangi ucundan tutarsanız tutun.

Paternalizm ve Başörtüsü/Türban

Başörtüsü/türban takmayı yasaklamak, çocukların kötüye kullanılmasını önlemek ve onları belirli inançların öğretisi yolunda körü körüne yetiştirmeyi engellemek amacına dayanan paternalist savın uzantısı olarak da savunulmaktadır. Çocuk üzerinde kimsenin gayrimeşru tahakkümünün olmaması gerekir şüphesiz. Bu çerçevede tahakkümün gayrimeşruluğu ile “arzu edilir olmaması” arasındaki farkı etik-felsefi olarak çizmek gereklidir. Çocuğu, temel bir hak olan vicdani kanaatine göre davranması yolunda eğitmek gayrimeşru değildir. Bu satırların yazarının babası, toplumcu bir avukat, bir iş hukukçusu ve şairdi, eski bir Türkiye İşçi Partisi üyesi idi. Ve tüm çocukluk yaşamı boyunca bu satırların yazarına özellikle Nazım Hikmet’den ve Hasan Hüseyin’den, Can Yücel’den, Attila İlhan’dan, kendisinden şiirler okudu. Ama yüzlerce başka büyük şairlerden de şiirler okudu. Yazar çocuk iken, babasının inandığı toplumcu düşünceye inandı ve Nazım Hikmet’e hayranlık besledi. Hatta tüm şairlere hayranlık besledi. Diyelim başka çocuğun babası mevlevi idi, çocuğa Mevlana’yı öğretti, çocuk bundan o kadar etkilendi ki sonunda semazen oldu, bir başka çocuk babası yüzünden imam oldu. Çocuklarına örnek teşkil eden bu babaların gayrimeşru hareketler içine girdikleri iddia edilebilir mi? Sosyalist propagandanın suç olduğu dönemde, yazarın babasının çocuğa “yanlış örnek” teşkil ettiği iddia edilebilecek midir? Düşünce özgürlüğünün sınırlanması ancak, korunan özgürlüğün kendisi kadar önemli başka bir değeri koruduğu ölçüde kabul edilebilir. Bu durum, çocuğunu kendi düşünce ve inanç sistemine göre eğitmeyi seçen bir ebeveynin özgürlüğü açısından da, hatta çocuğun seçme özgürlüğü açısından da geçerlidir. Peki ya baba çocuğa nazi ideolojini benimsetmeye çalışıyorsa? Acaba çocuğu adamın elinden alıp Çocuk Esirgeme Kurumu’na mı yerleştirmeli? Çocuk Esirgeme kurumlarındaki hayat nasıl acaba? “Oluş biçimi” özgürlüğü kadar değerli başka değerlerin kataloğunu çıkarmak, kanımca pozitif hukukçunun değil, düşünürün, insanın, insanlığın işidir. Yani “Creon yasakladı diye Antigone Polyneikes’i gömememeyecek midir” sorusunda somutlaşan evrensel bir meseledir. Bu açıdan, özellikle ebeveyn eğitiminin meşruiyet sınırlarının belirlenmesi, incelikli kuramlarla incelenmelidir ve bu işe girişmek bu yazının sınırlarını aşar.

Bize Göre…

Türban konusundaki görüşleri Necip Fazıl’ı büyük bir şair yapmamıştır, büyük bir şair olmaktan da çıkarmamıştır. Nazım Hikmet’i büyük şair yapan salt komunist düşünceleri değildir, en azından bugün; o düşünceler Nazım Hikmet’i büyük bir şair olmaktan da çıkarmamıştır. Türban/başörtüsü takan bir kadın, salt “türbanlı” değildir herhalde. Başkalarına göre olumlu ya da olumsuz pek çok başka nitelikleri ve düşünceleri olabilir. O, türban takmayanla eşit haklara sahip bir bir kimse olmalıdır. Demokrat, teokrasi yanlısı veya başka bir düşünce sahibi olabilir. Türbanı geleneksel olarak ya da dini inancının gereği olarak takıyor olabilir. Makul bir yaklaşımla değerlendirildiğinde, başörtüsünün bıyıktan ya da çember sakaldan hiçbir farkı yoktur.

Not: Atıf Kuralları İçin Sitenin Üst Başlıklarında Bulunan Sayfaya Bakınız.

2. Not: Makalede türban, başörtüsü vb. sözcük seçimi tamamıyla pratik amaçlıdır ve kullanılan terim, kadınların başlarını örtmek için kullandıkları bir giysi öğesini anlatır.

3. Not: Bu makalenin serbest stilde yazılmış, daha kısa bir versiyonunu şurada okuyabilirsiniz: (Bağlantı)

Özet

Yazıda, Anayasal din ve vicdan özgürlüğü, salt inanç, düşünce ve hareket özgürlüğünün bir uzantısı olarak ele alınan türban takma eyleminin sınırlanıp sınırlanamayacağı ele alınmıştır. Bu alanda normatif-etik bir çerçeveden yola çıkarak Anayasal düzleme ulaşan değerlendirmeler, özellikle üniversitelerde türbanın yasaklanamayacağı fikrini savunmaktadır. Bu çerçevede türban sorunu, öncelikle, laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki sosyolojik çatışmaya işaret eden önemli başlıklardan biri olarak ele alınmış ve türban takmanın hangi özgürlük olduğunun saptanmasının zorluğuna değinilmiştir. Türbanın yerine göre hem “oluş biçimi ve hareket özgürlüğü”, hem de düşünce ve inanç özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü ve dini vecibeleri yerine getirme özgürlüğü bağlamında değerlendirilebileceği belirtildikten sonra başörtüsü veya türbanın çarşaftan farkı ortaya konulmuştur. Türbanın yasaklanması çerçevesinde “onlar iktidarda olsalar bizim özgürlüklerimizi daha da sınırlarlar” yaklaşımının gerekçe olamayacağı; türban takanın saikinin, sandığımız kadar önemli olamayacağı; türban takmayanın tepkisel hislerinin türbanın yasaklamasına gerekçe olamayacağı; kamu hizmetinden yararlanan öğrenciler söz konusu olduğunda yasağın gerekçelendirilmesinin son derece güç bir hal aldığı; teokrasi tehlikesi gözetilerek türbanın yasaklanması konusunda türban takmanın teokratik düzene geçmek tehlikesi bakımından son derece soyut ve belirsiz bir konumda kaldığı savlanmıştır. Yazıda, “türbanlının türban takmaya mecbur bırakıldığı” savı ve kadın haklarını koruma gerekçesi ile türbanın yasaklanması konuları da liberal bireyci seçim özgürlüğünü açısından değerlendirilmiştir. Başörtüsünün yasaklanmasını, öğretmenlerin başörtüsü açısından da ele yazıda, özellikle Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararlarının bu soruna yaklaşımına değinilmiştir. Bu çerçevede Türk Anayasa Mahkemesi’nin ilk yaklaşımları ile Batı Avrupa Anayasa Mahkemeleri ve Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin yaklaşımları arasındaki bazı çarpıcı farklar ortaya konulmuştur. Türban ve kamusal alan tartışması, “salt devlet nüfuzunun egemen olmadığı sivil toplum alanları çerçevesinde düşünce ve bilim özgürlüğünün azami koruma görmesi gereken bir ortam olarak üniversite” fikri açısından ele alınmıştır. Son olarak “bir rejim tanımı olarak laiklik ve türban” başlığı altında Anayasal değerlendirmelerde bulunulmuş ve yeni türban serbestisi değerlendirilmiştir.

I. Genel Olarak

Bu yazıda laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki çatışmanın kavramsal uzlamı ve ortaya koyduğu temel sorunları güncel “türban tartışmaları ve türban yasaklarının meşruiyeti” sorununu ele alarak incelemeye çalışacağım.

Yalın tanımı ile egemenliğin kaynağının ilahi bir güçte değil halk iradesinde görüldüğü ve din ve devlet işlerinin ayrılığını anlatan laiklik ilkesi ile dini inanca ve vicdani kanaate sahip olma ve inanç ya da kanaatinin gereklerine göre hareket edebilme temel hakkı olarak tanımlanabilecek din ve vicdan özgürlüğü arasında bir çatışma vardır. Kavramsal çatıları altında, kimi zaman çekişmeye düşen farklı işlevlere hizmet eden alt ilkeleri toplayan her iki ilke demokratik ve özgürlüklükçü sistemlerde madalyonun iki yüzü gibidir.

Gerek Avrupa’da gerek Avrupa dışı dünyada laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki sosyolojik çatışmayı her iki ilkeden en az ödün vererek çözen sihirli bir formül henüz bulunamamıştır. Laiklik vardır, temel bir ilkedir. Ancak din ve vicdan özgürlüğü de vardır; o da Anayasalarda yer alan temel bir ilkedir. Aslında, laiklik ilkesinin muhatabının devlet, din ve vicdan özgürlüğünden yararlananın ise birey olduğu düşünülürse, bu iki ilkenin birbirleri ile çatışmaması beklenir; ancak, bireylerin, din ve vicdan özgürlüklerinden yararlanırken devlete karşı bazı talepler ileri sürmesi ya da devletin, laiklik ilkesini geliştirme yolunda sivil alanları da etkisi almaya çalışması böyle bir sosyolojik çatışmaya yol açmaktadır.

Bugün, “11 Eylül Sendromu” altında örneğin Batı dünyasında üretilen resmi siyasetler iki ilke arasındaki hassas dengeyi daha da bozmuş, laiklik ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki denge arayışı çabalarında belirleyici unsur olarak “dinler farklılığına göre farklı yaklaşım” tezi daha büyük bir kararlılıkla desteklenir olmuştur. 11 Eylül saldırıları -laik sistemlerde, bir dinin dogmasının özgürlükçü ve demokratik olmamasının o dine diğer dinlerden farklı tepki verilebileceğinin açıkça savunulmaya başlanması nedeniyle- devleti dini dogmalar üstünde tartışmaya itmiştir. Oysa dini dogmaların tartışma platformunun devlet organları değil, dinsel kurumların ya da dinsel toplumların kendisinin olması gereği bizzat laiklik ilkesinin bir gereğidir.

Bugün, din ve vicdan özgürlüğünün Anayasal bir hak olarak hâlâ bu derece önemli bir koruma görmesini açıklamakta zorlanıldığı bir gerçektir. Sanayileşme ve küreselleşme sonrası toplumlarda dini inanç sistemleri ve dinsel kurumlar anakronistik bir “yük”, gereksiz bir “takıntı” olarak görülmeye başlanmış; dinsel inançlarını tümü ile bireysel, yalnızca ve yalnızca Tanrı inancı olarak tanımlama eğilimi olan kimselerin sayıları artmış ve dinsel emirler, niteliklerine göre, “festival”, “besin rejimi”, “dinlence fırsatı” olarak görülürken dinsel semboller, pazar ekonomisi kurum ve kurallarına tabi moda metaları haline gelmiştir. Özellikle Hıristiyan inancının yaygın olduğu bu toplumlarda, kilise üyelerinin sayıları günden güne azalmakta, dinsel kurumlar, kuralları görecelileştirme pahasına tüketim toplumunun ilgisini çekecek “promosyonlarla” ilgi çekmeye çalışmaktadırlar. Dinsel konularda yürütülen tartışmalarda ilahiyatçı ve soyut bakış açısı, bir anlamda, dinsel-toplumsal ve somut bakış açısının yerini almaya başlamıştır. Bu ortam içinde, dün, din devleti egemenliği altında seküler dünya görüşü nasıl eziliyor idi ise, bugün, seküler bazı düzenler altında da dinsel dünya görüşü ezilmeye, dinsel inançları doğrultusunda yaşayan insanlar, çağdaş ve gelişmiş kabul edilen dünyada “çağdışı, akılsız, mantıksız hareket eden, bilgi, eğitim ve zekâ geriliği içindeki” kimseler olarak kabul edilmeye ve bir anlamda “küçük görülmeye” başlanmıştır. Bu toplumların orta-üst sınıflarında siyaset, din vb. toplumsal “kurumlardan” uzaklaşma, en azından, siyaset ya da din sahnesinde görülmekten kaçınma eğilimlerinin gözlenmesine karşın, egemen muhafazakâr siyaset, alt-orta sınıflara hitap edebilmenin yolunu dinsel kurumlarla, artık eskisi gibi içeriksel değil, yalnızca biçimsel olarak kurulan bir dayanışma stratejisinde bulmuşlardır.

Öte yandan, ekonomik ve toplumsal-kültürel olarak görece az gelişmiş ülkelerde ve özellikle İslam dünyasında durum Batı dünyasındaki gelişimin tam tersidir. Bu dünyada din, siyasal ve toplumsal-kültürel önemini korumakta, buralarda da orta-üst sınıflar dinsellikten uzaklaşma eğilimi göstermelerine karşın, bu sınıflara mensup olanların sayılarının genel nüfusa oranla az olması nedeniyle egemen siyaset önderleri, dinsel kurumlar ve cemaatler ile organik ilişkiyi zorunlu hissetmekte, siyaset ve din ilişkisi içeriksel ve doğrudan bir ilişki olarak gözlenmektedir. İslam inancının yaygın olduğu toplumlarda dinsel inanç, yalnızca yalın ve bireysel bir Tanrı inancı değil, aynı zamanda tüm somut toplumsal-dinsel emir ve yasakları ile kurumsal ve kuralsal bir inanç sistemi olarak yaşanmaktadır. Dinsel semboller, henüz metalaştırılamamıştır ve kutsal tabular ya da totemler olma özelliklerini korumaktadır.

Siyasal, ekonomik, toplumsal ve kültürel olarak her iki dünya arasında bulunan Türkiye, İsrail vb. ülkelerde yaşanan laiklik ve din ve vicdan özgürlüğü çatışması ise, aynı toplum içinde hem birinci hem de ikinci dünyada yer alan grupların çatışmalarının bir izdüşümü olarak ortaya çıkmaktadır.

II. Laikliğin Sosyokültürel Yaşanışı ile Laiklik ve Din ve Vicdan Özgürlüğü Arasındaki Çatışmaya Verilen Yanıtlar Arasındaki Bağlantı

Sosyokültürel olarak laiklik ilkesinin demokratik ve laik devletlerde üç farklı biçimde anlaşılıp yaşandığı saptamasını yapmak istiyorum:

1) Devletin dinden çekinmesi nedeniyle onu bizzat örgütlemesi ve resmi kurumları aracılığı ile denetim altına almaya çalışması (Türkiye örneği)

2) Devletin dine hiçbir biçimde karışmaması (ABD örneği)

3) Devletin dine karışması ancak her geleneksel ama yalnızca geleneksel din ve mezhep için aynı oranda koruma getirmeye çalışması (Batı Avrupa örneği)

Laiklik ilkesinin bu üç farklı yaşanış tarzı, özünde, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale düzeylerini de etkilemektedir.

Dünyada laiklik ilkesinin gerçekleştirilmesi açısından özellikle aşağıdaki sorunlu alanlar gözlemlenebilir. Bu alanlar, laiklik ilkesi bakımından en çok çekişme doğuran alanlar olmuştur:

1) Devletin Dini Kurumlara Ekonomik Yardımı

2) Devletin Dini Kurumlara Ekonomik Yükümlülükler Getirmesi

3) Devlet Organları/Kamu Görevleri ile Dinsel Kurumlar/Din Adamları Arasındaki İlişki

4) Devletin Dini Okullarla İlişkisi

5) Devlet Okullarında Din Dersleri ve Öğretmen Olarak Din Adamları

6) Din Okullarında Laik Dersler ve Din Adamı Olmayan Öğretmenler

7) Dini Grupların Kamu Alanlarına Girişi

8.Resmi Tatillerin, Geleneksel Dinsel Bayramları ve Tatilleri Öngören Farklı Din ve Mezheplerin İsteklerine Göre Biçimlendirilmesi

9) “Vicdani Red” Gerekçesine Dayanarak Askerlik Yükümlülüğünden Muaf Olmak (dinsel^[1] ya da vicdani inancına göre hiçbir koşulda ya da yalnızca bireysel meşru müdafaa halleri dışında insan öldürmeyi kabul etmeme)

10) Dini İçerikli Düşünce, Düşüncenin İfadesi ve Propaganda (Hangi din ya da mezhep ne zaman, nerede, nasıl, kimler için korunacaktır?)

11) Devlet Alanlarında Dinsel İçerikli Görünümler ve İşaretler

12) Devletin Mezhep Çatışmasındaki Rolü (Örneğin Bir Mezhep İkiye Bölünmüş ve Kurumlarının Malvarlığı Paylaşılacaksa Devlet Hangi Otoriteyi Muhatap Alacaktır?)

Bu çalışmada tüm bu alt başlıkların ayrıntılı olarak incelenmesine olanak yoktur. Ana ve çarpıcı bir fikir olarak ortaya atılabilecek olan tek sav, bu on iki maddenin sistemlere göre çözümleniş biçiminin yukarıda üç ana başlık altında belirttiğimiz laiklik ilkesinin sosyokültürel olarak farklı yaşanış tarzlarına göre belirlendiğidir. Bu yapıya, bir de farklı bir katman olarak din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleştirilmesi ile ilgili ana başlıklar katılabilir ve farklı sistemlere göre bir laiklik/din ve vicdan özgürlüğü ilişkisi kuramı yaratılabilir. Din ve vicdan özgürlüğü konusundaki ana sorunlar şu başlıklar altında incelenebilir:

1) İnancın inanç olarak tanınması sorunu (Hangi inanç sistemi, kimin inancı, hangi koşullar altında korunmaya değer din sayılacaktır?)

2) İnancını yaymak isteyenlere hangi kısıtlamalar getirilebilir? Bu kısıtlamaların sınırları nelerdir?

3) Dini inancının emir ve yasaklarına göre yaşamak, buna göre “hareket” etmek isteyenlere hangi kısıtlamalar getirilebilir? Bu kısıtlamaların sınırları nelerdir?

4) Dinsel kurumlara getirilen ekonomik destek ve ekonomik yükümlülüklerin sınırları nelerdir?

5) Azınlıkta kalan dinsel kurumlar aleyhine çoğunluk dini lehine getirilen kısıtlamaların (örneğin Avrupa’da çan serbestken ezanın yasaklanmasının, Türkiye’de imam hatip okulları açılabilirken ruhban okullarının açılamamasının) tarihsel geleneklerle açıklananın ötesindeki sınırları nelerdir?

Güncel türban tartışmaları, tüm bu tartışmaları diyagonal olarak kesmekte ve bir ülkede “türbana” verilecek olan yanıt da laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki çekişmede hassas dengenin bulunup bulunmadığının bir göstergesi olmaktadır. Peki ama özgürlükler etiği ya da özgürlükler hukuku açısından türban takma eylemine müdahale edilebilir mi?

III.Türban ve Özgürlükler

A. Türban Tartışmasında Önceller ve Sorular

1. Düşünce Özgürlüğü, İnanç Özgürlüğü, Din ve Vicdan Özgürlüğü: Bütünsel Yaklaşım

Din ve vicdan özgürlüğünün, düşünce özgürlüğü ile maddi bir bağı vardır. Şöyle ki, her ne kadar pek çok Anayasada, düşünce özgürlüğünden ayrı olarak korunmuş ise de din ve vicdan özgürlüğü, düşünce özgürlüğünün temel bir unsuru olan genel inanç özgürlüğünün çağlardan ve tarihsel deneyimlerden süzülerek farklı bir kavramsal çerçeveye ve öncelikli bir koruma düzlemine oturmuş bir parçasıdır. Bunun ötesinde “herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit” olduğunu öngören Anayasalar, özellikle siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep özgürlüklerini aynı zamanda bir “temel kimlik değeri” olarak da korunmaktadırlar.

Düşünce özgürlüğü, toplumun eşit olanaklarla ortaya konan farklı görüşleri tanıyarak demokratik karar vermesini sağlamaya hizmet ettiği için siyasal; insanların gerçeği bilmesini sağlamaya hizmet ettiği için bilimsel; gerçeğin, özneler, nesneler ve düşler yoluyla farklı görünümlerini estetik duygular yoluyla sezmesini sağlamaya hizmet ettiği için sanatsal amaçlarla kullanılan temel bir özgürlük ve aynı zamanda bir insanlık hali ve insan yaşamının devam ettirilmesinin, insanın kendi kendini ifade ederek mutlu olmasının da bir aracıdır. Düşünce özgürlüğünün sınırlanması için, özgürlüğün çok önemli bir kamusal veya bireysel değeri tehlikeye koymuş ya da zarara uğratmış olmasının aranması gerektiği fikri, bizatihi düşünce özgürlüğünün bu önemli işlevlerine dayanır. Özgürlüğün sınırlanması, onun temel bireysel ve toplumsal işlevlerini zedeleyebilecekse, sınırlama için çok ciddi gerekçeler bulunmak zorundadır. Söz konusu özgürlüğün bu önemli işlevlerini gözönünde bulundurarak, sınırlayıcı normun, uygulamanın ya da yaptırımın; düşünceler ya da inançlar arasında içeriksel bir ayrım yapmaması gerektiği, eğer böyle bir ayrım yapılacaksa, ayrımın çok ciddi gerekçelerle meşru kılınmasının gerekli olduğu fikrindeyiz.

Hukukun, düşüncenin ifadesi gibi özünde değerli olabilecek bir davranışı somut olarak değerlendirirken, sonuçsuz eylemleri (korunan önemli bireysel ya da toplumsal değer bakımından herhangi bir tehlike ya da zarar doğurmayan eylemleri) ya da zararlı sonuçlu da olsa ifadede bulunanın amacının ortaya çıkan sonuçlara yönelmediği ya da bu sonuçlarla ikişkilendirilmediği eylemleri yaptırım konusu dışında tutmasının haklı gerekçeleri vardır. Hukuk siyaseti etiğinin, böyle bir anlayışa dayanmasının çağlardan süzülüp oldukça sofistike hale gelmiş açıklayıcı kuramları vardır.

Aynı durum inanç özgürlüğü için de geçerlidir. Din, inanç özgürlüğü şemsiyesi altındaki kavramlardan yalnızca biridir ve belki de tarihsel-toplumsal önemi nedeniyle Anayasal olarak düşünce özgürlüğü ile birlikte korunan diğer inançlardan farklı değerlendirilip ayrıca düzenlenegelmektedir. Bununla birlikte dinsel inanç özgürlüğünün, salt inanç özgürlüğü ya da düşünce özgürlüğü ile sıkı sıkıya bağlı olduğu açıktır. İnanç, düşüncenin kaynağı olabilir veya düşünce, inancın kaynağı olabilir. O halde, dinsel olsun ya da olmasın inanç özgürlüğüne de, en azından salt düşünce özgürlüğü kadar değer vermek, hatta, düşüncenin kâh kaynağı kâh sonucu olduğu için yeri geldiğinde ondan daha fazla önem vermek gerekebilir.

Düşüncenin ifadesi, korunması zorunlu olan ciddi ve önemli bireysel ya da kamusal bir menfaati açık ve mevcut bir zarar tehlikesine düşürüyor ya da zarara sokuyor ise, o ifadenin ve oluş tarzının meşru olarak sınırlanabileceği kabul edilebilir. Ancak sınırlama, gerçekleştirilmesi zorunlu olan menfaati gerçekleştirmeye uygun, elverişli ve zorunlu olmalı, yine özgürlüğün sınırlanması o menfaati gerçekleştirecek derecede ve ancak ve ancak o menfaatin gerçekleştirilmesi bakımından gereken oranda (ölçüde, sayıda, miktarda, yerde, şekilde vs.) olmalıdır. Düşünce özgürlüğü için geçerli olan bu ilkelerin, inanç özgürlüğü için evleviyetle geçerli olması gerektiği söylenebilir. Anayasalar, her biri için farklı farklı sınırlama kuramları öngörse de, tüm bu kuramlar, düşünce, inanç ve vicdani kanaat özgürlüklerinin bütünsel olarak ele alınmasına engel değildir. Çünkü somut tezahürleri içinde, bu özgürlüklerin bireysel ve toplumsal kullanımları sık sık iç içe geçmektedir.

Tüm bu öncellerin ötesinde, demokratik ve özgürlükçü toplumlarda, bazı Anayasalarda somut olarak öngörülmüş olmasa da hareket özgürlüğü vardır. Hareket özgürlüğü çerçevesinde, suç ya da haksız fiil oluşturmayan “davranışlar” korunur, bir anlamda bireysel ve toplumsal anlamda “oturmak, kalkmak, yerini değiştirmek, yürümek, konuşmak, çalışmak, bir şeyler yemek, giyinmek, uyumak, denize girmek, yaş günü partisi düzenlemek ve benzeri sayısız eylemlerde bulunmak” korunur. Hareket özgürlüğü; yaşam hakkının, kişi bütünlüğünün ve insan onurunun korunmasının bir uzantısıdır. Bugün, kimsenin kimseyi gayri meşru olarak bir yere hapsedememesini, yiyip içtiğine karışamamasını, oturuş duruş şeklini düzenleyememesini açıklayan ilke ve kuralların, kimsenin giyim tarzının kimseyi ilgilendirmemesi gerektiği fikrinin de açıklanmasına yardım edeceğinde şüphe olmamak gerekir diye düşünüyoruz. Tartışma konusunun, düşünce, din ve vicdan özgürlüklerinin ötesinde ve hatta bu özgürlüklerden de önce, hareket özgürlüğü boyutu vardır. Şüphesiz hareket özgürlüğünün sınırları; düşünce, inanç, din ve vicdan özgürlüklerinden daha geniştir. Ama herhangi bir sınırlamanın, salt hareket özgürlüğüne gayri meşru bir müdahalede bulunduğu saptanabiliyorsa, belki artık düşünce, inanç, din ve vicdan özgürlüğü tartışmalarına bile girmeye gerek kalmayacaktır.

2. Hangi Özgürlük? Hareket Özgürlüğü, Düşünce Özgürlüğü, Din ve Vicdan Özgürlüğü, Dini Vecibeleri Yerine Getirme Özgürlüğü

Özgürlükler bağlamında, türbanın hem hareket özgürlüğü boyutu hem din özgürlüğü boyutu ve hem de ifade özgürlüğü boyutu olduğu açıktır. Özünde, din ve vicdan özgürlüğü de vicdani kanaat, düşünce ve ifade özgürlüğünün bir uzantısı olarak koruma görmektedir. Ancak dar anlamda düşünce, ifade, inanç ve dini vecibelerin özgürce yerine getirilmesi özgürlükleri, hem koruma alanı hem de sınırlamaları ve sınırlamalarının sınırlanmasının tabi olduğu denetim rejimi bakımından kısmen de olsa farklılaşabilmektedir. Gerçekten bu dört farklı özgürlük birbiri içine kısmen geçen dört yapraklı yoncaya benzemektedir. Bir yaprağı diğerinden ayırabilmek mümkün müdür?

Türban, deri rengi gibi doğal ya da toplumsal-doğal bir oluş biçimi midir? Dar anlamda düşünce özgürlüğünün uzantısı mıdır? İnanç özgürlüğünün uzantısı mıdır? Yoksa namaz kılmak gibi dini temelli bir hareket midir? Eğer hareket ise, bu hareketin dış dünyada ortaya çıkardığı ve hukukun ilgilendiği sonuç nedir? Türban takmak, eylemi düzenleyen normların biraz daha esnek düzenlenmesine izin verecek ölçüde farklı denetim kriterlerine tabi iletişimsel bir eylem midir? Yoksa sırf din ve vicdan ya düşünce özgürlüğü alanına mı girmektedir? Türban takmak, bayrak yakma gibi bir eylem midir? Yoksa kişinin beyninin içindeki inanç ve düşüncelerin bir tezahürü müdür? Bilindiği gibi, bayrak yakmak da herhangi bir düşünceyi ifade etmek amacıyla girişilen iletişimsel bir eylemdir. Böyle bir iletişimsel eylem kimi hukuk sistemlerinde cezasız kalırken (örneğin ABD) kimi sistemlerde devletlerin alametlerini tahkir olarak cezalandırılabilmektedir (Türkiye ve bazı Avrupa ülkeleri). Düşünce özgürlüğü kuramına göre; oturma eylemi yapmak, yumurta atmak, bayrak yakmak, pankart asmak gibi iletişimsel eylemlerin sınırları, salt ifade yani salt düşünce açıklamasının sınırlarından daha geniş olabilmektedir. İnanç özgürlüğünün iletişimsel eylem biçiminde kullanıldığı bazı durumlar da söz konusu olabilir. Örneğin kurban kesmek, sünnet olmak gibi fiiller, inancın gereği olarak yapılan eylemler olmaları bakımından salt inanç ve salt düşünce açıklamalarından ayrılır ve bu gibi eylemlere uygulanacak sınırlama kriterleri, salt inanç açıklamalarından daha esnek olabilir (üniversitede kurban kesilememesi gibi). Acaba türban takmak da böyle bir iletişimsel eylem midir? Tüm bu soruların yanıtı, türban giymenin kişinin kendi dünyasına has ve oluş biçimi ile ilgili bir inanç tezahürü olduğu söylenerek verilebilir mi? Gerçekten, kişinin herhangi bir anadili konuşması ya da siyah ya da beyaz tenli olması ne ise dini inancına göre belirli giysiler giymesi de o mudur? Kuşkusuz deri rengi ve dil doğal ya da en azından toplumsal-doğal özelliklerdir, oysa türban bir seçimdir. Türban takmayı, hareket olarak, örneğin başına ateşten alev alev yanan bir çember geçirerek dolaşmaktan ayıran fark nedir?

Türban seçimi, kişinin çocukluğundan ilk gençliğine, ilk gençlikten olgunluğa geçişi sürecinde birtakım dogma, telkin, eğitim ya da özeğitim süreçleri sonucunda somutlaşan bir “oluş biçimi doğallığı” olarak da algılanabilir. Giyim de; kısa ya da uzun saçlı olmak, bıyık bırakma vb. farklılıklar gibi kişinin kendi iç dünyasının ve oluş tercihlerinin bir dışa yansımasıdır. Hele hele belirli oluş biçimleri, dinsel emirler biçiminde algılanıp belirli topluluklar tarafından çok uzun bir süreden beri benimsenmiş ise, bu biçimleri dış dünyada hukukun tepki vereceği sonuçlar meydana getiren bazı hareketlerden ayırmak gerekmektedir. Şüphesiz, dar anlamda düşünce, ifade ve iletişimsel eylem ya da inanç, vicdan, kanaat ve dini temelli davranışlar arasında yapılan ayrımlar türbanla ilgili olarak da yapılabilir ve kişinin bıyık bırakması, saç uzatması, pantolon ve etek giymesi vs. durumlar gibi türban takma da, bağlamı içinde, bazen bir oluş biçimi değil, bir hareket olarak algılanabilir. Çok uzun bir saçla ameliyata girmek ve hastanın açık yarasına saçların değmesi uzun saçlı olma hareketi midir? Yoksa saçlarını açık yaraya değdirme hareketi midir? Bu sorunun yanıtı açıktır: Hareket, saçları yaraya değdirmek hareketidir, yoksa uzun saçlı olma hareketi değildir. Acaba uzun saçlı olma ya da saçsız olma bir hareket midir? Hareket ise sonucu var mıdır? Sonucu yok ise sırf hareket olarak hukukun emredici ya da yasaklayıcı normlarına konu olabilir mi?

Türbanın eylem mi, oluş biçimi mi, dini inanç mı, dini temelli davranış mı, ifade mi, simge mi olduğu geniş çaplı ve derinlikli felsefi ve hatta sosyolojik çözümlerle tespit edilebilecek bir gerçekliktir. Türban muhtemelen, bunlardan biri ya da hepsi olabilir ve onu benimseyen kişilerde de farklı farklı saiklere dayalı olarak giyilebilir. Ama özellikle özgürlükçü paradigma, ilk olarak onun “ne için” giyildiği sorusunun yanıtını değil, “ne için giyilirse giyilsin ne olduğu” ve “özgürlükler hukukuna göre giyilip giyilemeyeceği” sorusunun yanıtını arar.

Genel olarak türbanın insanın soyut düşünce ve inancı, beyninin içindeki mücerret bir fikir olmadığı ya da türban ile -örneğin bir pankart açma ya da alnına yazı yazmadan farklı olarak- herhangi bir düşüncenin ifadesinin amaçlanmadığı kabul edilse bile, bu giysinin, inanç ya da dini vecibenin, dinsel bir emrin gereği olarak kabul edilmesi gerekmektedir. İslam inancında dinsel emir olarak benimsenen bu davranışın aslında bir emrin gereği olup olmadığını tartışmak, türban sorununu çözmeye yaramayacaktır. Bu konuda yürütülecek ilahiyat tartışmaları hangi sonuca varır ise varsın, ortada uzun süreden beri toplumsal-kültürel olarak yaygın biçimde benimsenmiş ve bir emir gibi algılanan bir davranış vardır. Bunun ötesinde, türban takan kimse, davranışını herhangi bir dinsel emrin gereği olarak algılamıyor, salt geleneksel nedenlerle de türban takıyor olabilir.

Dinsel emir gereği ya da gelenekler, moda, kültürel biçimleniş vb. nedenlerin sonucu olan durum bir harekettir. Hareket, türban takmak biçiminde tezahür etmektedir. Bu hareketin sonucu, hukuk normları tarafından somut olarak belirlenmiş bir sonuç değildir. Türban ya sırf hareket olarak değerlendirilip yasaklanmakta ya da korunması gereken bazı menfaatlere çok uzak bir zarar tehlikesi doğuracağına olan kanı nedeniyle yasaklanmaktadır. Bu bağlam içinde yasaklanması, her koşulda, türbanı takanın saikinin ispatlanması gerekmeden ve türbanın salt görünümünün bir tehlike içerdiğinin kabul edilmesinden kaynaklanmıştır. Bu açıdan herhangi bir giysi gibi, türbanın da kişinin beyninin içindeki sırf düşünce niteliğine yaklaşan bir yönü de vardır.

Tarihsel ve toplumsal köken ve ortaya çıkış isterleri bakımından türban ve gamalı haçın çok farklı olduğu açıktır. Gamalı haç, şiddet ve soykırım uygulayan bir totaliter düzenin simgesi olmuştur. Türban ise, özünde ABD’deki Ku Klux Klan örgütünün haç yakması gibi bir dini şiddet simgesi olmamış ve bu boyutu ile tarihsel, dinsel ve kültürel olarak barışçıl temellere dayanan bir giysi olmuştur. Bu aşamada bu saptamanın yapılması özgürlükler hukuku bakımından türban konusunun nasıl değerlendirilebileceğine ışık tutmak için gereklidir.

3. Başörtüsü, Türban, Çarşaf

Farklı fikir gruplarının; tartışma konusu eşarbı, kumaş parçasını, örtüyü türban ya da başörtüsü olarak nitelemesi içeriksel bir fark ortaya koymamaktadır. İster türban denilsin isterse başörtüsü, aynı şey tartışılmaktadır. Türban ve başörtüsü aynı biçimde olsa da, yalnızca gözleri açık bırakacak biçimde giyilen çarşaf farklı değerlendirilebilir. Çarşaf giymek de dinsel bir emrin gereği olarak değerlendirilip benimsenebilir ve örneğin kişinin evinde, sokakta ya da benzeri ortamlarda çarşaf giymesinin engellenemeyeceği söylenebilir. Fakat öyle bazı alanlar olabilir ki bu alanlarda, kimliği tanınmayacak ölçüde kamusal otoriteyi kullanmak ya da bu otorite ile ilişkiye geçmek meşru olamayacaktır.

Özgürlükler hukuku bakımından, dinsel davranışları sınırlayan norm ve uygulamaların özgürlükler hukukuna uygun olup olmadığı değerlendirilirken, normun ya da uygulamanın; inancın içeriğine ya da inancın mesajına veya o inançla ilgili olumsuz bir değerlendirmeye dayanmaması esastır. Sınırlayıcı norm veya uygulama özgürlükler hukukuna uygun olacaksa, ya o inancın içeriğinden bağımsız başka menfaatleri korumaya yönelmiş olmalıdır ya da -içeriğine dayansa bile-, o içeriğin o görünümde ortaya çıkması yüzünden, aynı derecede korunması gerekli üstün bir başka kamusal menfaate zarar gelmesini ya da zarar verme tehlikesini önleme amacını taşımalıdır. Örneğin taşıt trafiği için kullanılan bir caddede namaz kılınamaz. Namaz kılınamadığı gibi jimnastik de yapılamaz. Ama uzun süreden beri ibadete ayrıldığı belli bir yere de yol yapmanın meşruiyeti sorgulanabilir. Benzer eylemler yasaklanmış ise, bu eylemler içeriklerine karşı duyulan bir rahatsızlığa dayanılarak değil, içeriklerinden bağımsız ve değerli bir menfaati koruma amacı ile meşru olarak sınırlanabilir. Düşünce ya da inancın ifadesi, korunması gerekli çok önemli bir bireysel veya kamusal menfaati tehlikeye koymadıkça ya da zarara uğratmadıkça, düşünceyi ya da inancı, içeriklerini gözeterek yasaklayan norm meşru sayılmamalıdır. Bunun dayanağı, düşünce ve inanç özgürlüklerinin önemli bireysel ve toplumsal işlevleridir.

Kimliğin bilinebilir olmasının zorunlu olduğu her ortamda çarşaf yasaklanabileceği gibi, yüzü örten her türlü giyim tarzı, maske vb. giysiler de yasaklanabilir. Çağdaş anlayışa göre ancak özel alanda, meydan ve sokaklarda ya da düşüncenin veya oluş biçiminin geleneksel olarak ifade edilmesine açık her kamusal alanda serbest olabilecek çarşaf, çarşafın işlevine aykırı düştüğü diğer alanlarda yasaklanabilecektir. Ancak ilgili yasanın sadece çarşafı değil her türlü kimlik gizlemeye yönelik hareketi sınırlamış olması ve çarşafla ifade edilen inancın içeriğine göre ayrım yapmaması gerekmektedir. Şüphesiz dinsel davranışları düzenleyen norm ve uygulamalar, amaçlarına ve hizmet ettikleri menfaatlere göre farklı farklı nedenlere dayalı olarak meşru görülebilirler. Milli takım sporcusu bir koşucu türban takıyor ise, milli takım yönetimi, bu koşucunun türbanla yarışmasını örneğin, türban takmanın koşucunun hızını olumsuz yönde etkileyebileceği gerekçesi ile engelleyebilir. Bir sporcunun, yarışmada başarabileceği en yüksek dereceyi yapabilmesi için gereksiz dışsal engelleyicileri en aza indirmesi beklenir. Ne zaman ki, milli takım yönetimi, örneğin şapkalı yarışmayı kabul ederken türbanlı yarışmayı, türbana karşı duyduğu ve içeriği düşünsel-eleştirel olan bir rahatsızlıktan dolayı yasaklar o zaman, özgürlükler hukukuna aykırı davranmış olur.

B. Türbanın Sınırlandırılmasında Türlü Yaklaşımlar ve Değerlendirilmesi

1. Kimin Doğrusu Sorunu ya da “Onlar İktidarda Olsa Bizim Özgürlüklerimizi Daha da Sınırlarlar” Yaklaşımı

“Davranış kuralları, kimin iktidar sahibi olup kimin olmayacağı konusunda bilgi sahibi olunması gerekmeden oluşturulur… özgür ifadenin korunmasını belirlerken, iktidarı elinde bulunduranların, neyin doğru neyin yanlış olduğuna ilişkin kendi ahlaki yargılarını esas almalarına izin vermemeyi tercih ettik.” ^[2]

Gerçekten, Rawl’un etik felsefesinden esintiler de taşıyan Birleşik Amerikalı yazar Martin Redish’in bu ifadesini güncel bazı tartışmalar bağlamında değerlendirirsek, örneğin İran’da çarşafsız olarak sivil alana girmek, karşı ve “yanlış” tarafa hoşgörü göstermeme fikri ile desteklenirken, Türkiye’de de sivil alana türbanla girmek karşı ve “yanlış” tarafa hoşgörü göstermeme fikri ile desteklenmektedir.

Türban tartışmalarında sağlıklı bir yargıya varabilmek için bize ışık tutacak bir nokta da, “başkalarının özgürlükleri benim özgürlüğüme sıkı sıkıya bağlıdır” öncelidir. Gerçekten, 12 Temmuz 2004 tarihinde Hürriyet gazetesi’nde çıkan bir haber, özgürlükler sorununa “taraflı” yaklaşmanın sorunlarını göstermektedir. Gazetenin haberine göre, İran’ın tarihi İsfahan kentinde, İslami kurallara uygun giyinmeyen kadınların kamuya açık yerlere girmesi yasaklanmıştır. Benzer uygulamaların, hareket ve düşünce özgürlüğüne karşı son derece haksız ve gayri meşru müdahaleleri içerdiği ortadadır. Ancak, bu uygulamaların tersi de özgürlüğe haksız bir müdahale olarak kabul edilmelidir. Bir ideoloji, neyin doğru neyin yanlış olduğu konusunda bireylere kendi yaşamları için karar verme hakkını tanımaz ise özgürlükçü olmayacaktır.

Türbanı savunanlar başka özgürlükler söz konusu olduğunda duyarsız hatta yasaklayıcı bir tutum içinde olabilirler. Zaman zaman gözlemlenen bu tutum, onların özgürlüklerinin sınırlanması için bir gerekçe olamaz. Komünist düşünceyi savunanlar da başka özgürlükler konusunda duyarsız kalabilirler; sanat özgürlüğünün sınırsız olmasını savunan bir kimse, başka özgürlükler konusunda daha farklı düşünebilir. Kimsenin her türlü özgürlüğü sonuna kadar savunma zorunluluğu yoktur; ama bu durum, onları özgürlüklerinden yoksun kılmayı gerektirmez. Özgürlüklerin korunması konusunda “karşılıklılık esası” söz konusu olamaz. Özgürlük tanınması, çeşitli gruplar arasında bir alışveriş değildir. Özgürlüğünden yararlananın saikleri de bu açıdan önemli bir ölçüt değildir. Eğer Anayasa, “hiç kimse inanç ve kanaatinden dolayı kınanamaz” demiş ise, bir kimse kendi ifadesine ya da dinsel davranışına yönelik saikleri nedeni ile de kınanamaz. Hatta, çağdaş Anayasalar, hiç kimsenin inanç veya kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı kuralını koyarlar. O halde, türban takan “türbanı neden taktığını açıklamaya zorlanamaz.” Mesele o kimsenin türban takma davranışında bulunabilip bulunamayacağıdır. Bu aşamada türban takanın saikini tahmin edip ona göre tepki göstermek, özgürlükçü bir yaklaşım değildir.

Karşılıklılık esası, yani “sen benim özgürlüğümü savunur isen ben de seninkini savunurum” ancak bireyler arasında ya da sivil toplum örgütleri arasında, yani aralarında kamusal-hegemonik bir hiyerarşi ilişkisi bulunmayan eşit kimseler arasında yapılabilecek bir pazarlıktır. Birey olarak hepimiz, bir başka bireyin özgürlüğünü savunup savunmayacağımıza ya da (suç veya haksız fiil oluşturmadıkça) o özgürlüğe saygı gösterip göstermeyeceğimize karar verebiliriz. Örneğin başörtüsü takan bir arkadaşımızı yaş günü partimize davet etmeyebiliriz. Bir sivil toplum örgütü, savunduğu haklara saygı göstermeyen bir başka sivil toplum örgütünün etkinliklerine destek vermeyebilir ya da tam aksine, insan haklarına saygılı olmak kaydı ile onun savunduğu özgürlüklere karşı tavır alabilir. Örneğin hayvan hakları savunucuları, inanç özgürlüğüne dayalı olarak hayvanların kurban edilmesine karşı çıkabilir. Bu gibi eylemler, sadece etik açıdan sorgulanabilir. Ancak kamusal-hukuksal alanda devlet, birey ile “eğer sen herkesin özgürlüğünü savunur isen ben de senin özgürlüğünü tanırım” yolunda bir pazarlık yapamaz. Kamusal otorite, en azından hukuksal açıdan, özgürlüğe müdahale oluşturan norm ve uygulamalarını, yalnız söz konusu özgürlüğün Anayasal ve uluslararası hukuksal sınırları kapsamında ortaya koyup meşrulaştırmalı, özgürlükten yararlanmak isteyen kimselerin, başkalarının başka başka özgürlükleri konusundaki fikir ve açıklamalarını; özgürlükleri sınırlama gerekçesi olarak gösterememelidir. Kaldı ki, özellikle somut uygulamaların anayasallığı söz konusu olduğunda ortada sınırlama oluşturan işleme maruz kalan bir birey vardır. Devlet, Anayasaya ya da uluslararası insan hakları hukukuna aykırı olarak özgürlüğünü sınırladığı bireye, “senin ait olduğun grup bazı özgürlükleri tanımıyor; o nedenle ben de sana, senin talep ettiğin özgürlükleri tanımıyorum” dediğinde, bireyin mensup olduğu varsayılan bir grubun davranış ve açıklamaları o bireye atfedilmektedir. Oysa, düşünce özgürlüğü toplu bir hak değil, bütünüyle bireysel bir temel haktır. Yine, örneğin türban takan bireyin din özgürlüğünün tartışıldığı bir yargılamada, tartışma konusu o bireyin din ve vicdan özgürlüğüdür yoksa başka özgürlükler hakkında “acaba” ne düşündüğü değil! Aksi durum, örneğin insan öldürme suçundan mahkûm olmuş bir kimsenin zaten insan yaşamına önem vermediği savlanarak öldürülmesine hükmetmeye benzer. Bireysel özgürlüklerin korunduğu pek çok ülkede insan yaşamını somut olarak hiçe sayan bir öldürme fiili için dahi ölüm cezası kabul edilmez iken, türban takanın başka düşünceler ya da demokrasi hakkındaki “soyut fikirleri”, türbanı yasaklamak için gerekçe olamaz. Haber alma özgürlüğünü savunan gazetecinin etkinliklerinden dolayı yargılandığı bir davada, “gazetesinin veya kendisinin başka özgürlükler söz konusu olduğunda ne düşündüğü sorulmaz.” Örnekler çoğaltılabilir.

2. Türban Takanın Saikinin Önemi Sorunu

Türbanı, sırf moda, dinsel inancın ödevi olan bir giysi veya siyasal bir sembol olarak takmak arasında bir fark gözetilebilir mi? Bu zamana dek anlatılanlardan varacağımız yanıt daha çok olumsuzdur. Türbanın, dinsel değil siyasal amaçlı olduğu, takanın hareket ve tavırlarından açıkça belli ise çağdaş anlamındaki kamusal alan, sivil alan yani devlet egemenliği dışında, geleneksel olarak düşüncelerin değiş tokuşu için biçimlenmiş alanlarda hiçbir sınırlama geçerli olamaz. Üniversite de bu alana dahildir. Çünkü siyasal açıklamalar, diğer her türlü açıklamalardan daha çok korunmalıdır. Düşünce özgürlüğünün son derece önemli demokratik işlevleri vardır. Üniversite öğrencileri, üniversite ortamında, kafeteryada, bahçede, düzenleyecekleri özel toplantılarda medeni ve barışçı bir biçimde siyaset tartışabilmelidirler. Türban takmak eğer takanın ifadesine göre siyasal bir eylem ise o da bir fikir ya da savdır ve barışçı olarak kulak verilmeli ya da dinlenmek (görülmek) istenmiyorsa dinlenmemelidir. Türban, siyasal amaçla dahi takılsa, muhatabını dinlemeye ya da tavır almaya davet eden, muhataba meydan okuyan, muhatabı, ilgilendiği başka bir uğraştan haksız olarak alıkoyan bir siyasal açıklama olarak kabul edilememelidir. Türbanın rahatsız ediciliği, muhatabı açısından hiçbir biçimde nesnel olarak ifade edilemeyen doğrudan ve maddi bir zarar değil, tümü ile algılamaya dayalı, nisbi bir duygusal tepkidir. Bu tepkinin, keçisakala ya da “MHP bıyığı”na karşı duyulabilecek tepkiye paralel bir yönü vardır.

Yine türbanın “ortada” olması, çırılçıplak dolaşmak gibi “kamu düzenini” bozabilecek bir eylem olarak kabul edilebilir mi? Bilindiği gibi, hukuksal anlamda kamu düzeni, yazılı olması gerekmeyen, ancak belirli bir tarihsel zamanda, toplumsal-kültürel açıdan egemen olan ve insanların birarada yaşayabilmeleri için uyulmaları vazgeçilmez kabul edilen kurallar bütünüdür.^[3]

Sokakta serbest olan türbanın, üniversite ortamında da kamu düzenini bozmayacağını kabul etmek gereklidir. Kimse sokakta çırılçıplak dolaşmamaktadır, çırılçıplak dolaşmak belirli kültürel ortamlarda çok uzun süreden beri yerleşmiş biçimde çevresini rahatsız eden, fikir ve inanç açıklaması olmayan bir davranış ise bu davranışın belirli sınırlamalara konu olması düşünülebilir. Peki hayvanların öldürülmesini protesto etmek isteyen bir grup sokakta çırılçıplak dolaşabilir mi? Eşcinseller, cinsel seçimlerini meydan okuyucu biçimde ortaya koymak, bir anlamda provokatif bir “outing”, “açık” olma amacı ile çıplak gösteri yapabilirler mi? Batı dünyasında pek çok aydın bu sorulara “dolaşabilir, yapabilir” yanıtını verir iken Türkiye’nin bu konuda oldukça çekingen bir tutum sergileyeceğini, bazı “aydın”ların “açılan”lara saldırıda bulunanları dahi savunabileceğini tahmin etmek zor değildir. Oysa, fuhşa itilen kadınların, birtakım “sahte muhafazakâr” ya da “ikiyüzlü” davranışları ortaya sermek için çıplak gösteri yapması da bir şekilde düşüncenin ifadesidir. Çıplaklık ile türbanın farklı farklı gerekçelerle ama nerede ise aynı ölçüde kamu düzenini tehdit eder hareketler olarak algılandığı bir toplumsal kültürde (ki bu kültürde milletvekili kadınlar pantolon da giymemektedir) ancak ve ancak her ikisinin ortası olanların pratik özgürlükleri olabileceğini fakat “ortalama”nın ve herkesin kabul ettiği düşünceleri savunanın ve sloganları tekrarlayanların da düşüncesini ifade etmesinde ne gibi bir aydınlanma ve ilerleme hayrı olacağını sormak gereklidir.

Bu bağlamda karşılaştırmalı bir önemi olan bazı öğretilere değinmek istiyoruz.

Örneğin Batı Avrupa ve Amerikan öğretisinde ve yargı kararlarında, bireylerin -zoraki dinleyici konumunda kaldıkları ortamlar ve uyarıcılar hariç-, toplumsal yaşamda karşılaştıkları “rahatsız edici” görüntülere tahammül etmesi gerektiği kabul edilir. İnsanın rahatsız edici ifadeler karşısında bulunması olasıdır. Bizi rahatsız ettiğini ya da edebileceğini duşündüğümüz bazı temaslardan kaçınmak mümkündür. Ancak toplumsal yaşamda kimi zaman anlık birtakım temaslardan kaçınamayacağımız durumlar karşısında kalabiliriz. Sokakta yürürken birdenbire çıplak biri karşımıza çıkabilir, çok resmi bir ortamda ya da çoluklu çocuklu akraba ziyaretlerinde televizyon kanallarını değiştirirken birden müstehcen bir görüntü ekranda belirebilir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi bu gibi durumlarda ilke olarak düşünce açıklamalarının dinleyenleri zoraki dinleyici konumuna getirdiği gerekçesi ile bastırılmasına izin vermemektedir. Amerikan Anayasasının düşünce özgürlüğünü düzenleyen Birinci Ek Maddesi öğretisi; genel kural olarak, dinlediklerinden rahatsız olanların başlarını çevirmelerini ilke olarak kabul eder. Bir konuşmayı dinlemek istemeyen dinlememeli, bir gösteriyi izlememek isteyen izlememelidir. Başını çevirmek kişinin kendi elindedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne göre (benzer kararlar Avrupa Anayasa Mahkemeleri tarafından da verilmiştir) belirli bazı temaslar, toplumsal yaşamın akışı içinde kaçınılmazdır. Bu durum “pazar yerinde bulunmak” gibidir. Açık bir pazarda bazı temaslardan kaçmak mümkün olmaz. Burada kulaklarını tıkamak ya da gözlerini kapamak dinleyicilere düşecektir.

Erznoznik v. Jacksonville^[4] kararında Yüksek Mahkeme, seyyar bir tiyatroda alenen çıplaklığı yasaklayan bir düzenlemeyi iptal etmiştir. Yasanın uygulanma koşulu olarak, bu tip sahnelerin kamuya açık bir caddeden ya da bir alandan görülebilmesi olarak gösterilmişti. Düzenleme hangi tip çıplaklığın yasak edildiğini tek tek belirtiyor ve yasağa “çıplak popo”, “çıplak kadın göğüsleri”, “çıplak cinsel organları” dahil ediyordu. Bu nedenle düzenleme normalde Amerikan hukukunda müstehcen olarak kabul edilmeyen mücerret çıplaklığı yasaklamış oluyordu. Mahkemeye göre, tiyatronun önünden geçenlerin bu görüntüleri rahatsız edici bulmaları önem taşımamıştır. Verilen karar, herhangi bir göz temasını zoraki de olsa önlemek ve görüntüye bakmadan çekip gitmenin izleyicilere düştüğünü ifade etmiştir:

“…kaçınılmaz bir şekilde hepimiz birçok ortamda zoraki dinleyiciyiz. Karşılaştığımız birçok şey bizim siyasal ve ahlaki duyarlığımızı ya da estetik duygularımızı rencide eder. Bununla birlikte, Anayasa, devlete, aksi durumda koruma görebilecek hangi tip ifadeleri dinlemek ya da görmek istemeyen dinleyici ya da izleyicinin korunmasını gerektirecek ölçüde rencide edici olduğuna karar verme yetkisi vermez…bakışlarını başka tarafa çevirerek duyarlılıklarının sarsılmasından kaçınmak daha çok izleyiciye düşer.” ^[5]

Vietnam Savaşı sırasında, üstünde, askerlik karşıtı “Fuck the Draft” tişörtü ile Mahkeme binasında dolaşan Cohen’in “düşünce” özgürlüğünün korunduğu Cohen v. California^[6] Yüksek Mahkeme’nin yaklaşımına bir başka örnektir. Bu kararla da altı çizilen, düşünce özgürlüğünün korunması söz konusu olduğunda çoğunluğun algı, hassasiyet ya da tepkilerinin bir önemi olmadığıdır. Çoğunluk, kendi tepkisi ya da kızgınlığı yüzünden düşünce açıklamalarını denetleme imkânına sahip olamamalıdır. Düşünce özgürlüğünün korunma nedenini açıklayan en klasik görüş, bu özgürlüğün gücünü yerleşmiş fikir ve hislere meydan okuyabilmesinde görür.

Yukarıda anlatılanların en önemli istisnası düşünce açıklamalarının kişinin evine kadar girip onu rahatsız ettiği durumlardır. Gerçekten kamuya açık alanlarda bir özgürlük olarak kabul edilebilecek bu kural, bazı alanlarda bir eziyet halini alabilir.

Bir uçakta ya da otobüste seyahat ederken, belirli bir toplantıda konuşmacıyı dinlerken ya da yorgun argın geldiğimiz evimizde dinlenip kafamızı toplamaya çalışırken, olur olmaz ve talep etmediğimiz bir anda propaganda dinlemek istemeyiz. Bu gibi durumlarda sokaktan geçerken olduğu gibi zoraki dinleyici olmamızı kabul eden bir anlayış, konuşanlardan başka kimseye özgürlük tanımaz. Oysa konuşma kadar susup başını dinleme özgürlüğü de vardır ve bugün bu özgürlük çoğu alanda (örneğin gürültülü müzik yapılan yerlere yakın oturanlar için) düşünce özgürlüğünden de değerlidir.

Sokakta ya da üniversitede türban takan bir kimseyi gördüğümüzde rahatsız olmamız, türbanlının kamu düzenini bozması anlamına alınamaz. Öyle bir zarar grubu vardır ki, kanımca açık ve yakın tehlike kriteri dahi, sırf böyle zararları doğuruyor diye düşüncenin sınırlanmasına yetmez. Bunlar tepkisel zararlardır. Muhatabın değerlerine nisbi ve duygusal tehdit anlamı içeren bu tip “tepkisel zararlar” söz konusu olduğunda bir düşüncenin ifadesini sınırlamak için açık ve yakın tehlike ölçütüne başvurulması bile yeterli kabul edilmemektedir. Örneğin bir sanatçının çizdiği karikatürden etkilenenler, bu karikatüre karşı tepki gösterip sokakta şiddet olaylarına sebebiyet verseler bu durumda kamu düzenini asıl bozan kimse karikatürist değil, onun karikatürüne tepki gösterenlerdir. Bu çerçevede sanatçının parmakları ile uğraşmaktansa, yakıp yıkanların elleri ile uğraşılmalıdır. Çünkü yazar, belirli bir topluluğu, yakıp yıksın diye, yani o yönde tahrik etmemiştir. Aziz Nesin^[7], Müslümanlıkla ilgili açıklamalarda bulunmuş, bir kısım Madımak Oteli’ni ateşe vermiştir. Bu gibi olaylarda kamu düzenini bozan Aziz Nesin değil, oteli yakanlardır. Ve açık ve yakın tehlike kriteri dahi, Aziz Nesin’in düşüncesinin snırlanması için yetmez. Aynı ilke, türban takan için de geçerlidir. Bir kimsenin türban takması nedeniyle üniversitede olaylar çıkmışsa, eğer olayları çıkaran türbana tepki gösterenler ise, onların “ifadeleri” yaptırıma bağlanacaktır, türban takanın türban takma eylemi değil. Aksi durum, aşırı ve gayri meşru tepki gösterilerek düşünce özgürlüğünden yararlanmamızın engellenmesine yol açabilir. Beğenmedikleri oluş biçimine karşı suç oluşturan eylemler gerçekleştirenlerin hareketleri, düşünce özgürlüğünün korunmasını engelleyememelidir.

Siyasal amaçlı kullanıldığı, takanın tavır ve hareketlerinden açıkça belli olan türbanın örneğin ilkokul, ortaokul, lise ya da kamu otoritesinin kullanımı anlamına gelen ortamlarda bu otoriteyi temsil edenlerce takılmasının sınırlanması eğer bu sınırlama diğer siyasal ifadelerle karşılaştırılınca eşitlik ilkesine bir aykırılık teşkil etmiyorsa mümkün olabilir. Ancak bu noktada bir soru gündeme gelmektedir. Türban takanın saikini nereden bileceğiz? Bu sorunun yanıtı açıktır: “Bilemeyiz.” Kişinin türbanın takılmasının siyasal bir düşünce açıklaması olduğunu açıkça ortaya koyan tavır ve hareketleri olmadıkça saiki değerlendirmek bütünü ile ifade değil, kişinin beyninin içinde olup bitenlere yönelik bir tahmin olarak dar anlamda düşünce özgürlüğünün ihlalini teşkil edecektir. Şüphesiz bir lise öğretmeninin herhangi bir partinin rozetini takarak ders vermesi onun tarafsız bir eğitsel etkinlikte bulunamayacağına işaret olabilir. Ancak türban söz konusu olduğunda, siyasal saik açıkça ortaya konamayacağı için bu davranışın herhangi bir şekilde sınırlanması yoğun bir şüpheyle değerlendirilmelidir.

Öğretmenler açısından konuya daha geniş bakmak ve sorunu salt eşitlik ilkesi açısından değil farklı perspektiflerden de değerlendirmek gereklidir. Özellikle okullar söz konusu olduğunda öğretmenlerin giyim kuşam ve davranışları konusunda başka normatif kriterlerin de işin içine girmesi gerektiği söylenebilir. Konu, özgürlükler değil, laiklik ilkesi çerçevesinde değerlendirilirse, “örnek teşkil etme” savı tartışılabilir. Özellikle reşit olmayan çocukların karşısına çıkan öğretmen, bu çocukları, gerekli bilişsel ve duygusal yeteneklerle topluma kazandırma ödevini de gerçekleştirmelidir şüphesiz. Bu ödev içinde, çocukların farklılıklara saygılı ve önyargısız olarak yetiştirilmesi alt-ödevi de yer almaktadır. Türbanlı bir öğretmen, acaba laikliğe aykırılık mesajını mı vermektedir çocuklara yoksa inanç özgürlüğünden yararlanan bir kimse olarak örneğin, çember sakallı erkek öğretmenlerden salt başındaki örtü ile biçimsel olarak ayrılan bir kimse midir? Başörtülü her öğretmenin, istisnasız olarak, farklılıklara saygıyı hiçbir şekilde öğretemeyeceği düşünülebilir mi? Sosyolojik olarak, toplumun çoğunluğunun türban takıp takmadığı, hatta söz konusu okuldaki türbanlı oranı ve sair faktörler değerlendirmeye alınmalı mıdır? Okulun siyasal rejim içindeki yeri ele alınmadan, türbanlı eğitimci sorusunu salt eşitlik ilkesiyle değerlendirmek de eksik kalacaktır. Bununla birlikte, acaba, öğretmenin eşcinsel olduğu bir yerlerden duyulmuşsa, salt bu duyuma dayanılarak, onun ders vermesi yasaklanabilecek midir? Öğretmeninin eşcinsel olduğunu duyan çocuk onun hareketlerinde bir mesaj mı arayacaktır? “Türbanlı öğretmen çocuklara örnek teşkil edemez”, “Eşcinsel bir kimse çocuklara örnek olamaz”, “Kısa etek giyen örnek olamaz” yargılarına dayanır isek, meşru biçimde özgürlüklerinden yararlananları ve bu özgürlüklerini, çocuklara dayatmadan, onları kullanmadan ortaya koyanları sınırlamaya kalkar isek, demokratik eğitim sistemlerinde değerlendirme kriterlerinin nisbiliğini savunmuş olmaz mıyız? Öğretmenin türban takması öğrencileri türban takmaya özendirmek anlamına mı gelir? Temel haklarından yararlanan bir öğretmenin hakkından yararlanması özendirme sayılabilir mi? Türban takan öğretmenin salt bu nedenle görevden alınması, alkolik bir öğretmenin öğrencileri özendirmemesi için görevden alınması işlemine mi benzer? Alkolizm, Anayasal olarak koruma gören temel bir hak mıdır?

Şüphesiz, çoğu okulda öğretmenin kılığına kıyafetine dikkat etmesi, düzgün giyinmesi, kot giymemesi, saçının başının dağınık olmaması gibi birtakım giyim kuralları konmuştur. Bu kriterler ne yazık ki her yerde genel geçer kabul edilen kriterler değildir. Örneğin Almanya’da öğretmenler kot giyerek derse girebilmektedir. Bazı öğretmenlerimizin saçı başı dağınık iken bazılarının çok derli toplu olduğuna hepimiz şahit olmuşuzdur. Derli topluluk kriteri nedir? Öğretmen topuz mu yapmalıdır? Yoksa saçları açık girebilir mi derse? Sorun şu ki, biz özgürlüklerin sınırını nerede çizeceğimizi bilmeliyiz ve en azından milli eğitimin, demokratik, önyargısız, farklılıklara saygıyı destekleyen bir bakış açısına sahip olmasını savunabiliriz. Bu bakış açısı, din, dil, ırk, cinsiyet, cinsel tercih, felsefi inanç ve benzeri gerekçelere dayalı olarak ayrımcılığın önlenmesini gerektirir.

Reşit olmayanlara karşı yetişkinlerin görev ve sorumluluklarını belirlerken, çocukların da aklı olduğunu, çoğu zaman yönlendirilme ile basit görünüm ve oluş tarzı arasındaki farkı ayırt edebileceklerini kabul etmek ve siyasal ve dinsel bir ek propaganda eylemi ile desteklenmedikçe bazı çevrelerin benimsediği geleneksel giyim kuşamın, çocuğu her durumda etkileyebileceğini kabul etmemek gereklidir. Eğer tersi savunuluyorsa, tartıştığımız konu bir temel hak olduğu için sosyolojik ve somut araştırmalarla desteklenmiş olmalıdır ki yasaklanabilsin. Alman Federal Anayasa Mahkemesi, aşağıda ayrıntıları ile inceleyeceğimiz bir kararında, öğretmenin türban takması sorununu incelerken, “türban takmanın saikleri” üzerine yapılan araştırmaları göz önüne almış, “gelişim psikolojisi bakımından türbanın öğrenciler üzerinde etkisi” konusunda görüş bildirmek üzere ise Profesör Dr. Bliesener’i dinlemiştir. Bu, kararlarını “akla dayanarak” verme eğilimi taşıyan bir merciden çıkan bir karardır. Herkes her konuda, örneğin çocuklar açısından neyin iyi örnek, neyin kötü örnek oluşturacağına ilişkin birtakım önyargılara sahip bulunabilir. Önemli olan bu yargıları, akli inceleme sonuçları ile desteklemektir.

Yukarıdaki düşünceler, bugün ülkemizde geçerli kültürel ortam içinde oldukça naive, safdil-idealist ve kabul edilemez bulunabilir. Kimileri, lisede türbanlı öğretmen görmeyi, kimileri, eşcinsel olduğunu açıklayan öğretmeni lisede görmeyi, kimileri her ikisini de lisede görmeyi korkutucu ve kabul edilmez bulabilir. Oysa biz hem eşcinsel öğretmen hem de türbanlı öğretmen açısından “neden olmasın?” diye sorarken, hem cinsel tercihlerini açıklamanın hem de inancına göre giyinmenin kabul edilebileceği, ideal önyargısız ve demokratik bir eğitim sistemini düşünüyoruz. Acaba Bülent Ersoy öğretmen olsa idi cinsiyet değiştirdikten sonra görev yaptığı okuldan atılabilecek miydi?

Çocuklar, sandığımız kadar saf değildir ve onlara örnek olmak için tüm sorumluluğu öğretmenlere (öğretmenlerin temel hakları pahasına) yüklemenin doğru bir yaklaşım mı olduğu yoksa kendi kendini kandırma anlamına mı geleceği, basit bir sosyolojik araştırma ile tespit edilebilecek bir durumdur. Bu satırların yazarı, kendi ilköğrenim döneminde her inanç ve değerden öğretmene rastlamıştır. Hepimiz, her inançtan ve değerden öğretmenler sahibi olduk. Kimileri idolümüz oldu, kimilerini “aykırı” bulduk. Ama içimizde erkek olanlardan pek azı, lise öğretmenimiz “MHP bıyığı” bırakıyor diye bıyık bıraktı ya da lise öğretmeni bıyık bırakmıyor diye bıyık bırakmamaya karar verdi. Bu satırların yazarının edebiyat öğretmeni olan annesi, “Hocam, ben şeytan gördüm” diyen öğrencisine “Öyle mi? Neye benziyordu, anlat istersen yavrum. Ben şimdiye kadar hiç şeytan görmedim” dediği için şikâyet edilmiştir. Şikâyet konusu, çocukları dinsizliğe özendirme “şüphesi” idi!

Çocuklar ya da ergenlerin, birtakım yetişkinleri “idol” olarak kabul edebilecekleri vakıadır. Ama bugün bu “idoller” arasında Paris Hilton ya da Britney Spears, türbanlı ya da türbansız herhangi bir öğretmenden, ne yazık ki daha önde gelmektedir sanıyoruz ve belki de o zaman Britney Spears’la mücadele etmemiz gereklidir(!) Öğretmen; bilişsel, kavrayışsal ve duygusal becerileri çocuğa kazandıran, çocuğu sağlıklı kabul edilebilecek bireysel ve toplumsal işlevlerle topluma “kazandıran”, “kazandıramasa” bile topluma meşru-güçlerle hazırlayan kimsedir. Bu becerileri kazandırma yolunda bir heteroseksüelin bir homoseksüelden daha başarılı olduğunu hangimiz kanıtladı? Belki de pedagojik felsefe açısından işin özü, “hangi topluma kazandıracağız?” sorusunda. Hangi topluma çocuk yetiştiriyoruz?

3. Türban Takmayanın Hisleri Sorunu

Türban takmayanlar, türban takanlara karşı tepki gösterecek diye türban yasaklanabilir mi? Leyla Şahin davasında^[8] laiklik ilkesinin korunması menfaati ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki çatışmayı değerlendiren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu soruyu incelemiş ancak doyurucu bir yanıt verememiş, mutlak olarak korunan dar anlamda inanç ile nisbi korunan dini saikli hareket arasındaki ayrımı ortaya koyamamıştır. Öte yandan, ABD Yüksek Mahkemesi, 1940 tarihli Cantwell v. Connecticut^[9] kararı ile, başkalarının hislerinin ve tepkilerinin, özgürlükten yararlananın haklarının sınırlanmasına gerekçe olamayacağını kabul etmiştir. Yüksek Mahkeme’nin kararına konu olan olayda, Cantwell’in iki oğluyla birlikte özellikle Katoliklerin yaşadıkları mahallelerde bir teypten Rutherfords’un Katolik düşmanı “Düşmanlar” kitabından alıntıları dinletme eylemleri “kamu düzenini bozmak” sayılmış ve cezai yaptırım görmüş idi. Aslında, Cantwell’in tutuklanmasının nedeni, kapı kapı dolaşıp bu teybi dinletmesi değil, dini ve yardım amaçlı olarak kapı kapı propaganda yapılmasını önceden izin alma koşuluna bağlayan bir düzenlemeye uymaması idi. Bu düzenleme, tüketicileri korumak için öngörülmüştü. Mahkeme, yaptırımı iptal etmiştir. Cantwell’in, Katoliklerin yaşadıkları mahallelerde bir teypten gürültüyle dinlettikleri Katolik düşmanı ifadelerin çatışmalara neden olması dahi Yüksek Mahkeme’nin düşünce özgürlüğünü koruma yolundaki mutlak eğilimini değiştirememiştir.

Mahkeme’ye göre, Cantwell, Birinci Ek Maddenin koruduğu düşünce özgürlüğünden yararlanacaktır. Sahip olduğu düşüncelerin ifadesinin muhatabı olanların bu düşüncelerin içeriğini saldırgan ve kırıcı (”offensive”) bulabilecek olmaları Cantwell’in din ve vicdan özgürlüğünü sınırlamak bakımından yeterli bir gerekçe değildir. Oysa, yukarıda da değindiğimiz gibi bugün dahi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ünlü “Şahin” kararında, karşı tarafın rahatsızlığını, din özgürlüğünden yararlanmak isteyenin hareketinin sınırlanmasına bir gerekçe olarak gösterebilmiştir.^[10] Mahkeme, karar gerekçesinde, türbanın, özellikle, onu giymeyenler üzerindeki etkisini tartışırken, bu etkinin sınırlama bakımından bir ölçü olabileceği kabul edilmiştir:

“…Türkiye bağlamı içinde İslamcı türban sorununu incelerken, zorunlu bir dini görev olarak algılanan böyle bir sembolü giymenin onu giymemeyi seçenler üzerinde sahip olabileceği etkisi akılda tutulmalıdır…tartışma konusu olan sorunlar, nüfusunun çoğunluğu, kadın haklarına ve laik bir yaşam tarzına güçlü bir bağlılık gösterirken İslam inancına da sadık olan bir ülkede ‘başkalarının hak ve özgürlüklerinin’ korunması ve ‘kamu düzeninin sağlanmasını’ ile ilgilidir. Bu cephede özgürlüklere sınırlamalar getirmek, bu nedenle, ve özellikle de Türk Mahkemelerinin de belirttiği gibi, son yıllarda bu dini sembolün siyasal bir anlam taşıması nedeniyle, zorlayıcı bir toplumsal gereksinime ve [yukarıda sözü edilen] iki meşru amacı gerçekleştirmeye çalışarak cevap vermek olarak görülebilir.”^[11]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımı ile, ABD Yüksek Mahkemesi’nin yaklaşımı arasındaki en önemli fark, ABD’de geçerli düşünce ve ifade özgürlüğü anlayışına göre başkalarının hassasiyeti ya da ifadede bulunanın “oluş biçimine” karşı gösterdikleri tepkinin (araya girenlerin müdahalesinin), düşüncenin ifadesinin sınırlanması için bir gerekçe olamayacağıdır. İfade özgürlüğünden yararlanan kimsenin bu davranışı, korunması zorunlu olan önemli bir bireysel ve kamusal menfaati açık ve mevcut bir zarar tehlikesine düşürmüyor ise ve her şeyden önce, ifadede bulunanın amacı, bu tehlikeye yönelik olarak en azından kusurlu olarak kabul edilemezse özgürlük sınırlanamayacaktır. Aksi halde merhum yazarımız Aziz Nesin’i, Madımak Oteli’nin yakılmasından sorumlu tutmak gerekirdi. Yine, bu ana dek anlatılanlardan da anlaşılabileceği gibi, bir oluş ya da ifade tarzının “siyasal bir anlam kazanmış” olması onun yasaklanması için gerekçe olamaz. Özellikle siyasal ifadeler, diğer tüm ifade biçimlerinden daha öncelikli bir koruma görmektedir. Bu nedenle, çağdaş yargıcın bakış açısından, “din özgürlüğünün siyasal kullanımı yaygınlaştı” şeklindeki bir açıklama, türbanı yasaklayan normun anayasaya aykırı olduğu karinesini daha da güçlendiren bir açıklama olacaktır. Çünkü siyasal içerikli bir mesaj anlamı taşıyan türban giyme artık dini saikli hareket olarak değil, en iyi ihtimalle düşüncenin ifadesi, en kötü ihtimalle iletişimsel eylem olarak korunacaktır.

AİHM’nin türban kararından çok farklı bir yaklaşım sergilenen Cantwell davasında, ABD Yüksek Mahkemesi’ne göre Cantwell’in fiili herhangi bir kamusal çıkar açısından açık ve mevcut bir tehlike (”clear and present danger to any state interest”) doğurmamaktadır. Cantwell, hiçbir maddi saldırıda (”assault”) bulunmamış ve kimsenin vücut bütünlüğü için bir tehdit oluşturmamıştır. Yine, ortada kasti hiçbir tahkir ve kişisel kötüye kullanma (”committed ‘no intentional discourtesy’ [and] personal abuse”) yoktur. Mahkemeye göre:

“Dini inanç ve siyasal düşünce bağlamında keskin ayrılıklar ortaya çıkar. Her iki alanda da birinin inanç sistemi başka biri için en ağır bir yanlış gibi gelebilir. Başkalarını kendi bakış açısına ikna etmek isteyen her savunucu, bildiğimiz gibi, türlü zamanlarda, abartmaya, toplumda kabul görmüş dini kurumlarda, kilisede ya da devlet kurumlarında önde gelen kimselere karşı hakaretamiz sözler sarf etme yoluna, hatta yalana başvurabilir. Fakat bu ulusun halkı, tarihinin ışığında, aşırıya kaçma, kötüye kullanma olasılığına rağmen, bu özgürlüklerin, uzun vadede, demokratik bir düzenin yurttaşlarının aydınlanmış fikir ve davranışlarını oluşturma yolunda yaşamsal olduğunu öngörmüştür.^[12]

Bir kimsenin, Katolik inancını tahkir eden bir kaseti, Katolik inancına sahip kimselerin kapısını çalarak onlara dinletmesini dahi düşüncenin ifadesi olarak gören Mahkemeye göre hangi içerikte olursa olsun kişinin kendi düşüncelerini açıklaması kamuoyunun aydınlanması için yaşamsaldır. 1940 tarihli Amerikan Catwell kararı ile 2004 tarihli Avrupa Şahin kararı arasında yalnızca büyük bir tarihsel zaman dilimi farkı değil, düşünce özgürlüğünün korunması açısından da oldukça büyük bir fark vardır.

Ölçülebilir tehlike ve zararlara yol açmayan, ancak ölçülemez ve göreli duyguları inciten düşüncenin içeriğine yönelik tepkiler, sınırlamada esas alınamaz ve ikincil etkiler kuramının sınırlama ölçütlerine de uymamaktadır.

4. Öğrenciler ve Türban

Bilindiği gibi, okula türbanlı olarak devam etme hakkının olup olmadığı Türkiye’de ve Avrupa’da hararetle tartışılmaktadır. Avrupa açısından konunun Türk düşmanlığı ve İslamofobi ile de ilgisi vardır. Bu konuda öncelikle ortaöğrenim ve yükseköğrenim kurumları ayrılarak bir yargıya varmak uygun olsa da, özellikle Anglo-Amerikan sisteminde geçerli anlayışa göre bu ayrıma da gerek kalmamaktadır.

Karşılaştırmalı bir not olarak, birkaç önemli davanın ana unsurlarını bu noktada hatırlatmakta yarar vardır: Amerika Birleşik Devletleri’nde bayrağa sadakat konusunun her zaman düşünce özgürlüğü bakımından Yüksek Mahkeme’nin önemli kararlar almasına yol açan ciddi bir sorun olduğu ve “bayrak selamlama” sorununun yalnızca Yehovanın Şahidleri tarafından ortaya atılmasa da bu konudaki ilk kararların bu dini grubun üyelerinin Amerikan bayrağına zorunlu saygı ve bağlılığı reddetmeleri nedeniyle ortaya çıktığı bilinmektedir. “Flag salute” sorunu adı verilen tartışma ve çekişmeler, İncil’in Exodus (”Mısır’dan Çıkış”) 20:3-5 sayılı ayetleri arasında bulunan “Benden başka tanrılar tanımayacaksın” (”You shall have no other gods before me …..”) vahiyini Yehovanın Şahidlerinin farklı yorumlamalarından kaynaklanmıştı. Yirmili yıllarda başgösteren bu sorun, otuzlu ve kırklı yıllarda artarak sürmüştü. Yehovanın Şahidleri toplumdan uzaklaşma ve özellikle sivil otoritenin kurum ve kurallarına uymama tavırları nedeniyle ciddi baskılara ve yaptırımlara maruz kalmışlardır.

Bayrak selamlamama ile ilgili ilk karar olan Gobitis kararına konu olan olayda Yehovanın Şahidi Gobitis’lerin çocuğu, vicdani kanaatine uymadığı gerekçesi ile bayrak selamlamayı reddetmiş ve çocuklara bayrak selamlama mecburiyeti getiren düzenlemeyi ihlalden okuldan uzaklaştırılmıştı. Bu düzenlemenin Birinci Ek Maddeye aykırılık oluşturduğu savını kabul etmeyen Yüksek Mahkeme kararına karşı oy yazan Yargıç Stone, tartışma konusu kuralın “düşünce ve inanç özgürlüğünü kısıtlamaktan da öte gittiğini ve çocukları, kendi istemedikleri, paylaşmadıkları ve en derin dini inançlarına karşı gelen birtakım duyguları açıklamaya zorlamayı amaçlamakta” olduğunu belirtmiştir.^[13] Bu karardan sonra, benzer bir olayla ilgili Barnette^[14] davasında karar veren Yüksek Mahkeme, Yargıç Stone’un karşı oyunda yazdığı gibi düşünecek ve bu konudaki Gobitis doktrinini kökünden değiştirecekti. Bu kararla, Gobitis için verdiği karardan dönen ABD Yüksek Mahkemesi, Yehovanın Şahidlerinin bayrağı selamlamama haklarını tanımış ve böyle selamlama törenlerine katılmama hakkını, Birinci Ek Madde ile verilen inanç özgürlüğünün bir kullanımı olarak görmüştür.