Öykü Didem Aydın

Düşünce Özgürlüğü Hem Söz, Hem de Eylem Özgürlüğüdür

Düşünce özgürlüğü, kavramsal olarak hem eylem özgürlüğüdür, hem de söz, yazı vb. araçlarla ortaya konan bir oluş biçimi/ifade özgürlüğüdür. Bu savımız, dış dünyada somut değişiklik yapma amacıyla sarfedilen, -örneğin komunist düzenin kabul edilmesi yolunda propaganda oluşturan ya da örneğin devlet egemenliği altındaki belirli bir etnik grubun başka bir devlet kurması gereğini savunan- ifadelerin, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında olduğu anlamına alınmamalıdır. Söz konusu olan ifade şekli ne olursa olsun, ister söz ya da yazı, isterse eylem olsun, asıl olan bir “fikri” açıklamasıdır, fikir oluşturmak yolunda öyle ya da böyle bir tercih sunmasıdır. Karşılıksız çek yazan kimse hiçbir fikri açıklamamaktadır, fikir oluşturmak ile de ilgili değildir oysa komunizm propagandası yapan kimse bir fikri de (komunizmin iyi bir yönetim olduğuna olan siyasal inancını) açıklamaktadır, olması gereken bireysel ve toplumsal-siyasal yaşama dair bir seçenek sunmaktadır.

İletişimsel Eylem Kuramı

Fakat bu bağlam içinde düşülmemesi gereken bir tuzak da vardır. Bir kimse bir fikir açıklamak (örneğin çek kanununu protesto etmek) için de karşılıksız çek yazabilir. İşte o zaman, eylem iletişimsel eylem haline gelebilir ve duruma göre düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine girebilir. Eğer yaptırımcı otorite; bu davranışı, örneğin ticari düzenin sağlıklı işlemesi meşru nedenine dayalı olarak değil de salt protestoyu engellemek amacı ile bastırmaya çalışıyorsa o zaman ortada iletişimsel bir eylem vardır. Bayrak yakmak örneği de paralel bir örnektir. Bayrağın yakılması, mala zarar vermeyi ya da yangın tehlikesi çıkarmayı önlemek için değil, salt içeriğindeki protestoyu bastırmak için cezalandırılmaktadır. O halde bayrak yakmak da düşüncenin ifadesidir. Salt ifade suçu ile iletişimsel eylem kategorilerini birbirinden pratik olarak ayırmak göründüğünden daha güçtür. “Oturma eylemi”, “pankart asmak veya taşımak”, “bayrak sallamak”, “bayrak yakmak”, “açlık grevi yapmak” vb. eylemler, görünüşte, salt hareket olarak algılanabilirken, bir kimsenin bir düşünceyi savunma itkesi ile bu eylemlere girişmesi değerlendirmeyi zorlaştırmaktadır. “Hapishanelerde açlık grevi yapma eylemleri” ilk bakışta ifade özgürlüğünün koruma alanına giren bir düşünce açıklaması sayılmayabilir. Ancak bir protesto eylemi olarak herhangi bir gösteri yürüyüşünden amaçsal ve işlevsel farkı olmayan eylemlerdir. Kimi açlık grevlerinde, özellikle bir durumu protesto ya da siyasal bir amaca ulaşma amacı ile yapılanlarında, tehdide benzer bir hal olsa da, zararın yöneldiği kimse protestocunun bizzat kendisi olduğu için açlık grevi suç olarak kabul edilmemiştir.

Yumurtanın Kulpu Yok, Tersine Döner Şemsiye

Yine örneğin bir kimse, “yanlış alarm” vererek, kendi düşüncesine göre, güvenlik güçlerinin zayıf yönlerine dikkati çekmek istiyor olabilir. Bir başka kimse, sağlık sistemindeki çarpıklığa işaret etmek için, hasta olmadığı halde acil ambülans çağırıp ambülansın geç gelişini ya da müdahale etmekteki yetersizliğini belgeleyebilir. Evsizliği protesto için gruplar halinde sokaklarda çadır kuranlar olabilir. Nükleer atıkların taşınmasını protesto için tren rayları kapatılabilir. Esnaf, siyasal protesto amacıyla kepenklerini kapatabilir, boykot yapabilir. Sivil itaatsizlik adı da verilen bu örnekler, ifade özgürlüğü koruması bakımından tartışma yaratan iletişimsel eylem kuramı çerçevesinde değerlendirilir. Başbakana yumurta atmak gibi bir iletişimsel eylemin de düşünce özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlı olduğu bilinmelidir. Bu çerçevede, yumurta atmak ile “suikast girişiminde bulunma”nın aynı kefeye konulamayacağı fikrindeyiz. Bu alanda yeni bir örnek, ABD başkanına ayakkabı atmaktır. İletişimsel eylemler, normal koşular altında suç teşkil etmelerinde şaşılacak bir yan olmayan ve salt eylem adını verdiğim diğer bazı davranışlardan farklıdır. İletişimsel eylemlerin yolaçtığı zararlar görece küçüktür, hatta ihmal edilebilir zararlardır (ya da açlık grevindeki gibi zararın bizzat protestocunun kendisine yönelirler), eylemle verilmek istenen bir mesaj vardır ve yaptırımcı otorite bu eylemleri sırf vermek istedikleri mesajı gözeterek bastırmaya çalışmaktadır. Örneğin on kişi üniversitenin kapısında “öylesine” otururlarsa bir sorun çıkmaz, ama aynı on kişi üniversite kapısı önünde bir durumu “protesto etmek için” otururlarsa sorun çıkabilmektedir. İletişimsel eylemlerin iletişimsel yönleri gözetilmeden sınırlandırılması mümkündür.

Örneğin anfi kapısının önünde, dersi engelleyecek biçimde oturma eylemi yapılması, derslere devam edilebilmesini sağlamak amacı taşıyan ölçülü müdahalelerle önlenebilir. Çünkü dersleri engelleyen her davranışa karşı, hale göre, meşru önlemler alınabilir. Ancak otoritenin gerçek amacı, eylemle açıklanmak istenen düşüncenin içeriğini bastırmak değil, dersin devamını sağlamak olmalıdır. Otorite, aynı eylemin, örneğin ders yokken yapılmasına izin vermiyorsa ya da bir düşünceyi savunan iletişimsel eyleme izin verirken bir başka düşünceyi savunan eyleme izin vermiyorsa kanımızca düşünceyi gayrimeşru olarak sınırlamış olur. Öte yandan, görünürde düşünce özgürlüğünün koruma alanına girdiği sanılan bazı ifadeler, somut işleniş koşullarında hiç de öyle olmayabilirler. Hakaret fiilleri bunlara bir örnek oluşturabilir. Bir kimse, bir düşünceyi savunma kisvesi altında, hakaret ettiği kimsenin ticari itibarını sarsmayı ve bu yolla ticari rakibi karşısında üstünlük sağlamayı amaçlamış olabilir. Basın yayın organlarının giriştiği bazı “skandal” açıklamaları zaman zaman ticari rakiplere yönelik bir karalama kampanyasının bir parçası olabilir. Bu açıdan, yukarıda farklı kategoriler olarak belirttiğimiz eylemleri birbirlerinden kuramsal olarak ayırabilmek için hem düşünce özgürlüğü kuramının “işlevinin”, -yani düşünce özgürlüğü ile korunmak istenen değerler sisteminin-; hem, somut olayda düşünce açıklamasında bulunan kimsenin, bu değerler sistemi ile bir ilgisinin olup olmadığının, hem de sınırlayıcı otoritenin ifadenin içeriğine karşı tavrının araştırılması gerekebilir.

İyi de ya köpeğime ”parçala!” diye emredersem?

Şüphesiz, ağızdan çıkan her söz, örneğin, bir kimsenin karşısındakini yaralamak amacı ile eğitimli köpeğine yönelik olarak sarfettiği “parçala!” sözü, anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun tanımladığı anlamda “düşüncenin ifadesi” değildir. İlkesel olarak, gürültü çıkarmak, tehdit etmek, sövmek vb. fiiler, düşüncenin ifadesi değildir. Ancak, somut olayların koşulları bu gibi davranışları dahi, düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine sokabilmektedir. “Susurluk” Olaylarını takiben yapılan “Aydınlık İçin Bir Dakika Karanlık” eylemleri çerçevesinde evlerin ışıklarının söndürülmesi davranışları, tipik iletişimsel eylemlerdendir. Bunların düşüncenin ifadesi olmadığı savunulamaz. Pahalılığı protesto için yollara düşüp tencere tava tokuşturmak da düşüncenin ifadesidir. Görüldüğü gibi kimi zaman gürültü çıkarmak da düşüncenin ifadesidir. Bu çerçevede, her söz düşünce olmadığı gibi, her bedensel hareket de, düşünce özgürlüğünün koruma alanı dışında bir “eylem” olmayabilir.

“Her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir”

Anayasa hukukunun verdiği düşünce ya da ifade tanımı, tümü ile metinden soyut olarak ele alınırsa, Amerikalı Anayasa kuramcısı John Hart Ely’nin dediği gibi “her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir” denebilir. Yani

Sadece salt ifade değil, iletişimsel eylem de korunmalıdır. İletişimsel eylemler duruma göre engellenebilir ve yasaklanabilirse de ceza yaptırımlarının konusu olmamalıdır!

Türkiye’de esas tartışma konusu salt ifade suçlarıdır denemez. İletişimsel eylemlerin korunması da önemli bir sorun olarak karşımıza çıkar. Şüphesiz biz bugün daha çok salt ifade suçlarına yoğunlaşırken, iletişimsel eylem alanında olup bitenler de üzüntü verici olabiliyor. Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü her ne kadar Türk Anayasasında düşünce özgürlüğünden bağımsız olarak düzenlenmişse de, felsefi olarak düşünce özgürlüğünün uzantısıdır, bir anlamda düşüncenin toplu olarak ifade edilmesi özgürlüğüdür. “Laf olsun” diye toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmediğine göre, bu özgürlük de çok önemlidir ve Türkiye’deki kuramsal ve pratik sınırları son derece belirsizdir ve sık sık da gayrimeşru olarak sınırlanmaktadır. Geçen 1 Mayısı düşünün İstanbul’da. Köprü geçişleri mümkün oldu, vapurla geçiş önlendi, hatta bırakın gösteriye katılmak isteyenleri, vapura binmek isteyen herkesin şehir içi seyahat özgürlüğü kısıtlandı. İşte, tipik bir gayrimeşru sınırlama örneği, düşünce özgürlüğü koruması bağlamında keyfiliğe varan bir gayrimeşruluk örneği.

Özetle, ister salt ifade olsun ister iletişimsel eylem; bir eylemin, ifade  özgürlüğünün koruma alanına girip girmediği sorusuna yanıt ararken hem ifadede bulunanın o ifade ile doğurmayı kastettiği sonucu ve sarfettiği ifadesiyle düşünsel ilişkisi, hem de ifadeyi sınırlayan yasa koyucunun, ifadenin hangi yönü ile ilgilendiği göz önününde tutulmalıdır. Bu değerlendirmede bize ışık tutacak olan felsefe, ifade özgürlüğünün, demokratik karar alma sürecini kolaylaştırması, gerçeğin aranmasına hizmet etmesi ve bireyin kendini ifade ederek mutlu olması yolundaki önemli işlevlerini anlatan kuramlardır. Görece ihmal edilebilir zarar veren gürültü çıkarmak, tepinmek, yumurta atmak, oturma eylemi yapmak, elektrikleri söndürmek, kepenk kapamak gibi eylemler ceza yaptırımı konusu olamamalıdır…

Yumurta atılanlar ”muhalifler” ise eylemi düşünce özgürlüğü olarak niteleyen ama eğer ”yandaş”lar ise ”şiddet eylemi” olarak yaftalayan Türkiye’de yerleşmiş anlayış, sorunun düşünce ve düşüncenin ifadesi özgürlükleri ile ne kadar yakından ilgili olduğunun açık kanıtıdır. ”Bana özgürlük, sana yok” anlayışı, her kesimde gözlemleniyor.

Yumurta atmak, yaka paça sürüklenme, dövülme,, tartaklanma veyahut alınıp nezarete götürülmeyi hakeden bir ‘’suç” değildir, hele hele bir protesto eylemi çerçevesinde yapılıyorsa. İletişimsel eylem kuramı diye bir şey vardır, bu kuramdan haberi olmayan liberal anti-demokratlar hemen bilgiye sarılıp öğrenmeye çalışmalıdır. Herkes ‘’silahsız” toplanmalıdır. Yumurta ise silah değildir… Aslına bakılırsa pek de sevimli bir protesto aracıdır. Şemsiyenin, yumurtaya karşı etkili bir karşılama aracı olduğu da ortaya çıkmıştır. Devlet ”büyük”lerinin şemsiye taşımasının yararları sınırsızdır. Bununla birlikte sevgili öğrencilerimize, konu üzerinde daha yaratıcı olmak isterlerse başka iletişimsel eylem modelleri de önerebiliriz:

1) Devlet erkanının kulaklarını sağır edecek kadar yüksek volümlü rock veya heavy metal parçaları çalmak

2) Etrafa çöp atmak, ortalığı çöplüğe çevirmek

3) Sokak ortasında topluca hacet gidermek

4) Narkoleptik numarası yaparak salonda birden bire topluca yere yatıp uykuya dalmak

5) Salonda birden bire topluca sigara içmeye başlamak

6) Koltuklara ters oturmak

7) Topluca ninni söylemeye başlamak veya ”daha dün annemizin kollarında yatarken” diye şarkılar söylemek

Salonda kızlı erkekli birden bire dudak dudağa ve müstehcen şekilde öpüşmeye başlamak

Özellikle 8. örnek yetkililerimizi şoke edecek, ”şiddet”ten değil ”aşk”tan dem vuran öğrencilerimizin üzerine biber gazı sıkmaktan Türk polisimizi alıkoyabilecek; polislerimiz, akademilerinde, öpüşmekle bekaret bozulamayacağını, ana karnında katledecekleri bir çocuk yapılamayacağını öğrenmiş bulunduklarından, kızlar bekaret kontrolüne de götürülemeyecektir!

Örnekler çoğaltılabilir, muhtaç olduğumuz kudret, düşünen dimağlarda, eylem yapacak genç ve güçlü bedenlerde olduğu sürece.-))

Kültür ve Siyasette Feminist Yaklaşımlar Dergisi’nin 2008’in Mayıs ayında çıkan sayısında bir makalem var. “Laiklik ve Din ve Vicdan Özgürlüğü Çekişmesinde Sorunlar:  Din ve Vicdan Özgürlüğü Açısından Türban/Başörtüsü“ adlı bu makalede, türban/başörtüsü konusu ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki ilişkiyi temel haklar alanında ele alarak özgürlükçü bir çerçeve geliştirmeye çalışmıştım. Şimdi gene baktım o yazıya. Senelerdir o özgürlükçü çerçeveyi geliştirmeye çalışıyoruz ama ne yazık ki herkesin birbirinin beynini okuyabildiğine inandığı bu toplumsal-kültürel ortamda, temel hak tartışmalarıyla siyaset tartışmalarını birbirinden ayırabilmek ve örneğin bugün Avrupa’lı bir ırkçının da “türban ya da başörtüsü –terim seçimi size kalmış- yasağını savunmasının nedenlerini görebilmek zor. Daha çok “özgürlükler-hukukçusu”nun teknik/diliyle kaleme aldığım bu yazının ana hatlarını, şimdi serbest stilde başka türlü ifade etmek istiyorum:

1. Başörtüsü/türban takmayı savunmak (hatta insanları türban takmaya zorlamak) başka, başörtüsünün/türbanın yasaklanmasına karşı olmak başkadır.
2. Başörtüsü/türban takanın, niyetini bilemeyiz, bilmemiz de gerekmez. Oruç tutanın niyeti ne? Nereden bileyim ben? Anayasal olarak beni ilgilendirmez. Bir başka temel değere açık ve yakın zarar verme tehlikesi oluşturmayan ve somut bireylere din, dil, ırk, milliyet, etnik köken, felsefi inanç, cinsel tercihe dayalı açık ve tacizkar aşağılama oluşturmayan  hiç bir düşünce açıklaması, giyinme ya da soyunma tarzının “niyeti” –Anayasal hakçalık- açısından, bizi ilgilendirmemeli. İlgilendirse bile, yasaklayalım mı-yasaklamayalım mı açısından değil başka açılardan ilgilendirmelidir.
3. Kimse bir giysi parçası sayesinde devrim ya da karşı devrim (!) yapamamıştır. Siyasal şiddet hareketlerinin zeminleri ile sembollerini birbirinden ayırmaz, zemini bir tarafa bırakıp sembolle uğraşırsanız ve dinsel-geleneksel olarak uygulanan bir giyim tarzını gamalı haçla bir tutarsanız, siz de önünde sonunda baskı rejimine dönersiniz. Türban takmak; teokratik düzene geçilmesi tehlikesini yaratma bakımından son derece soyut ve belirsiz bir konumda kalmaktadır.
4. Başkasının benim özgürlüklerim konusundaki tutumu, benim o kişinin temel haklarına saygı göstermemi engellemez. Yarın bir gün “dinciler” toplanacak benim haklarımı kısıtlayacaklar diye ben “dinci” tabir edilenlerin haklarını kısıtlamak zorunda değilim. Zaten özgürlükçüyü, baskıcıdan ayıran temel ölçüt budur. Herkes “bana özgürlük, sana yok” diyecekse, özgürlük rejiminin dayanağı kalmaz.
5. “Türban sorunu”, öncelikle, laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki siyasal/sosyal/kültürel bir çatışmadır, haklar ve özgürlükler açısından sorun çözülmüştür. Sarkozy ya da başka bir “modern lider” kasten bilmese de çözülmüştür.
6. Türban takmanın hangi özgürlük olduğunun saptanması zordur. Yerine göre hem “oluş biçimi” ve hareket özgürlüğü, hem de düşünce özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü ve dini vecibeleri yerine getirme özgürlüğü anlamına gelebilir. Konu, bir başkasının, kendisi için seçtiği kimliğe ve oluş biçimine saygı sorunudur aynı zamanda.
7. Başörtüsü veya türbanın çarşaftan farkı vardır. Çarşaf ayrı konudur. Resmi düzlemde “nickname” kullanılamayacağı gibi resmi ortamlarda kimlik saklanamaz.
8. Türban takmayanın tepkisel hisleri türbanın yasaklamasına gerekçe olamaz. Bir öğrencinin salt giysisine bakıp siyasal düşüncesini (ya da insanlığını) okuma huyundan vazgeçmeliyiz. Siyasal düşünce yapıları artık gitgide asimetrik, gitgide modüler bir hal almaktadır. Naziler de klasik müzik dinlemiş, şirin şirin giyinmiştir; bu onları nazi olmaktan çıkarmamıştır. Buna karşın, nazinin klasik müzik dinlemesi, klasik müziği de klasik müziklikten çıkarmamıştır. İdam cezasına karşı olan biri, çevre haklarını hiçe sayabilir, türbanı yasaklayalım ya da yasaklamayalım diye sokaklara dökülenler, Tuzla’da öl(dürül)en işçiler konusunda sesini çıkarmayabilir. Ve türban, hinterland’ları bu derece kalabalık ve keskin bir ikiye bölünmeyi haklı çıkaracak düzeyde bir sembol olamamalıdır.

Önümüzdeki yılların, tüm bu tartışmaların hem Türkiye’de hem de dünyada daha da çok alevleneceği yıllar olacağı tahmin edilebilir. Laiklik ve din ve vicdan özgürlüğü çatışmasının çözümü için “türban takan zümreden” çok türban takan “bireye”; bireyin haklarına, o hakların Anayasal düzlemdeki yerine, Avrupa ile birlikte Avrupa dışı dünyaya bakma zamanı gelmiştir.

Anayasal din ve vicdan özgürlüğü, hatta salt inanç özgürlüğünün bir uzantısıdır türban takma özgürlüğü. İnsanın adının Ayşe, Fatma, Muhammed olması nasıl laikliğe karşı olamazsa, oluş-biçimi de laikliğe karşı olamaz. Bu noktada “eylemlerden” değil, salt “oluş-biçimlerinden” bahsediyorum.

Başörtüsü/Türban Siyasal Amaçla Takılsa Ne Olur ki?

Türban/başörtüsü, siyasal amaçla dahi takılsa, gene de özgürlükten –bu kere- ifade özgürlüğünden yararlanmalıdır.

Üniversitede okuyan bir öğrenciye, başındaki türbanı ne amaçla taktığını sorma hakkımız olmadığı gibi (kimse dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz, hatırlayın bir yerlerden, ha tamam: Anayasadan); o kız, “türbanı siyaset amaçlı takıyorum” dese dahi özgürlükler rejimi açısından korunması gereken bir düşünceyi açıklamıştır. Elime CHP parti programını alıp, nasıl kapağını sağa sola göstere göstere derse girebilirsem ya da bir siyasal partinin rozeti takarak derse girebilirsem, türbanı siyasal amaçla taktığımı bilmenizi sağlayacak davranışlarla girebilirim. Yeter ki dersi bölmeyeyim, yeter ki, ders anlatılırken ayağa kalkıp rozetimi, türbanımı, bayrağımı, artık hangi sembolcüysem onu, sallamayayım. Kaldı ki, derste siyaset yapmak sorunu ayrı bir düzlemde tartışılır. Bıyıklılarla, sakallılarla, sarı saçlılarla, saçsızlarla birlikte oturup herkes gibi dersi dinleyen, derse herkes gibi katılan biri neden “teokrasiyi” getirecek olsun? Getirecekse bile, biz nereden çıkardık ki şimdi onun teokrasiyi getireceğini? Beynini mi okuduk, açık ve yakın tehlike mi tespit ettik?

Öte yandan, üniversitede siyaset yapılmayacağını kim söyledi? Dersi bölmemek koşuluyla üniversitelerde de öğrenciler, hangi siyasi düşüncede olduklarını belli edebilirler birbirlerine. Kantinde tartışabilirler, düşünce kulüpleri, öğrenci dernekleri kurabilirler. Evrenkent (üniversite) her türlü siyasal, felsefi, kültürel vb. düşüncenin kıran kırana –ama düşünsel kıran kırana- tartışıldığı özgürlük kaleleri de olmalıdır. Asıl işlevleri bilim ve meslek yapmak, bilim ve meslek öğretmektir, evet ama, üniversitede siyaset yapmak yasak olmamalıdır. Siyaset yapmak, şiddet eylemi tezgahlamak değildir. Türkiye’de ne zaman birisi  “adam/kadın siyaset yapıyor” dese, sanki “adam öldürüyor”  demiş gibi irkiliyoruz. Madem “İran gibi” değiliz, bu tür bir irkilme huyundan vazgeçmemiz gerek miyor mu?

Şunu da önemli bir not olarak düşelim: Bugün –barışçı yollardan olmak kaydıyla- Türkiye’de Anayasal düzenin değişmesi yolunda propaganda yapmak serbesttir, suç değildir, siyasettir. Aksini savunanla tartışalım.

Ara-Ana-fikir

Bu fikirlerimiz, kadınların türban takmasını savunmak demek değildir.  Kadınların türban takmasının yasaklanmasının din, inanç, vicdan ve düşünce özgürlüğüne aykırı olduğunun savlanmasıdır. Bu satırların yazarı, türban takanların yerinde olsa idi, türban takmayı kadın için nerede ise obsessif-kompulsif bir zorunluluk haline getiren, kadını, giyimsel bir çeşitlilik ve renklilikten alıkoyan bir “perhiz” rejimine sokan ve özellikle sadece kadınlara yönelik olduğu için somut bazı durumlarda ayrımcılık olarak nitelenebilecek, bireysel hareket alanının duruma göre kısıtlanması tehlikesine neden olabilecek bir geleneksel, kültürel ya da dinsel emire uymadan önce düşünürdü! Ama onların bu temel haklarını teslim etmektedir. Bu satırların yazarı, örneğin orta parmağını göstermemeyi seçen bir-tür “tarikata” mensup olma hakkını da tanımaktadır; hatta her türbanın değişik bir görünümü ve havası olacağı için bu bir-örnekliğin dahi bireyselliği yoketmediğinin farkındadır; Avrupa ve ABD “kamusal alanına” sık sık çıktıklarını gözlemlediği “Hasidik” musevilerin siyah takım elbise içinde beyaz gömlekli ve siyah fötr şapkalı erkeklerinin de -eğer Türkiye’de sayıları dikkate değer ölçüde olsa idi- dillerini, kimliklerini ve elbiselerini değiştirmedikleri için Mısır’a asimile olmaktan kurtuldukları yolundaki inançlarına, belirli bir inancı, geleneği, taraftarlığı ya da alışkanlığı simgesel-giyimsel olarak “üniforma saygınlığı ve ait olduğu halka karşı sorumluluk” duygusu ile yaşama haklarına, bir-örnek siyah beyaz giysilerde bireyselliğin daha da öne çıktığı, çünkü yüzeysel örtülerden çok karakterin önemli hale geldiği yolundaki fikirlerine saygı duyardı. Böyle fikirlere saygı duymak başka, bunları anlamlı ve akılcı bulmak başka şeydir.  Hak, başkalarına karşı meşru olarak ileri sürülebilen bir menfaattir.  Türban takan kadınların, haklarını “bana karşı” ileri sürmeleri, din ve vicdan özgürlüklerinin ve kendi seçimlerini kendilerinin yaptıklarını varsaymamı zorunlu kılan bir yaşam düzeni felsefesinin gereğidir. “Benim için özgürlük ama sana yok” biçiminde çift-standartlı bir tümce ile özetlenebilecek yasakçı yaklaşım, özgürlüklerin varlık nedenini de tehlikeye atmaktadır.

Kadın Hakları ve Başörtüsü/Türban

Türban tartışmalarının kadın hakları ilkesi ve özellikle feminist düşünce açısından önemli bir boyutu vardır. Kadının aslında seçmek istemediği davranışı seçtiği savları çerçevesinde benzer tartışmalar -“Kadın-soyununca-ne-oluyor?-Özgürleşiyor-mu?-Tutsaklaşıyor mu?”- soruları veya pornografi ve fahişelik boyutunda da yapılmakta ancak bir sonuca bağlanmış görünmemektedir. Tartışma, kendi kararlarını verip vermediği belli olmayan “kadınlar” hakkında yapılmakta, bir taraf kadına yönelik olarak düzenlenen kısıtlayıcı dinsel emirlerin gereğine kayıtsız şartsız uyulması gerektiğini savunurken, diğer taraf ya böyle bir emrin bulunmadığını ya da bulunsa bile bunun kadın erkek eşitliği ilkesine aykırı bir emir olduğunu savlamaktadır. Türban sorununa, kadın erkek eşitliği perspektifinden bakanların bir kısmı, türban takan kadınların bu tercihinin bilinçsiz olduğunu, bu noktada kadının seçme yeteneğinden yoksun bırakıldığını da savlamaktadır. Doğruluk payı olsun olmasın bu sava verilecek yanıt bellidir. Yetişkin bir kişinin “duygularını, oluş ve yaşayış tarzını ve başkasına zarar vermeyen davranışını” yasaklarla sınırlamak kimseye düşmemelidir. Serbest bırakmayı savunmak, desteklemek değildir. Şüphesiz türban, kadının isteyerek seçmediği, bir anlamda seçmeye mecbur bırakıldığı bir görünüş tarzı ise bunu eleştirmek, kadınların özgür iradeleri ile davranmalarının önündeki her türlü engeli kaldırmaya uğraşmak son derece meşru tepkiler olacaktır. Ancak bu tepkiler ve düzeltme, özgürleştirme arzuları, kendilerini yasakçılıkla, türbanlı kadını her türlü toplumsal ve kültürel ortamdan uzaklaştırma çabaları ile ifade edebilir mi?

Bireysel özgürlüklerinden yararlanmak isteyen kimseleri “koruma” gerekçesi ile yapılan müdahalelerin nereye varabileceği tarihte çok açık örneklerle sabittir. Temel soru kadının kendisini kendisine rağmen, tepkilere bir özne olarak muhatap olma olanağı bulabileceği ya da davranışları konusunda açıklama getirebileceği, bir özne olarak türban takmasındaki itkeyi içinde bulunduğu topluma anlatmak isteyip istemediği konusunda karar vereceği toplumsal ve kültürel ortamlardan, örneğin üniversiteden yasaklarla tard ederek korumanın gerçekçi ve etkili olup olmayacağı sorunudur. Eğer, kadın gerek ailevi gerek toplumsal gerekse dinsel nedenlerle türban takmaya zorlanıyor, özgür iradeye sahip olmadan türban takıyor ise, türbanlı bir genç kızı üniversiteye almamak kanımızca, aile içi şiddete maruz kalan bir genç kızı üniversiteye almamaya benzer. Aslında tam da üniversite, kadını içinde bulunduğu, eğer bulunuyorsa öyle bir döngüde,  kısır döngüden kurtaracak ve ona ilerideki yaşamı üzerinde özgür seçim olanakları yaratabilecek bir meslek edinmenin ilk adımı olduğuna göre, türbanlı kadınların değil üniversitelere alınmaması tam aksine üniversiteye girmelerinin teşvik edilmesi gerekir. Sakal ve takke ile üniversiteye giren o kadar erkek var iken, “kadın haklarını, laikliği koruyoruz” diye kadınların eğitim hakkından yoksun bırakılmaları, “üniversitenin ahlakını bozarlar” gerekçesi ile fuhşa itilen kızları üniversiteye almamaya benzer. Bu karşılaştırma hiç de komik değildir ve aklımızı, fazla değil, biraz çalıştırır isek kolaylıkla varacağımız mantıksal bir çıkarsamadır.

Acaba o kızlar üniversiteye başka bir nedenden mi alınmıyorlar? O neden de şu olabilir mi: “Belirli bir toplumsal-kültürel, siyasal-ideolojik düşüncenin sembolleri, hatta emareleri dahi üniversiteye giremesin ki yarın bir gün iktidarımızı elimizden almasınlar”. Böyle bir sav, demokratik midir? Aynı şeyi İran da yapıyor deniyor, eğer öyle yapıyorsa oyun kağıdı destesindeki “joker”in diğer başı olarak yapıyor! Anti-demokratik joker, anti-demokratik jokerdir, kağıdı hangi ucundan tutarsanız tutun.

Paternalizm ve Başörtüsü/Türban

Başörtüsü/türban takmayı yasaklamak, çocukların kötüye kullanılmasını önlemek ve onları belirli inançların öğretisi yolunda körü körüne yetiştirmeyi engellemek amacına dayanan paternalist savın uzantısı olarak da savunulmaktadır. Çocuk üzerinde kimsenin gayrimeşru tahakkümünün olmaması gerekir şüphesiz. Bu çerçevede tahakkümün gayrimeşruluğu ile “arzu edilir olmaması” arasındaki farkı etik-felsefi olarak çizmek gereklidir. Çocuğu, temel bir hak olan vicdani kanaatine göre davranması yolunda eğitmek gayrimeşru değildir. Bu satırların yazarının babası, toplumcu bir avukat, bir iş hukukçusu ve şairdi, eski bir Türkiye İşçi Partisi üyesi idi. Ve tüm çocukluk yaşamı boyunca bu satırların yazarına özellikle Nazım Hikmet’den ve Hasan Hüseyin’den, Can Yücel’den, Attila İlhan’dan, kendisinden şiirler okudu. Ama yüzlerce başka büyük şairlerden de şiirler okudu. Yazar çocuk iken, babasının inandığı toplumcu düşünceye inandı ve Nazım Hikmet’e hayranlık besledi. Hatta tüm şairlere hayranlık besledi. Diyelim başka çocuğun babası mevlevi idi, çocuğa Mevlana’yı öğretti, çocuk bundan o kadar etkilendi ki sonunda semazen oldu, bir başka çocuk babası yüzünden imam oldu. Çocuklarına örnek teşkil eden bu babaların gayrimeşru hareketler içine girdikleri iddia edilebilir mi? Sosyalist propagandanın suç olduğu dönemde, yazarın babasının çocuğa “yanlış örnek” teşkil ettiği iddia edilebilecek midir? Düşünce özgürlüğünün sınırlanması ancak, korunan özgürlüğün kendisi kadar önemli başka bir değeri koruduğu ölçüde kabul edilebilir. Bu durum, çocuğunu kendi düşünce ve inanç sistemine göre eğitmeyi seçen bir ebeveynin özgürlüğü açısından da, hatta çocuğun seçme özgürlüğü açısından da geçerlidir. Peki ya baba çocuğa nazi ideolojini benimsetmeye çalışıyorsa? Acaba çocuğu adamın elinden alıp Çocuk Esirgeme Kurumu’na mı yerleştirmeli? Çocuk Esirgeme kurumlarındaki hayat nasıl acaba? “Oluş biçimi” özgürlüğü kadar değerli başka değerlerin kataloğunu çıkarmak, kanımca pozitif hukukçunun değil, düşünürün, insanın, insanlığın işidir. Yani “Creon yasakladı diye Antigone Polyneikes’i gömememeyecek midir” sorusunda somutlaşan evrensel bir meseledir. Bu açıdan, özellikle ebeveyn eğitiminin meşruiyet sınırlarının belirlenmesi, incelikli kuramlarla incelenmelidir ve bu işe girişmek bu yazının sınırlarını aşar.

Bize Göre…

Türban konusundaki görüşleri Necip Fazıl’ı büyük bir şair yapmamıştır, büyük bir şair olmaktan da çıkarmamıştır. Nazım Hikmet’i büyük şair yapan salt komunist düşünceleri değildir, en azından bugün; o düşünceler Nazım Hikmet’i büyük bir şair olmaktan da çıkarmamıştır. Türban/başörtüsü takan bir kadın, salt “türbanlı” değildir herhalde. Başkalarına göre olumlu ya da olumsuz pek çok başka nitelikleri ve düşünceleri olabilir. O, türban takmayanla eşit haklara sahip bir bir kimse olmalıdır. Demokrat, teokrasi yanlısı veya başka bir düşünce sahibi olabilir. Türbanı geleneksel olarak ya da dini inancının gereği olarak takıyor olabilir. Makul bir yaklaşımla değerlendirildiğinde, başörtüsünün bıyıktan ya da çember sakaldan hiçbir farkı yoktur.

Not: Atıf Kuralları İçin Sitenin Üst Başlıklarında Bulunan Sayfaya Bakınız.

2. Not: Makalede türban, başörtüsü vb. sözcük seçimi tamamıyla pratik amaçlıdır ve kullanılan terim, kadınların başlarını örtmek için kullandıkları bir giysi öğesini anlatır.

3. Not: Bu makalenin serbest stilde yazılmış, daha kısa bir versiyonunu şurada okuyabilirsiniz: (Bağlantı)

Özet

Yazıda, Anayasal din ve vicdan özgürlüğü, salt inanç, düşünce ve hareket özgürlüğünün bir uzantısı olarak ele alınan türban takma eyleminin sınırlanıp sınırlanamayacağı ele alınmıştır. Bu alanda normatif-etik bir çerçeveden yola çıkarak Anayasal düzleme ulaşan değerlendirmeler, özellikle üniversitelerde türbanın yasaklanamayacağı fikrini savunmaktadır. Bu çerçevede türban sorunu, öncelikle, laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki sosyolojik çatışmaya işaret eden önemli başlıklardan biri olarak ele alınmış ve türban takmanın hangi özgürlük olduğunun saptanmasının zorluğuna değinilmiştir. Türbanın yerine göre hem “oluş biçimi ve hareket özgürlüğü”, hem de düşünce ve inanç özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü ve dini vecibeleri yerine getirme özgürlüğü bağlamında değerlendirilebileceği belirtildikten sonra başörtüsü veya türbanın çarşaftan farkı ortaya konulmuştur. Türbanın yasaklanması çerçevesinde “onlar iktidarda olsalar bizim özgürlüklerimizi daha da sınırlarlar” yaklaşımının gerekçe olamayacağı; türban takanın saikinin, sandığımız kadar önemli olamayacağı; türban takmayanın tepkisel hislerinin türbanın yasaklamasına gerekçe olamayacağı; kamu hizmetinden yararlanan öğrenciler söz konusu olduğunda yasağın gerekçelendirilmesinin son derece güç bir hal aldığı; teokrasi tehlikesi gözetilerek türbanın yasaklanması konusunda türban takmanın teokratik düzene geçmek tehlikesi bakımından son derece soyut ve belirsiz bir konumda kaldığı savlanmıştır. Yazıda, “türbanlının türban takmaya mecbur bırakıldığı” savı ve kadın haklarını koruma gerekçesi ile türbanın yasaklanması konuları da liberal bireyci seçim özgürlüğünü açısından değerlendirilmiştir. Başörtüsünün yasaklanmasını, öğretmenlerin başörtüsü açısından da ele yazıda, özellikle Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararlarının bu soruna yaklaşımına değinilmiştir. Bu çerçevede Türk Anayasa Mahkemesi’nin ilk yaklaşımları ile Batı Avrupa Anayasa Mahkemeleri ve Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin yaklaşımları arasındaki bazı çarpıcı farklar ortaya konulmuştur. Türban ve kamusal alan tartışması, “salt devlet nüfuzunun egemen olmadığı sivil toplum alanları çerçevesinde düşünce ve bilim özgürlüğünün azami koruma görmesi gereken bir ortam olarak üniversite” fikri açısından ele alınmıştır. Son olarak “bir rejim tanımı olarak laiklik ve türban” başlığı altında Anayasal değerlendirmelerde bulunulmuş ve yeni türban serbestisi değerlendirilmiştir.

I. Genel Olarak

Bu yazıda laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki çatışmanın kavramsal uzlamı ve ortaya koyduğu temel sorunları güncel “türban tartışmaları ve türban yasaklarının meşruiyeti” sorununu ele alarak incelemeye çalışacağım.

Yalın tanımı ile egemenliğin kaynağının ilahi bir güçte değil halk iradesinde görüldüğü ve din ve devlet işlerinin ayrılığını anlatan laiklik ilkesi ile dini inanca ve vicdani kanaate sahip olma ve inanç ya da kanaatinin gereklerine göre hareket edebilme temel hakkı olarak tanımlanabilecek din ve vicdan özgürlüğü arasında bir çatışma vardır. Kavramsal çatıları altında, kimi zaman çekişmeye düşen farklı işlevlere hizmet eden alt ilkeleri toplayan her iki ilke demokratik ve özgürlüklükçü sistemlerde madalyonun iki yüzü gibidir.

Gerek Avrupa’da gerek Avrupa dışı dünyada laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki sosyolojik çatışmayı her iki ilkeden en az ödün vererek çözen sihirli bir formül henüz bulunamamıştır. Laiklik vardır, temel bir ilkedir. Ancak din ve vicdan özgürlüğü de vardır; o da Anayasalarda yer alan temel bir ilkedir. Aslında, laiklik ilkesinin muhatabının devlet, din ve vicdan özgürlüğünden yararlananın ise birey olduğu düşünülürse, bu iki ilkenin birbirleri ile çatışmaması beklenir; ancak, bireylerin, din ve vicdan özgürlüklerinden yararlanırken devlete karşı bazı talepler ileri sürmesi ya da devletin, laiklik ilkesini geliştirme yolunda sivil alanları da etkisi almaya çalışması böyle bir sosyolojik çatışmaya yol açmaktadır.

Bugün, “11 Eylül Sendromu” altında örneğin Batı dünyasında üretilen resmi siyasetler iki ilke arasındaki hassas dengeyi daha da bozmuş, laiklik ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki denge arayışı çabalarında belirleyici unsur olarak “dinler farklılığına göre farklı yaklaşım” tezi daha büyük bir kararlılıkla desteklenir olmuştur. 11 Eylül saldırıları -laik sistemlerde, bir dinin dogmasının özgürlükçü ve demokratik olmamasının o dine diğer dinlerden farklı tepki verilebileceğinin açıkça savunulmaya başlanması nedeniyle- devleti dini dogmalar üstünde tartışmaya itmiştir. Oysa dini dogmaların tartışma platformunun devlet organları değil, dinsel kurumların ya da dinsel toplumların kendisinin olması gereği bizzat laiklik ilkesinin bir gereğidir.

Bugün, din ve vicdan özgürlüğünün Anayasal bir hak olarak hâlâ bu derece önemli bir koruma görmesini açıklamakta zorlanıldığı bir gerçektir. Sanayileşme ve küreselleşme sonrası toplumlarda dini inanç sistemleri ve dinsel kurumlar anakronistik bir “yük”, gereksiz bir “takıntı” olarak görülmeye başlanmış; dinsel inançlarını tümü ile bireysel, yalnızca ve yalnızca Tanrı inancı olarak tanımlama eğilimi olan kimselerin sayıları artmış ve dinsel emirler, niteliklerine göre, “festival”, “besin rejimi”, “dinlence fırsatı” olarak görülürken dinsel semboller, pazar ekonomisi kurum ve kurallarına tabi moda metaları haline gelmiştir. Özellikle Hıristiyan inancının yaygın olduğu bu toplumlarda, kilise üyelerinin sayıları günden güne azalmakta, dinsel kurumlar, kuralları görecelileştirme pahasına tüketim toplumunun ilgisini çekecek “promosyonlarla” ilgi çekmeye çalışmaktadırlar. Dinsel konularda yürütülen tartışmalarda ilahiyatçı ve soyut bakış açısı, bir anlamda, dinsel-toplumsal ve somut bakış açısının yerini almaya başlamıştır. Bu ortam içinde, dün, din devleti egemenliği altında seküler dünya görüşü nasıl eziliyor idi ise, bugün, seküler bazı düzenler altında da dinsel dünya görüşü ezilmeye, dinsel inançları doğrultusunda yaşayan insanlar, çağdaş ve gelişmiş kabul edilen dünyada “çağdışı, akılsız, mantıksız hareket eden, bilgi, eğitim ve zekâ geriliği içindeki” kimseler olarak kabul edilmeye ve bir anlamda “küçük görülmeye” başlanmıştır. Bu toplumların orta-üst sınıflarında siyaset, din vb. toplumsal “kurumlardan” uzaklaşma, en azından, siyaset ya da din sahnesinde görülmekten kaçınma eğilimlerinin gözlenmesine karşın, egemen muhafazakâr siyaset, alt-orta sınıflara hitap edebilmenin yolunu dinsel kurumlarla, artık eskisi gibi içeriksel değil, yalnızca biçimsel olarak kurulan bir dayanışma stratejisinde bulmuşlardır.

Öte yandan, ekonomik ve toplumsal-kültürel olarak görece az gelişmiş ülkelerde ve özellikle İslam dünyasında durum Batı dünyasındaki gelişimin tam tersidir. Bu dünyada din, siyasal ve toplumsal-kültürel önemini korumakta, buralarda da orta-üst sınıflar dinsellikten uzaklaşma eğilimi göstermelerine karşın, bu sınıflara mensup olanların sayılarının genel nüfusa oranla az olması nedeniyle egemen siyaset önderleri, dinsel kurumlar ve cemaatler ile organik ilişkiyi zorunlu hissetmekte, siyaset ve din ilişkisi içeriksel ve doğrudan bir ilişki olarak gözlenmektedir. İslam inancının yaygın olduğu toplumlarda dinsel inanç, yalnızca yalın ve bireysel bir Tanrı inancı değil, aynı zamanda tüm somut toplumsal-dinsel emir ve yasakları ile kurumsal ve kuralsal bir inanç sistemi olarak yaşanmaktadır. Dinsel semboller, henüz metalaştırılamamıştır ve kutsal tabular ya da totemler olma özelliklerini korumaktadır.

Siyasal, ekonomik, toplumsal ve kültürel olarak her iki dünya arasında bulunan Türkiye, İsrail vb. ülkelerde yaşanan laiklik ve din ve vicdan özgürlüğü çatışması ise, aynı toplum içinde hem birinci hem de ikinci dünyada yer alan grupların çatışmalarının bir izdüşümü olarak ortaya çıkmaktadır.

II. Laikliğin Sosyokültürel Yaşanışı ile Laiklik ve Din ve Vicdan Özgürlüğü Arasındaki Çatışmaya Verilen Yanıtlar Arasındaki Bağlantı

Sosyokültürel olarak laiklik ilkesinin demokratik ve laik devletlerde üç farklı biçimde anlaşılıp yaşandığı saptamasını yapmak istiyorum:

1) Devletin dinden çekinmesi nedeniyle onu bizzat örgütlemesi ve resmi kurumları aracılığı ile denetim altına almaya çalışması (Türkiye örneği)

2) Devletin dine hiçbir biçimde karışmaması (ABD örneği)

3) Devletin dine karışması ancak her geleneksel ama yalnızca geleneksel din ve mezhep için aynı oranda koruma getirmeye çalışması (Batı Avrupa örneği)

Laiklik ilkesinin bu üç farklı yaşanış tarzı, özünde, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale düzeylerini de etkilemektedir.

Dünyada laiklik ilkesinin gerçekleştirilmesi açısından özellikle aşağıdaki sorunlu alanlar gözlemlenebilir. Bu alanlar, laiklik ilkesi bakımından en çok çekişme doğuran alanlar olmuştur:

1) Devletin Dini Kurumlara Ekonomik Yardımı

2) Devletin Dini Kurumlara Ekonomik Yükümlülükler Getirmesi

3) Devlet Organları/Kamu Görevleri ile Dinsel Kurumlar/Din Adamları Arasındaki İlişki

4) Devletin Dini Okullarla İlişkisi

5) Devlet Okullarında Din Dersleri ve Öğretmen Olarak Din Adamları

6) Din Okullarında Laik Dersler ve Din Adamı Olmayan Öğretmenler

7) Dini Grupların Kamu Alanlarına Girişi

8.Resmi Tatillerin, Geleneksel Dinsel Bayramları ve Tatilleri Öngören Farklı Din ve Mezheplerin İsteklerine Göre Biçimlendirilmesi

9) “Vicdani Red” Gerekçesine Dayanarak Askerlik Yükümlülüğünden Muaf Olmak (dinsel^[1] ya da vicdani inancına göre hiçbir koşulda ya da yalnızca bireysel meşru müdafaa halleri dışında insan öldürmeyi kabul etmeme)

10) Dini İçerikli Düşünce, Düşüncenin İfadesi ve Propaganda (Hangi din ya da mezhep ne zaman, nerede, nasıl, kimler için korunacaktır?)

11) Devlet Alanlarında Dinsel İçerikli Görünümler ve İşaretler

12) Devletin Mezhep Çatışmasındaki Rolü (Örneğin Bir Mezhep İkiye Bölünmüş ve Kurumlarının Malvarlığı Paylaşılacaksa Devlet Hangi Otoriteyi Muhatap Alacaktır?)

Bu çalışmada tüm bu alt başlıkların ayrıntılı olarak incelenmesine olanak yoktur. Ana ve çarpıcı bir fikir olarak ortaya atılabilecek olan tek sav, bu on iki maddenin sistemlere göre çözümleniş biçiminin yukarıda üç ana başlık altında belirttiğimiz laiklik ilkesinin sosyokültürel olarak farklı yaşanış tarzlarına göre belirlendiğidir. Bu yapıya, bir de farklı bir katman olarak din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleştirilmesi ile ilgili ana başlıklar katılabilir ve farklı sistemlere göre bir laiklik/din ve vicdan özgürlüğü ilişkisi kuramı yaratılabilir. Din ve vicdan özgürlüğü konusundaki ana sorunlar şu başlıklar altında incelenebilir:

1) İnancın inanç olarak tanınması sorunu (Hangi inanç sistemi, kimin inancı, hangi koşullar altında korunmaya değer din sayılacaktır?)

2) İnancını yaymak isteyenlere hangi kısıtlamalar getirilebilir? Bu kısıtlamaların sınırları nelerdir?

3) Dini inancının emir ve yasaklarına göre yaşamak, buna göre “hareket” etmek isteyenlere hangi kısıtlamalar getirilebilir? Bu kısıtlamaların sınırları nelerdir?

4) Dinsel kurumlara getirilen ekonomik destek ve ekonomik yükümlülüklerin sınırları nelerdir?

5) Azınlıkta kalan dinsel kurumlar aleyhine çoğunluk dini lehine getirilen kısıtlamaların (örneğin Avrupa’da çan serbestken ezanın yasaklanmasının, Türkiye’de imam hatip okulları açılabilirken ruhban okullarının açılamamasının) tarihsel geleneklerle açıklananın ötesindeki sınırları nelerdir?

Güncel türban tartışmaları, tüm bu tartışmaları diyagonal olarak kesmekte ve bir ülkede “türbana” verilecek olan yanıt da laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki çekişmede hassas dengenin bulunup bulunmadığının bir göstergesi olmaktadır. Peki ama özgürlükler etiği ya da özgürlükler hukuku açısından türban takma eylemine müdahale edilebilir mi?

III.Türban ve Özgürlükler

A. Türban Tartışmasında Önceller ve Sorular

1. Düşünce Özgürlüğü, İnanç Özgürlüğü, Din ve Vicdan Özgürlüğü: Bütünsel Yaklaşım

Din ve vicdan özgürlüğünün, düşünce özgürlüğü ile maddi bir bağı vardır. Şöyle ki, her ne kadar pek çok Anayasada, düşünce özgürlüğünden ayrı olarak korunmuş ise de din ve vicdan özgürlüğü, düşünce özgürlüğünün temel bir unsuru olan genel inanç özgürlüğünün çağlardan ve tarihsel deneyimlerden süzülerek farklı bir kavramsal çerçeveye ve öncelikli bir koruma düzlemine oturmuş bir parçasıdır. Bunun ötesinde “herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit” olduğunu öngören Anayasalar, özellikle siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep özgürlüklerini aynı zamanda bir “temel kimlik değeri” olarak da korunmaktadırlar.

Düşünce özgürlüğü, toplumun eşit olanaklarla ortaya konan farklı görüşleri tanıyarak demokratik karar vermesini sağlamaya hizmet ettiği için siyasal; insanların gerçeği bilmesini sağlamaya hizmet ettiği için bilimsel; gerçeğin, özneler, nesneler ve düşler yoluyla farklı görünümlerini estetik duygular yoluyla sezmesini sağlamaya hizmet ettiği için sanatsal amaçlarla kullanılan temel bir özgürlük ve aynı zamanda bir insanlık hali ve insan yaşamının devam ettirilmesinin, insanın kendi kendini ifade ederek mutlu olmasının da bir aracıdır. Düşünce özgürlüğünün sınırlanması için, özgürlüğün çok önemli bir kamusal veya bireysel değeri tehlikeye koymuş ya da zarara uğratmış olmasının aranması gerektiği fikri, bizatihi düşünce özgürlüğünün bu önemli işlevlerine dayanır. Özgürlüğün sınırlanması, onun temel bireysel ve toplumsal işlevlerini zedeleyebilecekse, sınırlama için çok ciddi gerekçeler bulunmak zorundadır. Söz konusu özgürlüğün bu önemli işlevlerini gözönünde bulundurarak, sınırlayıcı normun, uygulamanın ya da yaptırımın; düşünceler ya da inançlar arasında içeriksel bir ayrım yapmaması gerektiği, eğer böyle bir ayrım yapılacaksa, ayrımın çok ciddi gerekçelerle meşru kılınmasının gerekli olduğu fikrindeyiz.

Hukukun, düşüncenin ifadesi gibi özünde değerli olabilecek bir davranışı somut olarak değerlendirirken, sonuçsuz eylemleri (korunan önemli bireysel ya da toplumsal değer bakımından herhangi bir tehlike ya da zarar doğurmayan eylemleri) ya da zararlı sonuçlu da olsa ifadede bulunanın amacının ortaya çıkan sonuçlara yönelmediği ya da bu sonuçlarla ikişkilendirilmediği eylemleri yaptırım konusu dışında tutmasının haklı gerekçeleri vardır. Hukuk siyaseti etiğinin, böyle bir anlayışa dayanmasının çağlardan süzülüp oldukça sofistike hale gelmiş açıklayıcı kuramları vardır.

Aynı durum inanç özgürlüğü için de geçerlidir. Din, inanç özgürlüğü şemsiyesi altındaki kavramlardan yalnızca biridir ve belki de tarihsel-toplumsal önemi nedeniyle Anayasal olarak düşünce özgürlüğü ile birlikte korunan diğer inançlardan farklı değerlendirilip ayrıca düzenlenegelmektedir. Bununla birlikte dinsel inanç özgürlüğünün, salt inanç özgürlüğü ya da düşünce özgürlüğü ile sıkı sıkıya bağlı olduğu açıktır. İnanç, düşüncenin kaynağı olabilir veya düşünce, inancın kaynağı olabilir. O halde, dinsel olsun ya da olmasın inanç özgürlüğüne de, en azından salt düşünce özgürlüğü kadar değer vermek, hatta, düşüncenin kâh kaynağı kâh sonucu olduğu için yeri geldiğinde ondan daha fazla önem vermek gerekebilir.

Düşüncenin ifadesi, korunması zorunlu olan ciddi ve önemli bireysel ya da kamusal bir menfaati açık ve mevcut bir zarar tehlikesine düşürüyor ya da zarara sokuyor ise, o ifadenin ve oluş tarzının meşru olarak sınırlanabileceği kabul edilebilir. Ancak sınırlama, gerçekleştirilmesi zorunlu olan menfaati gerçekleştirmeye uygun, elverişli ve zorunlu olmalı, yine özgürlüğün sınırlanması o menfaati gerçekleştirecek derecede ve ancak ve ancak o menfaatin gerçekleştirilmesi bakımından gereken oranda (ölçüde, sayıda, miktarda, yerde, şekilde vs.) olmalıdır. Düşünce özgürlüğü için geçerli olan bu ilkelerin, inanç özgürlüğü için evleviyetle geçerli olması gerektiği söylenebilir. Anayasalar, her biri için farklı farklı sınırlama kuramları öngörse de, tüm bu kuramlar, düşünce, inanç ve vicdani kanaat özgürlüklerinin bütünsel olarak ele alınmasına engel değildir. Çünkü somut tezahürleri içinde, bu özgürlüklerin bireysel ve toplumsal kullanımları sık sık iç içe geçmektedir.

Tüm bu öncellerin ötesinde, demokratik ve özgürlükçü toplumlarda, bazı Anayasalarda somut olarak öngörülmüş olmasa da hareket özgürlüğü vardır. Hareket özgürlüğü çerçevesinde, suç ya da haksız fiil oluşturmayan “davranışlar” korunur, bir anlamda bireysel ve toplumsal anlamda “oturmak, kalkmak, yerini değiştirmek, yürümek, konuşmak, çalışmak, bir şeyler yemek, giyinmek, uyumak, denize girmek, yaş günü partisi düzenlemek ve benzeri sayısız eylemlerde bulunmak” korunur. Hareket özgürlüğü; yaşam hakkının, kişi bütünlüğünün ve insan onurunun korunmasının bir uzantısıdır. Bugün, kimsenin kimseyi gayri meşru olarak bir yere hapsedememesini, yiyip içtiğine karışamamasını, oturuş duruş şeklini düzenleyememesini açıklayan ilke ve kuralların, kimsenin giyim tarzının kimseyi ilgilendirmemesi gerektiği fikrinin de açıklanmasına yardım edeceğinde şüphe olmamak gerekir diye düşünüyoruz. Tartışma konusunun, düşünce, din ve vicdan özgürlüklerinin ötesinde ve hatta bu özgürlüklerden de önce, hareket özgürlüğü boyutu vardır. Şüphesiz hareket özgürlüğünün sınırları; düşünce, inanç, din ve vicdan özgürlüklerinden daha geniştir. Ama herhangi bir sınırlamanın, salt hareket özgürlüğüne gayri meşru bir müdahalede bulunduğu saptanabiliyorsa, belki artık düşünce, inanç, din ve vicdan özgürlüğü tartışmalarına bile girmeye gerek kalmayacaktır.

2. Hangi Özgürlük? Hareket Özgürlüğü, Düşünce Özgürlüğü, Din ve Vicdan Özgürlüğü, Dini Vecibeleri Yerine Getirme Özgürlüğü

Özgürlükler bağlamında, türbanın hem hareket özgürlüğü boyutu hem din özgürlüğü boyutu ve hem de ifade özgürlüğü boyutu olduğu açıktır. Özünde, din ve vicdan özgürlüğü de vicdani kanaat, düşünce ve ifade özgürlüğünün bir uzantısı olarak koruma görmektedir. Ancak dar anlamda düşünce, ifade, inanç ve dini vecibelerin özgürce yerine getirilmesi özgürlükleri, hem koruma alanı hem de sınırlamaları ve sınırlamalarının sınırlanmasının tabi olduğu denetim rejimi bakımından kısmen de olsa farklılaşabilmektedir. Gerçekten bu dört farklı özgürlük birbiri içine kısmen geçen dört yapraklı yoncaya benzemektedir. Bir yaprağı diğerinden ayırabilmek mümkün müdür?

Türban, deri rengi gibi doğal ya da toplumsal-doğal bir oluş biçimi midir? Dar anlamda düşünce özgürlüğünün uzantısı mıdır? İnanç özgürlüğünün uzantısı mıdır? Yoksa namaz kılmak gibi dini temelli bir hareket midir? Eğer hareket ise, bu hareketin dış dünyada ortaya çıkardığı ve hukukun ilgilendiği sonuç nedir? Türban takmak, eylemi düzenleyen normların biraz daha esnek düzenlenmesine izin verecek ölçüde farklı denetim kriterlerine tabi iletişimsel bir eylem midir? Yoksa sırf din ve vicdan ya düşünce özgürlüğü alanına mı girmektedir? Türban takmak, bayrak yakma gibi bir eylem midir? Yoksa kişinin beyninin içindeki inanç ve düşüncelerin bir tezahürü müdür? Bilindiği gibi, bayrak yakmak da herhangi bir düşünceyi ifade etmek amacıyla girişilen iletişimsel bir eylemdir. Böyle bir iletişimsel eylem kimi hukuk sistemlerinde cezasız kalırken (örneğin ABD) kimi sistemlerde devletlerin alametlerini tahkir olarak cezalandırılabilmektedir (Türkiye ve bazı Avrupa ülkeleri). Düşünce özgürlüğü kuramına göre; oturma eylemi yapmak, yumurta atmak, bayrak yakmak, pankart asmak gibi iletişimsel eylemlerin sınırları, salt ifade yani salt düşünce açıklamasının sınırlarından daha geniş olabilmektedir. İnanç özgürlüğünün iletişimsel eylem biçiminde kullanıldığı bazı durumlar da söz konusu olabilir. Örneğin kurban kesmek, sünnet olmak gibi fiiller, inancın gereği olarak yapılan eylemler olmaları bakımından salt inanç ve salt düşünce açıklamalarından ayrılır ve bu gibi eylemlere uygulanacak sınırlama kriterleri, salt inanç açıklamalarından daha esnek olabilir (üniversitede kurban kesilememesi gibi). Acaba türban takmak da böyle bir iletişimsel eylem midir? Tüm bu soruların yanıtı, türban giymenin kişinin kendi dünyasına has ve oluş biçimi ile ilgili bir inanç tezahürü olduğu söylenerek verilebilir mi? Gerçekten, kişinin herhangi bir anadili konuşması ya da siyah ya da beyaz tenli olması ne ise dini inancına göre belirli giysiler giymesi de o mudur? Kuşkusuz deri rengi ve dil doğal ya da en azından toplumsal-doğal özelliklerdir, oysa türban bir seçimdir. Türban takmayı, hareket olarak, örneğin başına ateşten alev alev yanan bir çember geçirerek dolaşmaktan ayıran fark nedir?

Türban seçimi, kişinin çocukluğundan ilk gençliğine, ilk gençlikten olgunluğa geçişi sürecinde birtakım dogma, telkin, eğitim ya da özeğitim süreçleri sonucunda somutlaşan bir “oluş biçimi doğallığı” olarak da algılanabilir. Giyim de; kısa ya da uzun saçlı olmak, bıyık bırakma vb. farklılıklar gibi kişinin kendi iç dünyasının ve oluş tercihlerinin bir dışa yansımasıdır. Hele hele belirli oluş biçimleri, dinsel emirler biçiminde algılanıp belirli topluluklar tarafından çok uzun bir süreden beri benimsenmiş ise, bu biçimleri dış dünyada hukukun tepki vereceği sonuçlar meydana getiren bazı hareketlerden ayırmak gerekmektedir. Şüphesiz, dar anlamda düşünce, ifade ve iletişimsel eylem ya da inanç, vicdan, kanaat ve dini temelli davranışlar arasında yapılan ayrımlar türbanla ilgili olarak da yapılabilir ve kişinin bıyık bırakması, saç uzatması, pantolon ve etek giymesi vs. durumlar gibi türban takma da, bağlamı içinde, bazen bir oluş biçimi değil, bir hareket olarak algılanabilir. Çok uzun bir saçla ameliyata girmek ve hastanın açık yarasına saçların değmesi uzun saçlı olma hareketi midir? Yoksa saçlarını açık yaraya değdirme hareketi midir? Bu sorunun yanıtı açıktır: Hareket, saçları yaraya değdirmek hareketidir, yoksa uzun saçlı olma hareketi değildir. Acaba uzun saçlı olma ya da saçsız olma bir hareket midir? Hareket ise sonucu var mıdır? Sonucu yok ise sırf hareket olarak hukukun emredici ya da yasaklayıcı normlarına konu olabilir mi?

Türbanın eylem mi, oluş biçimi mi, dini inanç mı, dini temelli davranış mı, ifade mi, simge mi olduğu geniş çaplı ve derinlikli felsefi ve hatta sosyolojik çözümlerle tespit edilebilecek bir gerçekliktir. Türban muhtemelen, bunlardan biri ya da hepsi olabilir ve onu benimseyen kişilerde de farklı farklı saiklere dayalı olarak giyilebilir. Ama özellikle özgürlükçü paradigma, ilk olarak onun “ne için” giyildiği sorusunun yanıtını değil, “ne için giyilirse giyilsin ne olduğu” ve “özgürlükler hukukuna göre giyilip giyilemeyeceği” sorusunun yanıtını arar.

Genel olarak türbanın insanın soyut düşünce ve inancı, beyninin içindeki mücerret bir fikir olmadığı ya da türban ile -örneğin bir pankart açma ya da alnına yazı yazmadan farklı olarak- herhangi bir düşüncenin ifadesinin amaçlanmadığı kabul edilse bile, bu giysinin, inanç ya da dini vecibenin, dinsel bir emrin gereği olarak kabul edilmesi gerekmektedir. İslam inancında dinsel emir olarak benimsenen bu davranışın aslında bir emrin gereği olup olmadığını tartışmak, türban sorununu çözmeye yaramayacaktır. Bu konuda yürütülecek ilahiyat tartışmaları hangi sonuca varır ise varsın, ortada uzun süreden beri toplumsal-kültürel olarak yaygın biçimde benimsenmiş ve bir emir gibi algılanan bir davranış vardır. Bunun ötesinde, türban takan kimse, davranışını herhangi bir dinsel emrin gereği olarak algılamıyor, salt geleneksel nedenlerle de türban takıyor olabilir.

Dinsel emir gereği ya da gelenekler, moda, kültürel biçimleniş vb. nedenlerin sonucu olan durum bir harekettir. Hareket, türban takmak biçiminde tezahür etmektedir. Bu hareketin sonucu, hukuk normları tarafından somut olarak belirlenmiş bir sonuç değildir. Türban ya sırf hareket olarak değerlendirilip yasaklanmakta ya da korunması gereken bazı menfaatlere çok uzak bir zarar tehlikesi doğuracağına olan kanı nedeniyle yasaklanmaktadır. Bu bağlam içinde yasaklanması, her koşulda, türbanı takanın saikinin ispatlanması gerekmeden ve türbanın salt görünümünün bir tehlike içerdiğinin kabul edilmesinden kaynaklanmıştır. Bu açıdan herhangi bir giysi gibi, türbanın da kişinin beyninin içindeki sırf düşünce niteliğine yaklaşan bir yönü de vardır.

Tarihsel ve toplumsal köken ve ortaya çıkış isterleri bakımından türban ve gamalı haçın çok farklı olduğu açıktır. Gamalı haç, şiddet ve soykırım uygulayan bir totaliter düzenin simgesi olmuştur. Türban ise, özünde ABD’deki Ku Klux Klan örgütünün haç yakması gibi bir dini şiddet simgesi olmamış ve bu boyutu ile tarihsel, dinsel ve kültürel olarak barışçıl temellere dayanan bir giysi olmuştur. Bu aşamada bu saptamanın yapılması özgürlükler hukuku bakımından türban konusunun nasıl değerlendirilebileceğine ışık tutmak için gereklidir.

3. Başörtüsü, Türban, Çarşaf

Farklı fikir gruplarının; tartışma konusu eşarbı, kumaş parçasını, örtüyü türban ya da başörtüsü olarak nitelemesi içeriksel bir fark ortaya koymamaktadır. İster türban denilsin isterse başörtüsü, aynı şey tartışılmaktadır. Türban ve başörtüsü aynı biçimde olsa da, yalnızca gözleri açık bırakacak biçimde giyilen çarşaf farklı değerlendirilebilir. Çarşaf giymek de dinsel bir emrin gereği olarak değerlendirilip benimsenebilir ve örneğin kişinin evinde, sokakta ya da benzeri ortamlarda çarşaf giymesinin engellenemeyeceği söylenebilir. Fakat öyle bazı alanlar olabilir ki bu alanlarda, kimliği tanınmayacak ölçüde kamusal otoriteyi kullanmak ya da bu otorite ile ilişkiye geçmek meşru olamayacaktır.

Özgürlükler hukuku bakımından, dinsel davranışları sınırlayan norm ve uygulamaların özgürlükler hukukuna uygun olup olmadığı değerlendirilirken, normun ya da uygulamanın; inancın içeriğine ya da inancın mesajına veya o inançla ilgili olumsuz bir değerlendirmeye dayanmaması esastır. Sınırlayıcı norm veya uygulama özgürlükler hukukuna uygun olacaksa, ya o inancın içeriğinden bağımsız başka menfaatleri korumaya yönelmiş olmalıdır ya da -içeriğine dayansa bile-, o içeriğin o görünümde ortaya çıkması yüzünden, aynı derecede korunması gerekli üstün bir başka kamusal menfaate zarar gelmesini ya da zarar verme tehlikesini önleme amacını taşımalıdır. Örneğin taşıt trafiği için kullanılan bir caddede namaz kılınamaz. Namaz kılınamadığı gibi jimnastik de yapılamaz. Ama uzun süreden beri ibadete ayrıldığı belli bir yere de yol yapmanın meşruiyeti sorgulanabilir. Benzer eylemler yasaklanmış ise, bu eylemler içeriklerine karşı duyulan bir rahatsızlığa dayanılarak değil, içeriklerinden bağımsız ve değerli bir menfaati koruma amacı ile meşru olarak sınırlanabilir. Düşünce ya da inancın ifadesi, korunması gerekli çok önemli bir bireysel veya kamusal menfaati tehlikeye koymadıkça ya da zarara uğratmadıkça, düşünceyi ya da inancı, içeriklerini gözeterek yasaklayan norm meşru sayılmamalıdır. Bunun dayanağı, düşünce ve inanç özgürlüklerinin önemli bireysel ve toplumsal işlevleridir.

Kimliğin bilinebilir olmasının zorunlu olduğu her ortamda çarşaf yasaklanabileceği gibi, yüzü örten her türlü giyim tarzı, maske vb. giysiler de yasaklanabilir. Çağdaş anlayışa göre ancak özel alanda, meydan ve sokaklarda ya da düşüncenin veya oluş biçiminin geleneksel olarak ifade edilmesine açık her kamusal alanda serbest olabilecek çarşaf, çarşafın işlevine aykırı düştüğü diğer alanlarda yasaklanabilecektir. Ancak ilgili yasanın sadece çarşafı değil her türlü kimlik gizlemeye yönelik hareketi sınırlamış olması ve çarşafla ifade edilen inancın içeriğine göre ayrım yapmaması gerekmektedir. Şüphesiz dinsel davranışları düzenleyen norm ve uygulamalar, amaçlarına ve hizmet ettikleri menfaatlere göre farklı farklı nedenlere dayalı olarak meşru görülebilirler. Milli takım sporcusu bir koşucu türban takıyor ise, milli takım yönetimi, bu koşucunun türbanla yarışmasını örneğin, türban takmanın koşucunun hızını olumsuz yönde etkileyebileceği gerekçesi ile engelleyebilir. Bir sporcunun, yarışmada başarabileceği en yüksek dereceyi yapabilmesi için gereksiz dışsal engelleyicileri en aza indirmesi beklenir. Ne zaman ki, milli takım yönetimi, örneğin şapkalı yarışmayı kabul ederken türbanlı yarışmayı, türbana karşı duyduğu ve içeriği düşünsel-eleştirel olan bir rahatsızlıktan dolayı yasaklar o zaman, özgürlükler hukukuna aykırı davranmış olur.

B. Türbanın Sınırlandırılmasında Türlü Yaklaşımlar ve Değerlendirilmesi

1. Kimin Doğrusu Sorunu ya da “Onlar İktidarda Olsa Bizim Özgürlüklerimizi Daha da Sınırlarlar” Yaklaşımı

“Davranış kuralları, kimin iktidar sahibi olup kimin olmayacağı konusunda bilgi sahibi olunması gerekmeden oluşturulur… özgür ifadenin korunmasını belirlerken, iktidarı elinde bulunduranların, neyin doğru neyin yanlış olduğuna ilişkin kendi ahlaki yargılarını esas almalarına izin vermemeyi tercih ettik.” ^[2]

Gerçekten, Rawl’un etik felsefesinden esintiler de taşıyan Birleşik Amerikalı yazar Martin Redish’in bu ifadesini güncel bazı tartışmalar bağlamında değerlendirirsek, örneğin İran’da çarşafsız olarak sivil alana girmek, karşı ve “yanlış” tarafa hoşgörü göstermeme fikri ile desteklenirken, Türkiye’de de sivil alana türbanla girmek karşı ve “yanlış” tarafa hoşgörü göstermeme fikri ile desteklenmektedir.

Türban tartışmalarında sağlıklı bir yargıya varabilmek için bize ışık tutacak bir nokta da, “başkalarının özgürlükleri benim özgürlüğüme sıkı sıkıya bağlıdır” öncelidir. Gerçekten, 12 Temmuz 2004 tarihinde Hürriyet gazetesi’nde çıkan bir haber, özgürlükler sorununa “taraflı” yaklaşmanın sorunlarını göstermektedir. Gazetenin haberine göre, İran’ın tarihi İsfahan kentinde, İslami kurallara uygun giyinmeyen kadınların kamuya açık yerlere girmesi yasaklanmıştır. Benzer uygulamaların, hareket ve düşünce özgürlüğüne karşı son derece haksız ve gayri meşru müdahaleleri içerdiği ortadadır. Ancak, bu uygulamaların tersi de özgürlüğe haksız bir müdahale olarak kabul edilmelidir. Bir ideoloji, neyin doğru neyin yanlış olduğu konusunda bireylere kendi yaşamları için karar verme hakkını tanımaz ise özgürlükçü olmayacaktır.

Türbanı savunanlar başka özgürlükler söz konusu olduğunda duyarsız hatta yasaklayıcı bir tutum içinde olabilirler. Zaman zaman gözlemlenen bu tutum, onların özgürlüklerinin sınırlanması için bir gerekçe olamaz. Komünist düşünceyi savunanlar da başka özgürlükler konusunda duyarsız kalabilirler; sanat özgürlüğünün sınırsız olmasını savunan bir kimse, başka özgürlükler konusunda daha farklı düşünebilir. Kimsenin her türlü özgürlüğü sonuna kadar savunma zorunluluğu yoktur; ama bu durum, onları özgürlüklerinden yoksun kılmayı gerektirmez. Özgürlüklerin korunması konusunda “karşılıklılık esası” söz konusu olamaz. Özgürlük tanınması, çeşitli gruplar arasında bir alışveriş değildir. Özgürlüğünden yararlananın saikleri de bu açıdan önemli bir ölçüt değildir. Eğer Anayasa, “hiç kimse inanç ve kanaatinden dolayı kınanamaz” demiş ise, bir kimse kendi ifadesine ya da dinsel davranışına yönelik saikleri nedeni ile de kınanamaz. Hatta, çağdaş Anayasalar, hiç kimsenin inanç veya kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı kuralını koyarlar. O halde, türban takan “türbanı neden taktığını açıklamaya zorlanamaz.” Mesele o kimsenin türban takma davranışında bulunabilip bulunamayacağıdır. Bu aşamada türban takanın saikini tahmin edip ona göre tepki göstermek, özgürlükçü bir yaklaşım değildir.

Karşılıklılık esası, yani “sen benim özgürlüğümü savunur isen ben de seninkini savunurum” ancak bireyler arasında ya da sivil toplum örgütleri arasında, yani aralarında kamusal-hegemonik bir hiyerarşi ilişkisi bulunmayan eşit kimseler arasında yapılabilecek bir pazarlıktır. Birey olarak hepimiz, bir başka bireyin özgürlüğünü savunup savunmayacağımıza ya da (suç veya haksız fiil oluşturmadıkça) o özgürlüğe saygı gösterip göstermeyeceğimize karar verebiliriz. Örneğin başörtüsü takan bir arkadaşımızı yaş günü partimize davet etmeyebiliriz. Bir sivil toplum örgütü, savunduğu haklara saygı göstermeyen bir başka sivil toplum örgütünün etkinliklerine destek vermeyebilir ya da tam aksine, insan haklarına saygılı olmak kaydı ile onun savunduğu özgürlüklere karşı tavır alabilir. Örneğin hayvan hakları savunucuları, inanç özgürlüğüne dayalı olarak hayvanların kurban edilmesine karşı çıkabilir. Bu gibi eylemler, sadece etik açıdan sorgulanabilir. Ancak kamusal-hukuksal alanda devlet, birey ile “eğer sen herkesin özgürlüğünü savunur isen ben de senin özgürlüğünü tanırım” yolunda bir pazarlık yapamaz. Kamusal otorite, en azından hukuksal açıdan, özgürlüğe müdahale oluşturan norm ve uygulamalarını, yalnız söz konusu özgürlüğün Anayasal ve uluslararası hukuksal sınırları kapsamında ortaya koyup meşrulaştırmalı, özgürlükten yararlanmak isteyen kimselerin, başkalarının başka başka özgürlükleri konusundaki fikir ve açıklamalarını; özgürlükleri sınırlama gerekçesi olarak gösterememelidir. Kaldı ki, özellikle somut uygulamaların anayasallığı söz konusu olduğunda ortada sınırlama oluşturan işleme maruz kalan bir birey vardır. Devlet, Anayasaya ya da uluslararası insan hakları hukukuna aykırı olarak özgürlüğünü sınırladığı bireye, “senin ait olduğun grup bazı özgürlükleri tanımıyor; o nedenle ben de sana, senin talep ettiğin özgürlükleri tanımıyorum” dediğinde, bireyin mensup olduğu varsayılan bir grubun davranış ve açıklamaları o bireye atfedilmektedir. Oysa, düşünce özgürlüğü toplu bir hak değil, bütünüyle bireysel bir temel haktır. Yine, örneğin türban takan bireyin din özgürlüğünün tartışıldığı bir yargılamada, tartışma konusu o bireyin din ve vicdan özgürlüğüdür yoksa başka özgürlükler hakkında “acaba” ne düşündüğü değil! Aksi durum, örneğin insan öldürme suçundan mahkûm olmuş bir kimsenin zaten insan yaşamına önem vermediği savlanarak öldürülmesine hükmetmeye benzer. Bireysel özgürlüklerin korunduğu pek çok ülkede insan yaşamını somut olarak hiçe sayan bir öldürme fiili için dahi ölüm cezası kabul edilmez iken, türban takanın başka düşünceler ya da demokrasi hakkındaki “soyut fikirleri”, türbanı yasaklamak için gerekçe olamaz. Haber alma özgürlüğünü savunan gazetecinin etkinliklerinden dolayı yargılandığı bir davada, “gazetesinin veya kendisinin başka özgürlükler söz konusu olduğunda ne düşündüğü sorulmaz.” Örnekler çoğaltılabilir.

2. Türban Takanın Saikinin Önemi Sorunu

Türbanı, sırf moda, dinsel inancın ödevi olan bir giysi veya siyasal bir sembol olarak takmak arasında bir fark gözetilebilir mi? Bu zamana dek anlatılanlardan varacağımız yanıt daha çok olumsuzdur. Türbanın, dinsel değil siyasal amaçlı olduğu, takanın hareket ve tavırlarından açıkça belli ise çağdaş anlamındaki kamusal alan, sivil alan yani devlet egemenliği dışında, geleneksel olarak düşüncelerin değiş tokuşu için biçimlenmiş alanlarda hiçbir sınırlama geçerli olamaz. Üniversite de bu alana dahildir. Çünkü siyasal açıklamalar, diğer her türlü açıklamalardan daha çok korunmalıdır. Düşünce özgürlüğünün son derece önemli demokratik işlevleri vardır. Üniversite öğrencileri, üniversite ortamında, kafeteryada, bahçede, düzenleyecekleri özel toplantılarda medeni ve barışçı bir biçimde siyaset tartışabilmelidirler. Türban takmak eğer takanın ifadesine göre siyasal bir eylem ise o da bir fikir ya da savdır ve barışçı olarak kulak verilmeli ya da dinlenmek (görülmek) istenmiyorsa dinlenmemelidir. Türban, siyasal amaçla dahi takılsa, muhatabını dinlemeye ya da tavır almaya davet eden, muhataba meydan okuyan, muhatabı, ilgilendiği başka bir uğraştan haksız olarak alıkoyan bir siyasal açıklama olarak kabul edilememelidir. Türbanın rahatsız ediciliği, muhatabı açısından hiçbir biçimde nesnel olarak ifade edilemeyen doğrudan ve maddi bir zarar değil, tümü ile algılamaya dayalı, nisbi bir duygusal tepkidir. Bu tepkinin, keçisakala ya da “MHP bıyığı”na karşı duyulabilecek tepkiye paralel bir yönü vardır.

Yine türbanın “ortada” olması, çırılçıplak dolaşmak gibi “kamu düzenini” bozabilecek bir eylem olarak kabul edilebilir mi? Bilindiği gibi, hukuksal anlamda kamu düzeni, yazılı olması gerekmeyen, ancak belirli bir tarihsel zamanda, toplumsal-kültürel açıdan egemen olan ve insanların birarada yaşayabilmeleri için uyulmaları vazgeçilmez kabul edilen kurallar bütünüdür.^[3]

Sokakta serbest olan türbanın, üniversite ortamında da kamu düzenini bozmayacağını kabul etmek gereklidir. Kimse sokakta çırılçıplak dolaşmamaktadır, çırılçıplak dolaşmak belirli kültürel ortamlarda çok uzun süreden beri yerleşmiş biçimde çevresini rahatsız eden, fikir ve inanç açıklaması olmayan bir davranış ise bu davranışın belirli sınırlamalara konu olması düşünülebilir. Peki hayvanların öldürülmesini protesto etmek isteyen bir grup sokakta çırılçıplak dolaşabilir mi? Eşcinseller, cinsel seçimlerini meydan okuyucu biçimde ortaya koymak, bir anlamda provokatif bir “outing”, “açık” olma amacı ile çıplak gösteri yapabilirler mi? Batı dünyasında pek çok aydın bu sorulara “dolaşabilir, yapabilir” yanıtını verir iken Türkiye’nin bu konuda oldukça çekingen bir tutum sergileyeceğini, bazı “aydın”ların “açılan”lara saldırıda bulunanları dahi savunabileceğini tahmin etmek zor değildir. Oysa, fuhşa itilen kadınların, birtakım “sahte muhafazakâr” ya da “ikiyüzlü” davranışları ortaya sermek için çıplak gösteri yapması da bir şekilde düşüncenin ifadesidir. Çıplaklık ile türbanın farklı farklı gerekçelerle ama nerede ise aynı ölçüde kamu düzenini tehdit eder hareketler olarak algılandığı bir toplumsal kültürde (ki bu kültürde milletvekili kadınlar pantolon da giymemektedir) ancak ve ancak her ikisinin ortası olanların pratik özgürlükleri olabileceğini fakat “ortalama”nın ve herkesin kabul ettiği düşünceleri savunanın ve sloganları tekrarlayanların da düşüncesini ifade etmesinde ne gibi bir aydınlanma ve ilerleme hayrı olacağını sormak gereklidir.

Bu bağlamda karşılaştırmalı bir önemi olan bazı öğretilere değinmek istiyoruz.

Örneğin Batı Avrupa ve Amerikan öğretisinde ve yargı kararlarında, bireylerin -zoraki dinleyici konumunda kaldıkları ortamlar ve uyarıcılar hariç-, toplumsal yaşamda karşılaştıkları “rahatsız edici” görüntülere tahammül etmesi gerektiği kabul edilir. İnsanın rahatsız edici ifadeler karşısında bulunması olasıdır. Bizi rahatsız ettiğini ya da edebileceğini duşündüğümüz bazı temaslardan kaçınmak mümkündür. Ancak toplumsal yaşamda kimi zaman anlık birtakım temaslardan kaçınamayacağımız durumlar karşısında kalabiliriz. Sokakta yürürken birdenbire çıplak biri karşımıza çıkabilir, çok resmi bir ortamda ya da çoluklu çocuklu akraba ziyaretlerinde televizyon kanallarını değiştirirken birden müstehcen bir görüntü ekranda belirebilir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi bu gibi durumlarda ilke olarak düşünce açıklamalarının dinleyenleri zoraki dinleyici konumuna getirdiği gerekçesi ile bastırılmasına izin vermemektedir. Amerikan Anayasasının düşünce özgürlüğünü düzenleyen Birinci Ek Maddesi öğretisi; genel kural olarak, dinlediklerinden rahatsız olanların başlarını çevirmelerini ilke olarak kabul eder. Bir konuşmayı dinlemek istemeyen dinlememeli, bir gösteriyi izlememek isteyen izlememelidir. Başını çevirmek kişinin kendi elindedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne göre (benzer kararlar Avrupa Anayasa Mahkemeleri tarafından da verilmiştir) belirli bazı temaslar, toplumsal yaşamın akışı içinde kaçınılmazdır. Bu durum “pazar yerinde bulunmak” gibidir. Açık bir pazarda bazı temaslardan kaçmak mümkün olmaz. Burada kulaklarını tıkamak ya da gözlerini kapamak dinleyicilere düşecektir.

Erznoznik v. Jacksonville^[4] kararında Yüksek Mahkeme, seyyar bir tiyatroda alenen çıplaklığı yasaklayan bir düzenlemeyi iptal etmiştir. Yasanın uygulanma koşulu olarak, bu tip sahnelerin kamuya açık bir caddeden ya da bir alandan görülebilmesi olarak gösterilmişti. Düzenleme hangi tip çıplaklığın yasak edildiğini tek tek belirtiyor ve yasağa “çıplak popo”, “çıplak kadın göğüsleri”, “çıplak cinsel organları” dahil ediyordu. Bu nedenle düzenleme normalde Amerikan hukukunda müstehcen olarak kabul edilmeyen mücerret çıplaklığı yasaklamış oluyordu. Mahkemeye göre, tiyatronun önünden geçenlerin bu görüntüleri rahatsız edici bulmaları önem taşımamıştır. Verilen karar, herhangi bir göz temasını zoraki de olsa önlemek ve görüntüye bakmadan çekip gitmenin izleyicilere düştüğünü ifade etmiştir:

“…kaçınılmaz bir şekilde hepimiz birçok ortamda zoraki dinleyiciyiz. Karşılaştığımız birçok şey bizim siyasal ve ahlaki duyarlığımızı ya da estetik duygularımızı rencide eder. Bununla birlikte, Anayasa, devlete, aksi durumda koruma görebilecek hangi tip ifadeleri dinlemek ya da görmek istemeyen dinleyici ya da izleyicinin korunmasını gerektirecek ölçüde rencide edici olduğuna karar verme yetkisi vermez…bakışlarını başka tarafa çevirerek duyarlılıklarının sarsılmasından kaçınmak daha çok izleyiciye düşer.” ^[5]

Vietnam Savaşı sırasında, üstünde, askerlik karşıtı “Fuck the Draft” tişörtü ile Mahkeme binasında dolaşan Cohen’in “düşünce” özgürlüğünün korunduğu Cohen v. California^[6] Yüksek Mahkeme’nin yaklaşımına bir başka örnektir. Bu kararla da altı çizilen, düşünce özgürlüğünün korunması söz konusu olduğunda çoğunluğun algı, hassasiyet ya da tepkilerinin bir önemi olmadığıdır. Çoğunluk, kendi tepkisi ya da kızgınlığı yüzünden düşünce açıklamalarını denetleme imkânına sahip olamamalıdır. Düşünce özgürlüğünün korunma nedenini açıklayan en klasik görüş, bu özgürlüğün gücünü yerleşmiş fikir ve hislere meydan okuyabilmesinde görür.

Yukarıda anlatılanların en önemli istisnası düşünce açıklamalarının kişinin evine kadar girip onu rahatsız ettiği durumlardır. Gerçekten kamuya açık alanlarda bir özgürlük olarak kabul edilebilecek bu kural, bazı alanlarda bir eziyet halini alabilir.

Bir uçakta ya da otobüste seyahat ederken, belirli bir toplantıda konuşmacıyı dinlerken ya da yorgun argın geldiğimiz evimizde dinlenip kafamızı toplamaya çalışırken, olur olmaz ve talep etmediğimiz bir anda propaganda dinlemek istemeyiz. Bu gibi durumlarda sokaktan geçerken olduğu gibi zoraki dinleyici olmamızı kabul eden bir anlayış, konuşanlardan başka kimseye özgürlük tanımaz. Oysa konuşma kadar susup başını dinleme özgürlüğü de vardır ve bugün bu özgürlük çoğu alanda (örneğin gürültülü müzik yapılan yerlere yakın oturanlar için) düşünce özgürlüğünden de değerlidir.

Sokakta ya da üniversitede türban takan bir kimseyi gördüğümüzde rahatsız olmamız, türbanlının kamu düzenini bozması anlamına alınamaz. Öyle bir zarar grubu vardır ki, kanımca açık ve yakın tehlike kriteri dahi, sırf böyle zararları doğuruyor diye düşüncenin sınırlanmasına yetmez. Bunlar tepkisel zararlardır. Muhatabın değerlerine nisbi ve duygusal tehdit anlamı içeren bu tip “tepkisel zararlar” söz konusu olduğunda bir düşüncenin ifadesini sınırlamak için açık ve yakın tehlike ölçütüne başvurulması bile yeterli kabul edilmemektedir. Örneğin bir sanatçının çizdiği karikatürden etkilenenler, bu karikatüre karşı tepki gösterip sokakta şiddet olaylarına sebebiyet verseler bu durumda kamu düzenini asıl bozan kimse karikatürist değil, onun karikatürüne tepki gösterenlerdir. Bu çerçevede sanatçının parmakları ile uğraşmaktansa, yakıp yıkanların elleri ile uğraşılmalıdır. Çünkü yazar, belirli bir topluluğu, yakıp yıksın diye, yani o yönde tahrik etmemiştir. Aziz Nesin^[7], Müslümanlıkla ilgili açıklamalarda bulunmuş, bir kısım Madımak Oteli’ni ateşe vermiştir. Bu gibi olaylarda kamu düzenini bozan Aziz Nesin değil, oteli yakanlardır. Ve açık ve yakın tehlike kriteri dahi, Aziz Nesin’in düşüncesinin snırlanması için yetmez. Aynı ilke, türban takan için de geçerlidir. Bir kimsenin türban takması nedeniyle üniversitede olaylar çıkmışsa, eğer olayları çıkaran türbana tepki gösterenler ise, onların “ifadeleri” yaptırıma bağlanacaktır, türban takanın türban takma eylemi değil. Aksi durum, aşırı ve gayri meşru tepki gösterilerek düşünce özgürlüğünden yararlanmamızın engellenmesine yol açabilir. Beğenmedikleri oluş biçimine karşı suç oluşturan eylemler gerçekleştirenlerin hareketleri, düşünce özgürlüğünün korunmasını engelleyememelidir.

Siyasal amaçlı kullanıldığı, takanın tavır ve hareketlerinden açıkça belli olan türbanın örneğin ilkokul, ortaokul, lise ya da kamu otoritesinin kullanımı anlamına gelen ortamlarda bu otoriteyi temsil edenlerce takılmasının sınırlanması eğer bu sınırlama diğer siyasal ifadelerle karşılaştırılınca eşitlik ilkesine bir aykırılık teşkil etmiyorsa mümkün olabilir. Ancak bu noktada bir soru gündeme gelmektedir. Türban takanın saikini nereden bileceğiz? Bu sorunun yanıtı açıktır: “Bilemeyiz.” Kişinin türbanın takılmasının siyasal bir düşünce açıklaması olduğunu açıkça ortaya koyan tavır ve hareketleri olmadıkça saiki değerlendirmek bütünü ile ifade değil, kişinin beyninin içinde olup bitenlere yönelik bir tahmin olarak dar anlamda düşünce özgürlüğünün ihlalini teşkil edecektir. Şüphesiz bir lise öğretmeninin herhangi bir partinin rozetini takarak ders vermesi onun tarafsız bir eğitsel etkinlikte bulunamayacağına işaret olabilir. Ancak türban söz konusu olduğunda, siyasal saik açıkça ortaya konamayacağı için bu davranışın herhangi bir şekilde sınırlanması yoğun bir şüpheyle değerlendirilmelidir.

Öğretmenler açısından konuya daha geniş bakmak ve sorunu salt eşitlik ilkesi açısından değil farklı perspektiflerden de değerlendirmek gereklidir. Özellikle okullar söz konusu olduğunda öğretmenlerin giyim kuşam ve davranışları konusunda başka normatif kriterlerin de işin içine girmesi gerektiği söylenebilir. Konu, özgürlükler değil, laiklik ilkesi çerçevesinde değerlendirilirse, “örnek teşkil etme” savı tartışılabilir. Özellikle reşit olmayan çocukların karşısına çıkan öğretmen, bu çocukları, gerekli bilişsel ve duygusal yeteneklerle topluma kazandırma ödevini de gerçekleştirmelidir şüphesiz. Bu ödev içinde, çocukların farklılıklara saygılı ve önyargısız olarak yetiştirilmesi alt-ödevi de yer almaktadır. Türbanlı bir öğretmen, acaba laikliğe aykırılık mesajını mı vermektedir çocuklara yoksa inanç özgürlüğünden yararlanan bir kimse olarak örneğin, çember sakallı erkek öğretmenlerden salt başındaki örtü ile biçimsel olarak ayrılan bir kimse midir? Başörtülü her öğretmenin, istisnasız olarak, farklılıklara saygıyı hiçbir şekilde öğretemeyeceği düşünülebilir mi? Sosyolojik olarak, toplumun çoğunluğunun türban takıp takmadığı, hatta söz konusu okuldaki türbanlı oranı ve sair faktörler değerlendirmeye alınmalı mıdır? Okulun siyasal rejim içindeki yeri ele alınmadan, türbanlı eğitimci sorusunu salt eşitlik ilkesiyle değerlendirmek de eksik kalacaktır. Bununla birlikte, acaba, öğretmenin eşcinsel olduğu bir yerlerden duyulmuşsa, salt bu duyuma dayanılarak, onun ders vermesi yasaklanabilecek midir? Öğretmeninin eşcinsel olduğunu duyan çocuk onun hareketlerinde bir mesaj mı arayacaktır? “Türbanlı öğretmen çocuklara örnek teşkil edemez”, “Eşcinsel bir kimse çocuklara örnek olamaz”, “Kısa etek giyen örnek olamaz” yargılarına dayanır isek, meşru biçimde özgürlüklerinden yararlananları ve bu özgürlüklerini, çocuklara dayatmadan, onları kullanmadan ortaya koyanları sınırlamaya kalkar isek, demokratik eğitim sistemlerinde değerlendirme kriterlerinin nisbiliğini savunmuş olmaz mıyız? Öğretmenin türban takması öğrencileri türban takmaya özendirmek anlamına mı gelir? Temel haklarından yararlanan bir öğretmenin hakkından yararlanması özendirme sayılabilir mi? Türban takan öğretmenin salt bu nedenle görevden alınması, alkolik bir öğretmenin öğrencileri özendirmemesi için görevden alınması işlemine mi benzer? Alkolizm, Anayasal olarak koruma gören temel bir hak mıdır?

Şüphesiz, çoğu okulda öğretmenin kılığına kıyafetine dikkat etmesi, düzgün giyinmesi, kot giymemesi, saçının başının dağınık olmaması gibi birtakım giyim kuralları konmuştur. Bu kriterler ne yazık ki her yerde genel geçer kabul edilen kriterler değildir. Örneğin Almanya’da öğretmenler kot giyerek derse girebilmektedir. Bazı öğretmenlerimizin saçı başı dağınık iken bazılarının çok derli toplu olduğuna hepimiz şahit olmuşuzdur. Derli topluluk kriteri nedir? Öğretmen topuz mu yapmalıdır? Yoksa saçları açık girebilir mi derse? Sorun şu ki, biz özgürlüklerin sınırını nerede çizeceğimizi bilmeliyiz ve en azından milli eğitimin, demokratik, önyargısız, farklılıklara saygıyı destekleyen bir bakış açısına sahip olmasını savunabiliriz. Bu bakış açısı, din, dil, ırk, cinsiyet, cinsel tercih, felsefi inanç ve benzeri gerekçelere dayalı olarak ayrımcılığın önlenmesini gerektirir.

Reşit olmayanlara karşı yetişkinlerin görev ve sorumluluklarını belirlerken, çocukların da aklı olduğunu, çoğu zaman yönlendirilme ile basit görünüm ve oluş tarzı arasındaki farkı ayırt edebileceklerini kabul etmek ve siyasal ve dinsel bir ek propaganda eylemi ile desteklenmedikçe bazı çevrelerin benimsediği geleneksel giyim kuşamın, çocuğu her durumda etkileyebileceğini kabul etmemek gereklidir. Eğer tersi savunuluyorsa, tartıştığımız konu bir temel hak olduğu için sosyolojik ve somut araştırmalarla desteklenmiş olmalıdır ki yasaklanabilsin. Alman Federal Anayasa Mahkemesi, aşağıda ayrıntıları ile inceleyeceğimiz bir kararında, öğretmenin türban takması sorununu incelerken, “türban takmanın saikleri” üzerine yapılan araştırmaları göz önüne almış, “gelişim psikolojisi bakımından türbanın öğrenciler üzerinde etkisi” konusunda görüş bildirmek üzere ise Profesör Dr. Bliesener’i dinlemiştir. Bu, kararlarını “akla dayanarak” verme eğilimi taşıyan bir merciden çıkan bir karardır. Herkes her konuda, örneğin çocuklar açısından neyin iyi örnek, neyin kötü örnek oluşturacağına ilişkin birtakım önyargılara sahip bulunabilir. Önemli olan bu yargıları, akli inceleme sonuçları ile desteklemektir.

Yukarıdaki düşünceler, bugün ülkemizde geçerli kültürel ortam içinde oldukça naive, safdil-idealist ve kabul edilemez bulunabilir. Kimileri, lisede türbanlı öğretmen görmeyi, kimileri, eşcinsel olduğunu açıklayan öğretmeni lisede görmeyi, kimileri her ikisini de lisede görmeyi korkutucu ve kabul edilmez bulabilir. Oysa biz hem eşcinsel öğretmen hem de türbanlı öğretmen açısından “neden olmasın?” diye sorarken, hem cinsel tercihlerini açıklamanın hem de inancına göre giyinmenin kabul edilebileceği, ideal önyargısız ve demokratik bir eğitim sistemini düşünüyoruz. Acaba Bülent Ersoy öğretmen olsa idi cinsiyet değiştirdikten sonra görev yaptığı okuldan atılabilecek miydi?

Çocuklar, sandığımız kadar saf değildir ve onlara örnek olmak için tüm sorumluluğu öğretmenlere (öğretmenlerin temel hakları pahasına) yüklemenin doğru bir yaklaşım mı olduğu yoksa kendi kendini kandırma anlamına mı geleceği, basit bir sosyolojik araştırma ile tespit edilebilecek bir durumdur. Bu satırların yazarı, kendi ilköğrenim döneminde her inanç ve değerden öğretmene rastlamıştır. Hepimiz, her inançtan ve değerden öğretmenler sahibi olduk. Kimileri idolümüz oldu, kimilerini “aykırı” bulduk. Ama içimizde erkek olanlardan pek azı, lise öğretmenimiz “MHP bıyığı” bırakıyor diye bıyık bıraktı ya da lise öğretmeni bıyık bırakmıyor diye bıyık bırakmamaya karar verdi. Bu satırların yazarının edebiyat öğretmeni olan annesi, “Hocam, ben şeytan gördüm” diyen öğrencisine “Öyle mi? Neye benziyordu, anlat istersen yavrum. Ben şimdiye kadar hiç şeytan görmedim” dediği için şikâyet edilmiştir. Şikâyet konusu, çocukları dinsizliğe özendirme “şüphesi” idi!

Çocuklar ya da ergenlerin, birtakım yetişkinleri “idol” olarak kabul edebilecekleri vakıadır. Ama bugün bu “idoller” arasında Paris Hilton ya da Britney Spears, türbanlı ya da türbansız herhangi bir öğretmenden, ne yazık ki daha önde gelmektedir sanıyoruz ve belki de o zaman Britney Spears’la mücadele etmemiz gereklidir(!) Öğretmen; bilişsel, kavrayışsal ve duygusal becerileri çocuğa kazandıran, çocuğu sağlıklı kabul edilebilecek bireysel ve toplumsal işlevlerle topluma “kazandıran”, “kazandıramasa” bile topluma meşru-güçlerle hazırlayan kimsedir. Bu becerileri kazandırma yolunda bir heteroseksüelin bir homoseksüelden daha başarılı olduğunu hangimiz kanıtladı? Belki de pedagojik felsefe açısından işin özü, “hangi topluma kazandıracağız?” sorusunda. Hangi topluma çocuk yetiştiriyoruz?

3. Türban Takmayanın Hisleri Sorunu

Türban takmayanlar, türban takanlara karşı tepki gösterecek diye türban yasaklanabilir mi? Leyla Şahin davasında^[8] laiklik ilkesinin korunması menfaati ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki çatışmayı değerlendiren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu soruyu incelemiş ancak doyurucu bir yanıt verememiş, mutlak olarak korunan dar anlamda inanç ile nisbi korunan dini saikli hareket arasındaki ayrımı ortaya koyamamıştır. Öte yandan, ABD Yüksek Mahkemesi, 1940 tarihli Cantwell v. Connecticut^[9] kararı ile, başkalarının hislerinin ve tepkilerinin, özgürlükten yararlananın haklarının sınırlanmasına gerekçe olamayacağını kabul etmiştir. Yüksek Mahkeme’nin kararına konu olan olayda, Cantwell’in iki oğluyla birlikte özellikle Katoliklerin yaşadıkları mahallelerde bir teypten Rutherfords’un Katolik düşmanı “Düşmanlar” kitabından alıntıları dinletme eylemleri “kamu düzenini bozmak” sayılmış ve cezai yaptırım görmüş idi. Aslında, Cantwell’in tutuklanmasının nedeni, kapı kapı dolaşıp bu teybi dinletmesi değil, dini ve yardım amaçlı olarak kapı kapı propaganda yapılmasını önceden izin alma koşuluna bağlayan bir düzenlemeye uymaması idi. Bu düzenleme, tüketicileri korumak için öngörülmüştü. Mahkeme, yaptırımı iptal etmiştir. Cantwell’in, Katoliklerin yaşadıkları mahallelerde bir teypten gürültüyle dinlettikleri Katolik düşmanı ifadelerin çatışmalara neden olması dahi Yüksek Mahkeme’nin düşünce özgürlüğünü koruma yolundaki mutlak eğilimini değiştirememiştir.

Mahkeme’ye göre, Cantwell, Birinci Ek Maddenin koruduğu düşünce özgürlüğünden yararlanacaktır. Sahip olduğu düşüncelerin ifadesinin muhatabı olanların bu düşüncelerin içeriğini saldırgan ve kırıcı (”offensive”) bulabilecek olmaları Cantwell’in din ve vicdan özgürlüğünü sınırlamak bakımından yeterli bir gerekçe değildir. Oysa, yukarıda da değindiğimiz gibi bugün dahi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ünlü “Şahin” kararında, karşı tarafın rahatsızlığını, din özgürlüğünden yararlanmak isteyenin hareketinin sınırlanmasına bir gerekçe olarak gösterebilmiştir.^[10] Mahkeme, karar gerekçesinde, türbanın, özellikle, onu giymeyenler üzerindeki etkisini tartışırken, bu etkinin sınırlama bakımından bir ölçü olabileceği kabul edilmiştir:

“…Türkiye bağlamı içinde İslamcı türban sorununu incelerken, zorunlu bir dini görev olarak algılanan böyle bir sembolü giymenin onu giymemeyi seçenler üzerinde sahip olabileceği etkisi akılda tutulmalıdır…tartışma konusu olan sorunlar, nüfusunun çoğunluğu, kadın haklarına ve laik bir yaşam tarzına güçlü bir bağlılık gösterirken İslam inancına da sadık olan bir ülkede ‘başkalarının hak ve özgürlüklerinin’ korunması ve ‘kamu düzeninin sağlanmasını’ ile ilgilidir. Bu cephede özgürlüklere sınırlamalar getirmek, bu nedenle, ve özellikle de Türk Mahkemelerinin de belirttiği gibi, son yıllarda bu dini sembolün siyasal bir anlam taşıması nedeniyle, zorlayıcı bir toplumsal gereksinime ve [yukarıda sözü edilen] iki meşru amacı gerçekleştirmeye çalışarak cevap vermek olarak görülebilir.”^[11]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımı ile, ABD Yüksek Mahkemesi’nin yaklaşımı arasındaki en önemli fark, ABD’de geçerli düşünce ve ifade özgürlüğü anlayışına göre başkalarının hassasiyeti ya da ifadede bulunanın “oluş biçimine” karşı gösterdikleri tepkinin (araya girenlerin müdahalesinin), düşüncenin ifadesinin sınırlanması için bir gerekçe olamayacağıdır. İfade özgürlüğünden yararlanan kimsenin bu davranışı, korunması zorunlu olan önemli bir bireysel ve kamusal menfaati açık ve mevcut bir zarar tehlikesine düşürmüyor ise ve her şeyden önce, ifadede bulunanın amacı, bu tehlikeye yönelik olarak en azından kusurlu olarak kabul edilemezse özgürlük sınırlanamayacaktır. Aksi halde merhum yazarımız Aziz Nesin’i, Madımak Oteli’nin yakılmasından sorumlu tutmak gerekirdi. Yine, bu ana dek anlatılanlardan da anlaşılabileceği gibi, bir oluş ya da ifade tarzının “siyasal bir anlam kazanmış” olması onun yasaklanması için gerekçe olamaz. Özellikle siyasal ifadeler, diğer tüm ifade biçimlerinden daha öncelikli bir koruma görmektedir. Bu nedenle, çağdaş yargıcın bakış açısından, “din özgürlüğünün siyasal kullanımı yaygınlaştı” şeklindeki bir açıklama, türbanı yasaklayan normun anayasaya aykırı olduğu karinesini daha da güçlendiren bir açıklama olacaktır. Çünkü siyasal içerikli bir mesaj anlamı taşıyan türban giyme artık dini saikli hareket olarak değil, en iyi ihtimalle düşüncenin ifadesi, en kötü ihtimalle iletişimsel eylem olarak korunacaktır.

AİHM’nin türban kararından çok farklı bir yaklaşım sergilenen Cantwell davasında, ABD Yüksek Mahkemesi’ne göre Cantwell’in fiili herhangi bir kamusal çıkar açısından açık ve mevcut bir tehlike (”clear and present danger to any state interest”) doğurmamaktadır. Cantwell, hiçbir maddi saldırıda (”assault”) bulunmamış ve kimsenin vücut bütünlüğü için bir tehdit oluşturmamıştır. Yine, ortada kasti hiçbir tahkir ve kişisel kötüye kullanma (”committed ‘no intentional discourtesy’ [and] personal abuse”) yoktur. Mahkemeye göre:

“Dini inanç ve siyasal düşünce bağlamında keskin ayrılıklar ortaya çıkar. Her iki alanda da birinin inanç sistemi başka biri için en ağır bir yanlış gibi gelebilir. Başkalarını kendi bakış açısına ikna etmek isteyen her savunucu, bildiğimiz gibi, türlü zamanlarda, abartmaya, toplumda kabul görmüş dini kurumlarda, kilisede ya da devlet kurumlarında önde gelen kimselere karşı hakaretamiz sözler sarf etme yoluna, hatta yalana başvurabilir. Fakat bu ulusun halkı, tarihinin ışığında, aşırıya kaçma, kötüye kullanma olasılığına rağmen, bu özgürlüklerin, uzun vadede, demokratik bir düzenin yurttaşlarının aydınlanmış fikir ve davranışlarını oluşturma yolunda yaşamsal olduğunu öngörmüştür.^[12]

Bir kimsenin, Katolik inancını tahkir eden bir kaseti, Katolik inancına sahip kimselerin kapısını çalarak onlara dinletmesini dahi düşüncenin ifadesi olarak gören Mahkemeye göre hangi içerikte olursa olsun kişinin kendi düşüncelerini açıklaması kamuoyunun aydınlanması için yaşamsaldır. 1940 tarihli Amerikan Catwell kararı ile 2004 tarihli Avrupa Şahin kararı arasında yalnızca büyük bir tarihsel zaman dilimi farkı değil, düşünce özgürlüğünün korunması açısından da oldukça büyük bir fark vardır.

Ölçülebilir tehlike ve zararlara yol açmayan, ancak ölçülemez ve göreli duyguları inciten düşüncenin içeriğine yönelik tepkiler, sınırlamada esas alınamaz ve ikincil etkiler kuramının sınırlama ölçütlerine de uymamaktadır.

4. Öğrenciler ve Türban

Bilindiği gibi, okula türbanlı olarak devam etme hakkının olup olmadığı Türkiye’de ve Avrupa’da hararetle tartışılmaktadır. Avrupa açısından konunun Türk düşmanlığı ve İslamofobi ile de ilgisi vardır. Bu konuda öncelikle ortaöğrenim ve yükseköğrenim kurumları ayrılarak bir yargıya varmak uygun olsa da, özellikle Anglo-Amerikan sisteminde geçerli anlayışa göre bu ayrıma da gerek kalmamaktadır.

Karşılaştırmalı bir not olarak, birkaç önemli davanın ana unsurlarını bu noktada hatırlatmakta yarar vardır: Amerika Birleşik Devletleri’nde bayrağa sadakat konusunun her zaman düşünce özgürlüğü bakımından Yüksek Mahkeme’nin önemli kararlar almasına yol açan ciddi bir sorun olduğu ve “bayrak selamlama” sorununun yalnızca Yehovanın Şahidleri tarafından ortaya atılmasa da bu konudaki ilk kararların bu dini grubun üyelerinin Amerikan bayrağına zorunlu saygı ve bağlılığı reddetmeleri nedeniyle ortaya çıktığı bilinmektedir. “Flag salute” sorunu adı verilen tartışma ve çekişmeler, İncil’in Exodus (”Mısır’dan Çıkış”) 20:3-5 sayılı ayetleri arasında bulunan “Benden başka tanrılar tanımayacaksın” (”You shall have no other gods before me …..”) vahiyini Yehovanın Şahidlerinin farklı yorumlamalarından kaynaklanmıştı. Yirmili yıllarda başgösteren bu sorun, otuzlu ve kırklı yıllarda artarak sürmüştü. Yehovanın Şahidleri toplumdan uzaklaşma ve özellikle sivil otoritenin kurum ve kurallarına uymama tavırları nedeniyle ciddi baskılara ve yaptırımlara maruz kalmışlardır.

Bayrak selamlamama ile ilgili ilk karar olan Gobitis kararına konu olan olayda Yehovanın Şahidi Gobitis’lerin çocuğu, vicdani kanaatine uymadığı gerekçesi ile bayrak selamlamayı reddetmiş ve çocuklara bayrak selamlama mecburiyeti getiren düzenlemeyi ihlalden okuldan uzaklaştırılmıştı. Bu düzenlemenin Birinci Ek Maddeye aykırılık oluşturduğu savını kabul etmeyen Yüksek Mahkeme kararına karşı oy yazan Yargıç Stone, tartışma konusu kuralın “düşünce ve inanç özgürlüğünü kısıtlamaktan da öte gittiğini ve çocukları, kendi istemedikleri, paylaşmadıkları ve en derin dini inançlarına karşı gelen birtakım duyguları açıklamaya zorlamayı amaçlamakta” olduğunu belirtmiştir.^[13] Bu karardan sonra, benzer bir olayla ilgili Barnette^[14] davasında karar veren Yüksek Mahkeme, Yargıç Stone’un karşı oyunda yazdığı gibi düşünecek ve bu konudaki Gobitis doktrinini kökünden değiştirecekti. Bu kararla, Gobitis için verdiği karardan dönen ABD Yüksek Mahkemesi, Yehovanın Şahidlerinin bayrağı selamlamama haklarını tanımış ve böyle selamlama törenlerine katılmama hakkını, Birinci Ek Madde ile verilen inanç özgürlüğünün bir kullanımı olarak görmüştür.

Ünlü Barnette davası da, Türkiye’de bugün hararetle yapılan tartışmalar bağlamında karşılaştırmalı önemi olabilecek bir davadır. Bayrak selamlamamayı yasaklayan düzenlemelerle okullara türbanlı girişi yasaklayan düzenlemeler karşılaştırılırsa konu daha da açık olarak anlaşılabilir. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, türban yasağı gibi bir yasak, Barnette kararının verildiği bir dönemde dahi ABD Yüksek Mahkemesi’nin önüne gelmiş olsa, muhtemelen Yargıç Frankfurter’in kaleme almış olacağı çoğunluk görüşü yasağı Birinci Ek Maddeye aykırı bulabilecektir. Bayrak selamlama mecburiyetine uymayan öğrencinin okuldan uzaklaştırılması kararını Birinci Ek Maddeye (düşünce özgürlüğü ilkesine) aykırı bulan Barnette kararından önceki Gobitis kararında dahi,

“birtakım dini ve vicdani fikir ve ilkeler kişileri bu dini ve vicdani inançları kısıtlamaya yönelmemiş genel kanunlara riayet etme yükümlülüğünden kurtarmamaktadır”

anlayışı benimsenmiştir. “Birtakım dini ve vicdani fikir ve ilkeler kişileri bu dini ve vicdani inançları kısıtlamaya yönelmemiş genel kanunlara riayet etme yükümlülüğünden” kurtarmıyor ise; dini ve vicdani inaçları kısıtlamaya yönelmiş yasaklar anayasaya aykırı bulunacaktır. Çünkü bu yasakların genel bir yasak olarak meşru kılınabilmeleri için, dini ve vicdani inançları kısıtlamaya yönelmemiş olmaları, inancın içeriğini hedef almamış olmaları gereklidir. Öyle ki, trafiğin işlediği bir caddede namaz kılınamaz ama orada jimnastik de yapılamaz. Bu örnekte söz konusu olan yasak, inancın ya da eylemin düşünsel içeriğinden bağımsız olarak (yolun araç trafiğine ayrılmış olması gerekçesi ile) meşrulaştırılabilmektedir. ABD düzlemi için varsayımsal olarak incelediğimiz türban yasağı konusunda Gobitis çerçevesinde ne karar verilirse verilsin Barnette kararının çok açık bir şekilde anayasaya aykırılık kararı vereceği ortaya çıkmaktadır.

Bir an için ortaöğretim kurumları bir yana bırakılarak üniversite ortamına bakılacak olursa, üniversitelerde herhangi bir türban yasağını meşru olmaktan çıkaran pek çok gerekçe bulunabilir:

1) Üniversiteler “evren” içindeki her türlü farklı “oluş” ve “bakış” açısının birlikte var olduğu ortamlar olmalıdır. Adı üstünde “evrenkent” üniversite demektir.

2) Üniversiteler, özgürlüğün ve farklılıklara saygının ilke kabul edildiği kurumlar olmalıdır.

3) Akademik ortam, bütün diğer ortamlardan daha serbest, özgürlükçü, farklı fikirlere açık bir “kamusal” alan olmalıdır.

4) Herkes, öğrenim hakkından eşit olarak yararlanmalıdır. Bu hak tanınırken, din, renk, dil, felsefi inanç, dini ve mezhep inancı, vicdani kanaat vb. unsurlar gözetilerek farklılaştırmaya gidilmesi eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Eşitlik ilkesinin sınırlandırılması ancak başkalarının “temel haklarını” korumak için ve eşyanın tabiatından kaynaklanıyorsa mümkündür.

5) Üniversite idaresi, kamu hizmeti veren idare konumundadır. Bu hizmet, temel öğrenim hakkına yöneliktir. Temel hakların ve özellikle din ve vicdan özgürlüğünün sınırlandırılmasında içerik bakımından ayrımcılık yapılması (”türban takan ile örneğin kasket takan arasında farklılaştırmaya gidilmesi”) ancak bu ayrımcılık nedeni ile sınırlanan hareketin zorlayıcı bir devlet menfaatine çok açık ve yakın zarar tehlikesi doğurması ile mümkündür.

Bu savlarla, üniversiteye aşırı misyon yüklediğimiz düşünülebilir. Oysa durum tam tersidir. Üniversite, ister salt meslek kazandırma okulu olsun (ki buraya kadar Aristo^[15] ve Newton^[16] yeter) ister bilim yuvası olsun (bu noktada Aristo’nun ve Newton’un yanında Kopernik^[17] ve Einstein’a^[18] da geçmek gereklidir), her durumda farklı anlayışların ve oluşların saygı göreceği bir kurum olduğu savunulabilir. Gerek mesleki alanda gerek bilimsel alanda genel geçer yargıların karşı tezlerinin de olduğunu, meslek ya da bilim insanı olmanın, farklı yaklaşım ve fikirleri değerlendirmeye dayalı olduğu düşünülmelidir. Şansımız varsa, verili kabul ettiğimiz bilgi ve değerlerin çoğu zaman sorgulamaya açık olduğunu üniversitede öğreniriz. Hukukçu isek, mahkeme kararlarını sorgulamayı; tıp insanı isek, genel geçer kabul edilen bir tedavi protokolünün her durumda yararlı olamayacağını; jeolog isek, bir taşın sandığımız kadar basit bir obje olmadığını; sinolog isek, Çincenin Çin’in her yerinde aynı konuşulup yazılmadığını üniversitede öğreniriz. Eğer, sosyoloji okuyorsak ve Umman’a ya da İran’a yolumuz düşmüşse ya da bu ülkelerle ilgili araştırma yapmış isek “Umman ve İran’da dinsel giyinişlerin siyasal-toplumsal-kültürel anlamı” konusunda bir tez yazıp, sultanlıkla ve teokrasi ile idare edilen Umman’da, genellikle çarşafla dolaşan kadınların ve genellikle püsküllü beyaz entari ile dolaşan erkeklerin yanında herkesin başını açma özgürlüğü de olduğu halde, “İslam Cumhuriyeti” resmi adındaki İran’da baş açmanın yasak olmasının tarihsel, toplumsal ve kültürel kökenleri üstüne üniversitede düşünebiliriz. Tarihçi isek, Hitler dönemi Almanya’sında Yahudilerle evlenmeyi yasaklayan hukuksal kuralların “ırkların saflığı” “temel ilkesine” dayalı olarak çıkarıldığını tespit ettikten sonra “temel ilkelerin” etik meşruiyetinin nasıl belirlenmesi gerektiği konusunda bir tartışma açabiliriz. Bu tartışmaları üniversitede yapamayacak isek nerede yapacağımızı sormak gereklidir. Üniversite, farklı farklı siyasal, kültürel, toplumsal, ekonomik kökenden ve inançlardan gelen öğrencilerin birbirlerine saygı göstermesini sağlamalıdır ki bu insanlar, ileride birbirleri ile en azından mesleki ilişki kurabilsinler. Kaldı ki, üniversitenin (maalesef son yıllarda Türkiye’nin sosyokültürel ve ekonomik “gerekleri” yüzünden üniversitelerin salt meslek insanı yetiştiren yerler olduğu savı ağır basıyor görünüyor) bilim merkezleri olması ve bilim merkezlerinde kumaş pantolon-kot pantolon biçimselliği değil bilimselliğin ön planda olması, üniversitenin devletin milli istihbarat teşkilatı ya da ordusu olmadığı ve bu nedenle her türlü aykırı fikre de kucak açması gerektiği savunulabilir. Fransa, soykırımı inkâr yasası kabul etti diye Fransız Dili ve Edebiyatı Bölümü’nün kaldırılması mı gerekecektir? Oysa Türkiye’de geçmişte buna kalkışan bazı üniversiteler olmuştur. Böyle yaklaşımlar, bizatihi üniversite fikrine aykırıdır.

Laiklik anlayışı çok farklı olan ABD’den bazı örnekler vermiş olmamız, üniversite söz konusu olduğunda Batı Avrupa demokrasilerinde farklı bir ilkenin benimsendiği anlamına alınmamalıdır. Bu konuda esas olarak incelenmesi elzem olan Fransa örneği tartışılmadan geçildi sanılabilir. Fransa’dan feyz almamız şart ise, bu tartışmaya üniversite açısından Fransa’da da verilen yanıt nettir: Fransız üniversitelerinde türban yasağı yoktur! Aslına bakılırsa, hiçbir Avrupa ülkesinde üniversitelerde türban yasağı yoktur…

Laikliği Türkiye kadar katı bir biçimde benimsediği sanılan, oysa sanıldığı kadar katı biçimde benimsemeyen Fransa’da mesele “sadece ortaöğretimde ve sadece devlet okullarında” cumhuriyetin değerleri ile din arasındaki çatışmadan kaynaklanmaktadır. Yükseköğrenimde bir mesele olmadığı gibi, özel ortaokul ve liselerde de (örneğin özel Katolik liselerinde dahi) başörtüsü takılması serbesttir. Fransız özel okullarında türbanın serbest olması, Fransa’da devletin devletliğini (Anayasaya uygun olarak) nerede gösterebileceğini bildiğine yorulabilir. Devlet, cumhuriyetçi ise, devlet alanında cumhuriyetçidir. Sivil toplum alanında ve özel şirketlerle, özel okullar ve sair özel müesseseler de dahil herkes her yerde devletin istediği gibi olmak zorunda ise, içinde yaşadığımız devletin “İran İslam Cumhuriyeti”nden farkı nedir diye sormak gereklidir.

“Devlet meseleleri” ile ilgili her tartışmada, Türkiye’nin Fransa olduğu sanılmaktadır. Oysa Fransa konusunda yeterli siyasal-toplumsal-kültürel araştırma yapılır ise görülecek olan odur ki, Fransız kamu sistemi ile Türk kamu sisteminin, -belki bazı yasaların Fransa’dan iktibas edilmiş olmasından kaynaklanan- bazı benzerlikleri vardır; ancak özgürlükler hukuku bakımından çok sayıda farklılıklar da vardır. Örneğin Fransa’da laiklik ilkesi, yargılanmakta olan başörtülü bir sanığın başörtüsünün çıkarttırılmasını gerektirmemektedir.

Ortaöğretim kurumlarındaki kız öğrencilerin türban takmalarına karşı gelişen tutum, yeterince bilimsel-cumhuriyetçi eğitim almamış olan bir bireyin dinsel tercihte bulunamayacağı savına da dayandırılmaktadır. O halde yeterince bilimsel-cumhuriyetçi eğitim almamış olan küçücük erkek çocuklarının “sünnet” adı altında bedensel bütünlüğüne (aslında çoğunun tam da ne nedenden olduğunu anlayamayacakları bir dönemde) müdahale etmek ve kimilerine göre “yaralama” olarak dahi kabul edilebilecek bir eylemde bulunmak da yasaklanmalıdır. Anayasada yazılı din özgürlüğü, “yeterince bilimsel-cumhuriyetçi” eğitim görmüş olma şartına bağlanmamıştır. Birtakım giysilerin, bireyi ne bilimsel olmaktan alıkoyacağına ne de cumhuriyetçilikle bağdaşmaz kılacağına inanıyoruz.

5. Teokrasi Tehlikesi Gözetilerek Türbanın Yasaklanması

Türbanın, teokratik düzenin getirilmesi ya da özgürlüklerin yok edilmesi bakımından somut bir tehlike içermediği açıktır. Peki soyut tehlikeye dayanılarak yasaklanması mümkün müdür? Bir an için soyut tehlikenin de düşünce özgürlüğünü sınırlandırmak bakımından yeterli olduğu kabul edilse dahi, türban söz konusu olduğunda soyut tehlike içerdiği kabul edilen türban takma eyleminin, korkulan sonucu tipik olarak doğurabilmeye elverişli bir hareket olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Örneğin belirli promil düzeyinin üstünde alkollü olarak otomobil kullanmanın yasaklanması, bu durumda otomobil kullanılmasının çoğunlukla kazalara yol açan dikkatsiz araç kullanmaya neden olduğu kriminolojik verisine dayanılarak kabul edilmiştir. Acaba türban söz konusu olduğunda teokratik düzene geçilmesi korkusunu haklı çıkarabilecek bir eylem böyle kriminolojik bir tipik hareket boyutunda saptanmış mıdır? Teokratik düzene geçmenin söz, yazı vb. iletişim araçları yoluyla savunulması dahi sınırlamayı haklı kılan yeterince tehlikeli bir tipik hareket olarak kabul edilemezken ne amaçla takıldığı yalnızca tahmine dayanan türban tehlikeli bir tipik hareket olmayacaktır. Yine, türbanla tehlikeye düşürülmesinden korkulan menfaatin ciddiyeti ile bunu tehlikeye koyma ilişkisinin orantısal olarak ortaya konması ve çağdaş anlayışı ile raslantısal olarak birlikte değişen değil, birbirleri ile bağlantılı ya da orantı ilişkisi içinde olması gerektiği söylenebilir. Bu konuda, Yeni Türk Ceza Kanunu ile Türk hukuk sistemine de giren açık ve mevcut tehlike ya da açık ve yakın zarar tehlikesi denetim ölçütünü vurgulamakta yarar görüyoruz.

6. Türbanlının Türban Takmaya Mecbur Bırakıldığı Savı ve Özellikle “Paternalizm” Sayılabilecek Kadın Haklarını Koruma Gerekçesi

Türban tartışmalarının kadın hakları ilkesi ve özellikle feminist düşünce açısından önemli bir boyutu vardır. Tartışma, kendi kararlarını verip vermediği belli olmayan “kadınlar” hakkında yapılmakta, bir taraf kadına yönelik olarak düzenlenen kısıtlayıcı dinsel emirlerin gereğine kayıtsız şartsız uyulması gerektiğini savunurken, diğer taraf ya böyle bir emrin bulunmadığını ya da bulunsa bile bunun kadın-erkek eşitliği ilkesine aykırı bir emir olduğunu savlamaktadır. Türban sorununa, kadın-erkek eşitliği perspektifinden bakanların bir kısmı, türban takan kadınların bu tercihinin bilinçsiz olduğunu, bu noktada kadının seçme yeteneğinden yoksun bırakıldığını da savlamaktadır. Doğruluk payı olsun olmasın bu sava verilecek yanıt bellidir. Özgürlükçü ve bireyci toplumlarda, yetişkin bir kişinin “duygularını, oluş ve yaşayış tarzını ve başkasına zarar vermeyen davranışını” yasaklarla sınırlamak kimseye düşmemelidir. Şüphesiz türban, kadının isteyerek seçmediği, bir anlamda seçmeye mecbur bırakıldığı bir görünüş tarzı ise bunu eleştirmek, kadınların özgür iradeleri ile davranmalarının önündeki her türlü engeli kaldırmaya uğraşmak son derece meşru tepkiler olacaktır. Ancak bu tepkiler ve düzeltme, özgürleştirme arzuları, kendilerini yasakçılıkla, türbanlı kadını her türlü toplumsal ve kültürel ortamdan uzaklaştırma çabaları ile ifade edebilir mi? Kadının aslında seçmek istemediği davranışı seçtiği savları çerçevesinde benzer tartışmalar pornografi ve fahişelik boyutunda da yapılmakta, ancak bir sonuca bağlanmış görünmemektedir.

Bireysel özgürlüklerinden yararlanmak isteyen kimseleri “koruma” gerekçesi ile yapılan müdahalelerin nereye varabileceği tarihte çok açık örneklerle sabittir. Şüphesiz pornografi bağlamında ya da açıklıkla bir kadın hakkı ihlali oluşturan fahişeliğe zorlanma, pavyon, genelev gibi yerlerde çalıştırılma ile ilgili tartışmalarda da aynı bakış açısı önemlidir. Bugün hem dini kısıtlamalar hem de kadını cinsel nesne ve meta olarak kabul eden cinsel açılımlar konusunda farklı farklı alt-öğretileri bulunsa da, genel olarak feminist öğretinin kabul ettiği gerçek, her iki durumda da kadın haklarının zedelendiğidir. Temel soru kadının kendisini kendisine rağmen, tepkilere bir özne olarak muhatap olma olanağı bulabileceği ya da davranışları konusunda açıklama getirebileceği, bir özne olarak türban takmasındaki itkeyi içinde bulunduğu topluma anlatmak isteyip istemediği konusunda karar vereceği toplumsal ve kültürel ortamlardan, örneğin üniversiteden yasaklarla tard ederek korumanın gerçekçi ve etkili olup olmayacağı sorunudur. Eğer, kadın gerek ailevi gerek toplumsal gerekse dinsel nedenlerle türban takmaya zorlanıyor, özgür iradeye sahip olmadan türban takıyor ise, türbanlı bir genç kızı üniversiteye almamak kanımızca, aile içi şiddete maruz kalan bir genç kızı üniversiteye almamaya benzer. Aslında tam da üniversite, kadını içinde bulunduğu kısırdöngüden kurtaracak ve ona ilerideki yaşamı üzerinde özgür seçim olanakları yaratabilecek bir meslek edinmenin ilk adımı olduğuna göre, türbanlı kadınların değil üniversitelere alınmaması tam aksine üniversiteye girmelerinin teşvik edilmesi gerekir. Sakal ve takke ile üniversiteye giren o kadar erkek var iken, “kadın haklarını koruyoruz” diye kadınların eğitim hakkından yoksun bırakılmaları, “üniversitenin ahlakını bozarlar” gerekçesi ile fuhşa itilen kızları üniversiteye almamaya benzer. Bu karşılaştırma hiç de komik değildir ve aklımızı, fazla değil, biraz çalıştırır isek kolaylıkla varacağımız mantıksal bir çıkarsamadır.

Çocukların kötüye kullanılmasını önlemek ve onları belirli inançların öğretisi yolunda körü körüne yetiştirmeyi engellemek de paternalist savın bir uzantısıdır. Bu durum, “liberal” sav ile çelişkili değildir kanısındayız. Çocuğun da bir birey olduğu ve üzerinde kimsenin gayri meşru tahakkümünün olmaması gerektiği şüphesiz. Bu çerçevede tahakkümün gayri meşruluğu ile “arzu edilir olmaması” arasındaki farkı etik-felsefi olarak çizmek gereklidir. Çocuğu, temel bir hak olan vicdani kanaatine göre davranması yolunda eğitmek gayrimeşru değildir. Bu satırların yazarının babası, toplumcu bir avukat, bir iş hukukçusu ve şairdi, eski bir Türkiye İşçi Partisi üyesi idi. Ve tüm çocukluk yaşamı boyunca bu satırların yazarına özellikle Nazım Hikmet’ten ve Hasan Hüseyin’den, Can Yücel’den, Attila İlhan’dan, kendisinden şiirler okudu. Ama yüzlerce başka büyük şairlerden de şiirler okudu. Yazar çocuk iken, babasının inandığı toplumcu düşünceye inandı ve Nazım Hikmet’e hayranlık besledi. Hatta tüm şairlere hayranlık besledi. Diyelim başka çocuğun babası Mevlevi idi, çocuğa Mevlana’yı öğretti, çocuk bundan o kadar etkilendi ki sonunda semazen oldu, bir başka çocuk babası yüzünden imam oldu. Çocuklarına örnek teşkil eden bu babaların gayri meşru hareketler içine girdikleri iddia edilebilir mi? Sosyalist propagandanın suç olduğu dönemde, yazarın babasının çocuğa “yanlış örnek” teşkil ettiği iddia edilebilecek midir? Düşünce özgürlüğünün sınırlanması ancak, korunan özgürlüğün kendisi kadar önemli başka bir değeri koruduğu ölçüde kabul edilebilir. Bu durum, çocuğunu kendi düşünce ve inanç sistemine göre eğitmeyi seçen bir ebeveynin özgürlüğü açısından da, hatta çocuğun seçme özgürlüğü açısından da geçerlidir. Peki ya baba çocuğa nazi ideolojini benimsetmeye çalışıyorsa? Acaba çocuğu adamın elinden alıp Çocuk Esirgeme Kurumu’na mı yerleştirmeli? Çocuk esirgeme kurumlarındaki hayat nasıl acaba? Düşünce özgürlüğü kadar değerli başka değerlerin kataloğunu çıkarmak, kanımca pozitif hukukçunun değil, düşünürün, insanın, insanlığın işidir. Yani “Creon yasakladı diye Antigone Polyneikes’i gömememeyecek midir?” sorusunda somutlaşan evrensel bir meseledir. Bu açıdan, özellikle ebeveyn eğitiminin meşruiyet sınırlarının belirlenmesi, incelikli kuramlarla incelenmelidir ve bu işe girişmek bu çalışmanın sınırlarını aşar.

Yine de ebeveynin çocuk üzerindeki etkisinin gayri meşruşluğu en başta kişi hak ve özgürlüklerine, beden bütünlüğüne, ruh sağlığına aykırılık kriterleri ile değerlendirilmelidir. Şüphesiz bu değerlendirmeleri takip edecek bir dizi başka yasal ve etik kriter de vardır. Bununla birlikte, ebeveynin çocuğu belirli bir giysiye özendirmesinin sınırlarını belirlemek incelikli tahliller gerektirir. Çocuk, istemediği halde kaba kuvvet ve manevi eziyetle bir giysiyi giymeye zorlanıyorsa, söz konusu ebeveyn tahakkümü gayri meşrudur denebilir. Hatta çocuk, kaba kuvveti ya da manevi eziyeti “iyi bir şey” sansa dahi, hareket gayri meşrudur. Ama çocuk, ebeveynden etkilenmiş, onun düşüncelerini model kabul etmiş olabilir. Bu durumda etkinin gayrimeşru olmadığı düşünülebilir. Belki de etik olarak kabul edilebilecek kriter bu paragrafın ilk tümcesindeki “körü körünelik” kriteridir. Sağlıklı bir eğitim, çocuğun meşru seçenekler arasından seçim yapmasını sağlayan bir eğitimdir. Çocuğa kaba kuvvet yolu ile ya da manevi eziyetle piyano öğretmek, piyano dersine katılmak istemediği zaman tokatlamak da gayri meşru sayılabilir. Ebeveynin inancının ne kadar modern olduğu bu gerçeği değiştirmez. Çocuğu hiçbir seçenekle karşı karşıya bırakmadan çocuğun körü körüne türban giymesini sağlamak da gayri meşru sayılabilir. Ama etik olarak gayri meşru olan bu hareketin, hukuksal olarak yasaklanması için başka ek kriterlere de ihtiyaç duyulmaktadır. Bu kriterlerden biri, maddi ve manevi cebir olabilir.

Yine bu noktada da, devletin, çocuğun zorunlu eğitim sistemine katılmasını sağlama ve çocuğu demokrat ve aydın yetiştirme ödevinin, ana babanın belirli dinsel inançlarına göre çocuklarını eğitme hakkı ile rekabet edebilmesinin pozitif önlemlerle sağlanması ve çocuğu okuldan uzaklaştıran yasaklardan ziyade eğitimde fırsat eşitliğinin yaygınlaştırılması ve aydın eğitim ve öğretim niteliğinin artırılması ile sağlanması gereklidir. Hepimiz genlerimizin, ailenin, kurumların, toplumsal-kültürel yapıların, eğitimin ya da eğitimsizliğin, karşımıza çıkan ya da çıkmayan fırsatların, okuduğumuz kitapların, gittiğimiz yerlerin, yaşadığımız ortamların, özgür irademize dayalı olduğunu sandığımız ya da hakikaten özgür irademize dayalı olmuş olan seçimlerimizin, biçimlenişinimizin ürünüyüz, hatta hiçbir zaman bir ürün de değiliz; çünkü insan olarak üretimimizin süreci yaşadığımız sürece hatta yaşam sonrasında dahi en azından başkalarının anılarında devam etmektedir. Bu biçimlendirmede ana babanın ve çocuğun içinde bulunduğu sosyokültürel çevrenin rolünü asgariye indirmek kabul edilemez. Aksi durumda “müessir fiil” ya da “yaralama suçu” oluşturuyor diye sünnete de izin verilmemek gerekirdi. Örneğin kadın sünneti konusunda yürütülen tartışmalar anımsanacak olursa birinin kültürünün başkasına ne kadar “hunharca” gelebileceği düşünülmelidir. Bu tür pratikler nerede yasaklanabilir, nerede yasaklanamaz? Sınır nerede çizilir? Özgürlüklerin normatif-etik açıdan tahlilini gerektiren bu soru, özgürlükler konusundaki en çetrefilli sorunları ortaya koymaktadır. Belki de, özgürlük etiği; tarihsel, sosyal, ekonomik, kültürel, antropolojik, tıbbi, sosyolojik, kriminolojik ve benzeri tahlilleri gerektirmektedir. Yine de salt kültüre ya da geleneklere dayanmak argüman değildir ve kültürel uygulamaların doğal haklar kuramı ile de desteklenmesi gerekir. Gamalı haç yasaklanacaksa, “vakti zamanında canilik boyutuna varan bir ırksal şiddet sembolü olduğu içindir“, kız çocuklarının sünneti yasaklanacaksa, “bu uygulamaların, kadınların cinsel haz almasını engellemeye yönelik bir ayrımcı zihniyetin ürünü olduğu ve bu yüzden cinsel özgürlüklere müdahale oluşturduğu ve her uygulamasının ciddi tıbbi komplikasyonlar yaratma tehlikesini içinde barındırdığı içindir“; sünnete izin verilecekse “tam aksine sünnetin, hijyene hizmet etmesi ve cinsel hazza engel teşkil etmemesi, uygulamanın serbest bırakılması için ileri sürülebilecek gerekçelerden birkaçıdır” gibi önermeleri geçerli kılmak için yapılması gerekli incelikli etik ve hukuksal tahliller vardır. Başörtüsü konusu da böyle tahliller gerektirir ve tarihsel, toplumsal, kültürel olarak kimi çevrelerde yerleşmiş zararsız bir giyim tarzı olarak (ve üstelik sünnetten farklı olarak bireyin kendi seçiminin ürünü ve salt ifade içeren bir davranış) olarak serbest bırakılması için daha çok gerekçe vardır.

Bugün kurban kesme eylemlerinin hayvan haklarını ihlal ettiğini savlayanlar bulunuyorsa bu sav, hiçbir hayvanın, “kurban olmaktan” memnun olamayacağı ve kurban olmayı seçmediği varsayımına dayanmaktadır. Yetişkin bir insan söz konusu olduğunda, başkalarının haklarına zarar vermeyen seçimler onun özgürlük alanına girmektedir. Bugün geçmişte en ağır suçları işlemiş bulunan, hatta herhangi bir terör örgütü mensubu kimselerin bile eğitim haklarını ellerinden alamayacağımıza göre, kadın-erkek eşitliğini koruma adı altında türbanlı genç kızları üniversiteyi almamanın “militan demokratlıkla” da bir ilgisi yoktur.

Çağdaş liberal-bireyci perspektiften bakılacak olursa, türban yasağına gerekçe gösterilen “kadın ve çocuk haklarını koruma” gerekçesi bağlamında savunulan menfaatin zorlayıcı olduğu kabul edilebilecekse de devletin negatif yasaklardan ziyade istediği menfaati gerçekleştirmeye yönelik alternatif araçları kullanarak bu hakları koruması gerekmektedir. Aile içi şiddet gören kadınların sığınabileceği doğru dürüst bir merkezin bile olmadığı kentlerimizde, kız çocuklarının okula gönderilmemesinin yaygın bir eğilim olduğu bir ortamda, meslek sahibi olan kadınların son derece sınırlı sayıda olduğu bir ekonomik yapıda, töre cinayetlerinin yaygınlaştığı bir toplumsal kültürde türban ile uğraşmanın mantığı da yoktur. Yukarıda sayılan sorunların yaşanmasının nedeninin çocuğu türban takmaya zorlayan aileler ve kültürel ortamlar olduğu savunulabilir. Ancak bu ortamların yaratıldığı koşulları ortadan kaldırmak yasakçılıktan daha pahalı ve zor, ama onunla karşılaştırıldığında daha samimi ve etkili bir önlemdir.

7. Başörtüsünün Yasaklanma Gerekçesi Olarak Tarafsızlık Sorunu ve Öğretmenler

Geniş anlamda düşünce özgürlüğünün bir parçası olan din ve vicdan özgürlüğünün bir kullanımı olarak başörtüsü takma serbestisi son yıllarda Batı Avrupa’da da özellikle öğretmenlerin türban giymesinin yasaklanıp yasaklanamayacağı sorusu ile ilgili olarak da hararetle tartışılmaktadır.

Örneğin bu tartışmaları Almanya’da ateşleyen bir olayda Afganistan asıllı Fereşta Ludin, başörtüsü taktığı için öğretmenlik yapması engellenince ilk olarak Eğitim Yüksek Dairesi’ne müracaat etmiş ve oradan red cevabı almıştır. Bu işleme karşı Stutgart İdare Mahkemesi’nde açtığı davası reddedilen Ludin, Federal İdare Mahkemesi’ne müracaat etmiş ve davası yine aleyhte sonuçlanmıştı. Beş yıl süren hukuk mücadelesinin sonunda Ludin, Anayasa Mahkemesi’ne de başvurmuş ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin 24 Eylül 2003 tarihli kararıyla davayı kazanmıştır. Ancak Alman Anayasa Mahkemesi’nin kararı da Almanya’daki başörtüsü tartışmasını sona erdirmemiş, aksine alevlendirmiştir.^[19]

Almanya’daki başörtüsü tartışması Anayasa Mahkemesi’nin “nispeten lehte” karar vermesinden önce başlamıştı. Anayasa Mahkemesi, “konu somut olarak yasayla düzenlenmemiştir; bu boşluğu doldurmak ne resmi makamların ne de mahkemelerin ödevidir; bu konuyu [türban takmanın neden öğretmen olma niteliği ile bağdaşmayacağını ayrıntılı ve açık olarak gerekçelendiren bir yasa ile] düzenlemek, (yerel) kanun koyucunun ödevidir” saptamasında bulunurken türbanla ilgili bir sosyolojik araştırma raporunu göz önüne almış ve bilirkişi Dr. Karakasoğlu’nun türban takmanın saikleri üzerine yaptığı bir araştırmayı da içeren görüşlerini dinlemiş, türbanın öğrenciler üzerinde gelişim psikolojisi bakımından etkisi konusunda görüş bildirmek üzere ise Profesör Dr. Bliesener’i dinlemiştir. Kararda, türbanın haç sembolü gibi salt-dinsel bir sembol olarak değerlendirilemeyeceğine, türban takmanın sosyokültürel ve geleneksel kökenlerinin de bulunduğuna işaret edilmiş; ancak bir sembolün ya da giysinin dinsel bir emrin gereği olup olmadığının değerlendirilmesinde kişinin kendi inançları ile birlikte, içinde bulunduğunu belirttiği dinsel topluluğun kabullerinin de esas olduğuna işaret edilmiş ve türban söz konusu olduğunda durumun tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak her eyalet, kendi yasasını yapmalı ve bu yasalar çerçevesinde, türbanın neden yasaklandığına ilişkin ayrıntılı gerekçeler gösterilmelidir. Alman Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmelerinde, özgürlükler hukuku ile ilgili Türkiye’de yapılan yargılamalardan farklı olan bazı yaklaşımlar vardır:

1) Alman Mahkemesi tarafsız ve analitik bir yöntemle konuyu gerçek anlamı ile tüm mantıksal kapsamı içinde “tartışırken” ve hukuksal olarak “analiz” ederken, örneğin eski devlet başkanı Kenan Evren’in türbana izin veren bir düzenlemeye karşı açtığı bir iptal davasını kabul eden 7 Mart 1989 tarihli kararda önceden genel olarak geçerli olarak kabul edilen temel bir fikre, bir dogmaya, bir anlamda önyargılara gerekçe yazılmıştır:

“…Yükseköğretim kurumlarında giysilerin başörtü ve türbanın dinsel inanca dayandırılması çağın gereklerine aykırıdır. Çağa, güne, ortama, koşula, duruma uygun olarak herkes istediği biçimde giyinir. Dinî, çağdışı, güne ters düşen bir kurum olarak tanıtan, başörtüsü kullanımında belli biçim ve zorunluluk, vicdan ve dinsel inanç özgürlükleriyle uyuşmamaktadır. Sosyal ve dinsel değerlere, geleneklere saygı ayrı, başörtüsü için çıkan yasayı dinsel inançlara dayandırmak ayrıdır. Toplumun ahlâk kuralları ve gelenekleriyle yön verdiği içtenlikli uygulamaları, yükseköğretim kurumlarında dinsel gereklere bağlamak dinsel özgürlüğü saptırmaktır. Belli biçimde giyinmek özgürlüğü, dinsel inancı aynı, ayrı olanlar ve olmayanlar arasında farklılık yaratmaktadır. Vicdan özgürlüğü, istendiğine inanma hakkıdır. Lâiklikle vicdan özgürlüğü karıştırılarak dinsel giyinme özgürlüğü savunulamaz. Giyim konusu Türk Devrimi ve Atatürk İlkeleriyle sınırlı olduğu gibi vicdan özgürlüğü konusu da değildir. Zorlamayı uygun bulmayan din alanında, hukuk kuralları gibi nesnel yaptırımlar niteliğinde kural getirilmesi dinsel inanç özgürlüğüne ters düşmektedir. İncelenen yasa kuralı ise, yükseköğrenim kurumlarında bayanların giyimlerine ilişkin getirdiği yeni düzenlemeyle dinsel inanca dayalı başörtüsüne olanak tanımıştır. Böylece, islamî esaslara uygun olup olmadığı bir yana, dinsel inanç gereği boyun ve saçların örtülmesine olanak vermekle, devlet kamu hukuku alanında bu hukukun gereklerine göre yapılabilecek giyimi düzenleme yetkisini, dinsel olura bağlamış olmaktadır. Yükseköğrenim kurumlarında dinsel giyim esaslarını içeren düzenleme, dinsel kurallardan arındırılmış devlet düzenine, giyim nedeniyle dinsel bir elatmada bulunmadır. Bu biçimde de olsa dinin siyasal alana çekilmesi ve siyasal araç durumuna getirilmesi sakıncası yaratılmıştır. Dine dayalı kurallar hukuk kuralı yerine geçirilmekle temelde siyasal ve hukuksal bir kurum olan devletin din özgürlüğü yönünden yansızlığı bozulmaktadır… İncelenen Yasa maddesi, Anayasa’nın 24. maddesine bu nedenlerle aykırıdır.”

Yukarıdaki alıntıda kabul edilen anlayışın öznelliği, kişilerin, ne anlama geldiği belli olmayan “çağın gereklerine uygun” giyinmeye zorlanmasına hoşgörü ile bakılması, dinsel inançlara dayalı davranış özgürlüğü kuramının değillenmesi ve laikliğe aykırı görülmesi, durumun neden siyasete alet edildiğinin saptanmaması, zihinsel bir değerlendirmeye, mantıksal bir sınamaya izin vermemesi eleştirilmelidir ve umarız ki Yüce Anayasa Mahkememiz, bu karardan nerede ise yirmi yıl sonra vereceği türban kararını^[20], karar hangi yönde olursa olsun, mantıksal izlek kurmaya uygun, din ve vicdan özgürlüğü kuramını çözümleyerek, sınırları ve sınırlamanın sınırlarını, türbanın serbest bırakılmasının hangi önemli menfaatleri nasıl ve ne ölçüde tehdit ettiğini ya da etmediğini, türban takılmasının somut dinsel, sosyolojik ve kültürel nedenlerini, bu özgürlüğün tam olarak ne özgürlüğü olduğunu sağlam hukuksal bir “analiz” ile belirler. Kaldı ki durum, Anayasa’da değişiklik yapan bir kanunun Anayasallığı ile ilgili olduğu için, Anayasa’ya aykırılık incelemesi, herhangi bir kanundan çok farklı ve salt-biçimsel olarak da değerlendirilebilecektir.Yine, Anayasa Mahkemesi’nin önündeki davanın, türbanı yasaklayan bir düzenlemenin iptali ile ilgili olmadığı, türbana izin veren bir düzenlemenin iptali ile ilgili olduğuna göre, bir özgürlüğü sınırlayan bir düzenleme değil, tam aksine özgürlüğün serbesti alanını genişleten bir düzenleme söz konusudur. Böyle düzenlemeler, başkalarının hak ve özgürlüklerine müdahale eden düzenlemeler olmadıkları için, sıkı ve özenli denetim kuralına tabi olmazlar ve diğer genel yasalar gibi değerlendirilebilirler. Ancak serbesti getiren düzenlemenin şüphesiz temel bir Anayasal kurala, örneğin laiklik ilkesine karşı yapılan bir müdahale olarak da görülmesi mümkün olsa da, türbanı üniversitede serbest bırakmanın laiklik ilkesini tehlikeye düşürdüğü ya da bu ilkeye zarar verdiği kuşkuludur.

2) Alman Anayasa Mahkemesi bu alanda sosyolojik incelemeleri ve bilirkişi değerlendirmelerini dinlerken Türk Anayasa Mahkemesi’nin özgürlükler hukuku alanında verdiği kararlarda bilirkişi incelemesi yaptırdığı gözlenmemektedir.

3) Alman Anayasa Mahkemesi, (kamu hizmeti veren) bir öğretmenin bile türban takıp takamayacağını tartışırken, Türk Anayasa Mahkemesi (kamu hizmetinden yararlanan) bir üniversite öğrencisinin durumunu tartışmaktadır.

Farklar çok sayıdadır; ancak yukarıda değinilen üçü son derece çarpıcıdır.

Almanya’da eyaletler kültür ve eğitim alanlarında yasal düzenleme yapma konusunda serbest oldukları için, bir eyalette ‘yasak’ uygulanabileceği gibi, başka bir eyalette serbestlik söz konusu olabilecektir. Örneğin Kuzey Ren Vestfalya Eyaleti’nde halihazırda onlarca başörtülü öğretmenin okullarda sorun yaşamadan derslere girebildiği bilinmektedir. Almanya’da bulunan Hıristiyan Birlik Partilerinin yeni yasa çıkartıp başörtüsünü yasaklamayı düşündükleri de biliniyor. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından sonra Sosyal Demokrat ve Yeşiller’in koalisyon hükümeti oluşturduğu Kuzey Ren Vesfalya Eyaleti, eyalet kanunlarında herhangi bir yasaklayıcı kanun ihdas etmeyeceğini, eyaletteki uygulamanın doğru olduğunu açıklamışlardır. Diğer eyaletler yerel bir kanunla Anayasa’ya uygun yasaklar/kısıtlamalar getirebilirler veya getirmeyebilirler. Bu, Anayasa Mahkemesi’nin kararına göre eyaletlerin sorumluluk alanında görülmüştür.

Alman Anayasa Mahkemesi, öğretmene türban takmayı yasaklayan eyalet kararının gerekçesinde ögrencilerin “tarafsız bir ortamda eğitim görmesi gerektiği” gerekçesini ileri sürmüştür. Mahkemenin, henüz “tarafsızlık”tan ne anlaşılması gerektiğini ve hangi şartlarda tarafsızlık ilkesinin din ve vicdan özgürlüğünün önüne geçebileceğini belirtmediği açıktır. Her koşulda Mahkeme, Baden Württemberg Eyaleti’nin inceleme altındaki idare ve mahkeme kararı ile, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale edildiğini kabul etmiştir.

Alman Anayasa Mahkemesi’ne göre müdahalenin sınırları vardır ve bu sınırlar yasa ile belirlenmelidir. Ancak yasa ile sınırlama getirmenin zorlayıcı nedenleri ve gerekçeleri olması gereklidir.

Şüphesiz konu Amerikan düşünce özgürlüğü bağlamında tartışılacak olsa türbanın korunmaya değer zorlayıcı bir kamusal menfaat olan tarafsızlık bakımından “açık ve yakın bir zarar tehlikesi teşkil ettiğini” ispatlamak gerekmektedir. Alman Anayasa Mahkemesi de benzer bir biçimde, türbanın tarafsızlık bakımından mücerret “tehlike” teşkil ettiğinin kabul edilemeyeceğini belirtmektedir. “Bir delilden kaynaklanmayan ihtimalin hiçbir önemi yoktur” kuralı Alman Anayasa Mahkemesi’nin kararında da ortaya çıkmıştır.

Bu noktada herhangi bir Amerikan ya da Avrupalı yargıcın soracağı soru Hıristiyan inancına sahip bir öğretmenin okulda boynunda haçla ders vermesinin nasıl karşılanacağı sorusudur. Sorun duvarda asılı haç değil, öğretmenin boynunda asılı haç olarak ortaya konabilir. Gerçekten boyuna haç takmakla başına türban takmak arasında bir fark varsa bile o fark, iki görünümü de algılayanların hisleri arasındaki farktır. Yani, düşüncenin ifadesinin muhataplarının düşüncenin içeriğine yönelik olarak duydukları olumlu ya da olumsuz tepkiye. Avrupa’da türban konusundaki farklı görüşlerin ve bu hususta özellikle Katolik Latin dünyasının yaklaşımına örnek Fransa’nın, devlete ait ilköğretim okullarındaki “yasakçı” tavrı ile Protestan çoğunluklu eyaletlerinde “serbestiyetçi”, Katolik çoğunluklu eyaletlerinde “yasakçı” kamplara bölünen Almanya’nın tavrı, ilk bölümde değindiğimiz “laikliğin farklı din ve mezheplere göre sosyokültürel yaşanış biçiminin” de bir izdüşümü olmaktadır. Laiklik ilkesi her toplumda farklı biçimde yaşanıyor diye özgürlükler sınırlanabilmeli midir? Eski devlet başkanı Kenan Evren’in açtığı davada verilen kararda ima edilen “Biz burada laikliği böyle yaşarız” şeklindeki bir gerekçe ne derece hukuksal ve analitiktir? Özgürlükler hukukunun çerçeve ve içeriği, farklı kültürlere göre görecelileştirilmeye izin vermekte midir yoksa tartıştığımız değer, herhangi bir kültürel postülatın “ihsanına” bırakılamayacak kadar evrensel ve insani bir değer midir? Kanımızca bu soru, türban konusundaki tartışmalara katkı sağlayabilecek önemli bir sorudur. Tek başına kültüre atıfta bulunmak argüman değildir…

8. Türban ve Kamusal Alan Tartışması

Batı düşüncesinde kamusal alan (”public forum”) denilen alan, devletin en az müdahale hakkı ve yetkisinin olduğu, topluma ve halka ait olan alan olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda sivil alan ya da sivil toplum alanı kavramı da kullanılabilir. Türkiye’de, kamusal alan kavram çatısı altına, devlet mülkü, devlet nüfuzu, devlet destekli ve örgütlü ortamlar da sokulmuştur. Bu çerçevede “kamusal” kavramı “devletle ilgili” anlamına alınmıştır. Şüphesiz ifade özgürlüğü gereken ölçüde güvence altına alındıktan sonra ABD ve genel olarak Batı Avrupa’da kabul edilen kamusal alan kavramına başka bir anlam yüklemek ve kamusal terimini devletle ilgili algılamakta (yani Batı dilleri anlamında toplumla ve halkla ilgili olmayan olarak algılamakta) bir sakınca yoktur. Sonuçta, sözcüklere yüklenen anlamlardan ziyade, anlamların tabi olduğu kurallar önemlidir. Ancak, kamusal alanla kastedilen devletle ilgili, halka açık olmayan, sivil olmayan, toplumdan ziyade devlet otoritesinin ve nüfuzunun geçerli olduğu alanlar kastediliyorsa, şüphesiz bu alan içinde de ifade özgürlüğünün sınırlanmasının ancak belirli ölçütler içinde mümkün olduğunu teslim etmek gerekmektedir. Devlet alanında sarf edilen ifadeler söz konusu olduğunda sınırlamanın sınırlanması rejimi, sivil alan söz konusu olduğunda geçerli sınırlama rejiminden daha gevşektir. Fakat bu çerçevede denetim, devlet alanında yapılan sınırlamaların eşitlik ilkesi ile desteklenmesi yolu ile sıkılaştırılabilmektedir. Türkiye’de kullanıldığı anlamı ile kamusal, Batı dillerindeki anlamı ile devlet alanlarındaki müdahalelerin de eşitlik ilkesine uyması ve özellikle, farklı düşünceler arasında bakış açısına dayalı olarak ayrıma tabi tutulmaması (”viewpoint discrimination”) gerekmektedir. Buna göre, türban yasaklanırken üniversiteye sakallı ve takkeli girilmesi serbest bırakılamaz ya da her ikisi yasaklanırken okula boyunda haçla girmek serbest bırakılamaz ya da her üçü de yasaklanırken, okula şapka ile gelmek serbest bırakılamaz. Sayılan eylemlerden hiçbiri yasaklanamaz.

Tüm bu söylenenlerden çıkarılması gereken sonuç şudur: Türban ile mücadele edilmek gerekiyorsa, bu mücadele de şüphesiz kendi içinde mümkün kılınmalıdır. Türbanlılar kadar buna karşı olanların da düşünce özgürlüğü vardır. Ancak türbana karşı olanlar bunu hukuki yaptırımlar eliyle değil siyasal yollarla ve yaptırım alanı dışındaki platformlarda gerçekleştirmeye çalışmalıdır. Türbanın okullarda yaygınlaşmasının önlenmesi yaptırımlarla değil, özendirmelerle, hukuki yasaklarla değil siyaset alanındaki projelerle gerçekleştirilmelidir. Yasaklar, yasaklanmış oluş biçimini yeraltına indirecek, sistemden ve yasakçıdan “nefret” etmeye ve gücü eline aldığında aynı yasakçı tepkiyi gözünü kırpmadan gerçekleştirmeye itecektir.

Bu satırların yazarı, türban takanların yerinde olsa idi, türban takmayı kadın için nerede ise obsessif-kompulsif bir zorunluluk haline getiren, kadını, giyimsel bir çeşitlilik ve renklilikten alıkoyan bir “perhiz” rejimine sokan ve özellikle sadece kadınlara yönelik olduğu için somut bazı durumlarda ayrımcılık olarak nitelenebilecek, bireysel hareket alanının duruma göre kısıtlanması tehlikesine neden olabilecek bir geleneksel, kültürel ya da dinsel emre uymadan önce düşünürdü! Ama onların bu temel haklarını teslim etmektedir. Bu satırların yazarı, kişilerin, örneğin orta parmağını göstermemeyi seçen bir tür “tarikata” mensup olma haklarını da tanımaktadır; hatta her türbanın değişik bir görünümü ve havası olacağı için bu bir-örnekliğin dahi bireyselliği yok etmediğinin farkındadır; Avrupa ve ABD “kamusal alanına” sık sık çıktıklarını gözlemlediği “Hasidik” Musevilerin siyah takım elbise içinde beyaz gömlekli ve siyah fötr şapkalı erkeklerinin de -eğer Türkiye’de sayıları dikkate değer ölçüde olsa idi- dillerini, kimliklerini ve elbiselerini değiştirmedikleri için Mısır’a asimile olmaktan kurtuldukları yolundaki inançlarına, belirli bir inancı, geleneği, taraftarlığı ya da alışkanlığı simgesel-giyimsel olarak “üniforma saygınlığı ve ait olduğu halka karşı sorumluluk” duygusu ile yaşama haklarına, bir-örnek siyah beyaz giysilerde bireyselliğin daha da öne çıktığı, çünkü yüzeysel örtülerden çok karakterin önemli hale geldiği yolundaki fikirlerine saygı duyardı. Böyle fikirlere saygı duymak başka, bunları anlamlı ve akılcı bulmak başka şeydir. Hak, başkalarına karşı meşru olarak ileri sürülebilen bir menfaattir. Türban takan kadınların, haklarını “bana karşı” ileri sürmeleri, din ve vicdan özgürlüklerinin ve kendi seçimlerini kendilerinin yaptıklarını varsaymamı zorunlu kılan bir yaşam düzeni felsefesinin gereğidir. “Benim için özgürlük ama sana yok” biçiminde çift-standartlı bir tümce ile özetlenebilecek yasakçı yaklaşım, özgürlüklerin varlık nedenini de tehlikeye atmaktadır.^[21]

9. Bir Rejim Tanımı Olarak Laiklik ve Türban: Anayasal Değerlendirme

Laiklik ilkesi ile çeliştiği düşünülen türban takma eylemini, temel hak ve özgürlükler açısından değerlendirirken bir soru daha sormak gerekmektedir: Acaba bir rejim tanımı olan laiklik, türban takma özgürlüğünün sınırlanması gerekçesi olabilir mi? En yalın tanımı içinde devletin, kendi işlerini dinden ayırması olarak tarif edilebilecek olan bu ilkeye dayalı olarak türban takmak yasaklanabilir mi? Devletin laikliği, bireyin türbanının neresinde yer alabilir? Laikliğin rejim tanımının bir unsuru ve bir ilke olduğu dikkate alınırsa, bu tanım içerisinde özgürlüklerle ilgili tartışma “ya laiklik ya türban” normativizmi halini almak zorunda mıdır? En nihayetinde laiklik, “eşyanın doğası gereği, özgürlüklerin sınırlanması konusunda bireyin kendi tercihlerinin üstünde ve ötesinde bir kıstas uygulanması gerektiği anlayışı” değildir. Zaten her türlü özgürlüğün meşru sınırlarını bulabilmek bireyin kendi tercihlerinin üstünde olan bazı kriterleri gerektirir. Bu kriterleri belirleyen özgürlükler hukuku ilkeleridir. Yukarıda söz konusu ilkelerin bazılarına değindik ve yer yer salt hukuksal değil, normatif-etik açıdan da değerlendirmelerde bulunduk. Ancak salt hukuksal açıdan dahi belirtilmelidir ki üniversitelerde türban takılmasının yasaklanması Anayasaya aykırıdır. Anayasa, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” temel düzenlemesini getirirken, “toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde”, “insan haklarına saygılı”, “Atatürk milliyetçiliğine bağlı”, “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan”, “demokratik”, “lâik, “sosyal” “bir hukuk devleti” olma şartlarının kümülatif ve birlikte var olduğu bir denge ve merhaleler sistemini öngörmüştür. Bu denge ve merhaleler sisteminin kuramı açık olarak ortaya konulmadan salt laikliğe dayalı olarak özgürlük sınırlanması gerekçelendirilemez. Somut pek çok gerilimde, örneğin hukuk devletliği ya da “demokratiklik” laiklik ilkesi ile çatışıyorsa, aradaki denge adil ve hukuk devleti ilkesine uygun olarak bulunmak zorundadır. Laikliği koruyoruz diye adam öldürülemeyeceğine göre, ortada her zaman hukuk devleti mülahazası vardır.

Anayasa, bu denge ve merhaleler sistemini, temel hak ve özgürlükleri düzenlerken kurmuştur. Şöyle ki, Anayasanın 13. maddesi aşağıdaki düzenlemeyi öngörmüştür:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Demek ki temel bir hak olan din ve vicdan özgürlüğünün sınırlanmasının sınırlarını Anayasanın, din ve vicdan özgürlüğü ilkesini düzenleyen 24. maddesinde aramamız gerekir. Bu madde aşağıdaki düzenlemeyi öngörmektedir: “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.”

Bu özgürlük bakımından, madde içinde hiçbir doğrudan sınırlama getirilmediğini görüyoruz. Ancak aynı maddenin son fıkrasında yer alan

“kimse, devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz”

biçimindeki düzenleme dolaylı bir sınırlama olarak önemli olabilir. Bu fıkra, türbanı yasaklayan kanunun dayanabileceği Anayasal bir gerekçe olarak kabul edilecekse, önce türban takmanın saikinin; her durumda, devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama olduğu ispatlanmalıdır. İstismar somut verilerle ispatlanmalıdır, çünkü salt kişinin başına sarılı türbanın, onu görenlerde uyandırdığı duygular istismarın varlığı anlamına alınamaz. Bu tahlil, yapılması gereken ilk tahlildir.

Diyelim somut bazı olaylarda öyle ya da böyle istismar ispatlandı. O zaman yapılması gereken ikinci tahlil, 24. maddenin son fıkrasındaki nedenlere dayanan (yani dini istismarı önlemek için çıkarıldığı iddia edilen) kanuni yasağın, 13. maddedeki genel sınırlamalara göre meşru kılınıp kılınamayacağını belirlemektir. Şöyle ki, türban takmanın; devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar etmek ve kötüye kullanmak anlamına geldiği gerekçesine dayanan yasak ayrıca 13. maddeye göre Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olup olmadığı, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı bakımından incelenmek durumundadır. Bu incelemenin gerektirdiği tahliller şunlardır:

1) Yasak, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun mudur?

2) Yasak, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun mudur?

3) Yasak, laik Cumhuriyetin gereklerine uygun mudur?

4) Yasak, din ve vicdan özgürlüğüne ölçülü bir müdahale mi getirmiştir?

Değerlendirmelerimiz göstermiştir ki, türbanı genel olarak sınırlayan herhangi bir kanunun uygun olduğunun iddia edilebileceği tek kriter, laik Cumhuriyetin gereklerine uygun olup olmama kriteridir. Bunun dışında, tartışma konusu genel yasak (somut bazı durumlarda istismarın kanıtlanmasına dayansa bile), kanımızca (istismarda bulunmayacak olanları da kapsayan soyut ve genel bir yasak olarak hukuk devletine aykırı olduğu için) Anayasanın özüne ve ruhuna aykırı; (kendisi kadar önemli hiçbir temel hakka doğrudan ya da dolaylı zarar ve tehlike içermeyen bir eylemi yasaklayarak farklı oluş biçimlerine saygısızlık anlamına geldiği için) demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı ve (istenen amacı, yani 24. maddenin son fıkrasında yazılı istismarı önleme amacını gerçekleştirmeye yönelik daha az sınırlayıcı önlemler varolduğu için) ölçüsüz bir müdahaledir. Tüm bunlardan başka, söz konusu düzenleme, başta, özgürlüklerin özüne, kişinin salt oluşsal ya da salt inançsal “görüntüsüne” dokunmakta olduğu için, hiçbir alt-kriter uygulamasına bile gerek olmadan Anayasaya aykırıdır. Demek ki 24. maddenin son fıkrasında yazılı “kötüye kullanmayı önlemek amacıyla” çıkarıldığı iddia edilebilecek bir türban yasağı, 13. maddedeki Anayasallık denetiminden geçememelidir. Bununla beraber belirtmek gerekir ki, bir yasağın kötüye kullanmayı önlemek için çıkarıldığını iddia etmek, yasağı ilk anda meşru kılmaz. Herhangi bir kötüye kullanma ispatlanmış olmalıdır ki onu önlemek için bir yasak çıkarılabilsin. Oysa türbanlı her bireyin, olayların büyük çoğunluğunda böyle bir istismar tehlikesi yarattığı mantıksal olarak düşünülemez. Daha önce verdiğimiz bir örneği yinelemek pahasına belirtelim: Belirli promil düzeyinin üstünde alkollü olarak otomobil kullanmanın yasaklanması, bu durumda otomobil kullanılmasının çoğunlukla kazalara yol açan dikkatsiz araç kullanmaya neden olduğu kriminolojik verisine dayanılarak kabul edilmiştir. Acaba türban söz konusu olduğunda söz konusu istismar korkusunu haklı çıkarabilecek bir eylem böyle kriminolojik bir tipik hareket boyutunda saptanmış mıdır?

Tüm bu tahliller mantıksal tahlillerdir. Makul değerlendirme ile varılabilecek sonuçlardır. Teokratik devlet propagandasının yasaklanması bile, en azından; düşünce özgürlüğünün yasaklanmasının (örneğin sosyalizm propagandasının yasaklanmasının, Türk milletini tahkirin yasaklanmasının), bilim ve sanat özgürlüğünün yasaklanmasının meşruiyet kıstaslarına tabi iken, ona yüklediğimiz misyon ve anlam olmasa basit bir eşarp olarak değerlendirilebilecek türbanın yasaklanmasının daha sıkı meşruiyet kıstaslarına tabi olması gerektiği ortadadır. Türban takanın, karşısındaki insanın üstüne cin salma gibi insanüstü bir yeteneği olmadığına göre normal koşullar altında hiçbir kimseye maddi ve manevi zarar vermeyen, şiddet içermeyen başörtüsünü yasaklama kriterleri, örneğin ifade özgürlüğünün sınırlanması kriterlerinden çok daha sıkıdır. Üniversite içinde türban takmanın yasaklanması, üniversite içinde siyasal pankart asmanın yasaklanması ile bir değildir.

Şüphesiz yukarıdaki değerlendirmeler, türbanı yasaklayan düzenlemelerin meşruiyeti ile ilgili tartışmalardır. Türbanı serbest bırakan düzenlemelerin meşruiyeti sorusu, türbanı yasaklayan düzenlemelerin meşruiyeti sorunu gibi tartışılamaz. Çünkü o zaman ortada, temel hak ve özgürlükleri sınırlayan değil, tam aksine serbesti alanını genişleten bir düzenleme söz konusu olur. Böyle bir düzenleme, genel yasaların denetimine tabi olmak zorundadır ve bu gibi yasalarda, tali iktidarın takdir yetkisi çok daha geniştir. Hele hele söz konusu olan bir Anayasa değişikliği ise ancak Anayasanın 4. maddesinde yazılı kural geçerlidir. Buna göre,

“Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”

Bilindiği gibi bu zamana kadar üniversitelerde yasak olan türban, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair” 5735 sayılı, 9 Şubat 2008 tarihli Kanun ile serbest bırakılmış ve türbanı serbest bırakan kanunun Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur.

Kanun ile, Anayasanın 10. maddesinin dördüncü fıkrasına “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi ve Anayasanın 42. maddesine altıncı fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir:

“Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.”

Acaba bu değişiklik, Anayasanın 4. maddesi ile değiştirilemeyecekleri belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini mi değiştirmektedir? Kamu hizmetinden yararlanan konumundaki türbanlı kimselere üniversitede öğrenim hakkının tanınması, Cumhuriyetin, örneğin laik niteliğinin değiştirilmesi anlamına mı gelir? Bu sorunun yanıtı çok açık olarak “hayır” olmalıdır diye düşünüyoruz. Laiklik egemenliğin kaynağının ilahi bir güçte değil halk iradesinde olması ise, bireyin türban takması (türban takmak egemenliğin kullanımı ile ilgili hiçbir anlam, işaret ve sonuç içermediği için ve ayrıca türbanlı birey devlet egemenliğini kullanmadığı için) devletin laikliğine aykırı bir durum değildir. Birey değil, devlet laik olmak zorundadır ve o devlet, egemenliğini egemenlikle ilgili somut hüküm ve sonuç yaratacak şekilde kullanırken laik olmak, kaynağını halka dayandırmak zorundadır. Laiklik ayrıca din ve devlet işlerinin ayrılığını anlatıyorsa, üniversitede kamu hizmetinden yararlanan türbanlı bireyin devlet işi görmediği açıktır.^[22] Tıpkı, devlet hastanesinin acil servisine başvuran türbanlı hastanın devlet işi görmediği gibi. Tıpkı türbanlı olarak sanık sandalyesinde oturan kimsenin devlet işi görmediği gibi.

Devlet liselerinde zorunlu din dersi, dini, örneğin Hıristiyanlık, Yahudilik, Budizm, Animizm ve sair inanç ve tüm mezhepler ile birlikte bir kültür dersi olarak değil, belirli bir inanç belletme ve ayet ezberletme dersi biçiminde veriliyorsa laikliğe aykırıdır denebilir. O zaman devlet, örneğin çoğunluğun benimsediği bir dini ya da mezhepsel bir inancı azınlığa da benimsetmek amacıyla kamusal kaynakları kullanıyor denebilecektir. Salt belli bir dini öğretmek için verilen din dersi, salt belli coğrafyayı (örneğin Asya kıtasını) öğretmek için verilen coğrafya dersine benzer ve zaten sadece laiklik ilkesine değil, “olması gereken kavrayıcı müfredata” aykırı olduğu için de eleştirilebilir. Ancak, din dersinde Sünni mezhebe daha büyük önem vermek coğrafya derslerinde Türkiye’ye daha büyük önem vermek gibi değildir. Çünkü Anayasal eşitlik ilkesi, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” hükmünü getirmiştir. Buna göre, devlet eğitim hizmetini verirken dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin verecektir.^[23]

Her durumda, üniversite öğrencilerinin türban takmasına izin vermek ile zorunlu olarak sadece Sünni inancı dersleri vermek arasında çok büyük fark vardır. Bu fark, laiklik ilkesinin muhatabının kim olduğu ve laiklik ilkesinin koruduğu “halk egemenliğinin” kullanımın ne demek olduğu sorularının yanıtında yatar.

Bu çerçevede, Türkiye’de salt prosedürel bir demokrasi ve demokratik hak ve özgürlükler anlayışından farklı olarak, hatta hukuk devleti ilkesinin gereklerine aykırı olarak sadece din ve vicdan özgürlüğü açısından değil, pek çok diğer özgürlükler açısından da toplumsal yaşamın nasıl olması gerektiğine dair içeriksel bir dayatmanın söz konusu olduğu düşünülebilir. Bu dayatmanın temelinde yatan savlardan biri olan aydınlanma idealini ele almadan veya sorgulamadan laikliğin salt Batı Avrupa ve Türkiye’de uygulanma biçimleri ve anayasal düşünce özgürlüğü üzerinden yürütülen bir tartışmanın türban konusunun Türkiye’de yarattığı gerilimi yeterince anlatamadığı düşünülebilir. Zaten bu makale böyle bir gerilimi anlatma kaygısında da değildir. Hiçbir toplumsal gerilim, salt özgürlükler açısından ele alınamaz. Gerilim ya vardır ya yoktur ve özgürlükler kuramının yanında pek çok tarihsel, kültürel, sosyolojik ve sair nedenleri vardır. Bu makalenin amacı, konuyu, normatif-etik ve anayasal özgürlükler kuramı açısından değerlendirmekti. Bu çerçevede laiklik vurgusu, “bireysel özgürlükleri” sınırlandırma gerekçesi olarak gösterilegeldiği içindir ki önemlidir. Anayasa, laikliği din ve vicdan özgürlüğünün karşıtı olarak almamıştır. Tam aksine, geniş anlamda laikliğin güvencesi, farklı din ve mezheplerin eşit olarak korunması ve bireylerin dinsel inançlarını yerine getirmesine mümkün mertebe olanak sağlanmasıdır. Her iki ilke arasındaki çekişme, siyasal-sosyolojik bir çekişmedir. Ama böyle bir çekişme olması, bu çekişmenin hukuksal veya normatif-etik olarak değerlendirilmesini engellemez. Bu, bugünün sorunudur. Yarın benzer bir sorun, başka bir giyimde, örneğin Yahudilerin taktığı yarmulkede başverirse hangimiz bunun yasaklanmasını laiklik ilkesi ile açıklayabilir? Dil birliği, milli birliğin bir unsuru değil midir? Ama devletin rejim tanımında, ülkesi ve milleti ile bütünlük yok mudur? O zaman yarın bir gün gene “vatandaş Türkçe konuş!” düzenlemeleri getirilirse, bunların meşruiyet kriteri “milli birlik ve beraberlik” olabilecek midir?

IV. Sonuç

Önümüzdeki yılların, tüm bu tartışmaların hem Türkiye’de hem de dünyada daha da çok alevleneceği yıllar olacağı tahmin edilebilir. Laiklik ve din ve vicdan özgürlüğü çatışmasının çözümü için “türban takan zümreden” çok türban takan “bireye”; bireyin haklarına, o hakların Anayasal düzlemdeki yerine, Avrupa ile birlikte Avrupa dışı dünyaya bakma zamanı gelmiştir.

Çalışmamızda, Anayasal din ve vicdan özgürlüğü, hatta salt inanç, düşünce ve hareket özgürlüğünün bir uzantısı olan türban takma eyleminin sınırlanıp sınırlanamayacağını ele aldık. Bu alanda normatif-etik bir çerçeveden yola çıkarak Anayasal düzleme ulaştık ve sonuç olarak, özellikle üniversitelerde türbanın yasaklanamayacağı fikrimizi savunduk. Bu fikrimiz, kadınların türban takmasını savunmak demek değildir. Kadınların türban takmasının yasaklanmasının din, inanç, vicdan ve düşünce özgürlüğüne aykırı olduğunun savlanmasıdır.

Bu çerçevede türban sorununu, öncelikle, laiklik ilkesi ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki sosyolojik çatışmaya işaret eden önemli başlıklardan biri olarak ele aldık. Türban takmanın hangi özgürlük olduğunun saptanmasının zorluğuna değindik. Türbanın yerine göre hem “oluş biçimi” ve hareket özgürlüğü, hem de düşünce özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü ve dini vecibeleri yerine getirme özgürlüğü anlamına gelebileceğini belirttik. Başörtüsü veya türbanın çarşaftan farkını ortaya koymaya çalıştık. Türbanın yasaklanması çerçevesinde “onlar iktidarda olsalar bizim özgürlüklerimizi daha da sınırlarlar” yaklaşımın gerekçe olamayacağını, türban takanın saikinin, sandığımız kadar önemli olamayacağını, türban takmayanın tepkisel hislerinin türbanın yasaklamasına gerekçe olamayacağını, kamu hizmetinden yararlanan öğrenciler söz konusu olduğunda yasağın gerekçelendirilmesinin son derece güç bir hal aldığını, teokrasi tehlikesi gözetilerek türbanın yasaklanması konusunda türban takmanın teokratik düzene geçmek tehlikesi bakımından son derece soyut ve belirsiz bir konumda kaldığını ifade ettik. “Türbanlının türban takmaya mecbur bırakıldığı” savı ve özellikle paternalizm sayılabilecek kadın haklarını koruma gerekçesine verdiğimiz yanıt, liberal bireyci seçim özgürlüğünü savunma yolunda oldu. Başörtüsünün yasaklanmasını, öğretmenlerin başörtüsü açısından da, özellikle Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararları ışığında, tartıştık. Bu çerçevede Türk Anayasa Mahkemesi’nin ilk yaklaşımları ile Batı Avrupa Anayasa Mahkemeleri ve Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin yaklaşımları arasındaki çarpıcı farklara değindik. Türban ve kamusal alan tartışmasına, “salt devlet nüfuzunun egemen olmadığı sivil toplum alanları çerçevesinde düşünce ve bilim özgürlüğünün azami koruma görmesi gereken bir ortam olarak üniversite” fikri ile yanıt verdik. Son olarak “bir rejim tanımı olarak laiklik ve türban” başlığı altında Anayasal değerlendirmelerde bulunduk ve yeni türban serbestisini değerlendirdik.

Türban konusundaki görüşleri Necip Fazıl’ı büyük bir şair yapmamıştır, büyük bir şair olmaktan da çıkarmamıştır. Nazım Hikmet’i büyük şair yapan salt komünist düşünceleri değildir, o düşünceler Nazım Hikmet’i büyük bir şair olmaktan da çıkarmamıştır. Türban takan bir kadın, salt “türbanlı” değildir herhalde. Başkalarına göre olumlu ya da olumsuz pek çok başka nitelikleri ve düşünceleri olabilir. O, türban takmayanla eşit haklara sahip bir bireydir. Demokrat, teokrasi yanlısı veya başka bir düşünce sahibi olabilir. Türbanı geleneksel olarak ya da dini inancının gereği olarak takıyor olabilir. Makul bir yaklaşımla değerlendirildiğinde, başörtüsünün bıyıktan ya da çember sakaldan hiçbir farkı yoktur.

Yazarın Kısa Özgeçmişi: Öykü Didem Aydın, akademisyen, avukat ve romancıdır (Eski Sinagog Meydanı, İletişim Yayınları 2009) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu. Ankara ve Milano Üniversitelerinde yüksek lisans eğitimi almış; doktorasını, “Kin ve Nefret İçeren İfadeler ve Eylemler ile Ceza Hukuku Yolu İle Mücadele Konusunda Amerika Birleşik Devletleri ve Alman Sistemlerinin Karşılaştırılması” üzerine Federal Almanya’da bulunan Freiburg Üniversitesi’nde yapmıştır. Üç Demokraside Düşünce Özgürlüğü ve Ceza Hukuku –I- Amerika Birleşik Devletleri” adlı kitabı 2004 yılında Seçkin Kitabevi tarafından, Almanca yazdığı Almanya ve Amerika Birleşik Devletleri’nde Kin ve Nefret Suçları ile Cezai Mücadele adlı diğer kitabı Federal Almanya’da bulunan iuscrim Yayınevi tarafından 2006 yılında yayımlanmıştır. Düşünce özgürlüğü alanında, Türkiye ve dünya uygulaması açısında yeni değerlendirmeler içeren pek çok makalesi gerek yurtdışında gerek Türkiye’de yayımlanmıştır. Bunlar arasında, “YTCK Açısından Salt İfade Suçlarına Eleştirel Bir Bakış” adlı makale Hukuki Perspektifler Dergisi’nin Mayıs 2006 sayısında yayımlanmıştır. Öykü Didem Aydın, İngilizce, Almanca ve İtalyanca dillerinde ağırlıklı olarak hukuksal konulu çeviriler de yapmaktadır. Şu anda romancı ve özgürlükler hukuku ile uluslararası sözleşmeler hukuku alanlarında hukukçu olarak çalışmalarını sürdürmektedir.

[1] Batı Avrupa hukuk uygulamasında vicdani red kurumundan yararlanmak isteyen bireylerin, askerlik yükümlülüğünün yerine getirilmesi ile vicdani inançlarına uygun yaşamak yükümlülüğü arasındaki uzlaşmaz ihtilafın “ciddi” olduğunu kanıtlamaları gerekmektedir. Bu yolda gösterilecek “kurtuluş kanıtları” arasında en ciddi olanı, saldırgan savaş karşıtı dinsel mezhepler veya öğretiler ve özellikle Hıristiyanlığın barışçıl yorumlarıdır.

[2] Martin H. Redish, Freedom of Thought as Freedom of Expression: Hate Crime Sentencing Enhancement and First Amendment Theory, 11 CRIM. JUST. ETHICS 33 (1992).

[3] Kamu güvenliği, kamu barışı, kamu düzeni gibi kavramları temel yönleri ile tanımlayan ve analiz eden bir Alman Anayasası Mahkemesi kararı için bkz. BVerfGE 69, 315, 352. Kamu düzeni kavramını, ceza hukuku bakımından da olsa, hukuk normlarına indirgeyen anlayışa katılmıyoruz. Kamu düzeninin her unsurunu korumak çağdaş ceza hukuku bakımından, hatta salt hukuksal bakımdan gerekli addedilmeyebilir. Kamu düzeninin bazı unsurları, toplumsal etik yaptırımlarla da korunmaktadır. Örneğin, maruz kalacağı toplumsal tepkiler pek çok insanı sokakta çırılçıplak dolaşmaktan alıkoyabilir. Bu gibi davranışları önlemenin hukuksal yaptırım araçları ile gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği hukuk felsefecileri tarafından hararetle tartışılmaktadır. Buna rağmen, gerekli sınırlamayı yapmak ve arzu edilen meşruiyet zeminine ulaşmak için “kamu düzeni” kavramının anlamı ile oynamak yerine, kamu düzeninin bir kalkan olarak koruma altına aldığı temel bireysel ve toplumsal değerler ön plana çıkarılmalıdır. Bunlar, yaşam, hürriyet, kişi bütünlüğü, cinsel bütünlük, kişi onuru gibi kavramlardır.

[4] 422 U.S. 205 (1975).

[5] “…we are inescapably captive audiences for many purposes. Much that we encounter offends our esthetic, if not our political and moral, sensibilities. Nevertheless, the Constitution does not permit the government to decide which types of otherweise protected speech are sufficiently offensive to require protection for the unwilling listener or viewer. Rather…the burden normally falls upon the viewer to ‘avoid further bombardment of his sensibilities simply by averting his eyes [422 U.S. 211-212 (1971)].

[6] 403 U.S. 15 (1971).

[7] Aziz Nesin’i saygı ve minnetle anıyoruz.

[8] Leyla Sahin v. Turkey, Application number: 00044774/98, Date: 29/06/2004 Hudoc Ref. No.: REF00005098; <http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/>

[9] Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940).

[10] Leyla Sahin v. Turkey, Application number: 00044774/98, Date: 29/06/2004 Hudoc Ref. No.: REF00005098; <http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/>

[11] A.g.y.

[12] 310 U.S. 296, 310 (1940).

[13] Minnersville School District v. Gobitis, [310 U.S. 586, 601 (1940)].

[14] West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).

[15] Aristo, evrenin merkezinin dünya olduğu ilkesine dayanmıştı.

[16] Bugün, dünya üzerindeki mühendislik faaliyetlerinin çoğu, Newton’un prensiplerine dayanılarak rahatlıkla yürütülebilir.

[17] Kopernik, dünyanın evrenin merkezi olmadığı anlayışına dayanarak, heliosantrik bilimsel devrimi başlatmıştır.

[18] “Evrenin fiziği” ile ilgilenmek, Newton’dan Einstein’ın görelilik kuramına geçmeyi şart kılar.

19[] Türkiye’den farklı olarak Avrupa’da yapılan türban tartışmalarının, ırkçılık ve yabancı düşmanlığı konusu ile de doğrudan bağlantısı vardır. Avrupa’da, bazı ülkelerde geçerli tepkilerin her zaman laiklik adına yapılmadığı şüphesini haklı çıkaran bir tarihsel öncelin bulunduğunu unutmamak gerekmektedir. Üçüncü Reich döneminde, Musevilerin “sünnet” ya da “kurban kesme” gibi uygulamalarının yasaklanıp cezalandırılması en başta naziler tarafından savunuluyordu. Şüphesiz, bu gibi uygulamaların yasaklanmasındaki asıl neden, kişilerin ya da hayvanların vücut bütünlüğünün korunması değil, Musevileri, insanlık dışı uygulamalar yapan bir dinin mensubu olarak karalamaktı. Paralel bazı görüşler bugün Avrupa’da türban konusunda savunulmaktadır.

Bilindiği gibi “Türk düşmanlığı” son yıllarda neredeyse “Antisemitizm” kavramına benzer biçimde sosyolojik terminolojideki yerini iyice sağlamlaştırmış bulunmaktadır. “Xenophobia” yanında “Islamophobia” gibi kavramlar da artık iyiden iyiye tartışılır duruma gelmiştir. 11 Eylül saldırıları bu eğilimlere yeni bir boyut katmıştır. Türkiye’nin Avrupa Birliği üyeliğinin tartışıldığı şu günlerde, bu tartışmalarda ve yapılan anketlerde önemli bir rolü olan bu perspektifi türban tartışmaları konusunda da ihmal etmemeniz gerektiği açıktır. Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne üyeliği, Avrupa içinde bulunan Türk nüfusun da sorunsuz kucaklanmasının anahtarı ve dışlanmış bir azınlık değil, Avrupa kültürünü zenginleştiren bir unsur olması sürecini hızlandıran bir gelişmenin de ateşleyicisi olacaktır. Bu nedenle, Avrupa Birliği’ne üyeliğe ya da bu üyeliğin olmazsa olmaz koşulu olan birtakım özgürlüklere, yalnızca Türkiye bağlamından değil Avrupa Türkünün gözünden de bakılabilir. Demografik veriler, 2030 yılında Almanya nüfusunun üçte birinin anne ya da babası Almanya dışında doğmuş olanlardan oluşacağını göstermektedir. Bu bakımdan, “Avrupalı” kavramı üzerinde de düşünmek ve Avrupalıyı “Germen, Anglo-Sakson, Latin vs.” kökenli olarak görmemek gerekir. Bu bağlam içinde, hem başörtü takanların Avrupalı ve çağdaş olamayacağı tezi, hem de böyle kimselerin Avrupa’nın temel aldığı değerlere uygun yaşamadığı fikri düşünce, din ve vicdan özgürlüklerinin gerçekleştirilmesi bakımından çoğulculuğun önemi bağlamında değerlendirilmelidir. Özgürlükler hukuku ile çoğulculuk ilkesinin birlikte değerlendirilmesinden ortaya çıkan sonuç, temel özgürlüklerden biri olan düşünce özgürlüğünden de öte, kişinin “oluş biçimi” ve “yaşam tarzı” özgürlüğünün korunmasıdır. Sorun, kimliği insanın kendisinin mi yoksa başkalarının mı belirlediği sorunudur. Başkalarının tanımlaması ne kadar etki yaratıcı ise, insanın kimliğini kendisinin tanımlaması da o kadar etki yaratıcıdır. Bilindiği gibi, ayrımcılığın ve yabancı düşmanlığının temelinde de insanın kendine biçtiği kimliği görmezlikten gelen ve kendi tanımını ona dayatmaya çalışan bir ideoloji yatmaktadır. Özgürlüklere bu perpektiften yaklaşmakta da yarar vardır. “Türban takmazsan seni Avrupalı ve çağdaş sayarım” şartlı önerisinin “Kürtçe ya da Ermenice konuşmazsan seni Türk sayarım” şartlı önerisinden farkı yoktur.

[20] Bilindiği gibi bu zamana kadar üniversitelerde yasak olan türban, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair” 9 Şubat 2008 tarihli 5735 sayılı Kanun ile serbest bırakılmış ve türbanı serbest bırakan kanunun Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi incelemesini sürdürmektedir.

[21] Örneğin bu satırlar yazıldıktan sonra Türkiye çapında alınan önlemler nedeni ile bazı toplumsal grupların, işçi bayramı olan 1 Mayıs 2008 tarihinde gösteri yapmaları yasaklanmıştır. Anayasal toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğüne haksız müdahale oluşturan ve özellikle İstanbul’da vapur seferlerinin iptali yüzünden arabasız İstanbul halkının “hareket ve dolaşım” özgürlüğüne ölçüsüz müdahalede bulunulurken, arabalı İstanbul halkının köprü geçisine sınırlama getirilmemesi örneğinde de somutlaşan “ayrımcı” anlayış, eğer, türban yasağının kaldırılmasını savunan “idare”nin emir ve talimatlarına dayanıyor ise, bu durum da “bana özgürlük var, sana yok” çarpık düşüncesinin bir ürünü ve tipik bir örneğidir. “…olay çıkacak…” gerekçesine dayanılarak sınırlanan pekçok özgürlüğümüzün, olay çıkmadan tartışma güçlüğü çekilen bir toplumsal kültürün mü, yoksa asıl kimin olay çıkardığının bir türlü tespit edilememesine yol açan şeffaflıktan yoksunluğun mu kurbanı olduğu belli değildir. Böyle bir ortamda, yaptığımız her tahrikten ücret alıyor olsak zengin olacağımıza şüphe yoktur, çünkü tahrikçi ile özgürlüğünden yararlanan birbirine karışmış durumdadır…

[22] Örneğin devlet okulunda görevli bir türbanlı öğretmenin devlet işi gördüğü kabul edilse bile, o öğretmenin kafasındaki türbanın din ile devlet işlerinin ayrılığı sonucunu etkilemek bakımından somut bir önemi ve anlamı yoktur. Bir anlamı varsa bile o anlam, türbana karşı olanların kafasının içinde yarattığı anlamdır.

[23] Bu çerçevede azınlık dillerinde eğitim ve öğretim hakkı tartışması, bu çalışmanın sınırlarını aşar.

Küfür Var, Küfür Var

Küfürlü ifadeler, düşünce özgürlüğünün koruma alanına girer mi? İyi soru. Hayatında hiç küfür etmemiş bir kimse yoktur sanırım. Feminizmin küfre yaklaşımı ayrı ve pek haklı bir düzlem ve çoğunlukla nefret suçları ile mücadele çizgisinde. O konuyu şimdilik bir tarafa bırakarak, bu yazıda, küfre, genel olarak düşünce özgürlüğü açısından yaklaşmaya çalışacağım.

Çoğumuzun, usturuplu küfürleri en yakın çevremize sakladığı düşünülecek olursa, sorun, yakın çevrenin dışına, bir anlamda kamusal alana taşan küfürlerle ilgili olsa gerek. Evinin içinde veya yakın arkadaş çevresinde küfür etmek, özel yaşamın bir uzantısı olarak, düşünce özgürlüğü kuramcılarını pek sınırlı bir ölçüde ilgilendirmeli. Doğrudan küfürlü ifadelerle ilgili olmasa da “ağzı torba değil ki büzesin” deyiminin de anlattığı gibi düşünce özgürlüğüne karşı uygulanan yaptırımların, bireyleri veya toplumu ahlaki olarak düzeltmek amacıyla değil, zarar verecek davranışları önlemek amacıyla çıkarılması taraftarıyım.

Öte yandan küfür var, küfür var. Küfür, kimi zaman gayrimeşru baskı aracı olabilir: İşkence fiillerine eşlik eden küfürleri veya erkeklerin, kadınlarla ilgili küfürlerini düşünün. Ama küfür direniş haykırışı veya aracı da olabilir. Siyasal gündeme yeni düşmüş fenomenal “HASTRİN” sözü ikinci türden bir haykırışı dillendiriyor gibidir. O zaman sormalı: Kimin küfrü, iyi küfürdür? Ne tür küfür, düşünce özgürlüğünün kullanımıdır?

Çeşitli ceza hukuku sistemlerinin, kamu barışı veya kamu düzenini bozmaya elverişli kabul edilip cezalandırılan küfürler ile kamu ahlâkını bozmaya elverişli kabul edilen küfürler arasında ayrım yapılmasına uygun bir zeminde kurallar koydukları gözlenmiştir.  Birinci gruba, çoğunlukla kamusal meselelerle, kamuyu ilgilendiren meselelerle ilgili yapılan düşünce açıklamaları girer. Bu grupta küfür, çoğunlukla toplumsal-siyasal bir tepki aracıdır. İkinci grup, çoğunlukla bireylerarası düzlemde karşılaşılan “sövme” fiillerinde somutlaşır. Şüphesiz her iki düzlemin içiçe geçtiği olay örgüleri de vardır. Küfür içeren ifadelerin içerikleri bir yana, küfrü iyi anlamak ve düşünce özgürlüğü bakımından değerlendirebilmek için küfreden insanların sosyo-kültürel-psikolojik açıdan değerlendirilmesi de gerekli olabilir. Hakikaten bu bağlamda “küfür nedir” sorusu kadar önemli olan bir soru “kim küfreder?” sorusudur.

Pek çok toplumda küfürün hukuksal bakımından değerlendirilmesi sorunu hem kamu düzenine bir tehdit oluşturan, hem de kamu ahlakına ilişkin bazı duyarlılıkları zedeleyen küfürlerle ilgili olarak ortaya çıkmıştır. İlk önce birinci gruba, yani kamu düzenine karşı tehdit oluşturan küfürlere bakalım:

Hangi biçimde tezahür ederse etsin ve kim tarafından ifade edilirse edilsin ciddi bir bireysel ya da kamusal zararın doğması tehlikesini açık ve mevcut olarak yaratmayan küfürleri cezalandırmamayı seçen; öte yandan, belirli bir kimsede derin duygusal acı ve üzüntü yaratmış oldukları tespit edilen sövme eylemlerini medeni tazminat yaptırımı ile karşılayan  ABD’nde 1960’lı yıllar, bazı siyasal toplumsal duyarlılıkları rahatsız eden davranışların sınırlarının belirlendiği yıllar olmuştur. Bu fırtınalı dönem, ABD toplumsal yaşamında, kamuoyu tartışmalarında kullanılan dil ölçülerinin de yeniden belirlendiği bir dönemdir. Türkiye’nin benzer bir döneme bir süreden beri girdiğini düşünüyorum. O nedenle ABD’nin geçmişinin Türkiye açısından da önemli bir karşılaştırmalı değeri olabilir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi Ne Demiş?

ABD’nde medeni haklar hareketinin ortaya çıkarttığı çok yoğun heyecansal ve duygusal tepkiler, Vietnam savaşı ile gelen çekişmeler ve tartışmalar ve daha sonraları kürtaj sorununun tartışılmasında kullanılan yoğun duygu yüklü ifadeler, çoğu zaman, sınırların aşılıp aşırı boyutlarda hakaretamiz bir tartışma kültürünün doğmasına yol açmıştır. ABD’nde altmışlı yıllar boyunca süren tüm tartışmalar, meydan okuyucu bir içerikte ve tonda yürütülmüştür. Medeni haklar hareketi, Vietnam savaşı, kadın hakları hareketi,  kürtaj sorunu gibi sorunlar hep yoğun kamplaşmalara yol açan büyük ahlaki savaşlar olarak görülmüştür.

Vietnam savaşı karşıtı ”Hey, hey, LBJ[1], bugün kaç çocuk öldürdün?” ifadesinden kürtaj karşıtı grupların kürtaj uygulayan doktorlara “katil, çocuk katili” diye seslenmelerine uzanan aşırı tepkisel bir duygusallık yelpazesi söz konusu olmuştur. Siyasal olarak meydan okuyan veya bir takım duyarlılıkları ağır şekilde inciten sözler, en derin ahlaki konuları dramatik boyutlarda sergilemişler, böylece muhataplarının duygularını ve heyecanlarını harekete geçirmeye yönelik stratejinin önemli bir parçasını oluşturmuşlardır. Bu şartlar altında “fuck” sözcüğü de siyasal söyleme özellikle ”motherfucker”, “white motherfucker“ ve ”fuck the draft” gibi çeşitlemeleri ile girmiştir.[2]

Bu tür küfürler, yetmişli yıllardan itibaren Amerikan Yüksek Mahkeme’nin de önüne gelmeye başlamıştır. Bu davaların önemli bir bölümü, Vietnam savaşı karşıtı protestocuların kullandığı ağır küfürlü jargonun nasıl  bir mualeme göreceği sorunu ile ilgili olmuştur.

İşte Cohen v. California davası da böyle bir siyasal tepkisel küfrün tipik bir örneği olarak küfür içeren ifadelerin kullanılmasının yasaklanmasını, Birinci Ek Madde ile korunan ifade özgürlüğü güvencesine aykırı olup olmadığı sorununa ilişkindi.

Olay şuydu: Paul Robert Cohen aldı bir protestocu, Los Angeles’da bir mahkeme binasında, üzerinde ”Fuck the Draft”[3] (askerlik celbinizi s.k.r.m) yazılı bir ceketle dolaşmış,  ceketinde yazılı sözlerin kamu barışını bozduğu gerekçesi ile tutuklanmış ve mahkûm edilmişti. Yüksek Mahkeme Cohen’e yapılan muameleyi, Anayasanın koruduğu düşünce özgürlüğünün bir ihlali olduğu gerekçesi ile iptal ederken uzun yıllar için tarih yazan bir karar çıkarmıştır.

Cohen kararının gerekçesini kaleme alan Yüksek-Yargıç John Marshall Harlan, Cohen’in mahkûmiyet kararının, bütünüyle, düşüncenin düşünce olarak içeriğine karşı oluşmuş bir tepki yüzünden, yani “fuck” (s.k.r.m) sözünün kabul edilen terbiye dışılığından dolayı verilmiş olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre Cohen’in bu fiili, “fuck the draft” (askerlik celbini s.k.r.m) sözünü, Mahkeme binasında bulunan diğer kimselere bildirmekten ibarettir. Bir kere Cohen’in sözleri belirli bir kimseye yönelmemiştir ve savcılık makamı hiç bir şekilde, herhangi bir kimsenin cekette yazılı sözlerden hicap ve öfke duyduğuna yönelik bir iddiada bulunmamıştır. Bu nokta özellikle zoraki dinleyiciler (“captive auduence”) teorisinin bu olaydaki olası geçerliğini çürütüyordu. Gerçekten (“zoraki dinleyiciler”/“captive audience”) denen öğretiye göre, kişilerin saldırgan ya da terbiyesiz (“offensive”) bir ifadeyi kendi istek ve iradeleri dışında duymaya zorlanamayacaklarını anlatır (Öte yandan, zoraki dinleyiciler öğretisinin, kamusal alanda, örneğin sokaklarda duyulan ifadelere karşı “başını başka tarafa çevirme” adı verilen bir sınırı da vardır ama konumuz, zoraki dinleyicilik veya bunun sınırı olan “başını öte tarafa çevirme” doktrini değil) .

Kararın gerekçesinin en önemli yönü, Yüksek-Yargıç Harlan’ın iletişimin doğası konusunda yaptığı değerlendirmelerde somutlaşmıştır. Yargıç, pek çok dilsel ifadenin, iki iletişimsel işlevi olduğunu belirtmiştir: Tanısal işlev ve heyecansal işlev. Sözcükler, bazı  bağlamlarda, bazı tanısal anlamlar taşıyabilir; öte yandan, bazı sözcüklerin kullanılmaması halinde ifade edilmeleri olanaksız hale gelebilecek bazı duygular da ancak o sözcüklerle ifade edilebilir. Bu ikinci işlev, heyecansallık işlevidir. Yargıca göre, bu gibi sözcükler, sırf tanısal (“cognitive”) etkileri bakımından değil heyecansal (“emotional”) etkileri bakımından seçilip kullanılmaktadır.[4]

Bir olayda yine Vietnam savaşı karşıtı bir kimsenin mahkûmiyeti iptal edilmiştir. Bu protestocu da protestosu sırasında bir polis memuruna “beyaz o… çocuğu, öldüreceğim seni” ve “seni o… çocuğu, seni boğazlayarak geberteceğim.”[5] sözlerini sarfetmişti. Mahkumiyet kararı, Georgia eyaletinde yürürlükte olan ve “kamu barışını bozmaya elverişli uygunsuz ya da hakaretamiz”[6] sözleri bir kabahat (“misdemeanor”) olarak cezalandıran bir yasaya dayanmıştı. Ama Yüksek Mahkeme, alt derece mahkemesinin kararını yasanın çok belirsiz olduğu gerekçesi ile iptal etmiştir.[7]

İkinci bir olayda yerel bir okul idaresi toplantısında dört kere ”motherfucker” sözünü kullanan Rosenfeld[8]’in ahlaka aykırı (“indecent”) ve tacizkar (“offensive”) bir dil kullandığı gerekçesiyle mahkûm edilmesi Yüksek Mahkeme tarafından iptal edilirken; bir başka olayda Lewis[9]’in, oğlunu tutuklayan polis arabasını takip ederken polis memurlarına “god damned motherfuckers” demesi nedeniyle ”kamu barışını” bozmaktan mahkûm edilmesi gene Yüksek Mahkeme tarafından iptal edilmiştir.

Kim Küfür Eder?

Amerikan anayasa hukukçularından Greenawalt, terbiye ve görgü kurallarını belirleyen söylemi sarsan sözleri ve ifadeleri, daha çok kültürel olarak daha az nüfuz ve konum sahibi olan ve siyasal olarak daha fazla radikal eğilimi olanların kullanmasının rastlantı olmadığına dikkati çekmektedir.[10] Gerçekten, bireylerin gerçek siyasal güçleri yoksa, küfür içeren tepkiselliğe başvurabildikleri ve başvurmakta haklı olabilecekleri düşünülebilir. Çünkü başka türlü dikkat çekmek onlar için son derece zordur. Bu bağlamda duygusal olarak meydan okuyucu sözler,  güçsüzlerin başvurabileceği sınırlı araçlar olarak ortaya çıkar. Bu araçlar yardımıyla, güçsüzler de tartışma konusu sorunları dramatize ederek, diğer kimseleri harekete geçirerebilir ve değişim yolunda dikkati çekme olanağına sahip olurlar.

Terbiye sınırlarını aşan hatta küfür içeren ifadeler, çoğunlukla, ekonomik, toplumsal ya da kültürel “eksiklikleri” yüzünden uygun tartışma platformu bulamayan ya da normal  platformlar gayrimeşru olarak kendilerine açılmayan ya da tartışmaya katılabilecek donanımları olsa da bu olanak haksız olarak elinden alınan kimselerde daha çok görülür. Herkesin, her gün istediği düşünceyi işleyebileceği gazete köşesi yoktur, televizyona  çıkmak da öyle kolay değildir. Bu tür kimseler için meclisin önünde saygısız bir dille yazılmış bir pankartı açmak daha kolaydır. Yine, siyasal platformları gayrimeşru olarak elinden alınmış  siyasetçilerden de “efendilik” beklemek doğru olmasa gerektir.

Ne yazık ki ileri demokratik ve çoğulcu yapıdaki toplumlarda bile siyasal söyleme etkili biçimde katılabilen aktörler belirli bir dereceye kadar kemikleşebilmektedir. Bu kemikleşme kısa zaman sürecek ve eski aktörlerin yerini yenileri de alabilecek olsa, çoğu zaman söyleme katılmak için gereken “kartvizitler” vardır. Bunlar, resmi dili iyi konuşmak, iyi bir eğitimden geçmek, ekonomik ve kültürel güç sahibi olmak olabileceği gibi, platformu elinde bulunduranlarla belirli yakınlıklar içinde bulunmak da olabilir. Ama bu olanaklara sahip olmayan kimselerin, örneğin iyi bir eğitim görmemiş kimselerin de düşünceleri ve söyleyecekleri vardır. Öğrenci, kendini profesörü kadar uygun bir dille ve yaygın bir platformda ifade edemeyeceğinden, çoğu kez ifadelerine taşkın bir duygusallık katarak aynı etkiyi çekmeye çalışabilir. Bazen “Allah hepinizin belasını versin sözü”, ciltlerce kitap yazarak anlatılacak bir yakınmayı kısa yoldan anlatabilir. İşte Amerikan Yüksek Mahkemesi de bu tip ifadelerin bu yönünü görmüş ve bunların da hoşgörüyle karşılanması gerektiğine hükmetmiştir.

“Kahvehanede miyiz canım efendim?” (!)

Öte yandan, çoğulculaşan ve devingenleşen toplum, çok farklı kesimleri her an yüzyüze getirerek belirli görgü kurallarının “sulanmasına”, kişilerarası ilişkilerin biçimsellikten uzaklaşmasına neden olmaktadır. Bugün Amerikan filmlerinde görülen ve on on beş yıl önce kulağa kaba saba gelen ifadelerin artık Türk filmlerinde de kullanılır hale gelmiş olması, toplumsal ileşiminin söylem normlarının biçimsellikten uzaklaşması, kabalaşması, hatta “gençleşmesi” yolunda başlamış uzun bir sürecin sonucudur. Biçimsellikten ne kadar uzaklaşıldığını görmek için bir FM kanalı açıp 18-35 yaşları arasındaki herhangi bir radyo programcısının konuşmalarına kulak vermek yeterlidir. ”Bir korum oturursun” ”Kim oluyosun oğlum” ”S..tir git ordan”, “ikile”, 1herife bak ya” gibi ifadeler tarihte de her toplumun belirli kesimlerinin jargonu olmuş argonun örnekleridir. Bugün argo, belirli kesime özgü olmaktan çıkmış, iletişim araçlarının yaygınlaşması ile norm oluşturan ifadelerin yanında kabul edilen doğal bir söylem olup çıkmıştır.

Bu gelişmenin olumlu mu olumsuz mu olduğu tartışmasına girmek istemiyorum. Önemli olan bunların nedenlerini anlamak. Çünkü nedenleri kolaylıkla anlaşılabilecek bir gelişime, yasaklarla veya “terbiyeye davet eden baskıcı araçlarla” ket vurulamayacağı ortadadır. Dilsel “sululuğun”, modern topluma geçiş sancıları ve  toplumsal değişimle ilgisi olduğunu söylemek yanlış olmasa gerek. Her türlü dilsel meydan okuyuculuğun, “terbiyesiz” (!)liğin veya dilsel “sulanma”nın “ahlaki çöküş” veya “değer kaybı” olarak yaftalanabileceği kanısında değilim.

Bugün Türkiye’de de gözlemlediğimiz bu gelişim iki temel toplumsal-kültürel sütuna dayanıyor olabilir: Birinci dayanak, yazılı kültürün, her şeye rağmen oldukça gelişmesi ve gelişmekle kalmayıp otorite sahibi yazılılılıkla, otorite sahibi olmayan yazılılık arasında derin ayrımların oluşmaya başlaması olsa gerek. Yazılı kültür geliştikçe ve yazının etkisi, içeriğinden çok nerede, hangi “kartvizitlerle” yayınlandığına bağlı oldukça (örneğin hakemli bir dergide mi yoksa internette mi veyahut parlamentoda mı yoksa kahvehanede mi söylendiği) sözlü ifadelerin üstlendiği işlev, farklılaşıyor olabilir. Hatta sözlü ifadelerin, muhataplarından çok sahiplerini ilgilendirdiği duygusunun toplum yaşamında yaygınlaştığı düşünülebilir. Yani sözlü ifadeler,  eskisinden daha az etkide bulunuyor, çabuk unutuluyor olmalı. “Kötü söz sahibinindir” ya da “hakaret eden ne kadar azizse hakaret de o kadar azizdir”, “it ulur, kervan yürür” gibi sözler eskiden beri söylenegelse de özellikle günümüz toplum yaşamında ciddi bir anlam kazanmışlardır. Herkesin herkesi karalayabildiği, karalamalara şüphe ile bakıldığı ve kaynakların çeşitli ve şüpheli olduğu dünyada kimsenin söylenen sözlere aldırmaması ve kaynağın yazılılığı ve ciddiyetine bakması doğaldır. “Lafügüzaf” deyişi bunun Türk toplumu için en iyi ifadesidir. Ama burada bir tehlike de gizlidir. Kaynağın “sağlamlığı”na ve “ciddiyetine” karine olacak kartvizitler, her zaman adilce dağıtılmaz. “Yazılı” ve “ciddi” kaynaklar, her durumda gerçeğe uygun, hatta ahlaken doğru olarak kabul edilirken, sözlü ve tepkisel ifadeler, “gerçeğe aykırı”, hatta ahlaken yanlış olarak bir kenara atılamamalıdır. Belki de en büyük baskıcı tehlike, kendisini pek terbiyeli, pek sofistike ve incelikli kılan söylemlerde gizlidir. Ayrı bir düzlemde tartışılması gereken bir konu.

“Dilsel sulanma” yolundaki gelişimin ikinci nedeni ise birincisinden daha da ilginçtir, kanısındayım. Çeşitli kastların ya da siyasal, toplumsal, kültürel kesimlere mensup kimselerin iç içe geçmesi olgusu ortaya çıkmış, “adap” kavramı da yeniden tanımlanmaya ve özellikle adaba aykırı söz ve hareketlerin tanımı daralmaya başlamıştır. “Hızlı” yaşam temposu içinde çok çesitli toplumsal tabakalar içinde çok rollü olarak yaşayan insanlar bir tür ”küfür kültürü” geliştirmişlerdir. Eskiden küfür olarak kabul edilen sözlerin, geleneksel kültürde “ağır laflar” olarak kabul edilen sözlerin bugün artık cümleleri süsleyen bir “renk” olarak kabul edildiği gözlenmektedir. Kadının geleneksel rollerinden kurtulması, erkeklerin de, eskiden aralarında gizli saklı yürüttükleri bu küfür kültürünün artık uluortaya çıkmasına yol açmıştır. Çok rollü, birbirlerinden çok farklı değerleri aynı bünyede içselleştirmiş, birden fazla toplumsal tabakada etkinlik gösteren insanlar, çoğul rollerinin ve farklı farklı değerleri aynı anda benimsemekten kaynaklanan bir “rahatlık” içinde “konuşmaya” başlamışlardır. Bir başka neden de, belki dilbilimcilerin daha iyi anlatabileceği bir olgudur. Hoş olmayan bazı durum, eşya ve konumları tarif eden sözcükler zaman içinde “eskimekte” ve “kaba” görülmeye başlanmakta ve bunların yerine yenileri önerilmektedir. Yeniler de yerleştikten sonra eskiyip kaba görülmekte ve yerlerine daha yenileri önerilmektedir.  Görüldüğü gibi bu sürecin sonu yoktur tuvalet sözcüğü örneğinde görebileceğimiz gibi hela-tuvalet-wc-lavabo- çizgisi eski söz yine de kaba hale gelene dek sürmektedir. Eskiden hiç de yadırganmayan sözleri kullananlar da ”bir zamanlar kabul görüyordu, şimdi mi kaba oldu?” diyebilmektedir.

Daha Fazla Küfreder Hale mi Geldik?

Tam olarak bilmiyorum ama daha fazla küfreder veya kaba saba sözler kamusal ortamlarda daha fazla sarfedilir hale gelmiş olsa bile bu gelişmeyi çok tehlikeli görmüyorum ve özellikle düşünce özgürlüğü açısından iki önemli işlevi bakımından değerlendiriyorum:

Böyle sözlerin genellikle, düşüncelerini başka platformlarda ifade etme olanağını ekonomik, toplumsal ve kültürel olarak bulamamış kimseler tarafından belirli bir öfke ve bu öfkenin dışa vurumundan kaynaklanan bir rahatlama beklentisi ile ifade edilebileceği açıktır. Hükümete küfreden bireyin, eleştirmek için başka türlü olanak, platform bulamamış güçsüz birey olabileceği unutulmamalıdır. Ve toplum içinde güçsüz bireyin en azından küfürde güç sahibi olmasının, “ciddi” bir kaynağa yazı yazabilecek yeri ve kültürü bulamayanın tepkilerini bu yolla dile getirmesinin doğallığı kabul edilmelidir. Gerçi bugün yazılı ve sözlü basın da aynı küfür kültüründen nasibini almıştır ve bu boyutun, güçsüzlükle ilgisi olmayabilir ama bu ayrı bir konudur.

İkinci nokta, “duygusal konuşma” adı verilen ve entelektüel konuşmanın yapacağı etkiyi bir anda yaratan bir konuşma şeklinin varlığıdır ve bu biçim, dilbilim tarafından da kabul edilmiştir. Öyle ki bazen ”ben bu siyaseti kabul edemiyorum, şu şu noktalarda yanlış yapılıyor, şunlar şunlar yapılmamalı efendim, yıllardır söylemekteyiz” demekten daha çabuk ve etkili bir izlenim bırakır “bu sersemlikle bir arpa boyu yol alınamayacağını kaç kere söyledik” sözleri. Şüphesiz, böyle “kaba” bir kültürün toplumsal iletişimde ve siyasette  “norm” olması gerektiğini savunmuyorum ama belirli çevrelerin, aslında çoğumuzun böylesi sözlerin, ”efendi efendi” konuşmaktan daha fazla bir etki yarattığını, bir duyarlılık oluşturduğunu kabul ettiği açıktır.  Bu bakımdan, özellikle aile ve yakın çevre içinde, hatta belirli ölçülerde toplumsal yaşamda böyle sözleri sarfedenlerin de düşünce özgürlükleri bulunduğunu kabul etmek gerekir. Bu çerçevede küfürün, orta yere mi edildiği yoksa belirli kimseleri muhatap mı aldığı sorusunun yanıtı da önemlidir tabii. Babam Avukat Ahmet Aydın’dan duyduğum bir fıkra vardır:

Adam “people fuck you” demiş ve bunu duyanlar, savcılığa şikayette bulunmuşlar, “milletini s.k.y.m” dedi diye. Hakim karşısına çıkarılan adam “ben bizim millete değil Amerikan milletine sövdüm” deyince beraat etmiş. Aynı fıkranın bir başka versiyonu ise, sanığın aynı sözleri “hükümete” sarfetmiş olması hali. Ama bu kere beraat edememiş çünkü hakim hangi hükümete küfredileceğini “gayet iyi biliyor”muş!

“İyi ama başkalarına küfretmeyi koruma altına mı alacağız?” sorusunun yanıtını tam olarak vermiş sayılmasam da, küfredenlerin kişisel ve toplumsal konumlarının, küfrü değerlendirmede önemli olduğunu düşünüyorum.

Karikatür ve Küfür: Bavyera Başbakanı ve Hustler Üzerinden Kedi Karikatürüne

Bir karikatüristin Bavyera Başbakanı Strauss’u bir çok domuzla, bu arada yargıç cübbesi giyen bir domuzla cinsel ilişki halinde gösteren bir karikatürüyle ilgili olarak Alman Anayasa Mahkemesi’nin nerede ise yirmi yıl önce verdiği çok ilginç bir karar vardır:  Mahkemeye göre domuzla cinsel birleşmenin resmedilmesi “biçim’ olarak düşünce özgürlüğüne girmektedir ama içerik bakımından yargı organı ile yolsuz ilişki yaftası yapıştırıldığı için sınırlanabilir (BVerfG 75 369) Bu kararın ilginçliği, karikatürün küfür niteliğinin değil, düzgün bir dille ifade edilmiş olsa dahi aynı kalacak içeriğinin sorun edilmiş olmasıdır.  Yirmi yıl önce. Bugün ise Almanya’da durum çok farklıdır. Bu tür karikatürler artık hem küfür olarak hem de küfür biçimlerinden soyutlanan içerikleri ile sınırsız olarak düşünce özgürlüğünden yararlanmaktadır. Çünkü bilim ve sanat özgürlüğünün sınırları, başka türlü düşünce açıklamalarından daha geniştir.

ABD’nde ise düşünce ve düşüncenin ifadesi özgürlüklerinin, Avrupa’ya göre (belki Holywood endüstrisi dahil pek çok yaratıcı kesimlerin küresel olarak yaygınlaşmasına ve üstünlük kazanmasına da destek olacak ölçüde) çok daha ileri olduğu bilinmektedir. Bu ülkede de neredeyse yirmi yıl önce Yüksek Mahkeme, Hustler Magazine vs. Falwell  kararında [485 U.S. 46 (1988)] sövme içeren parodilere neredeyse sınırsız bir özgürlük tanımıştır. Bu kararın verildiği olayda, özellikle cinsel ahlak konusunda televizyonda vaazlar veren bir din adamının taklitçisi,  bir komedi programında verdiği varsayımsal röportajda ‘annesi ile cinsel ilişkide bulunduğunu” “itiraf” etmişti. Hustler kararında,

“kamuya malolmuş kimselerin, kendileri ile ilgili olarak ifade edilen karikatür gibi yapıtlardan infial ve hicap duymuş, duygusal strese girmiş olmaları düşünce özgürlüğünü sınırlayıcı bir ölçüt olarak kabul edilemez.”

hükmüne varılmıştır. Çünkü, karara göre, böyle subjektif duyguları tanımlayıcı bir ölçüt bulunmamaktadır. Ölçüt olmadığı için de, herhangi bir sınırlama, kamusal tartışmalara ket vurabilir. Bir kedi karikatürünün bile mesele olabildiği Türkiye’de bu tür doktrinlere varılmasına daha zaman var sanırım.

Peki Ama Ya Nefret Söylemi?

Ama madalyonun diğer tarafında, nefret söylemi var.  Ve nefret söylemi, daha çok egemen kesimlerin, azınlıkları aşağılamak amacıyla sarfettiği sözler olarak karşımıza çıkıyor. Bunların nasıl değerlendirileceği de düşünce özgürlüğü kuramını uzun süreden bu yana meşgul etmektedir. Bir kadına, bir eşcinsele, belirli bir etnik kökenden gelen bir kimseye, yani toplumun din, dil, ırk, milliyet, etnik köken, cinsiyet, cinsel tercih bakımından belirli bir kesimine veya bu kesime mensup bireylere sövme veya  küfür etme anlamına gelen “düşünce” açıklamalarının başka bir düzlemde değerlendirilmesi gerekse de bunları, “korunması gereken” diğer gruptan ayıran kesin çizgiler yoktur. Yok mudur? Hiç mi yoktur? Dilerseniz bu konuyu da başka bir yazıya saklayalım ve bitirirken şöyle diyelim: Öyle zamanlar vardır ki “hastirin” sözü, “ayıp ediyorsunuz ama” sözünden daha etkili ve gerekçelidir.

[1] ABD Başkanı Lyndon B. Johnson kastediliyordu.

[2] SAMUEL WALKER, HATE SPEECH, HISTORY OF AN AMERICAN CONTROVERSY 109 (1994).

[3] “Askerlik celbini s…”

[4] Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

[5] “White son of a bitch, I’ll kill you” und “ You son of a bitch, I’ll choke you to death”

[6] “approbrious words or abusive language, tending to cause of breach of the peace”.

[7] Gooding v. Wilson, 405 U.S. 518 (1972).

[8] Rosenfeld v. New Jersey , 408 U.S. 901 (1972).

[9] Lewis v. City of New Orleans, 415 U.S. 130 (1974).

[10] “…that those less privileged culturelly or more radical politically are likely to use words and phrases that might be judged to impair civil discourse.”

“Türkiye’de İfade Özgürlüğü” Adlı Kitabın Editörü Taylan Tosun’un, Kitabın Danışmanlarından  Öykü Didem Aydın’la Yaptığı Bir Hazırlık Söyleşisi

1)       Düşünce özgürlüğünün işlevinden bahseder misiniz? Düşünce özgürlüğünün korunması bir toplum için neden önemlidir? Düşünce özgürlüğünün işlevi tartışmaları, genel olarak özgürlüğün işlevi tartışmalarından bağımsız değildir kanısındayım. Ama düşünce özgürlüğünün korunmasının kendine özgü etik-felsefi dayanaklarından bahsedecek olursak düşünce özgürlüğü felsefesinin temeli olan değerler, bireysel olarak kendini ifade ederek iletişim kurarak varolmanın güvence altına alınması, gerçeğin ve doğrunun bulunması, toplumun tüm üyelerinin karar alma süreçlerine demokratik katılımı, farklılıkların tartışma yolu ile uzlaştırılarak toplumsal istikrarın sağlanmasıdır. Bu istikrar düşüncesi bile, özgürlük ereği ile güvenlik ereğinin hiç de çelişmediğini, tam anlamı ile birbirlerini desteklediklerini gösterir.  Yine çok yönlü yaklaşım olarak da adlandırılabilecek olan dördüncü bir kurama göre, düşünce özgürlüğünün işlevi yukarıda sözü edilen kuramların açıklamalarının hepsinden yararlanılarak açıklanmalı ve özgürlük geniş kapsamlı olarak korunmalıdır. Bu alanda geçerli olan demokratik yönetim kuramı, insan onurunu koruma (kendini gerçekleştirme) kuramı ve düşünce pazarında gerçeğin serbestçe aranması kuramı adı verilen kuramların temel bir ortak noktası olduğunu belirtmek isterim; bu ortak nokta, özgürlüğün, irade kavramı, yani insanî karar verme yeti ve becerilerini geliştiren bir değer olduğu fikridir.

2)       Son cümlenizi biraz açar mısınız? Düşünce özgürlüğü karar alma olanaklarını nasıl arttırır? Özgür sözcüğünün; gerek eski Türkçede güç kavramı ile ilişkisi bulunan er-k-in gerek eski çağ veya çağdaş doğu ve batı dillerindeki etimolojisinin; tutsaklıktan kurtulmuş (Arapça: hur, eski Batı dillerinde freo vs.) çocuk (Latince: liberi), eve (anneye) dönmüş (Sümer dili: ami-ga), sevgili, sevilen sevilebilir hale gelmiş, asil (Proto Endo-Avrupa dillerinde: frijaz frei, vrij, freis, priyah, priyate), arkadaş (prijatelji) gibi sözcüklerden, özellikle Germen ve Kelt dillerindeki sevilen, arkadaş, sevgili, barış (“friede”) gibi sözcüklere dayanması ya da onlarla aynı bağlam içinde bulunması; kavramın, insanın kendi klanına ait olan kimseler hakkındaki bir nitelendirilmesi olarak geliştiğini düşündürmüştür. Bu anlamda kavramı, eşit hale gelmiş anlamına alacak olursak bir yönü ile her türlü içsel ve dışsal tutsaklıktan kurtularak aklın gereklerine göre hareket etme olanağına, özbenliğine ve öz-değerlerine göre davranma becerisi gelişmiş ya da evrensel değerlere göre davranma olanağına ulaşmış kimselerin özgür olduğu düşünülebilecektir. Yine özgürlüğü hem akli, hem de evrensel gereklerden bağımsız davranma olanağına sahip olmak (olumlu anlamda keyfilik) hali ve “özgür irade” kavramı ile ilişkilendirebiliriz. Öte yandan hür olmak, başkaları ile eşit hale gelme durumunu da anlatıyorsa, bu tanımda egemenlikten (başkalarının iradesinden) kurtulmuş olma, sınırlamalardan uzak olma, serbesti, serbest bırakılmışlık durumları söz konusu olabilir. Ben özgür olmayı, gayrimeşru cebir ve şiddetten bağımsızlık olarak tanımlıyorum. O halde, özgürlüğe; içgüdülerden, fevri ve düşüncesizce ve/veya duygusuzca ya da eşduygusuzca tepkesel davranışlardan, koşullanmalardan, zorlanmalardan, şiddetten arınarak karar verme yetisine sahip olmak için, yani karar süreçlerimiz üzerinde egemenlik sahibi olmak için gereksinim duyarız. Tüm özgürlükler içinde bu işlevi en çok göreni düşünce özgürlüğüdür.

3)       Ama düşünce özgürlüğünün, aslında genel olarak özgürlüklerin ne kadar yararı varsa bunların haddinden fazla korunmasının da o kadar fazla zarar getirdiği iddia edilebiliyor. Özgürlüklerin güvenlik gereksinimi ile çatıştığı söylenebiliyor. Ben yine özgür sözcüğünün az önce ifade ettiğim etimolojik kökenlerini anımsatmak istiyorum. Aslında bir cengelde yaşasa idik, özgürlük kavramından bahsetmemize gerek olduğu söylenemezdi. Bu, özgürlüğün, sadece Türkiye’de değil, dünyada da sık sık göz ardı edilen kavramsal niteliğine ait bir yönüdür. Özgürlük, başıboşluk alanına dahil bir kavram gibi değerlendirilmektedir, yani otorite boşluğu, anarşi, kişilerarası kaos, orman kanunları vb. alanlara. Oysa durum tam tersidir. Özgürlüğün tanımsal olarak mümkün olabildiği sistemler, yani özgürlüğün en başta “söz konusu” olabildiği sistemler, medeniyet sistemleridir. Bir medeniyet kavramı olarak özgürlük, kanımca topluluk yaşamı ile anlamlanan, toplumsallıktan doğan bir kavramdır. Az önce bahsettiğim gibi, kavrama, etimolojik açıdan bakıldığında da; kavramın, insanların kendi kendisini nitelemesinden ziyade, başka insanlar hakkındaki bir nitelemesi olarak karşımıza çıktığı görülür. Kavramsal açılımı içinde; barış, sığınma, eve dönme, evde olma, sevmek kelimeleri ile bağı bulunan bu kelimenin bir topluluğa bağlı olma kavramları ile geliştiği düşünülebilir. Örneğin İ.Ö. 5. yüzyılda lexikograf Hesychius Friglerin, Lidyalılar tarafından Briges (“özgür insanlar”) olarak adlandırıldığını, İ. Ö. 1.yüzyılda Juba ise Lidya dilinde briga’nın özgür insan anlamında kullanıldığını belirtmişlerdir. Tarzan özgürdür demenin bir anlamı yoktur çünkü Tarzan’ın yaşamı bakımından özgürlük kavramsal olarak “söz konusu” edilemez. Bu yönüyle özgürlük,  aile hayatı ile ilgilidir, köy hayatı ile ilgilidir, kent hayatı ile ilgilidir ve saire. Özgürlüğe bu açıdan baktığımız zaman, onu, güvenlik gereksinimi ile çelişkili gören felsefeye de karşı çıkmamız gerekir. Çünkü medeni bir denge ve merhaleler sistemi içinde geçerli bir özgürlük rejiminin kişilerarası barışçıl görüşmeyi, uzlaşmayı, demokratik karar almayı kolaylaştırıcı bir işlevi olması nedeniyle bir istikrar değeri olduğu da söylenebilir. Özgürlük rejiminde gizli entrikalar, beklenmedik suikastler nadirdir, bunu salt siyasal anlamda söylemiyorum, her türlü bireylerarası ilişki açısından da geçerli bir durum bu. Ne yazık ki gayrimeşru bazı siyasal denetim uygulamalarını meşru göstermeye çalışan kimi otoriteler, özgürlüğü siyasal istikrar ve güvenlik karşıtı bir erekmiş gibi göstermeye çalışıyor. Bizleri, yılan hikayesine dönen bir tartışmaya itmeye çalışıyor, yok özgürlük müymüş güvenlik mi? Boş bir tartışmadır bu, ne felsefi ne pratik bir kazanımı vardır. Ben yurttaş olarak (mecazi anlamda söylüyorum) sen siyasetçinin (askerin, hatta gazetecinin yani öyle ya da böyle ciddi gücü olan ve bunu kötüye kullanma olanağı da bulunan bir aktörün diyelim) üstünü arayamıyorsam; sen siyasetçi ya da işte kimsen artık, benim üstümü daha da sıkı aramanın gerekçesini özgürlüğe karşı güvenlik “felsefesinde” bulsan ne olur bulmasan ne olur…

4)       Düşünce özgürlüğünün demokratik yönetimin sağlanması, insan onurunun korunması, düşünce pazarında gerçeğin serbestçe aranmasına hizmet ettiğinden sözettiniz.  Somut olarak bu nasıl gerçekleşir ve Türkiye’de bu işlevler yeterince kavranıyor mu? Her şeyden önce, düşünce özgürlüğü toplumun demokratik karar vermesini sağlamaya hizmet eder. Demokratik seçimlere giren farklı “fikir ve ideolojiler” kendilerini tanıtabilsin ki adil bir seçim olsun. Zaten her türlü görüşün açıklanması hukuksal olarak mutlak biçimde serbest olsa bile, toplumsal-siyasal hegemonya, sınırlayıcı mekanizmaları kimi zaman zorbaca devreye sokabilecek ve kimi görüşler nasılsa bastırılacaktır -örneğin kimi medya ve propaganda kanalları kimi görüşlere kapanacaktır diyelim-, o zaman hiç olmazsa hukuk, gayrimeşru hegemonyanın elinde oyuncak olmasın demeli. Demokratik karar alma süreçleri bakımından önemli olan düşünce açıklamalarının yaygın olarak korunması gerektiği görüşü demokrasi prensibinin henüz evrenselleşmediği zamanlarda çok yenilikçi idi, artık herkes tarafından paylaşılmakta ancak modern dünyada sadece dar anlamda siyaseti kapsayacak biçimde anlaşılmamaktadır. Çünkü neyin demokratik karar verme ile ilgili neyin başka şey olduğunun açıklanması her zaman kolay değildir. Bir siyasetçinin özel yaşamının, bir spor kulübünün harcamalarının, magazinin, bir sanatçının aldığı insan hakları ödülünün, politikacının katıldığı bir sünnet düğününün, bir yazarın roman kahramanları ya da tipleri yoluyla ortaya koymaya çalıştığı farklı oluş biçimlerinin dahi, demokratik karar verme süreçleri ile ilgili olduğunu ileri sürenler demokratik karar verme süreci kavramını, kanımca doğru olarak, genişletmişlerdir. Bu birinci perspektif çerçevesinde Türkiye’de yaşanan ciddi bir sorun, herhangi bir açıklamanın ya da oluş biçiminin maruz görülmesi için dar anlamda siyasetle ilgili olmamasının kimi zaman siyasetle ilgili olmasından daha çok tercih edilir hale getirilmesidir. “Şu siyaset yapmamalıdır, bu siyaset yapmamalıdır.” Nerede ise, seçimlere katılan siyasetçiler dışında kimse siyaset yapmamalıdır! Oysa siyaset yapmak amacı, bir düşüncenin açıklanmasını olsa olsa daha değerli kılar, daha değersiz değil. Siyaset amacı, ifade özgürlüğünün en geniş kapsamda koruma görmesini sağlamalıdır. Çünkü bu özgürlüğün tarihsel olarak ortaya çıkış temeli siyasettir. Bu açıdan, işlev tartışmaları, tarihsel gelişimi de ihmal etmeyen ve siyasal saikli açıklamaları özgürlükçü bir bakış açısından değerlendirebilme fırsatı veren bir düzlem ortaya koyar. Siyasallık ereği, “ikna etme” amacına yönelen pek çok düşünceyi, ikna etme amacına yönelmese de düşünce özgürlüğünün koruma alanına girmeyen pek çok düşünce açıklamasına göre daha değerli kılan bir erek olabilir. Örneğin, bir ürünü tanıtır iken rakiplerin ürünlerinin karalanması haksız rekabet oluşturabilir. Oysa normal koşullar altında siyasal açıklamalarda rakiplerin karalanması kişilere hakaret ya da sövme oluşturmadıkça serbesttir. Rakip ürünü karalayıcı reklamın ise haksız rekabet oluşturması için hakaret ya da sövme düzeyine ulaşması beklenmez. Düşünce özgürlüğün işlevi konusundaki ikinci açıklama, kendini gerçekleştirme görüşüdür. Buna göre, siyasal bir amacı olsun ya da olmasın, herkes, kendi kendini ifade edebilme yolunda istediği fikri açıklayabilmelidir. Bu sav, özgürlükçü yaşam kalitesi anlayışına dayanmaktadır. Bu açıdan; sırf eğlence amaçlı düşünce açıklamaları, hatta demokrasi karşıtı, yıkıcı, bölücü ve kamu düzenini bozma eğilimi olan görüş açıklaması ya da oluş biçimleri diğer düşüncelerden ayırılmaz, küfür içeren heyecansal ifadeler de düşünce özgürlüğü ilkesinin koruma alanı içinde görülür. Çünkü her durumda değil ama belli durumlarda onları korumanın da bir işlevi var.  Kurumlara küfreden zayıf taraftır, sesini ancak böyle duyurabilir (kendini ancak böyle “gerçekleştirebilir”); toplumun zayıf kesimleri, herhangi bir siyasetçi, bir kurumun genel müdürü ya da ençok satar gazete köşesi gibi “ayrıcalıklı” yerlere kurulmamıştır. Bazı ifadeler “kibar bir dille değil de” “sert bir dille” söylendikleri zaman etki yaratabilir. Bazen “Allah belalarını versin” sözleri, “yaptıklarının karşılığını bulurlar inşallah” sözlerinden daha dikkat çekicidir. Bu açıdan da Türkiye’de ciddi sorunlar yaşandığı bir gerçektir. Düşünce özgürlüğünün “tahrik edici, meydan okuyucu, genel geçer inançları sarsıcı” bir yönü olduğu ve ancak bu haliyle bir işe yarayabileceği kolay kolay kabul edilmiyor Türkiye’de. İşlev konusundaki üçüncü görüş; ifade özgürlüğünün, gerçeğin aranmasına hizmet ettiği görüşüdür. Bırakalım herkes “fikir pazarında” alıcısını arasın. Gerçeklerin fikirlerin çatışmasından doğduğunu vurgulayan bu bakış açısı, öncelikle bilim özgürlüğünü koruma yolunda çok etkilidir. Bugüne kadar doğru bildiğimiz gerçekler aslında yanlış, hatta yalan olabilir. Bize yalan söylenmiş olabilir. Denetim altına almak istediğimiz yaşam koşullarımızı bu yalan yüzünden denetim altına alamıyor olabiliriz. Ta ki birilerinin çıkıp  doğru sandıklarımızın yanlış olduğunu ya da gerçek sandığımız bilgilerin gerçeğe aykırı olduğunu kanıtlayana kadar. Normal koşullar altında, gerçeği bilmek, bizi daha mutlu kılar. Bizi mutlu kılmasa bile gerçeği bilmek işimize yarar; çoğu zaman, yaşamımızı denetim altına alabilmemiz, çeşitli sorular hakkında doğru yanıtlara sahip olmamıza bağlıdır. Yaşamımızı denetim altına almak temel olarak korumamız gereken bir değer ise varılan bu sonucun nedeni mantıksaldır. Örneğin Türkiye coğrafyasının enerji kaynakları bakımından zengin mi yoksa fakir mi olduğunu bilmek için konuyu enine boyuna araştırmak, tartışmak somut olarak işimize yarar. Nükleer santral kurmanın tehlikeli olup olmadığını ya da çevre felaketine yolaçıp açmayacağını bilmek işimize yarar. Nükleer santraller tehlikeli ise, böyle santraller kurmayıp canımızı kurtarabiliriz. Hatta herhangi bir siyasetçinin filan gazetecinin halasının torunu olup olmadığını bilmek dahi işimize yarar. Gerçeği bilmek çoğu zaman işimize yarar. Tarihsel olarak doğru bilinen pek çok bilgi hakkında yeni tartışmaların açılmasında, bu bilgilerin tekrar tekrar sorgulanmasında da bir yarar olabilir. Bu tartışmalar hangi amaca dayanarak ortaya atılırsa atılsın önemli bir işlev görmektedir. Düşünce özgürlüğünün işlevi konusundaki dördüncü görüş, somut olaylara göre değerlendirmede bulunmayı ve düşünce özgürlüğüne mutlak koruma sağlamak yolunda, yukarıdaki üç işlevden birini ya da somut duruma göre birden fazlasını benimsemeyi savunur. Ben, tüm bu görüşleri, düşünce özgürlüğüne mutlak güvence sağlamaya yönelik olarak benimsiyorum.

5)       Peki şu ya da bu işlevin diğerlerinden daha önemli olduğu iddia edilebilir mi? Yani işlevler arasında bir hiyerarşi var mıdır? Bir yere kadar evet. Ama bir yere kadar. İşlev tartışmalarını herhangi bir sınırlama kuramı oluşturma yolunda temel bir aşama olarak görmek gereklidir. Hangi işleve sahip olduğu düşünülürse düşünülsün, belirli bir davranışın salt işlevini belirlemek, o davranışın düşüncenin ifadesi olarak görülüp görülmeyeceği yolunda sağlam bir adım atmak demektir. İşlevler, tartışmalı da olsa önem ve öncelik bakımından farklı kategorilere ayrılabilir. Tartışmalı da olsa, örneğin salt eğlenme amacı ya da salt içini dökme amacı, siyaset ya da bilimsel bir amaçtan görece daha önemsiz (ya da tam tersine önemli) kabul edilebilir. Normal koşullar altında, menfaat peşine düşmeden işini yapan bir gazetecinin ya da bir bilim insanının görüşleri, maddi bir çıkar sağlamak amacı ile ortaya atılan görüşlerden daha değerli ya da en azından daha fazla ciddiye alınabilir olabilir. Tiyatroda müstehcenlik, okulda müstehcenlikten daha fazla korunmaya değer olacaktır. Seçim otobüslerinden çıkan gürültü, salt eğlence için gürültü çıkaranların sesinden daha az rahatsız edebilir bizi. En azından seçim otobüsü megafonuna katlanmak zorunda olduğumuzu düşünebiliriz. Şüphesiz bu önerme dahi tartışmaya açıktır ve düşünce özgürlüğünün işlevi konusundaki tartışmalarla, genel geçer ve her durumda kesin kabul edilecek yargılara körü körüne varmayı amaçlamak zorunda değiliz. Yine de karşı karşıya kaldığımız bir davranışa anlam vermeye çalışmak, o davranışlarla neyin amaçlandığını ortaya koymak, insanın temel bir merakıdır. Ve merakını gidermek de insanın temel amaçlarından biridir.

6)       Peki ama düşünce özgürlüğünü sınırlayan norm ve uygulamaların da bir amacı, bir işlevi olabilir. O zaman hangi işlev daha önemli diye mi bakmak gerekir? Tabii işlev konusundaki benzer tartışmalar, ifadeye müdahale eden normun, uygulamanın, yaptırımın niteliği ya da müdahalenin dayandığı değerler açısından da yapılmalıdır. Düşünce özgürlüğüne müdahale oluşturan bir kamusal işlem; örneğin eşitlik, laiklik, toplumun huzuru, milli ve manevi değerler, ulusal bütünlük gibi bir takım değerleri koruma amacına dayandırılmış olabilir. Bu değerlerin gerçek tanımlarını, son planda hangi nihai değere hizmet ettiklerini, bunların korunması amacında olduğunu iddia eden otoritenin dayandığı kaynağı, koruma düzeyi, koruma araç ve şekillerini tespit edebilmeliyiz ki işlevler çatışmasını hakkaniyete uygun bir biçimde çözebilelim. Düşünce özgürlüğünün, toplumun farklı görüşleri tanıyarak demokratik karar vermesini sağlamaya hizmet ettiği için siyasal, bireylerin ve toplumun gerçeği bilmesini sağlamaya hizmet ettiği için bilimsel, gerçeğin, özneler, nesneler ve düşler yoluyla farklı görünümlerini estetik duygular yoluyla sezmesini sağlamaya hizmet ettiği için sanatsal amaçlarla kullanılan temel bir özgürlük, aynı zamanda bir insanlık hali ve insan yaşamının devam ettirilmesinin, insanın kendi kendini ifade ederek mutlu olmasının da bir aracı. olduğunu düşünüyorum. Aynı zamanda; düşünce, insanın, öz-insanlık hali olduğu için onun ifadesi, yaşamın özüdür, insanın varoluşunun, kendi kendini gerçekleştirmesinin bir yoludur.  Onu sınırlayan normların hizmet ettiği menfaatler, somut olayların çoğunluğunda, böylesine ciddi değildir. Ayrıca belirtilmesi gereken önemli bir nokta var. İşlev önemlidir ama düşünce özgürlüğünü korumanın tek gerekçesi değildir. Az önce ifade ettim, konuşmak, yazmak vb. eylemler insanın yaşamsal gereksinimleridir artık. İçkin olarak değerli eylemlerdir, hiç bir amaca hizmet etmeseler ya da bizim beğenmediğimiz amaçlara hizmet etseler bile.

7)       Peki bir ifadenin düşünce özgürlüğü koruması görmesi için nasıl bir eylem olması gerekir? Çok önemli bir soru. Bir eylemin nesi olmalıdır ki bu eylem düşünce özgürlüğünün ifadesi olarak kabul edilsin sorusunu yanıtlamaya çalışmak çok önemlidir. Bu noktada, yine düşünce özgürlüğünün işlevi çerçevesinde eylemin amacını gözönüne almak bize bir yön verebilir. Örneğin on kişinin birarada sokakta yürümesi normal koşullar altında düşüncenin ifadesi değildir. İnsanlar yürümektedir. Ama aynı on kişi, bir bilgi vermek, çevrede bulunanları bir konuda ikna etmek, bir davranışa teşvik etmek amacı ile yürüyorlarsa ortada düşüncenin ifade edildiğine ilişkin güçlü bir karine var demektir. “Bu kişiler ne konuda, niçin bilgi veriyor, ne konuda, niçin ikna etmeye çalışıyor, ne konuda niçin teşvik ediyor” sorularının yanıtları, düşünce özgürlüğünün temel işlevlerine göre farklı farklı verilebilir: Siyaset, bilim ve sanat yapmak için, daha mutlu olmak için, gerçeği söylemek için vs. Ama o on kişi, bir bilgi vermek, çevrede bulunanları bir konuda ikna etmek, bir davranışa teşvik etmek amacı ile yürümese de yürüyüşleri sırasında kendi aralarında yaptıkları konuşmalar, kendiliğinden bilgi verici, çevrede bulunanlara fikir verici, belki ikna hatta bir davranışa teşvik edici olarak algılanabilir ya da bu sonuçları, yürüyenlerin iradelerinden bağımsız olarak, nesnel olarak bile doğurabilir. Bu durumda da, yürümeleri, düşünce özgürlüğünden yararlanma olarak korunacak mıdır? Belirli eylemlerde bulunan kimselerin amaçlarını, düşünce özgürlüğünün işlevleri ile ilişkilendirirken öncelikle tarihsel olarak düşünce özgürlüğünün kapsamına girdiği kabul edilen bazı genel kategoriler ile düşüncenin özgürlüğü olarak kabul edilmeyen bazı genel kategoriler gözönünde bulundurulur. Bu bakımdan, yazı yazmak, tiyatro oyununda oynamak, siyasal konuşma yapmak gibi bazı eylemlerin niteliğini saptamak görece kolaydır. Buna karşın oturma eylemi yapmak, bir kağıdı yırtmak, yumurta atmak gibi bazı “iletişimsel” eylemlerin nitelikleri tartışmalıdır. Yine de, yüzeysel olarak incelendiğinde herhangi bir siyasal söylev gibi görünen bir eylem dahi, somut bazı durumlarda düşüncenin ifadesi sayılmayabilir. Tersi de geçerlidir. Bir eylemin, düşüncenin ifadesi mi yoksa düşüncenin ifadesi sayılamayacak bir eylem mi olduğunu belirlemek çok kolay değildir. Çünkü özgürlükler çok çeşitli açılardan değişken ve genel ve soyut kategorilerle kavranamaz bazı özellikler gösterirler. Şöyle ki: Tarihsel olarak, toplumların benimsediği özgürlük kategorilerinin, dinamik bir gelişim gösterdiği, yani bu kategorilerin bir yandan sayılarının arttığı ve çeşitlendikleri bir yandan da kapsamlarının genişlediği gözlemlenmiştir. Özgürlüklerin çeşitlenmesi, daha önce özgürlük olarak kabul edilmeyen bir eylem kategorisinin özgürlük olarak kabul edilmesi (örneğin evlilik kurumunun ortaya çıkması ile aile kurma özgürlüğü adı verilen bir özgürlüğün tanınması) yolu ile; belirli bir özgürlüğün içeriğinin genişlemesi ise, o özgürlük içindeki alt-eylem kategorilerinin kapsamlarının büyümesi yolu ile ile olur. Belirli bir özgürlüğün kapsamının genişlemesi, o özgürlüğün koruma alanının, daha önce barındırdırmadığı bazı eylemleri barındırmaya başlaması ile gerçekleşir. Özgürlük-dışındaki eylem kategorileri içinde bir dizi karşı-kategoriler yaratılarak bir anlamda istisnanın istisnaları belirlenir. Örneğin, her çeşit müstehcen ifade başlangıçta düşüncenin ifadesi olarak sayılmaz iken, müstehcen ifadeler kategorisi içinde yaratılan bazı “karşı-altkategoriler” düşüncenin ifadesi olarak görülmeye başlanmıştır. Bu istisnai kategoriler yaratılırken, düşünce özgürlüğününün işlevleri gözönünde tutulmuştur. Türk Ceza Kanunu’nun müstehcenliği cezai müeyyideye tabi tutan 226. madde hükümleri “Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz” kuralını koyarken bilimsel eserlerin de müstehcen olabileceğini kabul etmiş ancak “bilimsellik” nitelemesinden kaynaklanan bir istisnai kategori yaratmış görülmektedir. Koruma alanı kavramı değişkendir. Çağlara, toplumlara, kültürlere, zamana göre değişmektedir. Bu değişimin özgürlüklerin dinamik yapısının bir uzantısı olduğunu söylemek mümkündür.

8)       Fakat eğer temel haklar, bu arada düşünce özgürlüğü, insanın salt insan olmasından kaynaklanan, ezelden ebede kadar geçerli, doğal bir hakkı ise, bu değişim nasıl kavranacaktır? Özgürlüklerin, bu arada tabii düşünce özgürlüğünün, dinamik olarak kavranması insan haklarının evrenselliği ilkesi ile çelişmez mi? Sanmıyorum. Olsa olsa evrensellik ilkesini çağlara göre somutlaştırır. Sırf Kreon yasakladı diye Polyneikes’i gömemeyeceği fikrini kabul etmeyen yeni Antigone’lar her çağda çıkmamakta mıdır? Bu soru bu söyleşinin sınırlarını aşan ayrı kuramsal değerlendirmelerle yanıtlanmalıdır ancak hakların evrenselliğini yadsımadan belirtmemiz gereken, henüz tüm evrensel haklarımızı, tüm somut korunma koşulları içinde “bulamadığımızdır.” Tıpkı evrenin sınırlarını henüz bulamadığımız gibi. Kendimizi ve sahip olduğumuz özgürlükleri yeniden tanımlar ve dönüştürken, kah kurtulmamız gereken yeni tutsaklıklar  kah daha önce özgürlük olarak algılamadığımız  yeni özgürlükler tanımlamaya, yaratmaya başlıyoruz. Ancak bu tanımlama ve yaratma aslında evrensel olarak ezelden beri varolanı gün ışığına çıkarmak demektir.  Bu nedenle, düşünce özgürlüğünün kapsamı ve sınırları konusundaki tartışmalar sürecektir.

9)       Türkiye’de esas tartışma konusu olan ve sizin “salt ifade suçları” olarak anlandırdığınız kategoriyi açar mısınız? “Salt ifade suçları” derken neyi anlamamız gerekiyor? Aslında ceza hukukunda ifade suçları diye teknik bir kavram yoktur. Yasa-koyucu otorite, bazı eylemleri suç olarak kabul ederken, dış dünyada ortaya çıkmış,  “bir şekilde” “ifade edilmiş” hukuka aykırı fiilleri düzenler. Bir bakış açısına göre cezalandırma hak ve ödevinin, “çoğunlukların temsilcisi” olan yasa koyucu eliyle meşru zeminde kullanıldığı durumlarda, herhangi bir davranışın, anayasal düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren dar anlamda ifade mi yoksa bu koruma alanında olmayan eylem mi olduğu sorusunun bir önemi yoktur. Aynı yaklaşım, hangi eylemlerin suç olarak belirlenip hangilerinin belirlenmeyeceği sorusunu, ceza hukuku kuramının dışında, özgürlükler hukuku ışığında, suç siyaseti disiplinin ilgi alanı içinde görür.  Yine, suç teşkil eden bir eylemin; söz, yazı vb. araçlarla ile işlenebilen bir eylem olması, onu yasalar çerçevesinde, bedensel güç vb. araçlarla işlenen bir eylemden farklı kılmaz. “Suç, suçtur”. Bu görüşü son derece sınırlayıcı bulan yaklaşım, çağdaş demokratik ceza hukuku sistemlerinde ceza hukukunun da uluslararası ve uluslarüstü anayasal insan hakları ile doğrudan doğruya sınırlandığını savunur. Ben bu ikinci anlayış yanlısıyım. İnsanın en temel haklarına ciddi bir müdahale içeren cezai yaptırımların tek sınırının, yasa koyucu çoğunluklar olamayacağı açıktır. Öyle ise, genel olarak ifade suçları, düşünce suçları denince ne anlaşılmalıdır? Bu çerçevede öncelikle salt ifade suçları adını verdiğim kategori ile iletişimsel eylem suçları adını verdiğim kategori arasında bir ayrıma gitmek gerektiğini düşünüyor ve salt ifade suçlarını “anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun kabul ettiği genel ilkelere göre, düşünce özgürlüğünün koruma alanına doğrudan girebileceği düşünülen ve özellikle geleneksel olarak düşüncenin anlatılmasına özgülenegelen söz, yazı, yayın vb. araçlarla ortaya konan ancak ceza yasasının soyut ya da somut olarak belirlediği belirli bazı zararlı ya da tehlikeli unsurları nedeni ile suç olarak cezalandırılan açıklamalar” olarak anlıyorum. İfade suçu kavramının ayırıcı unsurlardan ilki, tartışma konusu ifadenin geleneksel olarak anlatım aracı kabul edilen araçlarla ortaya konmasıdır. İkincisi ise, düşünce özgürlüğünün koruma alanına doğrudan ve tartışmasız olarak girmesidir.                                İletişimsel eylem suçları adını verdiğim suçlar ise, ceza yasasının suç olarak tanımladığı ve geleneksel olarak düşüncenin açıklaması olarak kabul edilmeyen eylemlerin belirli bir düşünceyi ifade etmek için işlenmesi halleridir. Bu gibi durumlarda, yasa koyucu, davranışı, genel olarak, ne amaçla, hangi saikle, motivasyonla işlendiğine bakmaksızın cezalandırmıştır. Mala zarar verme eylemi gibi. Bu nedenle, bu gibi suçların herhangi bir düşünceyi ifade etmek için işlenmiş olması, sınırlı durumlar dışında, cezalandırmayı etkilemez. Bir kimsenin otomobilinin üstüne spreyle propaganda yazısı yazıldığını düşünelim. Bu durumda o kimsenin malına kasten zarar verilmiştir ve bu gibi davranışlar, yazı yazılmasından ve yazının içeriğinden bağımsız olarak cezalandırılmaktadır. Ancak bazı iletişimsel eylemler, sadece, iletişimsel yönlerinin “sakıncalı” kabul edilmesi nedeniyle cezalandırılmaktadır. Yani otoriteler, örneğin malı korumaktan ziyade, spreyle yazılan propangadanın yayılmasını engellemek amacı ile eylemi sınırlamışlarsa, ortada gene düşünce özgürlüğü meselesi vardır. İletişimsel eylemler, düşünce özgürlüğü koruması bakımından, özellikle, iletişimsel yönleri esas alınarak ceza yaptırımı konusu yapılmışlar ise oldukça tartışmalı hale gelirler. Bir ülkenin bayrağını yakmak, sakıncalı görülen gayriresmi bir bayrağı sallamak, pankart asmak, oturma eylemi yaparak trafiği kapatmak; çevreye zararlı, atık yüklü trenlerin geçişini engellemek için rayların üstünde beklemek; açlık grevi yapmak gibi. Bu gibi eylemlerin, demokratik sivil toplum mücadelesi yürüten pek çok siyasal ve toplumsal grupça yapılageldiği bilinmektedir. Bu anlamda, ceza yasasında yazılı her suç, iletişimsel bir eylem biçiminde işlenebilirse de bu eylemlerden bir kısmı sınırlı koşullar altında düşünce özgürlüğünün koruma alanına girebilir, kanısındayım. Yolları tıkamanın yasaklanması, en başta trafiğin akmasını sağlamaya yönelikse meşrudur diyebiliriz ama mesela A fikrini savunanların yolları tıkamasına izin verilirken B fikrinde olanların yolları tıkamasının yasaklanması gayrimeşrudur.

Öte yandan, birçok çok farklı suç; söz, yazı, görsel bazı işaretler, jestler vb. dar anlamda ifadelerle işlenebilir. Örneğin “karşılıksız çek yazmak” da yazılı bir ifadede bulunmaktır. Hatta salt ifadede bulunmaktır. Sahte evrak tanzim etmek, özünde yazılı bir ifadedir. Bu gibi eylemlerin, düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren eylemlerden önemli bir farkı, ilgili hükümlerde yeralan “belge” kavramının işlevi (düşünce ve fikir alışverişi dışındaki “özel” hukuksal durumlara özgülenmiş olmaları), niteliği, tanımlanan hareketin içeriği ve eylemde bulunanın amacıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26. maddesi “[h]erkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir” hükmünü öngörmektedir. Şüphesiz, düşünce ve kanaatlerini açıklamak demek, yapılan açıklamaların, düşünce ve kanaat açıklaması olması demektir (örneğin alacak ve borç ilişkisi olmadığı halde sanki mevcutmuş gibi borçların artmasına yolaçmak değil). Bu nedenle, yapılan eylemi, eylemde bulunanın amacı hem de eyleme tepki gösteren otoritenin amacını kapsayan geniş bir felsefi bağlam içinde değerlendirmek gereklidir. Bu anlamda bir yazının hiçbir fikir açıklamadığı durumlar söz konusu olabilirlen (karşılıksız çek yazmak), bedensel bir eylem (bayrak sallamak) bir fikir açıklayabilir. Demek ki düşünce özgürlüğü, kavramsal olarak hem eylem özgürlüğüdür, hem de söz, yazı vb. araçlarla ortaya konan bir oluş biçimi/ifade özgürlüğüdür. Bu savımız, dış dünyada somut değişiklik yapma amacıyla sarfedilen, -örneğin komunist düzenin kabul edilmesi yolunda propaganda oluşturan ya da örneğin devlet egemenliği altındaki belirli bir etnik grubun başka bir devlet kurması gereğini savunan- ifadelerin, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında olduğu anlamına alınmamalıdır. Söz konusu olan ifade şekli ne olursa olsun, ister söz ya da yazı, isterse eylem olsun, asıl olan bir “fikri” açıklamasıdır, fikir oluşturmak yolunda öyle ya da böyle bir tercih sunmasıdır. Karşılıksız çek yazan kimse hiçbir fikri açıklamamaktadır, fikir oluşturmak ile de ilgili değildir oysa komunizm propagandası yapan kimse bir fikri de (komunizmin iyi bir yönetim olduğuna olan siyasal inancını) açıklamaktadır, olması gereken bireysel ve toplumsal-siyasal yaşama dair bir seçenek sunmaktadır. Fakat bu bağlam içinde düşülmemesi gereken bir tuzak da vardır. Bir kimse bir fikir açıklamak (örneğin çek kanununu protesto etmek) için de karşılıksız çek yazabilir. İşte o zaman, eylem iletişimsel eylem haline gelebilir ve duruma göre düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine girebilir. Eğer yaptırımcı otorite; bu davranışı, örneğin ticari düzenin sağlıklı işlemesi meşru nedenine dayalı olarak değil de salt protestoyu engellemek amacı ile bastırmaya çalışıyorsa o zaman ortada iletişimsel bir eylem vardır. Bayrak yakmak örneği de paralel bir örnektir. Bayrağın yakılması, mala zarar vermeyi ya da yangın tehlikesi çıkarmayı önlemek için değil, salt içeriğindeki protestoyu bastırmak için cezalandırılmaktadır. O halde bayrak yakmak da düşüncenin ifadesidir. Salt ifade suçu ile iletişimsel eylem kategorilerini birbirinden pratik olarak ayırmak göründüğünden daha güçtür. “Oturma eylemi”, “pankart asmak veya taşımak”, “bayrak sallamak”, “bayrak yakmak”, “açlık grevi yapmak” vb. eylemler, görünüşte, salt hareket olarak algılanabilirken, bir kimsenin bir düşünceyi savunma itkesi ile bu eylemlere girişmesi değerlendirmeyi zorlaştırmaktadır. “Hapishanelerde açlık grevi yapma eylemleri” ilk bakışta ifade özgürlüğünün koruma alanına giren bir düşünce açıklaması sayılmayabilir. Ancak bir protesto eylemi olarak herhangi bir gösteri yürüyüşünden amaçsal ve işlevsel farkı olmayan eylemlerdir. Kimi açlık grevlerinde, özellikle bir durumu protesto ya da siyasal bir amaca ulaşma amacı ile yapılanlarında, tehdide benzer bir hal olsa da, zararın yöneldiği kimse protestocunun bizzat kendisi olduğu için açlık grevi suç olarak kabul edilmemiştir. Yine örneğin bir kimse, “yanlış alarm” vererek, kendi düşüncesine göre, güvenlik güçlerinin zayıf yönlerine dikkati çekmek istiyor olabilir. Bir başka kimse, sağlık sistemindeki çarpıklığa işaret etmek için, hasta olmadığı halde acil ambülans çağırıp ambülansın geç gelişini ya da müdahale etmekteki yetersizliğini belgeleyebilir. Evsizliği protesto için gruplar halinde sokaklarda çadır kuranlar olabilir. Nükleer atıkların taşınmasını protesto için tren rayları kapatılabilir. Esnaf, siyasal protesto amacıyla kepenklerini kapatabilir, boykot yapabilir. Sivil itaatsizlik adı da verilen bu örnekler, ifade özgürlüğü koruması bakımından tartışma yaratan iletişimsel eylem kuramı çerçevesinde değerlendirilir. Başbakana yumurta atmak gibi bir iletişimsel eylemin de düşünce özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlı olduğu bilinmelidir. Bu çerçevede, yumurta atmak ile “suikast girişiminde bulunma”nın aynı kefeye konulamayacağı fikrindeyiz. Bu alanda yeni bir örnek, ABD başkanına ayakkabı atmaktır. İletişimsel eylemler, normal koşular altında suç teşkil etmelerinde şaşılacak bir yan olmayan ve salt eylem adını verdiğim diğer bazı davranışlardan farklıdır. İletişimsel eylemlerin yolaçtığı zararlar görece küçüktür, hatta ihmal edilebilir zararlardır (ya da açlık grevindeki gibi zararın bizzat protestocunun kendisine yönelirler), eylemle verilmek istenen bir mesaj vardır ve yaptırımcı otorite bu eylemleri sırf vermek istedikleri mesajı gözeterek bastırmaya çalışmaktadır. Örneğin on kişi üniversitenin kapısında “öylesine” otururlarsa bir sorun çıkmaz, ama aynı on kişi üniversite kapısı önünde bir durumu “protesto etmek için” otururlarsa sorun çıkabilmektedir. İletişimsel eylemlerin iletişimsel yönleri gözetilmeden sınırlandırılması mümkündür. Örneğin anfi kapısının önünde, dersi engelleyecek biçimde oturma eylemi yapılması, derslere devam edilebilmesini sağlamak amacı taşıyan ölçülü müdahalelerle önlenebilir. Çünkü dersleri engelleyen her davranışa karşı, hale göre, meşru önlemler alınabilir. Ancak otoritenin gerçek amacı, eylemle açıklanmak istenen düşüncenin içeriğini bastırmak değil, dersin devamını sağlamak olmalıdır. Otorite, aynı eylemin, örneğin ders yokken yapılmasına izin vermiyorsa ya da bir düşünceyi savunan iletişimsel eyleme izin verirken bir başka düşünceyi savunan eyleme izin vermiyorsa kanımızca düşünceyi gayrimeşru olarak sınırlamış olur. Öte yandan, görünürde düşünce özgürlüğünün koruma alanına girdiği sanılan bazı ifadeler, somut işleniş koşullarında hiç de öyle olmayabilirler. Hakaret fiilleri bunlara bir örnek oluşturabilir. Bir kimse, bir düşünceyi savunma kisvesi altında, hakaret ettiği kimsenin ticari itibarını sarsmayı ve bu yolla ticari rakibi karşısında üstünlük sağlamayı amaçlamış olabilir. Basın yayın organlarının giriştiği bazı “skandal” açıklamaları zaman zaman ticari rakiplere yönelik bir karalama kampanyasının bir parçası olabilir. Bu açıdan, yukarıda farklı kategoriler olarak belirttiğimiz eylemleri birbirlerinden kuramsal olarak ayırabilmek için hem düşünce özgürlüğü kuramının “işlevinin”, -yani düşünce özgürlüğü ile korunmak istenen değerler sisteminin-; hem, somut olayda düşünce açıklamasında bulunan kimsenin, bu değerler sistemi ile bir ilgisinin olup olmadığının, hem de sınırlayıcı otoritenin ifadenin içeriğine karşı tavrının araştırılması gerekebilir. Şüphesiz, ağızdan çıkan her söz, örneğin, bir kimsenin karşısındakini yaralamak amacı ile eğitimli köpeğine yönelik olarak sarfettiği “parçala!” sözü, anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun tanımladığı anlamda “düşüncenin ifadesi” değildir. İlkesel olarak, gürültü çıkarmak, tehdit etmek, sövmek vb. fiiler, düşüncenin ifadesi değildir. Ancak, somut olayların koşulları bu gibi davranışları dahi, düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine sokabilmektedir. “Susurluk” Olaylarını takiben yapılan “Aydınlık İçin Bir Dakika Karanlık” eylemleri çerçevesinde evlerin ışıklarının söndürülmesi davranışları, tipik iletişimsel eylemlerdendir. Bunların düşüncenin ifadesi olmadığı savunulamaz. Pahalılığı protesto için yollara düşüp tencere tava tokuşturmak da düşüncenin ifadesidir. Görüldüğü gibi kimi zaman gürültü çıkarmak da düşüncenin ifadesidir. Bu çerçevede, her söz düşünce olmadığı gibi, her bedensel hareket de, düşünce özgürlüğünün koruma alanı dışında bir “eylem” olmayabilir. Anayasa hukukunun verdiği düşünce ya da ifade tanımı, tümü ile metinden soyut olarak ele alınırsa, Amerikalı Anayasa kuramcısı John Hart Ely’nin dediği gibi “her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir” denebilir. Yani Türkiye’de esas tartışma konusu salt ifade suçlarıdır denemez. İletişimsel eylemlerin korunması da önemli bir sorun olarak karşımıza çıkar. Şüphesiz biz bugün daha çok salt ifade suçlarına yoğunlaşırken, iletişimsel eylem alanında olup bitenler de üzüntü verici olabiliyor. Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü her ne kadar Türk Anayasasında düşünce özgürlüğünden bağımsız olarak düzenlenmişse de, felsefi olarak düşünce özgürlüğünün uzantısıdır, bir anlamda düşüncenin toplu olarak ifade edilmesi özgürlüğüdür. “Laf olsun” diye toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmediğine göre, bu özgürlük de çok önemlidir ve Türkiye’deki kuramsal ve pratik sınırları son derece belirsizdir ve sık sık da gayrimeşru olarak sınırlanmaktadır. Geçen 1 Mayısı düşünün İstanbul’da. Köprü geçişleri mümkün oldu, vapurla geçiş önlendi, hatta bırakın gösteriye katılmak isteyenleri, vapura binmek isteyen herkesin şehir içi seyahat özgürlüğü kısıtlandı. İşte, tipik bir gayrimeşru sınırlama örneği, düşünce özgürlüğü koruması bağlamında keyfiliğe varan bir gayrimeşruluk örneği. Özetle, ister salt ifade olsun ister iletişimsel eylem; bir eylemin, ifade  özgürlüğünün koruma alanına girip girmediği sorusuna yanıt ararken hem ifadede bulunanın o ifade ile doğurmayı kastettiği sonucu ve sarfettiği ifadesiyle düşünsel ilişkisi, hem de ifadeyi sınırlayan yasa koyucunun, ifadenin hangi yönü ile ilgilendiği göz önününde tutulmalıdır. Bu değerlendirmede bize ışık tutacak olan felsefe, ifade özgürlüğünün, demokratik karar alma sürecini kolaylaştırması, gerçeğin aranmasına hizmet etmesi ve bireyin kendini ifade ederek mutlu olması yolundaki önemli işlevlerini anlatan kuramlardır.

10)   İnsancıl ve demokratik hukuk ilkelerine göre, düşünceleri salt içerikleri yüzünden, örneğin sadece iletilmek istenen mesaja odaklanarak yasaklamak ve cezai yaptırım konusu haline getirmek toplumsal yaşamımızı nasıl etkiler? Bu gibi durumlarda kamu otoritesinin belirli bir ifadeyi salt içerdiği düşünce nedeniyle cezalandırırken başka düşüncelerin ifade edilmesine müsade etmesi ne ölçüde meşrudur? Bu soru çok önemli bir sorudur ve cevabı da işlev tartışmalarının önemini somut olarak gözler önüne serer.  Demokratik karar alma işlevi açısından bakalım. A fikrine sınırsız propaganda özgürlüğü tanınırken, B fikrinin elinin kolunun bağlanmasının söz konusu olduğu bir düzen demokratik kabul edilebilir mi? Kendine göre doğru fikir ile kendine göre yanlış fikir arasında ayrım yapıp sınırlamayı ona göre kuran sistemlerde belki siyasal seçim prensibi vardır ama demokrasi prensibi geçerli kılınmamışır. Demokrasi prensibi, seçim prensibi ile karıştırılmamalıdır. Yani bugün dünyada seçim prensibi, pek çok anti-demokratik düzende de geçerlidir. Diktatörler ya da özellikle oligarklar da bize seçim olanağı verirler. Önümüze bir iki sınırlı tercih sunarlar, “haydi seçim sizin” derler. Her şeyden önce, içeriği kendi tanımlarına göre belirli görüşleri savunan siyasal oluşumların yasaklanabileceğini kabul ederler. Şüphesiz böyle bir seçim demokratik değildir. Örneğin 12 Eylül darbesinden sonra yapılan Anayasa referandumu da seçim ilkesine saygılı bir referandumdu ama demokratik değildi. Neden demokratik değildi? Çünkü, seçeneklerin serbestçe arz edilmesine, farklı fikirlerin kendilerini beğendirmeye çalışmasına izin vermeyen bir ortamda organize edilmişti. Yani 1982 Anayasasına evet denilmesini savunanlar, fikirlerini açıklayabilirken, hayır denilmesinin savunulması yasaklanmıştı. Böyle bir durum toplumsal yaşamımızı nasıl etkilemiştir? Nasıl etkiler? Ortada demokratik karar alma süreci diye bir şey kalmamıştır, kalmaz. Duyamadığım, dinleyemediğim, öğrenemediğim fikri, ideolojiyi nasıl seçeyim? Öte yandan, düşüncelerin içerikleri arasında ayrımcılık yapmak, belirli bir ideolojinin ya da ekonomik-sosyal-kültürel-ahlaki ve benzeri belirli bir anlayışın ya da gerçeklere dair belirli bir yorumun  tartışmasız egemenliğine yolaçarak bizzat toplumsal iletişim kanallarının tıkanmasına yol açar. Savaş propagandası ile savaş karşıtlığı propagandasını düşünelim. Kanımca ikisi arasında, sınırlama açısından hiçbir ayrım yapılamamak gerekir. Diyelim parlamento tarafından Anayasada gösterilen usullere uygun olarak savaş kararı alındı. Varsayalım bu savaş, uluslararası hukukun tanımladığı biçimi ile saldırgan bir savaş olsun. Bu karara karşı gösteri yapılmasının “savaş zamanı devletin askeri gücünü zayıflatmaya” yönelik bir davranış olarak yasaklandığını düşünelim. Böyle bir yasağın, demokratik bir gerekçesi olabilir mi? Ya da tersini düşünelim. Diyelim meclis, etik-felsefi olarak şart olduğuna inandığımız bir savunma savaşı kararı almayı reddetti. Bu kararı eleştirmek için ya da meclisin kararını değiştirmesi için propaganda etkinliği yapılması yasaklanabilir mi? Parlamentolar, bir kere aldıkları savaş kararını her zaman geri alabileceğine, askerlerini her zaman geri çağırabileceğine göre, aslında demokratik süreçler içinde varılan çoğu karar çoğu zaman değiştirilebileceğine göre, demokrasi bir anlamda sürekli propaganda rejimidir, bir nehirdeki su akışı gibi farklı farklı fikir propagandalarının sürekli akması gerektiği bir rejimdir. Bu nedenle belirli bir dönemde, düşüncelerin içerikleri arasında ayrımcılık yapmak ve içerikleri tercih edilmeyen düşünce açıklamalarını sınırlamak, bizzat rejimin dönüşme olanaklarını yokeder, varılan kararı belirli bir tarihte dondurur. Toplumsal aydınlanmayı önler. Yani biz istiyoruz ki demokrasilerde de fikirsel bir tam rekabet piyasası oluşsun. Böyle bir şeyin mümkün olmadığını bilmemize rağmen naive’çe, safdilçe istiyoruz belki de. Bir ideal olarak. Tıpkı ekonomi bilimininde ele alınan ideal tam rekabet piyasasının son derece sınırlı haller dışındaki olanaksızlığı gibi bir durumla karşı karşıya olabiliriz. Düşünce özgürlüğünün hukuksal olarak en ileri düzeyde korunduğu sistemlerde bile ekonomik, sosyal, kültürel vs. pratik bağlamlarda tam olarak korunamadığının farkındayız. Yani belki belirli düşüncelerin ifadesi mutlak olarak serbest olsa da, yasaklanmamış olsa da, bunların yayılmasına tam olarak fırsat verilmemektedir, örneğin kimi düşünceler içerikleri yüzünden kendilerine hiçbir medya platformu bulamamaktadır ya da belirli güç odakları tarafından sürekli göz ardı edilmektedir vs. Propaganda olanaklarının, yaygın reklamın ve etkili pazarlamanın herhangi bir fikre kazandırdığı “pazar” değerinin, zaman zaman içeriksel değerin önüne geçtiği bu çağda, düşüncenin ifadesinin hukuksal olanaklılığı ile pratik-sosyal olanaklılığı konuları da tartışılmalıdır aslında.  Kitle iletişim çağı ötesini yaşadığımız şu tarihsel süreçte, düşünce özgürlüğünün önünde yeterince gayrimeşru toplumsal, kültürel, ekonomik ve benzeri engel var iken bir de en başta hukuksal koruma duvarını güçlendirmemek ya da özellikle kendini ifade etme şansı sınırlı azınlık düşünce açıklamaları bakımından hukuksal korumayı erozyona uğratmak çok yanlış olacaktır.

11)   Ama içerik ayrımcılığı yapmayacağız diye her türlü “zararlı” düşünceye, örneğin ırkçı, ayrımcı vb. düşüncelere de kapı açılmış olmaz mı? Yani bir nev’i bırakınız yapsınlar ortamı doğmaz mı? Hayır katılmıyorum. Irkçı ve ayrımcı düşünceleri dinlemek zorunda kalmak, düşünce özgürlüğüne -bize kazandıracağı tüm değerleri ile birlikte- sahip olmak yolunda ödememiz gereken küçük bir bedel. Bunun bırakınız yapsınlar liberalizmi ile de ilgisi yoktur. Türkiye’de zaman zaman ekonomik liberalizm savunuculuğu ile liberteryenlik (özgürlükçülük) birbirine karıştırılmaktadır. Oysa bir liberalin de bir muhafazakarın da özgürlükçü olması, yarın bir gün kendi başına gelecekleri hesaba katması gereklidir. Yani, bugün, ben iktidardayım, bana özgürlük var, sana yok diyene karşı yarın başkası iktidara gelir ve aynı şeyi söyler. Yargıtay bir karar vermişti, anımsarsınız. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, İstanbul’da 12 Aralık 2000 tarihinde 4 bin çevik kuvvet polisinin başlattığı silahlı gösteriye İzmir’de destek veren 200 polis hakkındaki mahkumiyeti bozmuştu. Polislerin tabancalı gösterisi, Yargıtay tarafından ‘polisin demokratik gösterisi’ olarak nitelenmişti. Polislerin demokratik gösterisine kimsenin itirazı olmamak gerekir ama polisler -günün gazetelerinde yayımlanmış fotoğraflarda görüldüğü gibi- tabancalı ellerini havalara kaldırıp sallayarak geçit yaptıklarında, bunun ‘demokratik’ bir gösteri olduğunu söylemek mümkün müdür? “Bunun ‘demokratik’ bir gösteri olduğunu söyleyen, bir ülkenin ‘Yargıtay’ı ise bu nasıl bir ülkedir? Bu, Avrupa Birliği’ne katılmaya aday bir ülke ise, bu adaylığın ciddiye alınmamasının nedeni nedir, sorumluluğu kimdedir?” mealinde birtakım sorular da haklı olarak Murat Belge tarafından sorulmuştu. Her durumda belli bir grubun belli görüşlerine serbesti tanıyan içerik ayrımcılığı ya da bundan da ileri giden bakış açısı ayrımcılığı kuramlarını derinleştirmek önemlidir. Bugün mainstream medyaya baktığımızda Türkiye’yi düşünce özgürlüğü cenneti sanabilirsiniz ama kimi yerel ya da bölgesel  basının, kimi “tanınmamış” muhabirlerin biz duymadan başına gelenler çok ciddidir. Yani herkesin hoşuna giden içerikler bangır bangır bağırabilirken azınlık içeriklerinin susturulması demokratik iletişim bakımından son derece tehlikelidir.

12)   Yazılarınızda, devletin ifade özgürlüğünü meşru olarak sınırlayabilmesi için ondan daha önemli bir değeri korumayı amaçlamış olması gerektiğinden bahsediyorsunuz. Bunlar hangi değerlerdir ve belirli bir düşüncenin ifadesi bu değerleri nasıl tehlikeye atabilir? Önemli bir noktayı belirtmekte yarar var:  Çok önemli değer sınırı, özellikle ifade suçlarını sınırlamak bakımından önemlidir. İfade özgürlüğünü sınırlayan ancak bir ceza hukuku yaptırımı olmayan diğer norm ve uygulamalar açısından önemli değer kavramı yerine, çok önemli kamusal menfaat kavramı da kullanılabilir. Devletin ifade özgürlüğünü meşru olarak sınırlayabilmesi için en azından düşünce özgürlüğü kadar önemli bir değeri korumayı ya da çok önemli, ciddi, zorlayıcı bir kamusal menfaati gerçekleştirmeyi amaçlamış olması gereklidir. Örneğin, bireylerin can güvenliğini, korkudan uzak yaşama olanaklarını korumak çok önemli bir kamusal menfaattir. Bu menfaat-madalyonunun değer tarafı, insan yaşamı, kişi bütünlüğü, hürriyeti gibi kavramlardır.  Ama trafiğin düzgün işlemesi de çok önemli bir kamusal menfattir. O amacı gerçekleştirmek için de, ek sınırlama şartlarına uyularak, özgürlük sınırlandırılabilir. Biraz uç bir örnek olacak ama düşünün ki, “turizm gelirlerinin azalmasını önlemek için”, belirli bir turistik bölgede işlenen suçlar hakkındaki yayınlar sınırlansın. Böyle bir sınırlamanın meşru olmadığını sağduyumuz bize hemen söyler. Ama sağduyunun yetmediği, daha incelikli tahlillerin gerektiği pek çok çekişmeli alan vardır. Devletin ifade özgürlüğünü meşru olarak sınırlayabilmesi için en azından düşünce özgürlüğü kadar önemli bir değeri korumayı amaçlamış olması gereklidir ama bu yetmez. Önemli değeri koruma amacı bir dizi ölçütler, bir anlamda denge ve merhaleler sisteminin henüz ilk koşuludur.

13)   Evet isterseniz şöyle soralım soruyu yeniden. Düşünce özgürlüğünün meşru sınırları nelerdir? Türkiye’de sınırlama sorunu, uygulama izdüşümlerinde farklılaşabilen karmaşık kuramlar çerçevesinde değerlendirilmekten ziyade, her konu için geçerli olması beklenen birkaç slogana ya da ilkeye indirgenebilecek çözümler çerçevesinde tartışılıyor. Söz konusu olan kocaman bir “fil”, yani düşünce özgürlüğünün sınırları. Bu filin salt şu ya da bu tarafını tutup,  geniş bir konuyu sloganlara ya da bir iki soyut ilkeye indirgersek, düşünce özgürlüğünün koruması yolunda bazı klişeleri tekrar tekrar ifade etmekten başka bir şey yapmış olmayız. Yani sınırlar nelerdir sorusu kanımca yerinde ama eksik bir soru.

14)   Bu konudaki kriterleri tüm hacmi içinde nasıl ortaya koyabiliriz? Doğrusu, düşünce özgürlüğün meşru olarak sınırlanabilmesinin farklı farklı ölçütlerini içeren bir kuram ortaya koymaktır. Kapsamlı bir kuram ortaya koymaz isek, sınırlar konusu üstünde parça parça konuşursak, örneğin, düşünce özgürlüğü önemli bir değeri korumak amacıyla sınırlanabilir diyebiliriz ya da şiddet içermeyen ifadeler sınırsız korunmalıdır diyebiliriz, yok düşüncenin ifadesinin amacı ve araçları bakımından meşruluk-gayrimeşruluk analizi önerebiliriz, olmadı açık ve yakın tehlike kriteri vardır diyebiliriz. Ama bunların hepsi parçalar hakkında konuşmaktır, bütünsel kuramlar değildir. Oysa, düşünce özgürlüğünün meşru sınırlarını belirleme yolunda ya da özgürlüğü sınırlayan norm ve uygulamaların meşru sınırlarını belirleme yolunda ortaya atılmış ilkeleri bir kuram çerçevesinde birleştirmek ve tek tek ölçütler içinde yeralan kavramların tanımlarını vermek gereklidir. Diyelim bölücü propaganda suçları açısından işe yarayan açık ve yakın tehlike kriteri, Türklüğü tahkir suçları bakımından hiç bir sınırlayıcı işlev göremez.  Hakaret ile eleştiri içeren açıklamaların sınırı, şiddet savunulması kriteri olamaz doğallıkla. Tek tek ölçütlerin herbiri ilgili alanlarına özgüdür. Örneğin “açık ve yakın tehlike kriteri olmalı” deniyor. İyi de nedir bu açık ve yakın tehlike kriteri, hangi sorunlu alanlarda kullanılır ve diğer sınırlama ölçütleri ile ilişkileri nelerdir,  biliyor muyuz, belki de bilmiyoruz, yani mesela şunu bilmiyoruz: Açık ve yakın olması gereken tehlike, korunması elzem olan çok ciddi bir kamusal ya da bireysel menfaatin açık ve yakın olarak zarara uğratılması tehlikesidir. Yoksa diyelim örneğin “Türk ailesini korumak” gibi bir değeri düşünce özgürlüğünün karşısına koydunuz.  Sonra da dediniz ki “efendim eşcinselliği özendirici şu ifadeler, bu toplumun ailevi değerlerini açık ve yakın bir zarar tehlikesine uğratmıştır” ya da “ ‘savaş katilliktir’ demek  halkı askerlikten soğutmaktır, ‘bu kirli savaşa çocuklarımı göndermem’ demek halkı askerlikten soğutmaktır”’ dediniz. O zaman koskoca kriteri, boş laflara, tahminlere indirgediniz demektir. Hangi ciddi değeri koruyorsunuz, bu ciddi değeri hangi zarar tipine karşı, hangi derecedeki zarar tehlikesine karşı koruyorsunuz sorularını ampirik olarak tespit etmiş, yanıtlamış olmanız lazım.

15) Düşünce özgürlüğünün sınırlanmasının meşruiyeti konusunda kabul ettiğiniz kuramın genel çerçevesini anlatır mısınız? İlk elde yapılması gereken; düşüncenin içeriğini gözönünde tutan düzenlemelerle, içeriği gözönünde tutmayan düzenlemeler arasında ayrım yapmaktır. Böyle bir ayrım nasıl yapılabilir? İçeriği esas alan düzenleme ile içeriği esas almayan arasındaki fark nasıl bulunabilir? Yasa koyucunun, düzenlemeyi açıklayan, meşrulaştıran nedenleri incelenerek. Eğer yasa koyucunun amacı, herhangi bir düşüncenin içeriğine ilişkin; mesajına ilişkin bir rahatsızlıkla bağlantılı ise, düzenlemenin içeriği gözönünde tutulmuş demektir. Yine bir yasa, düşünceyi sınırlama konusunda kötü niyetli olmasa, ayrımcı olmasa ve sansürü amaçlamasa bile içeriği gözönünde tutuyor olabilir. Bir yasa herhangi bir düşüncenin mesajını kötü bir niyetle bastırmak için çıkarılmasa bile içeriğe dayanılarak çıkarılmış olabilir. Norm, ifadenin içeriği gözönünde tutularak çıkarılmış ise kural  olarak çok sıkı ve yoğunlaştırılmış denetim uygulanmalıdır kanısındayım. Her şeyden önce, yasa koyucunun  ifadeyi bastırmada kötü bir niyeti olmamalıdır; ayrıca söz konusu yasa ile  ifadenin savunduğu bakış açısı  bakımından  bir ayrımcılık yapılmamış olmalıdır; yine, yasa, korunması hayati, zorunlu, çok önemli bir devlet ya da kamu menfaatini korumalıdır; ve, korunan özgürlükleri kısıtlamada kullanılan araçlar en az sınırlayıcı araçlar olmalıdır. Özellikle içeriği gozönünde tutan düzenlemelerde uygulanan yoğunlaştırılmış denetleme yöntemine egemen bazı temel ilkeler vardır. Bunlar Tarafsızlık ilkesi (örneğin bakış açısı ayrımcılığı mutlak yasağı);  Duygusal ifadelerin de korunması ilkesi;  Sembolizm ilkesi (oturma eylemleri, bayrak yakma gibi iletişimsel davranışlar da korunacaktır); Zarar ilkesi (zarar vermeyen, salt muhatabının duygusal algılarına göre zarar olarak kabul edilen, yani göreli zarar içeren; ya da açık ve yakın zarar tehlikesi doğurmayan ifadeler özgür olmalıdır); Nedensellik ilkesi (açık ve yakın tehlike ölçütü); Kötü Niyet (ifadede bulunanın niyeti, korunan değere zarar vermek değilse, ifade prensip olarak özgür olmalıdır); ilkeleridir. Belirlilik ilkesi ve En az sınırlayıcı araçlar kullanılması gereği ilkesi de çok önemlidir. Aynı amaca daha az sınırlayıcı araçla varabiliyorsanız, ifadeyi bastırmak yerine onu kullanacaksınız. Öte yandan, ifadenin  içeriği  gözönünde tutularak çıkarılmamış düzenlemeler ya ifadenin, zamanını, yerini ve yöntemlerini konu alan düzenlemelerdir ya da ifadeyi ikincil bir etki olarak, dolaylı olarak sınırlayan düzenlemelerdir. Bunların meşru olması için devlet burada, korunması hayati olmasa da önemli olan bir devlet ya da kamu menfaati göstermelidir; sınırlama, düşüncenin ifadesi gözününde tutularak haklı kılınmış olmamalıdır. Başka bir ifade ile, korunması gereken menfaatin, onu zedeleyebilecek herhangi bir ifadeden bağımsız olarak da korunması gerekmelidir (can güvenliği, düzgün trafik düzeni, geceleri gürültüden uzak yaşamak menfaatleri gibi); bu menfaate verilebilecek zarar yöntemleri arasında düşüncenin ifadesi rastlantısal olmalıdır; düzenleme, bu menfaati koruma yolunda dar formüle edilmiş olmalıdır; ve yine düşüncenin ifadesi için alternatif diğer yollar açık bırakılmış olmalıdır.  Bunun ötesinde bazı ifade türleri, geleneksel olarak daha az korunagelmiştir. Bunlar işlevleri, pek önemli kabul edilmeyen ifade türleridir. Bunların meşruiyeti konusunda zayıf denetim yöntemine de başvurulabilmelidir. Yumuşamış denetim adı verilen bu denetleme yöntemi çoğunlukla ceza yaptırımı içermeyen düzenlemelerle ilgili olarak karşımıza çıkar. Düşüncenin, konusuna, içeriğine dayanarak yapılan düzenlemelerde esnek denetim, dünyanın her yerinde özellikle müstehcen ifadeler, ticari ifadeler, reklam  vb. ifadeler konusunda olur. Öte yandan düşüncenin ifadesinin belirli şartları ve ortamları konusunda yapılan düzenlemelerde de esnek denetim uygulanabilir. Devlet girişimi kuramı çerçevesinde (düşüncenin ifadesini  devlet organize etmişse, örneğin yargılamalardaki ifadelerle ilgili sınırlamalar); devlet okulları söz konusu ise; devletin işveren olması halinde (örneğin konuşmacı bir memur); düşünce, devlet mülkünde ifade ediliyorsa; düşüncenin ifadesini devlet parasal olarak destekliyorsa sınırlar daha esnek olacak, yani özgürlükler daha kolay sınırlanabilecektir.  Ancak bu şartlarda dahi devlet yine de eşitlik ilkesine riayet etmelidir. Kitle iletişim araçlarının düzenlenmesi ilkeleri de kendine özgüdür ama uygulamalarını görüyoruz, Türkiye’deki kadar keyfi bir sınırlama rejimini zor bulursunuz başka demokratik ülkelerde. Görülüyor ki daha sınırlama kuramının derinliklerine girmeden dahi, yani işin başında gözetilmesi gereken farklı bakış açıları var.

16)   Örneğin “aile”, “genel ahlak” veya “askerlik kurumu”, demokratik ve insancıl hukuk normlarına göre düşünce özgürlüğüne kıyasla daha fazla koruma altına alınması gereken değerler bütününün bir parçası olarak görülebilir mi? Düşünce özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından korunması gereken bireysel değerlerle yukarıda örneğini verdiğimiz kurumsal değerler arasında nasıl bir fark görüyorsunuz? Dişe dokunur önemi olmayan bir değeri düşünce özgürlüğünün karşısına yerleştirmişseniz, bırakın açık ve yakın zarar tehlikesi kriterini, doğrudan zarar kriterini arasanız bile yeterli korumayı sağlayamazsınız düşünce özgürlüğüne.     Düşünce özgürlüğü kadar önemli olduğu düşünülebilecek ve bu nedenle korunması gerekli değerler kataloğu üzerinde tartışmalar hala sürse de, kavram, düşünce özgürlüğü bağlamında, korunmaları gereken üstün nitelikteki bireysel hak ve özgürlükleri veya toplumu ayakta tutan temel değerleri ya da bu değerlerin gerçekleştirilmesi yolunda korunan çok önemli basamak menfaatleri anlatır. Aile, genel ahlak, askerlik kurumu gibi değerleri koruma amacı özellikle ceza hukuku yaptırımlarının dayanağı olamamalı diyorum. Gerekli diğer kriterlere saygı gösterilmek kaydı ile başka önlem ve sınırlamaların dayanağı olabilirler ama ceza yaptırımı gibi ciddi ve pek ağır bir yaptırımın dayanağı olamazlar kanımca.

17)   Elimdeki Anayasanın 26. maddesine bakıyorum: Millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi gibi değerler Anayasada sınırlama amaçları olarak belirtilmiş. Anayasalar bu konuda yol göstericidir ama Anayasaların getirdiği düzen, her zaman olması gerekli düzen değildir. Anayasalar da eleştirilebilir. Durumu, örneğin ceza hukuku açısından ele alır isek ceza hukukunun, her hukuki değeri değil, özellikle anayasal düzeyde koruma gören temel hukuki değerleri ya da bu değerlere saygıyı gerçekleştirme yolunda “basamak değerleri” korumayı amaçladığı söylenebilir. Şüphesiz, bu değerlendirme normatif-etik açıdan sorgulanmaya açıktır ama varsayalım normatif-etik açıdan da geçerli olsun. O zaman, örneğin adalet, korunan ideal değer ise, yargı bağımsızlığı, adalet değerinin parçası olarak “basamak değerdir” denebilir. Bu nedenledir ki, adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs belki suç olarak kabul edilebilir. Ama mesela, bir yargılamada, adalet değerine ulaşmanın değil de, siyasi hesaplaşmanın sahnesi olarak kartları yeniden dağıtmanın amaçlandığı bir ortam söz konusu ise, o yargılama konusundaki eleştirel değerlendirmeler adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs anlamını taşımayabilir. O zaman biçimsel kanuna göre isterse suç işlenmiş olsun, cezalandırma adil olmayacaktır. Madem “adil” yargılamayı etkilemekten sözediliyor, o zaman hakim, eleştirilen yargılamanın adil olup olmadığını da değerlendirecek ve buna ilişkin sunulan kanıtları gözardı etmeyececektir. Yargılama, en temel sıfatı olan adilliği yitirmişse hangi adillik etkilenecektir? Bu nedenle, düşünce özgürlüğünün sınırlarının belirlenmesi yolunda kurulacak normatif-etik kuram, biçimsel tanımların ve kisvelerin ötesine geçerek, değer diye nitelenen mekanizmaların gerçekte değer olup olmadıklarını da araştırma, hatta bu araştırmalarını ampirik-sosyolojik tezlerle desteklemek zorundadır. Düşüncenin ifadesi özgürlüğünün sınırlama nedenleri olarak gösterilegelen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla yapılacak sınırlamaların değerlendirilmesi bakımından yapıması gereken ilk somutlaştırma işlemi, bu değerlerin tanımlarının ortaya konması ve ortaya konulan tanımları içinde düşünce özgürlüğü kadar ciddi  değerler olup olmadıklarının saptanmasıdır. Ben bu çerçevede soyut dengeleme kuramı taraftarıyım. Yani, çoğu değeri oluşturan alt basamak değerlerden hangilerinin en azından prensipte düşünce özgürlüğü kadar önemli olup olmadıkları soyut olarak saptanabilir. Soyut tespit yapıldıktan sonra somutta bunun sağlaması yapılır. Yani örneğin genel ahlakın korunması mülahazası ile sanat özgürlüğü karşılaşmasında ben prensipte her zaman sanat özgürlüğünden yanayımdır. Genel ahlak Anayasada sayılmamıştır sınır olarak ama kamu düzeni kavramının kapsamındadır. Bu çerçevede genel ahlakın işlevini bir tarafa düşünce özgürlüğünün işlevini bir tarafa koyarım. Şüphesiz bu çekişmede varacağım sonuç ahlakın işlevine saygısızlık etmek anlamını taşımaz. Çünkü genel ahlakı, düşünce özgürlüğünü sınırlamadan da  korumanın binbir türlü yolu olduğunu tahmin edebilirim. Somut olayın özellikleri ancak istisnayı geçerli kılacak şekilde olağanüstü olmalıdır ki genel ahlakı, aileyi vs. değeri korumak için sanat özgürlüğünü sınırlayabileyim diyorum.

18)   Askerlik kurumunu koruma değeri nasıl değerlendirilmelidir? İfade özgürlüğü söz konusu olduğunda ifade eyleminin karşısına çıkarılan değerler çoğunlukla, daha üst aşamalarda, daha arka planda yer alan alan ana değerlere bağlandığı için korunan basamak değerlerdir. Burada asıl olan; sınırlamaların tanımından dolaysız olarak çıkarılamayan ve birbirine silsile gibi bağlanarak yükselen bir dizi yüksek değere bağlanmak ve son planda tüm alt değerlere hakim bir temel değere ulaşmaktır. Örneğin “halkı askerlikten soğutma” gibi bir fiil, askerliğin yurt savunmasına hizmet eden bir müessese olması, yurt savunmasına hizmet eden bir müesseseye “sıcak” değil “soğuk” bakanların bu müesseseseyi zayıflatabilmesi, zayıf bir müessesenin zayıflığı gidermeye yönelik başka önlemler alamaması, bu önlemleri alamadığı için, ileride gerçekleşmesi gereken saldırılara karşı gereken önlemleri alamaması, gereken önlemler alınmadığı için saldırıların başarıya ulaşma şansının yükselmesi, bu nedenle birlik ve bütünlüğün tehlikeye düşmesi, birlik ve bütünlük bozulduğu için çok sayıda temel bireysel değerin, ulusun yokolma tehlikesine düşmesi gibi bir dizi tehlikeyi önlemeye yönelik olarak ihdas edildiği tahmin edilebilir. Burada en üst aşamada (ideal olarak) korunan değer, suç tanımında yer almasa da, ulusun bağımsızlığı, kimliğinin korunması, hatta ulusu oluşturan bireylerin can güvenliği olabilir. Yani askerliği korumak, milli güvenlik ile devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü korumaya hizmet ediyorsa, tamam, bu Anayasada sayılmıştır ama askerlikle ilgili her sert eleştiri, iddia ya da fikir, milli güvenlik nihai değerine gerektiği gibi dokunmakta mıdır? Ayrıca düşünce özgürlüğünün demokratik karar alma işlevi gözetilirse, demokrasi prensibinin, soyut milli güvenlik değerinden daha önemli olduğu açıktır. Neden? Çünkü milli güvenlik ile ilgili kararlar demokratik temele dayanmayacaksa ortada paradoksal bir durum vardır, yani bir anlamda güvenlik kalmamıştır denemez mi? Oysa, diğer suçlarda, ardarda uzanan değerler dizgesi genelde bulunmamakta ve bazen suçun konusu ile suçun mağduru olabilmektedir. Örneğin insan öldürme suçunda, korunan değer “yaşam” ve suçun  hem konusu hem de mağduru bir insandır. Korunan değer, pek açık ve yalın bir şekilde suç tanımından çıkarılabilmektedir. Bu durum, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması açısından önemli bir handikaptır ve örneğin ceza hukuku bakımından kabul edilen açık ve yakın tehlike gibi ölçütler, bireysel değerleri değil, toplumsal ve kamusal değerleri koruyan ifade suçları bakımından bu handikapı aşmak yolunda kabul edilmiş ilkelerdir. Yani efendim ben milli güvenliği koruma amacındayım o da zaten sınırlama sebebi olarak Anayasada yazıyor demek yetmez. Çeşit çeşit bağlamlara göre farklılaşan, uyulması gereken bir dizi başka ek kriter de vardır.

19)   Nelerdir bunlar? Bu aşamada ileri bir çerçeve çizebilmek için her şeyden önce, sınırlamaların “bazı değerleri koruma, son derece önemli bir menfaati gerçekleştirme kisvesi altında” yapılmamış olması ve düşüncenin salt içeriğine karşı duyulan rahatsızlıktan değil belirli önemli amaçları gerçekleştirme amacı ile sınırlanmış olması gerektiği söylenebilir. Bu; ifadeyi sınırlayan otoritenin, sınırlama oluşturan norm ya da uygulama ile kurduğu içsel ilişki, maneviyatı, niyeti ile ilgili bir sınırlamadır. Bu çerçevede, sınırlama nedenleri olarak gösterilen değerler, düşünce özgürlüğünün -Anayasal olarak da koruma gören- çok önemli bir özgürlük olması nedeni ile dar yorumlanmalıdır ve zaten Anayasal koruma görmelerinin etik açıklaması da bu özgürlüğün bireysel yaşam değerleri ve toplumsal-siyasal erekler bakımından son derece önemli işlevleri olmasıdır. Fakat eğer, düşünce özgürlüğünün karşısına çıkarılabilecek olan değerler ya da menfaatler (örneğin toplumun üyelerinin askerliğe karşı sıcak düşünceler içinde kalması), düşünce özgürlüğü kadar değerli başka nihai değerleri korumaya yönelik gerçek bir basamak-değer olarak görülemiyorlarsa bu değerlerin karşı-değer olabilme nitelikleri şüphe ile karşılanmalıdır. Etik açıdan saldırgan savaşın (örneğin ABD’nin Irak’ı işgalinin) söz konusu olduğu bir durumda, halkı askerlik ödevinden soğutma gibi bir fiilin neden suç olduğunu açıklamaya yönelik olarak gösterilecek “ordunun itibarı”, “ordunun gücü” gibi “basamak değerlerin” özünde sahte değerler olduğu hemen anlaşılabilir. Aynı şey, yarım asıra yakın bir süredir ordunun çözemediği bir iç ayaklanma konusunda da söylenebilir. Çözülemeyen ve askeri yöntemlerle çözülemeyecek bir mesele için ölmeyi reddetmenin savunulması, halkı askerlikten soğutmak ya da askeri emirlere itaatsizliği teşvik olarak kabul edilebilmeli midir? Çünkü örneklerdeki şekli ile ordunun gücü, ordunun itibarı gibi değerler, en az düşünce özgürlüğü kadar değerli başka nihai değerlere gerektiği gibi bağlanamaktadır. Eğer nihai değer, ulusun bütünlüğü, yaşamsal varoluşu, son çözümde de ulusa dahil bireylerin can güvenliği ise, saldırgan savaşın ordusunun itibarı ya da gücü biçiminde ifade edilen basamak değerler; ulusun bütünlüğü, yaşamsal varoluşu, son çözümde de ulusa dahil bireylerin can güvenliği olan nihai değerlere gerektiği gibi bağlanamamaktadır. Söz konusu savaş, örneğin uluslararası-toplumsal-etik ilkelere göre dahi kabul görmeyen saldırgan ve yıkıcı savaş olduğu için, söz konusu savaşın ordusunun da meşru bir itibarı ya da korunması gerekli meşru bir gücü olmadığı iddia edilebilir. Ayrıca bir savaş uluslararası-toplumsal-etik ilkelere göre haklı kabul edilse dahi, felsefi olarak her türlü savaşa karşı olan bir kimsenin bu düşüncesini mutlak şekilde ifade edebilmesi de gerekir. Çünkü, söz konusu olan insanın mutluluğuna hizmet eden bir devlet ya da uluslararası düzen arayışı ise bu arayış bitmez. Her türlü fikre açıktır. Yeter ki gayrimeşru bir şiddet uygulaması yolu ile yürütülmesin. Yine, ister basamak ister nihai değer olarak gösterilsin belirli karşı-değerler belirlendikten sonra, bu değerleri korumak için ortaya konulan sınırlamaların, istenen amacı (değer koruma amacını) gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerektiği söylenebilir. Örneğin borcunu ödemeyen arkadaşını, gazete ilanları ile şikayet eden kimsenin, bu şikayetinin, elde etmek istediği meşru amacı elde etmeye yönelik elverişli bir araç olmadığı kabul edilebilir. Öte yandan hiçbir “otoritenin”,  amacını gerçekleştirmeye elverişli olmayan önlemleri alma yetkisi yoktur. O zaman, halkı askerlikten soğutmaya matuf hareketin halkı hakikaten askerlikten soğutmaya elverişli olup olmadığı tartışılmak zorundadır. Bazen askerlik karşıtı fikir açıklamaları, halkın bazı kesimlerini askerlikten soğutmak yerine tam aksine askerliğe ısıtmaktadır. Toplumsal etki tepki mekanizmaları devreye girmekte, kamplaşmalar oluşmaktadır. O zaman, böyle bir suçla zaten nihai değerden pek uzak bir basamak değerin korunduğu noktası da gözetilip düşünce özgürlüğüne mümkün mertebe serbesti sağlayacak yorumları kabul etmek gerekir. Bu ilke, hukuk sisteminde pozitif olarak geçerli olmasa bile normatif-etik olarak geçerli kabul edilebilir. Ama örneğin Anayasanın 13. maddesinde yazılı normdan da çıkarılabilecek bir ilke olarak “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” kuralının ve hukuk devleti ilkesinin doğal bir uzantısıdır.

20)   O zaman önce sınırlama amacı olarak gösterilen değerin düşünce özgürlüğü kadar önemli olup olmadığını değerlendirmek, sonra da düşünce açıklaması ile bu değerin ne derece sarsıldığını saptamak gereklidir diyebilir miyiz? Düşünce özgürlüğüne karşı korunması gerektiği iddia edilen değerlerin öneminin belirlenmesi ve bir yanda değerin hangi tip müdahalelere (zarar mı tehlike mi?) karşı korunacağının öte yanda değerin hangi derecede tehlike ya da zarara karşı korunacağının saptanması gereklidir evet. Bazen bu soyut olarak mümkün olmayabilir ama soyut dengeleme bize bir işaret verir, biz de bu işaret üzerinden somut olayı değerlendirmeye başlayabiliriz. Bu saptama bir seçim yapmayı gerektirir ve her toplum bu seçimi hem temel etik değerler sistemine, hem de temel faydalarına göre yapar. Ama ısrarla vurguluyorum, bu alanda, özellikle ceza hukukunun sınırları bakımından, kapsamlı bir kuram ortaya konulacaksa o kuram çerçevesinde mutlaka bir yanda düşünce özgürlüğüne karşı ya da onunla beraber korunması gerektiği iddia edilen değerlerin kataloğunun çıkarılması ve bu değerlerin öneminin belirlenmesi tartışmaları yapılmalı, bir yanda da değerin hangi derecede tehlike ya da zarara karşı korunacağının saptanması yolunda ölçütler geliştirmeye çalışılmalıdır. Şüphesiz bu katalog çıkarma işi soyut olmak zorunda değildir. Somut olay örgülerindeki izdüşümleri de tartışılabilir. Ya da alternatif olarak öyle bir kuram ortaya konabilir ki düşüncenin ifadesi mutlak olarak korunmalıdır denilip sadece bu mutlak korumanın istisnası olabilecek çok sınırlı bazı kategoriler saptanır ve bunların neden istisna edilmeleri gerektiği açıklanabilir. Alman Anayasası öyle yapmıştır mesela. Denmiştir ki düşünce, ancak genel yasalarla sınırlanabilir, düşünceyi sınırlamak için hiçbir özel yasa çıkarılamaz. Bunun istisnaları, sadece çocukların korunması ve kişi haysiyetini koruma hukukudur, o kadar. Yine, bilim ve sanat mutlak olarak korunmuştur.

21)   Ama orada da soykırım yalanları suçu adı altında düşünce suçu vardır denemez mi? Genel olarak soykırım hakkındaki ifadeleri nasıl değerlendirebiliriz? Alman düşünce özgürlüğü kuramı ve uygulaması, özellikle, siyasal açıdan son derece istisnai bir durum olarak kabul edilen soykırım yalanı konusundaki hassasiyetin ceza hukuku yolu ile ifade edilmesine destek verirken, düşünce özgürlüğünün salt “fikir oluşumuna katkıda bulunmak” işlevini esas aldığı, başka işlevleri gözönünde tutmadığı söylenebilir. Buna göre, tartışmasız bir tarihi gerçek, hele hele soykırım gibi bir tarihi gerçeği inkâr korunmamalıdır. Bu çerçevede, neden salt soykırım gerçeğinin ve özellikle İkinci Dünya Savaşı sırasında Alnmanya’da vuku bulmuş soykırım gerçeğinin inkârının cezalandırıldığı, başka gerçeklerin inkârının cezalandırılmadığı konusu net olarak açıklığa kavuşturulmamakla birlikte, böyle bir inkârın kamu barışını bozmaya elverişli olacak şekilde yapılmasının gerekmesi, normun aynı zamanda kamu barışını korumaya yönelik bir norm olduğunu gösterir. Yani, bu çeşit bir gerçeğe aykırı açıklamanın, -özellikle Almanya’da, Alman soykırımını inkâr edecek şekilde yapılıyorsa-, Alman kamu barışını da bozma ihtimali olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir.  Bununla birlikte başka bazı Avrupa ülkeleri, örneğin Fransa salt “Alman-Yahudi soykırımının” değil “Türk-Ermeni soykırımınının” ve başka “soykırımların” inkârını da ceza tehdidi altına almıştır. Türkiye’de ise, paralel tartışma tersten yapılmaktadır. Bu kere, varolmadığı tarihi olarak ispatlanmış kabul edilen bir soykırımın varolmuş olduğunu iddia etmek suç olarak, örneğin Türk milletini tahkir (301. madde) suçu olarak kabul edilebilmektedir. Her durumda iki ülkedeki tartışma, toplumun önemli kesimlerinin hassasiyetlerine dayanan yasa koyucu otoritenin tarihi gerçekler hakkındaki kesin kabul edilmiş yargıları sorgulayan açıklamaları ceza tehdidi altına alıp alamayacağı tartışmasıdır. Tartışma, salt gerçeğe aykırılık noktasında değil, gerçeğe aykırı olduğu ispatlanmış kabul edilen vakıa iddialarının kamu barışını bozma eğilimleri nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılamayacağı noktasında da toplanmaktadır. Bu tartışmaya katılması gereken bir başka boyut, özellikle, tartışma konusu açıklamaların, muhataplarının kişi haysiyeti ve/veya insan onurlarını zedeleyip zedelemediği boyutudur. Almanya’da bu açıdan, nazi zulmünün kurbanlarının insan onurunun korunması tartışmaya dahil olurken, Türkiye’de soykırımcı torunu olarak yaftalanmak istemeyen Türk insanının kişi haysiyeti mülahazaları da katılmaktadır. Hem Alman yaklaşımından hem de Türk yaklaşımından tamamen farklı başka bir düzlem, düşünce özgürlüğü korumasının nerede ise mutlak korumaya yakın olduğu Amerika Birleşik Devletleri özgürlükler hukukunda somutlaşmaktadır. ABD’nde hakaret, toplumun kesimlerini tahkir, benimsenen değerleri aşağılama vb. açıklamalar suç olmadığı gibi varolduğu ya da varolmadığı kabul edilen her türlü soykırım inkârı ya da soykırımın gerçekleştiği iddiası, düşüncenin ifadesi olarak koruma görmektedir. Şüphesiz ceza hukuku bir yana ABD tazminat hukuku açısından belirli bireylere ya da gruplara yönelik tahkirin, bir bireyde “yoğun duygusal bir acı yaratmış olması halinde” kuramsal da olsa sınırlanabileceği kabul edilir. Ancak temelde yalnızca ifadenin mesajından ve bu nedenle genel olarak kabul edilen terbiye kurallarını ihlalden doğan toplum öfkesi (“sense of community outrage”) “bireysel üzüntünün” önüne geçer ise, sınırlama mümkün olmayacaktır. Soykırım inkârı veya soykırım iddiası içeren açıklamalar, “toplum öfkesi” doğuran açıklamalar oldukları ve tek bir bireyde yarattıkları duygusal stres ölçülemeyeceği için genel olarak koruma göreceklerdir. Hangi yaklaşım daha doğrudur? Kanımızca ABD’nde geçerli yaklaşım daha doğrudur, çünkü düşünce özgürlüğünün salt “fikir oluşturulmasına katkıda bulunma” işlevini değil, aynı zamanda “sarsıcı, silkindirici, genel geçer yargılara meydan okuyucu” rolünü ve özellikle, kamusal önemi olan tartışmaların açıklıkla yapılarak gerçeğin bulunmasına ya da yeniden sorgulanmasına katkıda bulunma işlevini de gözönünde tutmaktadır. Görüyorsunuz, soykırım konusundaki düşünce açıklaması bir alan, hakaret başka bir alan, şiddete kışkırtma bir alan, müstehcenlik başka alan. Her alanın kendine özgü kriterler sistemi çerçevesinde oluşturmak gereklidir sınırlama kuramını.

22)   O zaman sizin benimsediğiniz sınırlama kuramından biraz daha ayrıntılı sözedebilir misiniz? Herşeyden önce düşünce özgürlüğünün işlevini gözönünde tutan ve bu özgürlüğü sınırlayan norm ve uygulamaların niteliğine göre farklılaştırmaya giden (yani ceza hukuku alanına giren düzenleme ve yaptırımlardan ceza yaptırımı ile güvence altına alınmayan yasaklamalara; tazminat ve benzeri yaptırımlardan etik yaptırımlara kadar uzanan bir yelpazede yeralan farklı norm ve uygulamaların getirdiği sınırlamaların nitelik ve ciddiyetine göre farklılaştırmaya giden) bir kuram taraftarıyım. Düşünce özgürlüğünün ceza hukuku açısından sınırları ile etik sınırları arasında şüphesiz farklar olacaktır. Birincisi açısından serbesti, ikincisine göre daha fazla olacaktır doğallıkla. Yani bir ifadenin, suç olarak kabul edilmemesi mutlaka her alanda serbest olmasını gerektirmez. Etik yaptırımlar alanı da çok önemlidir ve bugün ırkçı, ayrımcı, şiddet yanlısı salt ifade eylemleri ile ceza hukuku yolundan ziyade idari yaptırımlar ya da sadece etik yaptırımlar yolu ile mücadele daha uygun olabilir.   Yine düşünce özgürlüğünün soyut işlevi ile düşüncenin somut olarak ifade edilmesi davranışının tanımlanması ve nitelenmesi arasında etkileşim kurarak uygulanabilir bir kuram çerçevesi çizilmesi çabalarına hız vermek son derece önemli. Bu şu demektir: Bir davranışı, düşünce özgürlüğünün ifadesi olarak görmeyi çok kolay reddedebiliyoruz. Ama bu bölücülüktür, ahlaksızlıktır, istenmeyen bayrağı asmadır, şerefli bayrağımıza hakarettir, teokratik düzen savunuculuğu olarak türban takmadır, faşist bıyık bırakmadır, pankart asmadır, oturmadır, kepenk kapatmaktır, bağırmak, çağırmaktır, düşünce değildir deniyor. Düşünce özgürlüğünün farklı farklı işlevlerini gözönünde tutarsak bu gibi davranışların da çoğu zaman korunması gerekebileceğini anlayabiliriz. Ayrıca bir ifadeyi, salt bir yazı ile ortaya kondu diye de düşünce özgürlüğünden yararlanma olarak kabul etmek zorunda değiliz. Şüphesiz basın yolu ile hakaret eylemleri açısından kamusal meselelerle ilgili konuşmak ya da kamuya malolmuş kişilerle ilgili konuşmak son derece geniş ölçekli olarak korunmalı, gerçeğe aykırılığı sonradan ortaya çıkmış yayınlar açısından ise bu beyanlar sarfedilmeden önce asgari-gerekli araştırmayı yapmış olmak, kamuoyunu aydınlatmak amacından başka bir menfaat gözetmemek, yani kötü niyetli olmamak ölçütlerine saygı duyulması çok önemli. Komşusu ile kavga etmiş, köşesini adamı rezil etmek için kullanıyor, bunun neresi düşünce özgürlüğünden yararlanmak? Tren rayının üstüne oturarak etten barikat kurmak bile bundan daha fazla düşünce özgürlüğünden yararlanmaktır…

23) İfade özgürlüğünden yararlandığını iddia eden de samimi olmalıdır yani. Evet ama bu sınırı çok zorlamamak gerekir, yine de gerçeğe aykırı yayınlar konusunda ya da suça azmettirme konusunda önemlidir samimiyet ölçütü. Ben, gerçeğe aykırı yayının dahi korunması taraftarıyım. Eğer gazeteci samimi ise, kötü niyetli değilse ve elindeki sınırlı zaman zarfında asgari araştırmayı yapmış ise istemeden yaptığı gerçeğe aykırı yayınlar da özgürlüğün bedeli olmalıdır. Yine samimiyet kriteri, suça azmettirmeyi, fikir savunmaktan ayırabilir kimi zaman.

24)   Sınırlamanın meşru olabilmesi için bir yanda çok önemli bir değer korunmalı diyorsunuz, öte yanda bu değerin korunmasında samimi olunmalı, yani ifade sırf içeriğine karşı duyulan hoşnutsuzluk yüzünden sınırlanmamalı.  Ayrıca ifadenin, korunan değeri ciddi bir zarara uğratma tehlikesi olmalı. Evet oldukça basite indirgersek öyle diyebiliriz. Düşüncenin ifadesi ile ifadeyi sınırlayan norm ya da uygulamaların amacı arasında anlamlı bir ilişki kurulmalıdır. İlk olarak, sınırlayıcı normun içerik ayrımcılığı yapıp yapmadığına bakılır, yapıyorsa son derece önemli bir değeri koruma amacına dayanmalı ve bu amacı gerçekleştirdiği iddia edilen normun ve uygulamanın da sınırlarının dar çizilmiş olması gerekir. Sınırlama amacı ciddi bir bireysel ya da kamusal menfaati korumaktır deniyorsa bu menfaatin korunmasının zorunlu ve gerekli olması, korumanın mümkün olan en az sınırlayıcı araçlarla, ölçülü müdahalelerle gerçekleştirilmesi şarttır. Ayrıca pek çok ifade bakımından; korunması zorunlu değeri açık ve yakın olarak zarar tehlikesine somut olarak düşüren ve faillerinin de doğrudan bu zararı ya da zarar tehlikesini amaçladığı (kastettiği) ifadeler sınırlanabilmeli. Düşünce özgürlüğü konusunda örneğin herhangi bir etik kuram ortaya konulması yolunda, ifadenin salt ifade mi iletişimsel eylem mi olduğu, ifadenin içeriği ve ifadenin ortaya konulmasına hizmet eden araçları ile ifadeye karşı yapılan müdahalenin niteliği ve müdahalenin amaç ve araçları arasında anlamlı bir ilişki kurabilmemiz gerekli olduğu içindir ki “düşünce özgürlüğü sınırlanabilir mi?” gibi soyut bir soru, “konuşma özgürlüğü sınırlanabilir mi?” gibi bir soru gibi anlamsızdır ve insancıl bir bakış açısına sahip herkes, bu soruya “sınırlanamaz” yanıtını verme eğilimi gösterecektir. İfade, ifadenin içeriği ve ifadenin araçları ile ifadeye yapılan müdahalenin niteliği ve müdahalenin araçları arasında anlamlı bir ilişki kurabilme yolunda atılacak her adım işte sınırlamanın hangi “duruma bağlı” sorusuna verilecek yanıtların dayanacağı ilkeleri araştırmalıdır. İfade ile ifadeye müdahale eden norm, uygulama ve yaptırımlar arasında anlamlı bir ilişki kurabilmek için önce, ifadenin arka planındaki değer (işlev) ile ifadeye yanıt veren müdahalelerin arka planındaki değer (işlev) arasında bir ilişki kurmak ve her iki işlevin somut durumlarda sık sık karşı karşıya gelebileceğini tespitle işe başlanabilir. İşlev, soyut ilkeleri, somut durumlara bağlayan ilk köprü kavram olacaktır.  Öncelikle, eşyanın doğası gereği, düşüncenin ifadesi, örneğin yurdun sınırları içine uyuşturucu madde sokulmasının ya da uyuşturucu maddelerin üretimini denetlemek gibi bir ön-sınırlamaya tabi olamayacağı açıktır. Yani, düşüncenin üretim aşamaları ve süreçleri mutlak koruma görmelidir. Sansür istisnasız yasaktır, bilim ve sanat özgürlüğü son derece istisnai durumlarda sınırlanabilmelidir. Uyuşturucu madde kullanılmasının serbest bırakılıp bırakılmaması bile etik açıdan tartışmaya açık bir konu iken, insanın yaşamını devam ettirebilmesi için gerekli bir özgürlük olarak asıl olanın ifade özgürlüğünden yararlanmak olduğuna ve bu özgürlüğün kötüye kullanımları önceden pratik olarak engellenemeyeceğine göre, herhangi bir sınırlama ancak ifadenin, korunması belki en az ifade özgürlüğü kadar önemli addedilen bir başka değerle karşı karşıya geldiğinin belirlenmesi halinde, yani çoğu zaman düşüncenin, çoktan-sarfedildikten sonra sınırlanması halinde meşruiyet zemininden hareket ettiği düşünülebilir. Ancak meşruiyet zeminine ayak basmış olmak, meşru olmak demek değildir. Bunun için bu alanda ortaya atılacak herhangi bir kuramın işlevler (değerler) ihtilafını öncelikle soyut planda çözmeye çalışması, eğer bu denge soyut olarak kurulamayacak ise somut platforma taşıması gerekli olabilir. Şüphesiz buraya kadar ifade olarak adlandırdığımız kavramın içeriği ve dayandığı özgürlüğün bağlandığı nihai değerlerin kataloğunun çıkarılması da önemlidir. Hangi ifade? Doğruyu bulmaya yaradığı düşünülen ifade mi, öyle ise doğruyu bulmak niye değerlidir ve hangi değerlerden daha değerlidir? Eğlenmeye yaradığı düşünülen ifade mi, öyle ise eğlenmek niye değerlidir ve hangi değerlerden daha değerlidir? Demokratik karar vermeye yaradığı düşünülebilen ifade mi, öyle ise demokratik karar verme niye değerlidir ve hangi değerlerden daha değerlidir? Şüphesiz bu tartışmalar ilk aşamadır ve ifade, ifadenin içeriği ve ifadenin araçları ile ifadeye yapılan müdahalenin niteliği ve müdahalenin araçları arasında anlamlı bir ilişki, bir denge ve merhaleler sistemi kurabilmemiz için gerekecek bir dizi başka kriterler de vardır.

25)   Nedir o kriterler? BİR: Düşünce özgürlüğünün özü olan ekonomik, sosyal, siyasal ve kültürel konulardaki ifadelerin genel kategorilerini serbest bırakıp alt kategorilerini yasaklayan bir normun ya da yaptırımın, zorlayıcı kamusal bir menfaati koruduğu iddia edilemez. Örneğin, başka siyasal açıklamalar serbest bırakılırken, hükümet icraatı ile ilgili siyasal açıklamaların yasaklanması kabul edilemez. İKİ: Toplumun belirli kesimlerinin ya da çoğunluğunun, ifadeyi sadece; yanlış, kırıcı, incitici ve tahkir edici bulması nedeniyle yasaklanması söz konusu olamaz. ÜÇ: Düşünce özgürlüğünü sınırlayan bir normun ya da uygulamanın, bu norm ya da uygulama ile korunduğu iddia edilen değeri zarara uğratan ya da tehlikeye düşüren tüm ifadeleri kapsamaması kabul edilemez. Çünkü, yasa koyucu koruduğunu iddia ettiği menfaati geniş ölçekli korumamışsa, o menfaatin zorlayıcı (ciddi, çok önemli) olduğu söylenemez.    DÖRT: Yasa koyucu, koruduğunu iddia ettiği menfaate aynı ölçüde zarar veren ya da o menfaati aynı ölçüde tehlikeye düşüren başka bir “kötülüğü” serbest bırakırken düşünce özgürlüğünü sınırlayamaz.  BEŞ: İlgili normun ve uygulamanın çerçevesinin dar çizilmesi gereklidir.

26)   Sınırlamanın Çerçevesi Ne Zaman Dar Çizilmiş Sayılır? Bir normun ya da uygulamanın dar kabul edilmesi için korunduğu iddia edilen değerin o norm ya da uygulama sayesinde hakikaten korunduğu ya da korunabileceği ispat edilebilir olmalıdır. Norm ya da uygulama sayesinde korunduğu iddia edilen değeri zedelemeyen ifadelerin sınırlanması, yani değeri zedelemeyen ifadelerin de normun kapsamında olmaları kabul edilemez. Yani aynı amaca daha az sınırlama ile varılıyorsa, daha az sınırlama tercih edilmelidir. Norm ya da uygulama yerine daha az sınırlayıcı başka alternatiflerin bulunması halinde o norm ya da uygulama düşünce özgürlüğünü gayri meşru olarak sınırlanıyor demektir. Örneğin ifadeyi değil de başka eylemleri sınırlamakla varılacak bir amaca düşüncenin ifadesi sınırlanılarak varılmak istenmesi gayrimeşrudur. Korunması hedeflenen menfaati aynı ölçüde zedeleyen başka ifadeler serbest iken belirli bir tür ifadenin yasaklanması da gayrimeşrudur. Böyle bir durum varsa bu, ya özgürlüğü sınırlama sayesinde korunduğu iddia edilen menfaat yeteri kadar önemli görülmüyordur ya da çeşitli ifadeler arasında içerik ayrımcılığına gidilmiştir. Somut olayda tüm bu ilkelere riayet edilip edilmediği aslında ampirik yargılarla yani deneysel yargılarla desteklenmelidir.  Bu çerçevede normatif yargılardan ziyade betimsel yargıların geçerli olmasını savunuyorum. Yani basitçe sorulacak sorular şudur: Düşünce özgürlüğünü sınırlayan bu norm, korunduğu iddia edilen değeri hakikaten koruyor mu? Peki bu norm, sadece, korunduğu iddia edilen değeri zedeleyen ifadeleri mi hedef alıyor? Onların düzenlenmesi ile mi sınırlı?  Peki o zaman, değeri zedeleyen her türlü ifadeyi düzenlemiş mi? Norm ile varılmak istenen sonuca aynı şekilde varmayı sağlayan daha az sınırlayıcı alternatifler var mı?

27)   Ülkemizde düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında “kamu düzeni”, “kamu güvenliği” gibi kavramlara sık sık başvuruluyor. Bu tür kavramlar, düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasını meşrulaştıracak bağımsız ve temel değerler olarak görülebilir mi? Yoksa, örneğin “kamu düzeni” derken aslında bireylerin doğuştan sahip oldukları (can güvenliği, beden bütünlüğü, cinsel dokunulmazlık gibi) bazı değerlerin korunmasına hizmet etmesi gereken bir “basamak değeri” mi kast ediyoruz? Bu hususu açar mısınız? Kamu güvenliği, “kamu düzeni” vb. değerleri, önemli bireysel değerleri korumak yolunda basamak değer olarak anlamak istiyorum ben. Bu anlayış, devletin görevi tartışmalarına verilen yanıta dayanır. Devletin asli görevi, insan haklarını korumak olmalı. O zaman kamu güvenliği, kamu düzeni vs. kavramlar da bu görev ile ilişkilendirilendirilği ölçüde değerlidir. Ama herkes böyle düşünmez. Toplumu oluşturan bireylerin ya da farklı farklı kesimlerin, birbirlerinden çok farklı olan etik değerler sistemlerini benimsemesi ve toplumlarının gereksinimi olan faydaları konusunda farklı fikirlere sahip olması bugün artık doğaldır. Ceza hukuku bakımından değerlendirme yapacak olursak şöyle söyleyebiliriz: Eğer, korunması gereken değerler kataloğunun ayrıntıları konusunda gerçek bir uzlaşma yok ise, en iyisi, ultima ratio olması gereken ceza hukukunda “asgari olarak paylaşılan ve temel olan değerleri” korumaktır denebilir. İnsan haklarına dayalı demokratik toplumlarda hangi değerlerin ceza hukuku yolu ile korunduğunun belirli olduğu iddia edilerek bunların yaşam, vücud bütünlüğü, kişi özgürlüğü, cinsel özgürlük, kişi onuru, malvarlığı gibi “kişisel” değerler olabileceği gibi devletin bütünlüğü, kamu barışı, esenliği ve güvenliği, kamu düzeni, kamu sağlığı, adaletin sağlanması, kamu yönetiminin işleyişi gibi “toplumsal” değerler de olabileceği söylenebilir. Ancak toplumsal değerlerin artık kişisel değerleri koruma amacına hizmet etmesi gerektiği, yani kişisel değerlerin ön koruma kalkanı olmadıkları zaman korunan değer olarak kabul edilmemeleri gerektiği söylenebilir. Irk, dini inanç, dil, cinsiyet, etnik köken vb. kimi değerler ise karma nitelik göstermektedirler ve hem kişisel hem de toplumsal yönleri ile korunabilirler.      Bırakınız düşünce özgürlüğünü sınırlayan bir ceza hukuku yaptırımını, herhangi bir ceza hukuku yaptırımını meşru kılabilmek bakımından, toplumsal temel değerler daha dar ve daha kesin çizgilerle tanımlanmaya çalışılmalıdır. Hangi eylemler suç olarak kabul edilebilir, hangi eylemler suç olarak kabul edilemez tartışması, düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren bir eylem suç olarak belirlenebilir mi tartışmasından daha eskidir, artık klasikleşmiş bir kuramsal tartışmadır. Ceza hukuku normlarının meşruiyetinin sürekli sorgulanmasının nedeni müeyyidelerin ağır olmasıdır. Ceza hukukunun kullandığı araçlar sert araçlar ise, bu araçların kullanılmasını gerektiren durumlar da aynı derece ciddi tehlikeli durumlar olmalıdır. Düşünce özgürlüğü ilkesinin korunması gereği, durumu bir kat daha ciddileştirmektedir. Yani zararlı ve tehlikeli gördüğümüz ve/veya ahlaka aykırı olduğun inandığımız her önümüze gelen davranışı zaten suç olarak kabul edemeyiz. Bu davranış, düşüncenin ifadesi olarak kabul ediliyor ise, o zaman onu suç olarak tanımlamak daha da zor olmalıdır diyorum. O zaman, kamu düzenini herhangi bir eyleme karşı ceza yaptırımı yoluyla korumaya çalışabilirim ama düşüncenin ifadesi demek olan eylem söz konusu olduğunda sınırı daha da dar belirlemem gerekir.

28)   Nereden çıkarıyoruz bu ilkeleri? Çok önemli hukuki değerlerde ifadesini bulan zorlayıcı bireysel ve kamusal menfaatleri sarsmayan bir davranışın suç olarak kabul edilememesi gereğini hukuk devletinde “ölçülülük” ilkesinden çıkarabiliriz. Cezalandırma ağır bir müeyyidedir. Cezalandırılan kimse, özgürlüğünden mahrum edilmekte, özgürlüğüne kavuşsa dahi, sabıkalı olarak toplumsal hareket alanı sınırlanmaktadır. Artık suç tiplerinin Anayasal özgürlükler süzgecinden geçirildiği bilinmektedir. Öte yandan, gayrimeşru her fiil, korunan önemli hukuksal menfaate yönelik olarak meydana getirdiği zarar ya da tehlikenin büyüklüğü ve önemine göre de zorunlu, yeterli-uygun ve ölçülü mukabelelerle karşılanmak zorundadır. Suç ihdasına konu olması gereken davranışın önemi ve ciddiyeti, bu davranışın müdahale ettiği hukuksal değerin bireysel ve toplumsal önemi ve ciddiyeti ile doğru orantılı olmalıdır. Ceza kanununun uygulanmasının amaç ve sınırlama orantısının korunmasına yönelik olarak kabul edilen “ölçülülük” temel ilkesine saygı son derece önemlidir. Bu ilkenin bazı alt ilkeleri de vardır. Yasanın sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik “elverişlilik” analizi şarttır; sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan “zorunluluk-gereklilik” analizi şarttır ve yine amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen “orantılılık” analizinin yapılması şarttır. Tüm bu çözümlemelerde, korunan hukuksal değerin önemi ile ceza tehdidinin ağırlığı arasında korrelasyon kurulabilmesi gereklidir. Yasanın, korunması amaçlanan önemli menfaati korumaya elverişli olup olmadığı sorusu ile, bir fiilin suç tanımına giren tipik hareket sayılabilmesi bakımından korunan değerlere müdahale oluşturmaya elverişli olup olmadığı noktası farklı farklı tahlillerdir. Yasanın elverişliliği,  “soyut ölçülülük” ilkesinin uzantısıdır. Ceza hukuku dogmasından tanıdığımız, hareketin elverişliliği ise, “soyut ölçülü” normun, “somut ölçülü” olarak uygulanması ilkesinin uzantısıdır.  Daha önce verdiğimiz bir örneği yinelemek pahasına şu saptamada bulunalım: Adalet, korunan ideal değer ise, yargı bağımsızlığı, adalet değerinin parçası olarak “basamak değerdir”. Bu nedenledir ki, adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suç olarak kabul edilebilir. Bu değerlerin öneminin belirlenmesi ve bir yanda değerin hangi tip müdahalelere (zarar mı tehlike mi?) karşı korunacağının öte yanda değerin hangi derecede tehlike ya da zarara karşı korunacağının saptanması bir seçim yapmayı gerektirir ve her toplum bu seçimi hem temel etik değerler sistemine, hem de temel faydalarına göre yapar ama toplumun ahlaki değerlerinin ve tespit ettiği faydalarının etik olarak gene meşru kılınması gereklidir. Yani toplumsal kültürün isterleri, bu alanda bir argüman değildir. Çünkü normatif-etik kuram, kültüre ya da “toplumsal hassasiyetlere” dayandırılan gerekçelerin argüman olmadığını kabul etmektedir. ABD’nde yaşayanların dünya enerji kaynaklarına olan ihtiyacı, Irak’da yaşayanlar açısından normatif-etik olarak değerli kabul edilebilecek bir menfaat değildir! Benim Türklüğümle ya da dinsel innçlarımla böbürlenmem Sizin için bir argüman olmak zorunda değildir. Söz konusu olan insan aklının ve nihai adalet düşüncesinin gerektirdiği bir analizdir. Sonuç etiği, menfaat etiği ile karıştırılmamalıdır. Bu anlamda, sonuçların iyiliği ve kötülüğü, yararı ya da zararı konusunda yapılacak tespitlerin dayanacağı düşünsel kategorilerin de etik olarak meşru kılınması gereklidir.

29)   Ceza hukuku örneksel bağlamı içinde kalırsak kamu düzeni, kamu güvenliği gibi kavramlar nasıl tanımlanır ve bunlar ne zaman özgür ifadenin sınırı olabilir? Her şeyden önce bu alanda suç ve cezaların kanuniliği ilkesi geçerli olduğundan suç tiplerinde yeralan ve korunan değerler olarak işaretlenen bazı değerlerin apaçık tanımlanması gerektiği söylenebilir. Kamu güvenliği, bireysel temel değerler ile devlet organlarının işlevlerinin tehditten uzak olduğu hali anlatan bir kavram iken, kamu düzeni, toplumu oluşturan bireylerin önemli bir bölümü bakımından bir toplum içinde yaşamak için mutlaka gerekli olarak algılanan temel “haller” olabilir. Kamu düzeni, yazılı olması gerekmeyen, ancak belirli bir tarihsel-toplumsal-kültürel zamanda egemen olan ve insanların birarada yaşayabilmeleri için uyulmaları vazgeçilmez kabul edilen kurallar bütünüdür. Bu anlamda kamu düzeni kavramı toplumlara göre farklılık gösterebilir iken (örneğin Almanya’da parklarda bikini ile hatta çıplak uzanıp güneşlenmek kamu düzenini bozan bir eylem olmaz iken, aynı şey, Türkiye’nin çoğunluğu için kamu düzenini bozan bir eylem olabilir), kamu güvenliği kavramı ise daha az esnektir. Neticede yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, devlet organlarının asli işlevlerini görebilmeleri her toplumda aynı derecede önemli olmalıdır. Kamu barışı ise, kamu düzeni ile kamu güvenliği arasında anlamlı bir iletişim kurabilmek için korunması gerekli bir değer olarak, kişilerin huzur ve sükunet içinde yaşadıklarına ilişkin temel inancı ve bunun yanında hukukun üstünlüğü (kişilerin hukuk düzeninin ve kurumsal süreçlerin elverdiği önlemlerin dışına taşmadıkları) durumudur. Kamu barışı, hem bireylerin temel değerlerinin hem de hukuk düzeninin ve hukukun meşruiyetinin hiçe sayılmadığı bir haldir. Bu nedenledir ki halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik etmenin sınırlayıcı ölçütü kamu barışını bozmaya elverişliliktir. Çünkü kanunlara uyulmaması, hukukun üstünlüğü ilkesi aleyhine bir durumdur. Kamu güvenliği, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarını, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenidir. Her iki kavram da polis vazife ve salahiyetleri hukukundan kaynaklanan müdahalelerinin meşruiyet zeminidir. Ceza hukuku yolu ile korunan toplumsal değerlerin, özünde, kişisel değerlerin tam olarak gerçekleştirilmesine ve sonuçta toplum içinde yaşayan bireylerin mutluluğuna ve kişisel gelişimine hizmet eden yardımcı değerler olması gerektiği düşünülebilir. Neticede, devlet organlarının doğru dürüst iş görebilmesi menfaati de, bireylerin mutluluğuna hizmet eden bir basamak menfaattir. Ceza yargılamasının ilkesel olarak “kamu adına” yapılması bu gerçeği değiştirmez. Bu anlayış oldukça yenidir ve insan haklarına dayalı toplumsal düzenlerin gelişimine paralel olarak ortaya çıkmıştır. Devleti, kişinin kendini geliştirmesine bir araç değil de, başlıbaşına bir amaç olarak gören sistemlerde ceza kanunları bireysel özgürlüklerden çok devletin en uzak tehlikelerden dahi baskıcı araçlarla korunmasını hedefler. İnsani ceza hukuku, toplumun çoğulcu görünümünü de teslim ederek, toplumsal ahlak normları ile bireysel tercihler arasında bireyden yana tercih yapar. Eskiden, eşcinsellik gibi pek çok oluş biçimi cezalandırılabilirken, bugün bu anlayışın terkedilmesi buna örnektir.  Yine, toplumsal değerler, bireysel değerlerle çatışabilir. Çünkü çoğulcu ve heterojen toplumlarda “ortak değer anlayışı” bulunmamaktadır. Bu bakımdan, yukarıda tanımladığımız anlamda kamu düzenini korumaya yönelen ceza hukuku normları, hele hele düşüncenin ifadesini sınırlamaya yelteniyorlarsa son derece “ihtiyatla” karşılanmalıdır.  Çoğu da kaldırılmalıdır zaten. Salt ifade suçlarının bu yönden de oldukça sorunlu yönleri vardır. İnsancıl bir ceza hukuku sisteminde, bireysel alanda yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı; kamusal alanda eşitlik, adalet, hukuk devleti, kamu güveni gibi değerlerin bir anlamda “kalkanı”, bir ön koruma alanı olması gereken “kamu güvenliği”, “kamu barışı”, “kamu düzeni” gibi kavramlar, çağdaş dünyada dahi pek çok ceza yasasında, devletin “şahsiyeti”, “alametleri”, “benimsenen değerler”, “hükümet icraatı”, “saygınlığı” vb. değerlere indirgenerek görecelileştirilememelidir. Örneğin, eğer, hükümet icraati, devletin organlarının işlev ve görevlerini layıkı ile yerine getirilmesi için korunacak bir değer olarak kabul edilirse, bunun kamu güvenliği kavramı ile bir ilgisi yoktur.

30)   Bir önceki sorunun devamı olarak şunu sormak istiyoruz: Demokratik ve insancıl hukuk normlarına göre, devlet kurumlarını eleştiren bazı ifadelerin kamu düzenini bozabileceğini, böylelikle bireysel değerlere dönük bir tehdit oluşturabileceğini öne sürebilmek için hangi koşulların yerine gelmiş olması aranmalıdır? Hangi durumlarda devlet kurumlarına dönük eleştirilerin “kamu düzenini bozuyor” gerekçesiyle kısıtlanması meşru bir ceza yaptırımı olarak görülemez? Bu konuda örnek de verebilir misiniz? Artık ceza kanunundan kamu düzeni kavramının kalktığını düşünüyorum. Yani, kamu düzenini koruyoruz diye hiçbir ceza yaptırımı meşru kılınmaz kanısındayım. Başka yaptırımlar konusunda kamu düzeni bir ölçü olabilir belki ama ceza yaptırımı konusunda olamaz. Toplumsal değerler, çağa ve farklı toplumsal kesimlerin duyarlılıklarına göre değişebilen değerlerdir. Normal koşullar altında, bu değerlere “dokunulması” bireysel değerlere dokunulmasından daha az tehlikelidir. Ekonomik anlatımla açıklamak gerekirse toplumsal değerleri sarsıcı davranışlar (örneğin bireylerin din duygularını aşağılayan bir karikatür) özgürlüğün çok sayıda toplum üyesi tarafından paylaşılan ve paylaşıldıkça azalan bedeli gibidir.  Oysa tek bir bireysel değerin (örneğin bir kimsenin yaşamı, özgürlüğü, onuru gibi değerlerin) sarsılması halinde, böyle bir bedel paylaşımı söz konusu değildir. Belki de bireysel değerlerin korunması bu nedenle son derece önemli iken, toplumsal değerlerin sarsılması, toplumun kendi iletişim, uzlaşma veya ahlaki yaptırım mekanizmaları içinde çözülmeli, devlet zorunlu olmadıkça bu işe karışmamalıdır.  Çoğulculuk, temel bir toplumsal seçim ise, şüphesiz bu özgürlük seçiminin de bir riski vardır. O risk, toplumun, kendi gelişimi uğruna, değer birliği ve bütünlüğü “idealinden” zaman zaman ödün vermesini gerektirir. Kaldı ki, mutlak bir birlik ve bütünlük idealinin totalitarizmde son bulabileceğini tarih bize göstermiştir. Ceza hukuku yolu ile korunan toplumsal değerlerin, özünde, kişisel değerlerin tam olarak gerçekleştirilmesine ve sonuçta toplum içinde yaşayan bireylerin mutluluğuna ve kişisel gelişimine hizmet eden yardımcı ve basamak değerler (kalkan değerler) olması gerektiğini düşünüyorum, dedim. Sonuçta; devlet organlarının doğru dürüst iş görebilmesi menfaati de, bireylerin mutluluğuna hizmet eden bir basamak menfaattir. Ceza yargılamasının ilkesel olarak “kamu adına” yapılması bu gerçeği değiştirmez. Devleti, kişinin kendini geliştirmesine bir araç değil de, başlıbaşına bir amaç olarak gören sistemlerde ceza yasaları bireysel özgürlüklerden çok devletin en uzak tehlikelerden dahi baskıcı araçlarla korunmasını hedefler. Devleti, egemenliği altında yaşayan bireylerin temel haklarının bir güvencesi olarak değil, bizatihi temel hak sahibi bir “canlı organizma” gibi görür. Bu bir yanıltmacadır çünkü o zaman o devlet, sadece birilerinin “devleti” olur, oligarşik devlet olur, herkes sezer bunu… Oysa, çağdaş ceza hukuku, toplumun çoğulcu yapısını da teslim ederek, örneğin toplumsal ahlak normları ile bireysel tercihler arasında bireyden yana tercih yapar. Devletin hakları olmaz, bireylerin olur. Devletin, ancak, bireylerin temel haklarını koruma amacı ile ilişkili ödevleri vardır.  Bu anlamda devlet ile toplumsal değerlerin birbirinden ayrılması gereği de vurgulanmalıdır. Toplumsal değerler de, bireysel değerlerle çatışabilir. Çünkü çoğulcu ve heterojen toplumlarda “ortak değer anlayışı” bulunmamaktadır. Bu bakımdan, özellikle kamu düzenini korumaya yönelen ceza hukuku normları “ihtiyatla” karşılanmalıdır.  Çağdaş bir ceza hukuku sisteminde, bireysel alanda yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı; kamusal alanda eşitlik, adalet, hukuk devleti, kamu güveni gibi değerlerin bir anlamda “kalkanı”, bir ön koruma alanı olması gereken “kamu güvenliği”, “kamu barışı”, “kamu düzeni” gibi kavramlar, devletin “şahsiyeti”, “alametleri”, “benimsenen din”, “hükümet icraatı”, “saygınlığı” vb. değerlere indirgenerek görecelileştirilememelidir. Bu gibi basamak değerler, asıl korunması gereken nihai değerlerle çok muğlak bir bağlantı içindedir. Bağlantı muğlak olmasa bile, böylesi basamak değerler, nihai değere çok uzaktır. Örneğin devletin alametleri olarak adlandırılan basamak değeri korumak, aslında devletin varlığını korumak (örneğin saldırgan savaşın mağduru olmamasını sağlamak) ve bu yolla da devlet egemenliği altındaki bireylerin yaşam haklarını korumakla ilintilidir ama basamak değerin rahatsız edilmesi ile devletin varlığının tehlikeye düşürülmesi arasında son derece uzun bir mesafe vardır, hatta mantıksal “alt-basamak/üst basamak ilişkisi” son derece belirsiz ve soyuttur. Bu çerçevede, düşüncenin ifadesini meşru olarak sınırlayabilmek için normatif unsurları, örneğin emniyet teşkilatının itibarı gibi bir unsuru, norm ile korunması amaçlanan nihai değerlere basamak basamak ve gerektiği gibi bağlamak (emniyet teşkilatının itibarını, emniyet teşkilatının etkili hizmet görmesine; etkili hizmet görmeyi, iç güvenliğin ve kamu güvenliğinin sağlanmasına; güvenliği, toplumun endişeden uzak yaşamasına; endişeden uzak yaşamayı, toplumun oluşturan bireylerin can, bedensel bütünlük, cinsel dokunulmazlık, hürriyet, mal ve sair temel değerlerine bağlamak) ve kalkan değere (örneğin emniyet teşkilatının itibarına) yapılan saldırının, üst-basamakta bulunan değerleri sarsan ya da nihai değeri oluşturan değerlere hiç olmazsa dokunan bir tehlikeyi yaratıp yaratmadığını analiz etmek gereklidir. Yine örneğin 301. madde kapsamında “emniyet teşkilatında yolsuzluğun hakim olduğunu” söylemenin, üst-basamak değerleri ve nihai değerleri sarsan bir ifade olup olmadığını değerlendirirken, böyle bir sorgulamanın sarsıcı ve silkindirici demokratik işlevi de gözönünde tutularak, ifadenin salt nihai değerlere zarar vermek için (iç güvenlik korumasını güçsüzleştirmek amacıyla) değil tam aksine bu değerleri korumak ve savunmak için de (iç güvenliğimizin dürüst ve görev bilinci içindeki bir emniyet teşkilatı tarafından sağlanması amacıyla) sarfedilebileceği düşünülmelidir. Hangi amaçla sarfedildiği açıkça belirlenemiyorsa, şüphe düşünce özgürlüğü lehine olmalıdır. Söylenen sözlerin, korunan gerçek değerleri ne derece tehlikeye attığı sorusu da analize katılmak zorundadır. Ülkesinin önemli bir sorununu, örneğin yolsuzluk sorununu belirli bir kurumsal örnekte sorgulayan bir kimsenin, “vatanının ve milletinin” itibarını, bu sorgulamayı yapmayan bir kimseden daha az saydığı düşünülemez. Belki de tam aksine, sorgulayan yurttaş, sorgulamayandan daha fazla yurt ve milletseverdir. Demokrasiye sadakat, bireylerin otoriyete koşulsuz boyun eğmesinden ziyade, otoriteyi sorgulayarak gelişmeyi ve ilerlemeyi destekleklemesinde somutlaşabilir. Neyin ilerleme ve gelişme olduğuna yönelik karar alma süreçleri azınlıkların propaganda etkinliklerinden de beslenmek zorundadır.   Bireysel temel değerler bir yana, ceza hukukunun toplumsal değerler bakımından esas olarak kamu düzenini değil; kamu barışı, esenliği ve kamu güvenliğini korumasını savunuyorum. Kamu düzeninin bir kalkan, bir basamak değer olarak koruduğu asıl değerler somut olarak belirlenmedikçe, kavramın içeriği son derece göreli kalacaktır. Bugün ceza hukuku bakımından daha önemli kavramlar kamu barışı ve kamu güvenliği kavramlarıdır. Daha önce tanımını verdim. Kamu güvenliği, bireysel temel değerler ile devlet organlarının işlevlerinin tehditten uzak olduğu hali anlatan bir kavramdır, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarını, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenidir. Kamu barışı ise, kişilerin huzur ve sükunet içinde yaşadıklarına ilişkin temel inancı ve bunun yanında hukukun üstünlüğü (kişilerin hukuk düzeninin ve kurumsal süreçlerin elverdiği önlemlerin dışına taşmadıkları) durumudur. Şimdi bu değerleri koruyan bir dizi suç var ceza kanununda. Ama bu normların ya da normların-somut-uygulanışlarının meşru sayılabilmeleri için bir dizi ek kritere uyulmalıdır.

31) Düşünce özgürlüğü sınırlamalarının meşru kabul edilebilmesi için ilgili yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarının olabildiğince açık şekilde belirtilmesi gerektiği hukukçular arasında yaygın olarak kabul gören bir ilke. Bu açıdan Türk Ceza Kanunu’ndaki (TCK) 301. maddeyi nasıl değerlendiriyorsunuz? Yasanın neyi yasaklayıp neyi yasaklamadığının net olarak belirli olmaması, yasaya tabi olanları otosansüre, gereksiz bir özdenetime itebilir. Belirlilik, yasanın -amaca ulaşmada-, ölçüsüz bir müdahale oluşturabilecek biçimde uygulanması biçiminde anlaşılır. 301. maddenin temel sorunu, bugün değiştirilmiş hali ile bile, neye izin verip neyi serbest bıraktığının açık olmamasındadır. Ayrıca koruduğu değerler bakımından da düşünce özgürlüğünün sınırlanmasını haklı gösteremeyecek bir normdur. Türk milleti bir yana, devletin ve devletin kurumlarının aşağılanmaması, onların doğru dürüst iş görebilmesi ve doğru dürüst iş gördükleri için de kamu güven ve barışının sağlanması ile uzaktan ilintilidir tabii ama fazla uzaktır bu ilinti.  Bu maddede yapılan son değişiklik hiç de tatmin edici değildir. Değişikliğe göre, Türk milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ve devletin yargı organlarını alenen aşağılamak ile devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılamak suç sayılmış ve maddede kanımızca sadece kozmetik anlam taşıyan değişiklikler yapılmıştır. Bu suçun işlendiği gerekçesi ile açılan bazı davalar, sanıkların beraati ile sonuçlansa da, açılan davaların otosansür yaratması tehlikesi hala gözardı edilmemelidir. Hükümeti, askeri ve emniyet teşkilatını çok ağır bir dille eleştirebilmeliyiz. Yukarıda da aynı örneği verdim, filan müessesede rüşvet, yolsuzluk hakim oldu diye iddia edilmesi mutlaka salt aşağılama amacına yönelik olmak zorunda değildir. Türkiye Cumhuriyetini pek sevenler de onun örneğin silahlı kuvvetlerine hakim bir kültürü ya da uygulamayı eleştirebilirler, neden eleştiremesinler? Ama 301. madde gibi normlar bunu engellerler. Bu madde kaldırılmalıdır, ancak toplumsal zorunluluklar nedeni ile kaldırılamayacaksa, gerek benim gibi özgürlüğün mutlak olarak korunması taraftarı olanların gerek maddede sayılan kurum ve organlar gibi değerlerin de korunması gereğine işaret eden kesimlerin taleplerini tatmin edici ve uzlaştırıcı gerçek bir değişiklik yapılması gereksinimi hala ortadadır. Yürürlükteki 301. madde ve 216. maddeler birarada değerlendirilip, bir uzlaşma formülü bulunulabilir. Benim bir önerim var bu konuda. Bu formülü ortaya koymadan önce, Yeni Türk Ceza Kanununun 216. maddesi hükmünü de anımsatmak istiyorum: Madde 216  diyor ki “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” İkinci fıkrada da “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü getirilmiş ve 3. fıkra “halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” diyor. Şimdi, öncelikle 301. maddeyi, düşünce özgürlüğü bakımından meşru bir zemine taşıyabilmek için, açık dokulu Türklük kavramını, Türk milleti ile değiştirmek soruna çare değildir. Maddenin daha da somutlaştırılması gerekmektedir. Türk milletini aşağılama gibi bir fiilin, özellikle aşağılama unsuru düşünüldüğünde, hükmün felsefesinin Türklük ile Türk milletine ait olan bireylerin kişi haysiyeti arasında –çok muğlak da olsa- bir bağ kurulmuş olması gerçeğinde yattığı söylenebilir. Demek ki, Türk milletinin aşağılanması ile zedelenen değer, Türk olan bireylerden bağımsız, soyut bir değer değil, Türk milletine ait olan bireylerin kişi haysiyetinin bir parçasıdır. Benzer bir bağ, 216. maddede, 301. maddeden daha açık ve somut olarak zaten kurulmuş bulunmaktadır. 216. maddenin ikinci fıkrasında, halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak fiili cezalandırılmıştır. Her ne kadar bu fıkra hükmü de, düşüncenin ifadesi özgürlüğü bakımından çok eleştirilebilecek bir biçimde kaleme alınmışsa da, yine de 301 maddeden biraz daha somuttur. Çünkü, hükümden halkın bir kesimine mensup bireylerin insan onurunun korunmasının amaçlandığı açıkça anlaşılmaktadır. Bir anlamda, madde ile halkın bir kesiminin ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilllerine maruz kalması önlenmek istenmiştir. Maddenin, özgürlükçü yorumu, halkın bir kesimine mensup olan bireylerin insan onurlarını zedelemeye elverişli tahkir fiillerinin cezalandırılmasını meşru görür. Aynı anlayış, yapılacak bir değişiklikle 301. madde için de geçerli kılınabilir ve aslen kılınmalıdır. Çünkü 301. madde ihdas edilirken, soyut Türk milletinin değil, Türk milletine mensup bireylerin, Türk olmak bakımından sahip oldukları insan onurlarının korunması düşünülmüş olmalıdır. Umarız öyle düşünülmüştür çünkü eğer Türk milleti başlıbaşına soyut bir değer olarak korunuyorsa, bu maddenin hiçbir gerekçesi olamaz. Sadece Türk milleti değil, herhangi bir milletin mensubu olmak; belirli bir dini inanca sahip olmak, siyah ya da beyaz ırka mensup olmak, kadın olmak, belirli bir etnik kimliğe sahip olmak gibi, bireylerin toplumsal insan onuru ile bağlantılı bir kimlik değeri olabilir. Diğer kimlik değerleri gibi bu kimlik değeri de, ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilerine karşı meşru olarak korunabilir. Ama 301. maddedeki gibi değil. “Türk milleti”, aşağılanmaktan, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Devletin yargı organları ile Devletin askerî veya emniyet teşkilatının yanındaki “kurumsal konumda” değil, 216. maddenin 2. fıkrasındaki halkın, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanan kesimleri ile birlikte yeralacağı bir “haysiyet konumunda” korunmalıdır. Millet, kendi çatısı altındaki kesimlerle birlikte korunduğu zaman eşitlikçidir.  301. Maddenin bir kısmını kapsamak için 216. maddenin 2. fıkrası şöyle değiştirilmelidir bence: (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine ya da bir millet aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden; sayılan kesimlerin ya da milletin mensuplarına karşı şiddet ve keyfi muamele uygulanmasını teşvik eden; bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde…cezalandırılır. (2) Başkalarının kişi haysiyetini, bir milleti veya halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini tahkir ederek zedeleyen kimse, … cezalandırılır. (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiil nedeniyle kamu barışını açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, …cezalandırılır. 3. fıkra ile ilgili olarak da açık ve yakın tehlike kriterinin getirilmesi taraftarıyız. 216. madde düzenlemesine bir millet aleyhine ifadesi eklenirse hem Türk milleti kapsanacak, hem de diğer milletler korunacak, böylece madde nesnel bir eşitlik anlayışı içinde işlevini koruyacaktır. Böyle bir düzenleme, hem tepkisel kesimlerin isterleri bakımından hem de Türklük ve maddede sayılı diğer değerlerin korunması bakımından uygun olacaktır. Bunun yanında, 301. maddenin Türk milleti dışında koruduğu değerler bakımından madde “Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ve devletin yargı organlarını, devletin askeri veya emniyet teşkilatını kamu güvenliğini bozmaya açıkça elverişli bir biçimde ve alenen aşağılayan kişi, …cezalandırılır.” biçiminde değiştirilmelidir. Esasen, düşünce özgürlüğünün demokratik eleştiri işlevlerini gözetirsek, bu kurumlar açısından tahkirin suç olmasını meşru görmememiz gerekir.

32) Yazılarınızda düşünce özgürlüğünü sınırlayan Ceza Yasası maddeleri uygulanırken yapılan yorumların, düşünce özgürlüğünün işlevini mutlaka göz önünde tutması ve tarafsız olması gerektiğini belirtiyorsunuz. Aksi halde düşüncenin ifadesine getirilen sınırlamaların, toplumun devlet politikalarının belirlenmesine demokratik katılımını imkânsız hale getirebileceğini ileri sürüyorsunuz. Bu çerçevede Hrant Dink’in, Agos gazetesinde yayımlanan ve içinde “Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı … asil damarlarında mevcuttur” ifadesinin geçtiği makalesi nedeniyle “Türklüğü aşağılamak”tan suçlu bulunmasını nasıl değerlendiriyorsunuz? Yargıtay’ın bu konudaki kararını iyi incelemek çok önemlidir. Yargıtay, (karardan alıntı yapıyorum), tartışmanın “sanığın, A Gazetesi’nin 13.02.2004 tarihli nüshasında yayımlanan makalesindeki ‘Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı asil damarında mevcuttur’ cümlesiyle, “Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunu” düzenleyen 765 sayılı TCY’nın 159 uncu maddesini ihlal edip etmediği noktasında” toplandığını saptamış ve  “sanık, Mustafa Kemal Atatürk’ün “Muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur” sözünden de çıkarım yaparak ve bu sözü ustaca bir üslupla değiştirerek ‘Türk’ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı asil damarında mevcuttur’ demek suretiyle Türklüğü aşağılamıştır” sonucuna varmıştır. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı Osman Şirin ve Kurul Üyesi Muvaffak Tatar ise “Türk’ten boşalacak ‘O’ ‘zehirli kan’ tanımlamasıyla kastedilenin, altıncı yazının sonuncu paragrafında; ‘sonuçta görülüyor ki işte Türk, Ermeni kimliğinin hem zehiri hem panzehiridir. Asıl önemli sorun ise Ermeninin kimliğindeki bu Türkten kurtulup kurtulamayacağıdır’ ifadeleriyle açıklandığı ve ‘zehirli kan’ benzetmesiyle; Türklük ya da Türklerin değil 1915 olayları nedeniyle Ermeni toplumunda oluşan ve artık kurtulmak gereken hatalı anlayışın kastedildiği görülmektedir. Yerel mahkeme ise bu bağı kurma gereğini duymamıştır” yorumu ile Yargıtay’ın kararına katılmamışlardır. Bu karar, düşünce özgürlüğünü sınırlayan normların uygulanması çerçevesinde yargıcın yorum etkinliğinin ne derece önemli ve çelişkilere açık olduğunu göstermektedir. Şüphe halinde özgürlüğü korumak temel ilke iken Yargıtay’ın çoğunluk görüşü, Hrant Dink’in ifadelerini ve özellikle “Türkten boşalan zehirli kan” ifadesini, kulağa geldiği biçimi içinde ve özellikle metaforik anlamına bakmadan Türklüğü aşağılama olarak değerlendirirken, karşı oy yazan üyeler, yazı dizilerinin bütününe ve özellikle yazarın anlatmak istediği düşüncenin özüne, ana fikrine eğilmişler ve Hrant Dink’in, Ermeni halkının kimliğini, artık Türk kimliğine referans vermeden tanımlaması gerektiğini kastettiğini savunmuşlardır. Yargıtay kararı incelendiğinde, karar çoğunluğu düşüncesi ile çelişen karar azınlığı düşüncesi arasında “dağlar kadar” yorum farkı olduğu söylenebilir. Bu örnek, düşünceyi sınırlayan yasaların, özellikle ceza yaptırımı içeren yasaların dar yorumlanmamasından doğacak sorunları gözönüne seriyor. Dar yorumun, yukarıda yasaların belirliliği ilkesinin bir alt açılımı olduğu da ifade edilebilir. Yani düşünce açıklamaları çifte anlamlı, metaforik özellikler gösteren ya da belirsiz açıklamalar ise bu konudaki şüphe düşünce özgürlüğünün lehine olmalıdır. Aynı derecede yüksek yargıçların bu derece büyük bir yorum farkı ile karara varmaları; özellikle metinlerarası, sistematik, metaforik yorum gerektiren açıklama ve yayınların meşru olarak cezalandırılmasının hiç de kolay olmadığını, bu alanda kimin ne demek istediğinin kolay anlaşılamadığını, bu gibi suçların sadece soyut tehlike suçları olarak düzenlenmesinin çok yanlış olduğunu göstermektedir.

33. Düşünce özgürlüğü açısından ülkemizde sıkça tartışılan bir başka konu da, yeni TCK’da yer alan ve “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” fiilini düzenleyen 216. maddenin uygulanması. Bildiğiniz gibi, bu maddenin birinci fıkrası “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alanen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” diyor. Bu çerçevede, önceki Ceza Yasası’nda yer alan benzer bir düzenlemeden (eski TCK’nın 312. maddesi) farklı olarak, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmış olması” koşulunu arıyor. Bu maddenin uygulanabilmesi için gözetilmesi gereken kriterlerle ilgili görüşlerinizi almak istiyoruz. Öncelikle, ülkemizde yakın dönemde meydana gelen bazı örneklerden hareketle şunu sormak istiyoruz: Örneğin, bir yazarın Ermeni sorunu hakkında toplumsal önyargıları sarsan düşünceler ileri sürmesi, tek başına, 216. madde kapsamında şuç işlediğine karar verilebilmesi için yeterli midir? Değilse, söz konusu yazarın düşünce özgürlüğünün meşru biçimde kısıtlanabilmesi için başka hangi koşulların gerçekleşmiş olması gerekir? Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik içeren herhangi bir yayının kamu güvenliğini açık ve yakın bir tehlikeye koymuş olmasını arayan 216. madde hükmünü somut olarak uygular iken yargıcın aşağı gösterilen dört noktayı gözetmesi çok önemlidir: BİR: Tahrik nedir? Açıklamalar tahrik sayılabilir mi? İKİ: Kamu güvenliği nedir ve kamu güvenliğinin açıklamalarla hedef alınan alt-unsurları nelerden oluşmaktadır? Yaşam mı? Hürriyet mi? Vücut bütünlüğü mü? Korkudan uzak yaşamak mı? Herhangi bir devlet organının işlevini görmesi mi? ÜÇ: Tehlike nedir? Bu suç bakımından, kamu güvenliğinin zarar görmesi ile tehlikeye konulmuş olması arasındaki fark nedir? DÖRT: Somut olayda tehlike gerçekleşmiş mi? Gerçekleşen tehlike açık ve yakın mı? Her durumda, zarardan hareket edilerek saptanması gereken somut tehlikeden daha ileri aşama bir tehlike haline işaret eden açık ve yakın tehlikenin değerlendirilmesi çok önemlidir, araştırılması gereken şey, tehlikenin ne zaman ve nasıl gerçekleştiğidir. Kamu güvenliği, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarının işlevini, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenini anlattığına göre, bu değerin ihlâl edildiği bir durumda, ifadenin etkilediği unsur hangi nihai değere ilişkin ise, bu değerin sahibi olan ve dikkate değer sayıda birey ya da kurumun zarar görmüş olması gerekir. İlgili basamak-değerlerin tehlikeye konulmuş olması, herşeyden önce ciddi olarak tehdit edilmiş olması, yani, zarar görmeleri olasılığının değillenememesi demektir. Zarar görme olasılığının değillenememesi ise, tehdidin, ya tehditte bulunan ya da onun etkisi altındaki kimseler tarafından gerçekleştirilmesi olasılığının büyüklüğüne bağlıdır. Polisin basit müdahaleleri ile önlenmesi mümkün olan girişimlerin meydana gelmesi, kamuoyunda ateşli tartışmaların doğması, belirli kesimlerin sert açıklamalarda bulunarak tepki göstermeleri, kamu güvenliği akımından henüz bir tehlikenin doğmuş olduğunu göstermez.  Yani bakın kamu güvenliğini koruyoruz denebilir ama kamu güvenliğinin açık ve yakın bir zarar tehlikesine düşürülüp düşürülmediğini saptamak için gene kamu güvenliğinin basamak değer olarak koruduğu yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet ve benzeri ciddi değerlerinin tehdit edildiği bir ortama varılmış olması gerekir ki, kamu güvenliği açık ve yakın tehlike içindedir diyelim. Halkı kin ve düşmanlığa takrik suçları bakımından kamu güvenliğinin somut tehlikeye düşürülmüş olması nedir? Herşeyden önce tehlike nedir? Açık ve yakın tehlike kriterinin anlamı nedir? Genel anlamıyla tehlike, failin fiilinin yolaçtığı ve somut koşullara göre norm ile doğrudan korunan hukuksal değere yönelik zararın gerçekleşmesini muhtemel kılan alışılmadık bir durumdur. Zarar olasılığı yakın ise ya da zararın doğacağına ilişkin haklı kaygılar var ise tehlike muhtemeldir. Yine, genel hayat tecrübelerine göre, zararın doğacağı düşünülebilirse tehlike söz konusudur. Sadece bir olasılık ya da uzak bir olasılık tehlikenin varlığı için yeterli değildir. Zararın doğmasının, doğmamasından daha muhtemel olmasını aramak kriteri eleştirilmiş olsa da, açık ve yakın somut tehlikeyi arayan Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesi bakımından bu düşünce pekala savunulabilir. Açık ve yakın niteliğinden öte, sadece tehlikenin varlığı için zararın doğmasından ciddi şekilde korkulması ölçütü de getirilmiştir. Tehlikenin gerçekleşeceğinden ciddi olarak korkulması, zararın bir anlamda tesadüfe kalması demektir. Şüphesiz somut tehlike söz konusu olduğunda, objektif olarak değerlendirme yapabilecek ölçüde olayın oluş koşullarını bilmesi gereken bir gözlemcinin olay sonrası değerlendirmeleri esas olacaktır. Buna olay sonrası (ex-post-facto) objektif değerlendirme adı verilmektedir. Bu değerlendirmenin, yerine göre keşif ve bilirkişi incelemesi gerektiren bir değerlendirme olmalıdır kanısındayım. Tehlikenin varlığına ilişkin yargıya varıldıktan sonra açık ve yakın tehlike ölçütü bakımından önemli olan bir nokta güncellik ile ilgili noktadır. Açık ve yakın tehlike kriteri getirilirken 216. madde hükmü üzerinde TBMM’nde yapılan tartışmalarda kriterin açık ve mevcut olarak adlandırılmasının haklı olarak teklif edilmiş olması ve bu teklifin, herhangi bir gerekçe gösterilmeden reddedilmiş olması, kanımızca kırk yıllık kriterin başka bir kriter haline geldiği biçiminde yorumlanmamalıdır. Adı ister açık ve yakın tehlike olarak konulsun isterse açık ve mevcut, açık ve güncel, açık ve şuanki tehlike olarak konulsun, içerik aynı kalmıştır. Çünkü Türk doktrini ve uygulaması, bu kriteri Amerikan hukukundan almış ve içeriğini de Yeni Ceza Kanunu’ndan çok önce başlayan uzunca bir süreç içinde Amerikan hukukundaki gibi tanımlamıştır. Zaten bu kriteri kanımca yanlış uygulayan kararlarda dahi, kriterin adı açık ve yakın tehlike olarak adlandırılmasına karşın, kriterin ABD Yüksek Mahkemesi tarafından uygulanan kriter olduğu teslim edilmiştir.  Tehlikenin güncelliği (mevcudiyeti, açıklığı, halihazırdalığı), olayların doğal akışına göre, eğer hemen önlem alınmazca zararın doğmasının kesin ya da çok yüksek düzeyde muhtemel olmasıdır. Yine ifadenin yolaçtığı alışılmadık durum; insan tecrübelerine ve halihazırdaki durumun doğal akışına göre heran zarar sonucuna dönüşebilecek ise tehlike günceldir (zarar yakındır). Aslen kriterin doğru adı, açık ve güncel zarar tehlikesi ya da açık ve yakın zarar tehlikesidir. Güncel tehlike, failin henüz harekette bulunmadığı anda yani hareketten önce de söz konusu olabilse de 216. madde şüpheye yer bırakmadan “bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde“ ifadesine yer vermiştir. Öyle ise tehlikenin nedeni, failin hareketi olmak zorundadır. Şüphesiz her durumda, failin kastı gerek hareket ile tehlike arasındaki nedensellik ilişkisine gerek tehlike sonucuna yönelik olmalıdır. Yine, 216/1. madde bağlamında ifadenin hedef aldığı “kesimlerden” gelen tepkilerin, şiddet eylemi olarak kendini ifade etmeye başlaması da, kamu güvenliği için bir tehlike oluşturabilirse de, tek başına failin cezai sorumluluğu için yetmeyebilir. Herşeyden önce, bu tepkilerin, hiçbir önlem alınmaz ise kamu güvenliğine zarar vermelerinin kesin olması gerekir ki açık ve yakın bir tehlikeden sözedilsin. Zarar, hiçbir önlem alınmazsa tesadüfe kalmış olmalıdır.  Kamu güvenliği, kamu düzeni değildir. 216. madde çerçevesinde eskiden kamu düzeninin tehlikeye konulması yönünde elverişli bir hareket öngören yasa koyucu, artık kamu güvenliği için somuttan da öte açık ve yakın bir tehlike öngörmektedir. Açık ve yakın tehlike kuramının içeriğinin tüm ayrıntıları ayrı bir makale konusu olsa da, bilinen bir gerçek, zararın doğması tehlikesinin açık ve yakın olmasının aranmasının, somut tehlikeden öte bir tehlikelilik halini, bir anlamda korunan hukuksal değere zarar verilmesi olasılığının artık tesadüfe kalmış olmasının yanında, akut bir krize girmiş olmasını ve yine bir basamak değer olarak korunan kamu güvenliği hukuksal değerinin ideal değerleri olan yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, malvarlığı vb. değerler ile, bu değerlerin güvenliğini sağlamaya yönelik organların işlevlerine karşı girişilen tehditlerin boyutunun ciddi ve endişe verici olması gerekecektir. Doğrusu da budur. Çünkü ifadenin içeriğindeki tahrik, somut bir suç işlemeye ya da şiddet uygulamaya tahrik değil sadece bir duygu ve içeriği normatif olan kin ve düşmanlığa tahriktir. Yasa koyucu kamu güvenliği kavramını, bu suç tipi bakımından seçmiş, kamu düzeni kavramını tercih etmemiştir. Çünkü tahrikin yönelimi oldukça muğlaktır. Bu anlamda, suç tipi bakımından çok şey değişmiştir. Bu değişikliği görmezden gelip, somut tehlike kavramını hareketin elverişliliği ile bir tutmak, kamu güvenliği kavramını kamu düzeni kavramı ile karıştırmak, son derece yanlış uygulamalara vücut verecektir, vermeye başlamıştır da.                                       Özellikle somut tehlike denetimi ile ilgili olarak, öncelikli menfaatlerin ya da öncelikli hukuksal değerlerin tehlikeye düşürülebileceği ya da zarar görebileceği bağlam olan önlenmesi istenen sonucun ciddiyeti ile tehlikenin ciddiyeti birbirinden ayrılmalıdır. Bu ayrım çerçevesinde, açık ve yakın tehlike ölçütünün doğru olarak uygulanabilmesi için, birlikte ele alınmaları şart olan tehlike ile önlenmesi istenen sonucun ciddiliği arasındaki ilişkinin, daha doğru terimlerle, zarar ile korunması amaçlanan menfaatin bağının ortaya konması önemlidir. Yine, açık ve yakın tehlike doğurması gereken hareketin, böyle bir tehlikeyi doğurmaya elverişli bir hareket olması gerekmektedir. Eğer doğan tehlike failin elverişli hareketine atfedilemiyorsa, yani başka nedenlerden ötürü gerçekleşmişse, ifadede bulunanın sorumluluğu olmamalıdır. Bu durum, özellikle “toplumdaki belli hassasiyetlere dokunan” bir açıklamadan sonra meydana gelen olayların bu açıklamaya atfedilemeyeceği durumlarda önemlidir. “Aşırı hassasiyetleri olan”, “buluttan nem kapan”, bir anlamda, özgüveni, (örneğin) bir karikatüre şiddet ile tepki verecek kadar düşük olan bir topluma hitap eden bir karikatüristin karikatürünün, kamu güvenliğinin bozulması bakımından açık ve yakın tehlike yaratmasına, bu karikatüre karşı kontrolsüz ve aşırı tepki verenler mi karar vermelidir? Yine, ifadenin doğrudan hedefi olmayan, hedefi olsa da, gösterdikleri şiddetli tepkiyi gösterme hakkı bulunmayan kesimlere yönelmiş olması; ifadenin, korunan hukuksal değeri tehlikeye düşürmeye elverişli olması demek değildir. Araya girenin müdahalede bulunarak ifadede bulunanı engellemesi, ona saldırması ya da başka şiddet eylemlerine girişmesi, ifadenin içeriğinden rahatsız olan ya da ifadeyi çekilmez bulan kimselerin, ifadede bulunana ya da başka kişi ya da eşyaya zarar vermeleri hallerinde, cezalandırılacak kimse ifadede bulunan kimse değildir. Bu anlamda ifadenin korunan hukuksal değere zarar verme konusunda elverişli olup olmadığı tahlil edilirken, olay öncesinde failin bilebileceği koşulların göz önünde tutulması, özellikle ifade özgürlüğü sınırları içinde açıklama yapan kimsenin ifadesine yönelik şiddet içeren tepkilerin ifadenin açık ve yakın tehlike yarattığının kanıtı olarak gösterilmemesi fikrindeyiz. Yeni Ceza Kanunu’nda ifade özgürlüğünü sınırlayan suçlar bakımından maalesef özellikle ifadeyi muhatap alan kesimlerin suç duyurusunda bulunmaları, yazılanlara aşırı hassas, sinirli tepkiler göstermeleri ifade özgürlüğünden yararlanmak isteyenlere karşı ceza davası açılmasına ya da mahkumiyet kararları verilmesine yolaçabilmektedir. Bu çerçevede halkı kin ve düşmanlığa karşı tahrik fiilinin kamu güvenliği bakımından açık ve yakın tehlike yaratılması gereği 1) failin açık ve yakın tehlikeyi yaratmak istemiş olması 2) fiilin açık ve yakın tehlikeyi yaratmaya elverişli (ex-ante-facto) olması ve ek olarak 3) fiil yüzünden açık ve tehlikenin somut olarak ortaya çıkmış olması (ex-post-facto) koşullarının birlikte varlığını gerektirecektir. İster Kürt konusu, Ermeni konusu, ister soykırım konusu olsun, terör konusu olsun, siyasal veya başka konuda olsun, sırf toplumsal önyargıları sarsıyor diye bir ifade sınırlanmamalı, ayrıca bana göre, isterse hiç bir önyargıyı sarsmasın, yani tamamen saçmalasın gene yasaklanamaz. Bu gibi alanlarda birinin abesle iştigal olarak gördüğü iddia, diğeri için çok yerinde olabiliyor.

34) Aynı örnekten devam edecek olursak, söz konusu yazarın bu düşüncelerini dile getirmesinden sonra, bazı grupların “tahrik olduklarını” belirterek protestolarda bulunması ya da  şiddet eylemlerine girişmesi, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığına” delil olarak gösterilebilir mi? Özellikle 216. madde, yani kin ve düşmanlığa tahrik suçları bağlamında, önlenmek istenen tehlike, kin ve düşmanlığa tahrik edilen kesimin, korunan diğer kesimlere karşı şiddet hareketlerine girişmesi tehlikesidir. Kin ve düşmanlığın sonu bir yere vardığı için sıkıntı yaratmaktadır, o varılan yer şiddettir, sevgi ve sempati değil tabii. Şiddet hareketlerinden, yani korkudan uzak yaşamak değeri, bizatihi kamu güvenliği kalkan değerinin altında gizlidir. Böyle bir tehlikeden ziyade, ifadeden rahatsız olanların, deyim yerinde ise, sağa sola saldırmaları halleri, hükmün kapsamı dışındaki olaylardır. Bir karikatürist, bir karikatür yayınlamış ve karikatür, ırkçıların azınlıklara saldırmaları tehlikesini yaratmışsa ve fail de bu tehlikeye yolaçmayı isteyerek yayında bulunmuş ise, halkın bir kesimi, diğer bir kesimini kin ve düşmanlığa ya da şiddet eylemlerine maruz bırakmak yolunda tahrik edilmiş sayılabilir. Ancak, karikatürün içeriğinden rahatsız olan bazı kesimler, sokaklarda taşkınlık yapmışlarsa ya da bir takım yerlere saldırmışlar ise, söz konusu olan halkın bir kesimini diğer kesimi aleyhine tahrik fiili değildir. Bu bağlamda cezai sorumluluk, hareket ile tehlike sonucu arasındaki nedensellik ile karikatüristin tehlikeye ilişkin kastının doğru değerlendirilmesi yolu ile sınırlanabilir.  Her koşulda 216. madde ile ihdas edilen suç, “halkın galeyana gelmesine yolaçmak” suçu değildir. Halkın bir kesimi, halkın benimsediği inançlar değildir. O kesimin kendisi, yani yaşamı, vücut bütünlüğü, özgürlüğü ve cinsel dokunulmazlığı gibi doğrudan değerleridir. Örnek karikatür olayı, yerine göre, “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama (m. 216/2) anlamına gelebilir. Bu çerçevede de öncelikle önemli olan aşağılama kastıdır. Yine hale göre kamu barışını bozmaya elverişlilik şartı ile “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama” (m. 216/3) suçları da oluşmuş olabilir. Ancak 216. maddenin 2. ve 3. fıkralarının somut uygulaması içinde, herhangi bir aşağılamanın söz konusu olup olmadığına ilişkin karar, kendilerine ya da benimsedikleri değerlere karşı bir sataşma algılayan gruplarca verilecek karara bağlı olacağı için kanımızca düzenlemeler düşünce özgürlüğünü haksız ve ölçüsüz olarak sınırlamaktadır. Oysa, aşağılamanın, halkın bir kesimine mensup kimselerin insan onurunu zedeleyecek nitelikte olmasının aranması, uygun bir sınırlayıcı unsur olarak kabul edilebilirdi. Benimsenen dini değerlerin aşağılanması gibi bir suç ise (3. fıkra) son derece muğlaktır. Yani, halkın benimsediği fikir, inanç ve benzeri düşünceleri hedef alan düşünce açıklamalarının cezai yaptırım görmesi meşru değildir kanısındayım. Aksi durum Sivas olaylarına yolaçtı diye Aziz Nesin’i cezalandırmak anlamına gelir. Yani Aziz Nesin fikrini açıklıyor, bir kesim rahatsız olup başka bir kesimin temsilcisi addettiği sanat insanlarının kaldığı oteli ateşe veriyor. Madımak Oteli olayında Aziz Nesin’e de dava açılmıştı ama beraat etmişti. Şimdi benzer olaylarda mahkumiyet kararları verilebiliyor, çok yanlış olarak. Ermeni-Türk tarihsel sorunları konusunda açıklama yapan yazar açısından da aynı değerlendirmeler geçerli olmalıdır. Vay sen benim atama nasıl soykırımcı dersin diye şiddet hareketine girişiyorsa bir grup, suçlu, görüşünü beyan eden olamaz.

35) Yeni TCK’da yer alan 216. madde kapsamında bir soruyla devam edelim. Uygulamalarından dolayı devlet politikalarını ve kurumlarını eleştiren ifadelere karşı 301. maddenin yanı sıra, “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” fiilini düzenleyen 216. maddeden de dava açılabiliyor. Örneğin, “Türkiye devleti Kürtlere karşı yaygın insan hakları ihlalleri gerçekleştirmiştir” şeklinde bir ifade, sanki Kürtleri Türklere karşı kışkırtıyormuş gibi algılanabiliyor. Dolayısıyla, bu ifadenin sahibi hakkında “halkın bir kesimini diğer kesiminin alehyine kin ve düşmanlığa tahrik ettiği” gerekçesiyle ceza davası açılabiliyor. Şu konuda görüşünüze başvurmak istiyoruz: Bu tür davaların iddianamelerinde örtük bir varsayımla karşılaşıyoruz. Sanki Türk halkının devlet politikalarını benimsediği; mevcut devlet politikalarının Türk halkının yüksek tuttuğu bir değer olduğu; dolayısıyla devlet kurumlarına yönelik ağır eleştirilerin, Türk halkının değerlerini aşağılayarak onu kin ve düşmanlığın nesnesi haline getirdiği şeklinde bir varsayım bu. Devlet politikaları hakkındaki belirli düşüncelerin ve ideolojik yaklaşımların, “halkın bir kesimi”ni tanımlarken bir kıstas olarak kullanılması doğru mu? Bu tür örtük varsayımlar hukuki açıdan geçerli kabul edilebilir mi? Tartışmaların can alıcı noktası işte bu soruda somutlaşıyor. 1999 yılında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinde yaptığım üç aylık bir karar tarama çalışmasında belirlediğim, şimdiki 216. maddenin karşılık geldiği eski 312. maddenin Türkiye’deki rolünün buna paralel düzenlemelerin yürürlükte olduğu Batı Avrupa’dan, örneğin Almanya’dan çok farklı biçimde ele alındığı ve uygulanmasının da çok farklı olduğu idi. Gerçekten Türkiye’de 312. madde, devlet ve kurumları korurken, örneğin Alman Ceza Yasasının paralel 130. maddesi düzenlemesi ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile savaşımda halkın bir kısmını kendilerine düşman diğer bir kısmından (neo-nazilerden, dazlaklardan vs. aşırı sağ temelli oluşumlardan) korumak amacıyla kullanılmakta idi. Türkiye’de 312. maddeyi uygulayan kararların pek azında belirli bir halkı ya da halkın bir kısmını, bu kısma mensup kimseleri koruma amacından kuramsal bağlam içinde sözedilmekte idi. Korunan değer, bir çok kararda açıkça ifade edilmese de; devlet, organları ve sembolleri idi. Maddenin, özellikle -yumuşak olsun sert olsun- bir biçimde Kürt etnik kökenindeki veya diğer yurttaşların bir kısmının ayrılıkçılık propagandasına ya da dinsel içerikli “istenmeyen” ifadelere bir yanıt olarak verilmesinin nedeni, düzenlemede din, dil, ırk,… gözeterek teşvikin cezalandırılmış olmasındadır. Ancak halkın bir kısmını diğer kısmına karşı ifadesi Türkiye’de nedense halkın bir kısmını ”devlete” ya da halkın ”çoğunluğuna” karşı olarak anlaşılmıştır. Halkın çoğunluğunun, egemen çoğunlukların da, halkın bir kısmı olduğu düşünülebilirse de bugün Batı Avrupa’da geçerli anlayışta çoğunluğun böyle düşmanlık propagandalarından korunması gerekmez. Korunması gereken azınlıktır Avrupa’da geçerli ”312” -ya da artık 216- anlayışında. Yeni 216. madde, soyut olarak çok şeyi değiştirdi ama uygulamada fazla bir şey değişmeyeceğine yönelik ilk sinyalleri aldık sanki. 216. maddenin 1. maddesi hükmü, öncelikle, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir “kesimini”, diğer “kesimi” aleyhine, kin ve düşmanlığa” “tahrik” etmeyi yasaklamaktadır. Yani halkın bir kesimini, devlete karşı kin ve düşmanlığa tahrik cezalandırılmamıştır. Bu, çok önemli bir ayrımdır. Çünkü bu suç, aslında ayrımcı şiddeti önlemeye yönelik bir suçtur. Batıdaki tarihi gelişim ve dönüşümü de böyle olmuştur. Tahrik edilen kesim sayılan özelliklere sahip bir kesim değil ise, tahrik edilenle, aleyhine tahrik edilenler, suç tipindeki bir kesim olarak tanımlanamıyorsa, tahrik, kin ve düşmanlığa değil ise, tepkiler ne kadar şiddetli olursa olsun 216. maddede yazılı hareket, tüm unsurları ile gerçekleşmiş sayılmamalıdır. Ayrıca eski, ırk vs. “gözeterek” formülü kaldırılmıştır. Fail, kendi yanlış düşüncesine göre laikleri bir tarafa, dindarları diğer tarafa koymuş ise ya da komunistleri bir tarafa, milliyetçileri diğer tarafa koymuş ise, yaptığı bu ayırım henüz suç tipinde yazılı ve nitelikleri belirli “kesim” unsurunun gerçekleştiği anlamına alınamaz. Suç tipinde yazılı, sosyal, ırksal vs. özellikleri ile belirli kesimlerin tanımı “failin” anlayışına bağlı olamaz. Bu kesimler, objektif olarak tanımlanabilir nitelikte, kapsamı içindeki bireylerin belirli dışsal özelliklerinden anlaşılabilir ya da fazla çaba göstermeden betimlenebilir olmalıdır. Şüphesiz, objektif olarak laik olarak algılanabilenler ile objektif olarak komunist olarak algılananlar ile algılanamayanlar üç aşağı beş yukarı fikri olarak belirlenebilirse de, failin tahrikinin daha çok muhatapların “normatif” yorumuna bağlı gruplar mı, yoksa, “betimsel” (deskriptif) olarak belirlenebilen kesimler mi olduğunu araştırmak son derece önemlidir. Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesi, sayılan “farklı özelliklerden” bahsederken, “farklı fikir sahiplerinden” bahsetmemektedir. Bu nokta, hükmün yasa koyucunun kastettiği gibi uygulanabilmesi bakımından yaşamsaldır. Laikler ya da laik olmayanlar, komunistler ya da sağcılar, kesin çizgilerle belirlenmesi güç olan, içeriği fikrî olarak doldurulabilen düşünce çizgileri olması nedeniyle, açıklamalardan “etkilenenlerin” keyfi yorumuna bağlı niteliklerdir. Oysa, Komunist Parti üyeleri ya da AKP veya CHP üyeleri, İşçiler, Memurlar, Yargıçlar, Hıristiyanlar, Doğulular, Karadenizliler, Kürtler, Yahudiler, Ermeniler, Romanlar, 216. madde anlamındaki kesimlere örnektir. 216. madde ihdas edilirken yararlanılan Alman Ceza Kanunu’nun paralel 130. madde uygulaması da tümü ile bu yöndedir. Eski Ceza Kanununun 312. maddesi bağlamında yapılan ve normun amacını nerede ise tamamen saptıran uygulamaların sürdürülmemesi ancak yapılan değerlendirmelerin yukarıda işaret edilen ve hükmün, yasa koyucunun kabul ettiği gibi uygulanabilmesi için yaşamsal olan noktaların ciddiye alınması ile mümkündür. Bu ancak, atadan dededen kalan bir takım ezber formüllerin kullanılmasının ötesine geçip, somut olayı soyut yasanın unsurlarına göre incelikli değerlendirmeler süzgecinden geçiren gerçek-düşünsel bir yorum faaliyeti ile mümkün olabilir. Ama yeni normun uygulandığı kararlarda da eski uygulamalar sürüyor. Laikler, dinciler ve sair subjektif nitelikler, halkın kesimleri imiş gibi yorumlanıyor. Ayrıca “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü öngören 216. madde uygulaması bakımından yargıç, kin kavramını tanımlamak zorunda kalacak, düşmanlık kavramına içerik arayacaktır. Çoğu zaman yargıcın elinde, bu kavramları nesnel ve adil tanımlamak için gereken kavramsal araçlar yoktur. Yukarıdaki buluttan nem kapma örneğini burada da yineleyebiliriz. Kendi kinini şiddet yolu ile ifade etme ya da psikolojik terminoloji ile “yansıtma” fırsatı kollayan bir gruba yönelik ya da o grupla ilişkili olarak yapılan konuşmaların yargıç tarafından değerlendirilmesi de zor olacaktır. Mülga TCK uygulamasında bu sorun sık sık yaşanmıştır.

36) Yargı nasıl yaklaşıyor yeni hükme? Bir örnek vereyim. Failin halkın bir kesimini diğer kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği kabul edilmişse, aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edilen halkın “olası tepkileri açısından Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “…tüm bu hukuksal tesbit ve incelemeler karşısında sanığın seçtiği hedef kitle ve içerikle birlikte açıklamadaki özensizlik, aşağılayıcı üslup nazara alındığında yazının, halkın bir kesimini diğer kesime karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiği ve bunu yaparken de şiddet içeren ifadeler kullandığı anlaşılmakla, genele yönelik ifadeler nedeniyle devletin müdahalesini bekleyen hedef kitlenin, düzene olan saygı ve bağlılığı nedeniyle karşı tepkisini göstermemesi veya gösterememesi hatta yasal yollara başvurmaması da yakın tarihimizdeki örnekler de hatırlandığında ortaya çıkan suçu kaldırmayacağından Yerel Mahkemenin mahkûmiyet kararı yerinde görülmekle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerekmektedir” ifadeleri tuhaftır. Hedef kitle, düzene bağlı kalmış, sesini çıkarmamışsa o zaman açık ve yakın tehlike oluşmamıştır, neden suçu kaldırmasın ki şimdi bu durum? Aslen, halkın bir kesimini diğer kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda iki muhatap söz konusudur. Tahrik edilenler ve tahrikin hedefi olanlar. İkisinden birisinin kamu güvenliğini, açık ve yakın tehlikeye düşürecek hareketler içine girmeleri gereklidir cezalandırma için. Yani ifade, bir anlamda azmettirme gibi ya tahrik edilenleri etkileyecek ya da bir aşağılama, taciz gibi tahrikin hedef, olanları etkileyecek. Bu etkilemeden de kamu güvenliği açık ve yakın zarar tehlikesine düşecek. Kin ve düşmanlığa tahrik normal durumlarda suç olarak kabul edilemezdi. Çünkü çok soyut, belirsiz kavramlar üzerinden gidilmiş olurdu. Ancak fiil nedeni ile kamu güvenliği bakımından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmasının gerekli olması yeterli sınırlamayı sağlamalıdır. Şüphesiz bu çerçevede de yargıçların, kamu güvenliği kavramını, son planda korunması düşünülen ideal temel değere bağlayabilmesi beklenmelidir. Az önce değindiğim kararda, eski kanunun “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde” ölçütü ile yeni kanunun “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” ölçütü bir tutularak pek de iyi bir sınav verilmemiştir. Eski hüküm, ex ante facto (olay öncesi) harekete özgü niteliklerin değerlendirilmesini öngörürken, yeni hüküm ex-post-facto (olay sonrası), kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin açıkça ortaya çıkmış olmasını aramaktadır. Kamu güvenliği ile kamu düzeni kavramları, genel bazı açıklamalarla yapılageldiğinden daha açık tanımlara muhtaçtırlar ve birbirlerinden nasıl ayrıldıkları da bellidir. Kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, belirsiz sayıda kimseler ya da eşya bakımından temel bireysel değerlere yönelik zarar tehlikesinin doğmuş olması demektir. Kamu güvenliği; korunan temel değerlerin güven altında olması, çoğunlukla da bireysel temel değerlerin cebir ve tehdit içeren müdahalelerden uzak tutulması demektir. Kamu güvenliğini ya da kamu barışını koruyan ceza kanunu hükümleri; yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı gibi temel bireysel değerleri doğrudan koruyan hükümlerin öncelikle uygulanabileceği somut ve dar kalıplar içinde kalmış olaylarda uygulama alanı bulmaz. Örneğin, iki mahallelinin birbirine katılmasına yönelik tahrik, hale göre, halkı suç işlemeye tahriktir, 216. madde anlamındaki tahrik değil. Bu durum, 216. madde hükmünün bireysel değerlerin koruma çemberini genişleten “tamamlayıcı” nitelikte hükümler olduğunu gösterir. Özellikle bazı kimselere ya da eşyaya zarar verilmesi ya da tek bir kimseye ya da eşyaya zarar verilse de, zararın aynı çerçevede başka kimseler ya da eşya bakımından bir nev’i mümessil zarar olarak görülebilmesi halinde, kamu güvenliği bakımından tehlike meydana gelmiştir. Yine, çok sayıda kimsenin emniyetinin güncel olarak sarsılması da kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmüş olması anlamına gelir. Görüldüğü gibi 216. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmasında hâlâ çok önemli sorunlar vardır. Bu maddenin 2. ve 3. fıkraları ise, düzenlendikleri hali ile bile sorunludur. Yargı da maalesef, daraltıcı yorumlara başvurmamaktadır.

37) Genel Olarak Türk Ceza Kanununu bu açıdan nasıl değerlendiriyorsunuz? Yeni yasada salt ifade suçları, olası düşünce özgürlüğü korumasının derecesine göre altı kategoriye ayrılabilir.  Birinci grup, genelde, siyasal propaganda ya da sanatsal, bilimsel vb. amaçlarla meşru olarak da işlenmek istenebilen ancak kantarın topuzu kaçırılırsa, cezai sorumluluğa vücut veren suçlardır. İkinci grup, tamamen bireysel hakları koruma altına alan suçlar (hakaret, sövme), üçüncü grup cebir veya tehditle işlenmesi gereken suçlar, dördüncü grup müstehcenlik fiilleri, beşinci grup adliyeye karşı suçlar ve altıncı grup da savaş hali çerçevesinde düzenlenen fiillerdir. Bu kategoriler içinde önemli farklar olduğuna işaret etmek istiyorum. Korunan hukuksal değerlerin önemi bakımından tartışmasız olan suçlar; tamamen bireysel hakları koruma altına alan suçlar, cebir ve tehdit içeren suçlar, çocukların korunması ile sınırlı olduğu için müstehcenlik; adliyeye karşı suçlar ve savaş hali çerçevesinde düzenlenen suçlardır. Bu anlamda sırası ile kişi onuru, kişi hürriyetinin parçası olan karar verme özgürlüğü ve endişeden uzak yaşama, çocukların sağlıklı büyümeleri ve cinsel nesne olarak kullanılmamaları, kamusal temel bir değer olan adaletin sağlanması, savaşta ulusal güvenlik gibi değerler son derece önemli hukuksal değerlerdir ve bunlar bakımından Yeni Ceza Kanunu’nda genelde değerin önemine uygun bir hareket ve/veya sonuç unsur yapısı oluşturulmaya çalışılmıştır. Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu ise, son dönemde Türkiye’de yaşanan bazı somut sorunların da gösterdiği gibi, seçici ve taraflı uygulanmaya müsait bir normdur. Çok genel ve soyut tehlike suçu olarak düzenlenmesi kanımızca yanlıştır. Her koşulda, ayrı bir hükümle öngörülen yargı görevini etkileme suçu ile gereken oranda korunabilecek değerleri bir de soyut hükümle desteklemeye gerek yoktu. Siyasal propaganda ya da sanatsal, bilimsel vb. amaçlarla meşru olarak ortaya konan ancak “seçici algılayıcılar tarafından tepki ile karşılanan” ifadeleri kapsadığı düşünülen normlar eğer dikkatli ve özenli incelenmeden uygulanırlar ise, düşünce özgürlüğü ihlallerine neden olabileceklerdir. Bunlar özellikle, halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama, suç işlemeye tahrik, halkı kanunlara uymamaya tahrik, örgüt propagandası, yargılamayı etkilemeye teşebbüs, devletin egemenlik alametlerini aşağılama, Türk milletini ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve bazı kurumlarını aşağılama, temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama, halkı askerlikten soğutma, yabancı devlet bayrağına karşı hakaret suçlarıdır. Bu noktada çok ilginç olduğunu düşündüğümüz bir not düşmekte yarar vardır: Fikrimizce Yeni Türk Ceza Kanununun kabul edildiği 26. 09. 2004 tarihi ile bu kanunda değişiklik yapan 5377 sayılı kanunun kabul edildiği 29.6.2005 tarihi arasında, demokratik yollarla olmak şartı ile devletin düzeninin örneğin komunizm, teokrasi ya da monarşi olmasını savunmak, anayasal düzenin değişmesini savunmak; ve istenen sonucu sağlamak bakımından elverişsiz propaganda eylemleri ile devletin, demokratik yollarla; bölünmesini, başka devlete katılmasını ya da federal düzene geçilmesini savunmak gibi eylemler suç olmaktan çıkmış iken 29.06.2005 tarihli kanunla sadece bölücülük, birlik ve bütünlük bozma suçları bakımından elverişlilik şartı kaldırılmış ve “Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işlemek” cezalandırılmıştır (m. 302). Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak, Devletin birliğini bozmak, Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını zayıflatmak amacına yönelik elverişli bir fiil işlemeyi cezalandırıyordu. Oysa, 2005 yılında yapılan değişiklikle, anayasayı ihlal suçuna dokunulmamış, bu suç bakımından mutlaka cebir ve şiddet kullanılması aranmıştır (“Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler……cezalandırılırlar”) Demek ki, “bölücülük” suçu bakımından artık somut çerçevesi ve içeriği belli olmayan ve basit propaganda fiillerini de içeren bölücülüğe yönelik fiiller müebbet hapis cezası ile cezalandırılırken, yani nerede ise içeriği muğlak bırakılmış bir normla müebbet hapis cezası getirilirken anayasal düzeni değiştirmeye yönelik propaganda serbest bırakılmıştır. Bu; örneğin teokrasi, monarşi ya da faşizm propagandasının serbest bırakılıp, ayrılıkçılık propagandasının hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadan müebbet hapis cezası ile karşılanması anlamına gelmiştir. Böylece iki arada bir derede sıkıştırılan bazı satır araları, hem siyaset-sosyologlarını hem de düşünce özgürlüğü savunucularını ilgilendiren tuhaf bir durum yaratmış ve Türkiye’de düşünce özgürlüğünü korumak yolunda elde edildiği düşünülen kazanımların bir kalemde silinebileceğini yeniden hatırlatmıştır kanısındayız. Bir anda, “…yönelik elverişli bir fiil işleyen” ifadesinden elverişliliğin silinmesi ve “…yönelik bir fiil işleyen” ifadesinin getirilmesi çok anlamlıdır. Bir dizi suçun “basın yoluyla işlenmesi” halinde cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak öngörülmesi noktası da önemli bir konudur. Yeni Ceza Kanunu, basın özgürlüğü açısından pek de başarılı bir sınav vermemiştir.

38) Bir de ceza kanunları dışında kalan sınırlamalar var. Evet o alanlarda da yaygın sınırlamalar olabiliyor. Bir derneğin ya da siyasal partinin kapatılması, bir kitabın toplatılması,  gösteri yürüşü sırasında kullanılacak güzergahların belirlenmesi, okul, kışla vb. devlet kurumlarında düşünce özgürlüğünün sınırlanması da en az ceza kanunları tarafından öngörülen sınırlamalar kadar önemlidir. Düşüncenin yerini, zamanını ve yöntemini sınırlayan düzenlemeler de içerik ayrımcılığı yapmamalı ve düşünceyi sınırlamaları ancak bütünüyle rastlantısal olmalıdır ki meşru kabul edilsinler. Yani örneğin taşıt trafiğinin akışını her türlü olumsuz etkiye karşı korumaya hakkınız olduğu yerde gösteri yürüyüşüne karşı koruyabilirsiniz ama ek koşulları var sınırlamanızın: Alternatif yolları hep açık tutacaksınız, mümkün olan en az sınırlamayı uygulayacaksınız ve sınırlamanız genel geçer bir hal almayacak. Ayrıca, sizin sınırlamanız, düşüncenin ifade edilmesini anlamsız ve “boş yere” kılmayacak.

39) Pornografi ve müstehcenlik konusu ve şiddet içeren ifade ve görüntüler konusu da var tabii. Pek çok kitap örneğin, müstehcen sayılıp yasaklanabiliyor. Çocukları kullanan ya da onlara hitap eden müstehcenlik dışında bu alanda cezai bir sınır kalmadı artık. Ancak ceza yasaları dışında da sınırlar var tabii. Film endüstrisi başlı başına bir alandır ve orada sınırlama ölçütleri daha gevşektir. Kişisel olarak, çocukları koruma dışındaki amaçlarla öngörülen sınırlamalara karşı ihtiyatla yaklaşılması taraftarıyım. Cinsel sömürü endüstrisinin yetişkinler açısından, özellikle kadınlar açısından büyük sorun oluşturduğunun farkındayım ama çoğu zaman gerçek ve nitelikli sanatı, pornografiden ayıracak ölçütler yoktur elimizde. Şiddet gösteren sanat açısından da aynı şey geçerli. Yani aklı başında herkes biliyor gördüğünün kaç para ettiğini de, “ne olsun, yasaklansın mı ve neden bu görüntüler, işte şu gerçek sanattan farklı?” sorusuyla karşılaşılınca net bir yanıt verilemiyor. Çoğu zaman da yapımcının ya da yaratıcının kimliği tek “estetik” ölçüt oluveriyor. Bu çok kaygan bir zemin. Yani Tarantino’nun Rezervuar Köpekleri’ndeki şiddet, sanat; başka “ucuz” filmdeki değil deyip sınırlamayı ona göre yaparsak bu işin nereye varacağı hiç belli olmaz. Şüphe halinde her zaman “sanat” lehine düşünmek gerek.

40) Son olarak, size göre ülkemizde düşünce özgürlüğü açısından daha serbest bir ortamın oluşabilmesi için, düşünce özgürlüğünün genel ilkeleri ve sınırlama ölçütleri hakkındaki tartışmaları ne yönde derinleştirmek gerekiyor? Bu konuda hukukçuların ve sosyal bilimcilerin olası katkıları hakkındaki düşüncelerinizi kısaca aktarır mısınız? Aslında serbest bir ortamın oluşabilmesi için öncelikle saygı ve farklılıkları kabullenme kültürü geliştirilmelidir. Türkiye’de doğru dürüst bir meşru sınırlama kültürünün bulunduğu söylenemez. Sapla saman birbirine karıştırılıyor. Sigara sağlığa zararlı dedik mesela. Tamam sağlığa zararlı. Ha öyle ise sinema filmlerindeki sigara görüntülerini mozaikleyelim. Şiddet ve kan dökme sağlığa yararlı mı? Hayır. Peki o zaman filmlerdeki şiddet görüntüleri neden mozaiklenmiyor? Mafyanın işlediği cinayet sağlığa çok yararlı olduğu için mozaiklenmesine gerek yok. Şüphesiz, bir sanat yapıtında hiç bir görüntü mozaiklenmemelidir. Sanat yapıtı, sigara reklamı ya da propagandası mıdır ki filmlerde sigara görüntüleri mozaikleniyor? Dünyada sigara içen son kişi kalana kadar, hatta öyle biri olmasa, hiç varolmasa dahi, bir film bunu açıkça gösterememeli midir? “Bakın böyleleri de var” anlamında farklı yaşamları, farklı karakterleri anlatmaz mı sanat? Hayır! Görünen o ki bizim mozaikçiler, sigara yasağı gibi iyi niyetli uygulamaları dahi gayrimeşruluğu kadar komik bir zorbalığa çevirme ustası olmuş. Bunlar pek zararsız örnekler denebilir ama bir o kadar da sinir bozucu.  Düşünce özgürlüğünün işlevi tartışmaları, bir filmdeki sigara içme görüntüsünün mozaiklenebilmesinin, sonunda başka bir filmde siyasal olarak hoşa gitmeyen bir görüntünün ya da işte müstehcen kabul edilen bir görüntünün mozaiklenmesi ile aynı baskıcı anlayışı paylaştığını anlamakta faydalıdır. Birincisine “zararsızdır” diye izin vermek, ikincisine cüret etmeyi kolaylaştırabilecektir.  En basit örnek.  Ama biraz daha teknik konuşursak şunu söyleyebilirz: Hepimize düşen görev, düşünce özgürlüğü gibi temel insani bir hakkın kullanımını bu derece etkileyen suçlar ve diğer sınırlamalar bakımından, düşünce özgürlüğünün işlevi konusunda kuramsal ve pratik tartışmalara girmek, korunan hukuksal değer kuramını belirginleştirmek ve değerleri içerik ve önemlilik değerlendirmesine tâbi tutmak, tipik hareketlerin tanımını daha açık ve anlaşılır kılmak, suçun unsurları kuramı bakımından değerlendirmek ve özellikle saik kuramı ile tehlike kuramını derinleştirmektir. Düşünce özgürlüğü konusunda “komplo teorilerine” girmeden, samimi ve şeffaf bir toplumsal kültürün gelişmesine katkıda bulunmak her aydının görevidir. Özellikle tarihçiler, siyasetbilimciler ve toplumbilimciler; Türklük bilincinden, etnik kimliğe, etnik kimlikten, askerlik ödevine, askerlik ödevinden başörtüsüne kadar pek çok konuda araştırmalarını derinleştirmeli, aklımızı meşgul eden konuların, gerçek sorunlar olup olmadığını tespite yönelmelidir. Bugün yaygın bir şekilde 301. madde tartışılırken kamuoyu gündeminden uzakta çok sayıda kişi, halkı kanunlara uymamaya tahrik, bölücülük, halkı kin ve düşmanlığa tahrik, örgüt propagandası gibi, yaptırımları çok daha ciddi suçlardan yargılanıyor. Yarın temel milli yararlara karşı faaliyet gündemde olabilir. Önemli olan salt gündemdeki suçu değil düşünce özgürlüğünün genel ilke ve sınırlama ölçütlerini yaygın olarak tartışmaktır. Çünkü bu ilke ve ölçütler, düşünce özgürlüğünün önündeki her türlü gayrimeşru yaptırımı sorgulamada kullanılabilir. Benim değerlendirmelerim, büyük ölçüde hukuksaldır ve geçerlilikleri, hukukun uygulanabilirliğinin sınırları olan sosyo-kültürel, siyasal, ekonomik ve sair kuramlarla sınanmak ve özellikle normatif-etik bir kuramla desteklenmek zorundadır. Şüphesiz, düşünce özgürlüğü “kuramları”na ilişkin meta-teorilerin de, bu alanda daha sağlam değerlendirmeler oluşturulmasında katkısı büyük olacaktır. Bu çerçevede; felsefi, tarihsel, kültürel, sosyolojik, psikolojik hatta ekonomik düşünce özgürlüğü kuramlarının incelenmesi ve birbirleri ile ilişkilendirilmesi çok büyük önem taşımaktadır. Yine salt kuramlar değil, düşünce özgürlüğü aktivizminden, hatta en çok aktivizmden öğreneceğimiz bilgi ve deneyimler de çok önemlidir. Özgürlükleri sınırlananların yazdıkları “hikayeler” de çok önemlidir. Tartıştığımız özgürlük, salt belirli bir meslek grubunun tekelinde ve salt akademik olarak ele alınamayacak kadar değerlidir. Salt ifade suçlarının değerlendirilmesi bakımından, yargıç, zamanın iyileştirici etkisini gözardı etmemeli, bir açıklamanın ya da yayının kamuoyunda hararetle tartışılmasını, belirli kesimlerin sert de olsa tepki vermelerini, ifadenin tehlikeliliğine yormamalıdır. Tehlike, gazete manşetlerindeki ya da televizyon ekranlarındaki aşırı ve kırıcı da olsa suç teşkil etmeyen fikir çatışmalarında değil; sokaklardaki davranışlarda, açılan tehdit telefonlarında, çıkan fiziksel kavgalarda, atılan fikir taşlarında değil, maddi taşlarda aranmalıdır. Her durumda tehlike, kamuoyu rahatsızlığı, sözel tepkiselliğinin ötesine geçen bir huzursuzluk ve güvensizlik ortamıdır. İnsanlığın, korkularını tanımlamak ve denetim altına almak, biyolojik, kişisel ve  toplumsal varlığı ile ilgili sorunlara çok yönlü yaklaşmak gibi bir misyonu ve kendi yazgısını belirlemek gibi temel bir ideali vardır. Her durumda, en yalın ve maddeci biçiminden en karmaşık ve idealist biçimine kadar etkili iletişim kurmanın, meramını anlatıp başkalarının meramını anlamanın, alışveriş ve sözleşme etkinliklerinin, haber verip haber alma olanağının, üretim ve paylaşımın, eğlenmek, kutlama yapmak ya da yas tutmanın, çağdaş siyasetin ve siyasal seçim özgürlüğünün, bilimin, sanatın, kültür ve tarihin gelişmesi, “gerçeğin” bulunması, özetle toplumsal insanlığın varlıksal olarak en iyi biçimde korunması ancak düşünce özgürlüğüne azami koruma sağlayan düzenlerde söz konusu olabilir. Boş laf, yaygara ve kayıkçı kavgaları, fikir ifade etme kisvesi altında ekonomik istismar veya sahte siyasal gündem yaratma çabaları, gayrimeşru hegemonyanın dayatılmasına hizmet için gösterilen öcüler, makul insanın teveccüh etmeyeceği ayrımcı, ırkçı, misantropist, anti-humanist “gul-i beyabani”likler ise, bu özgürlüğe sahip olma yolunda ödeyeceğimiz zorunlu bedeller olarak düşünülmelidir. Yine de yanlış bir fikir diye bir şey yoktur, belki sadece vakıalara ilişkin anlatılan yalanlar ve gerçekler vardır.

Söyleşide yeralan düşüncelerin bir kısmı “YTCK Açısından Salt İfade Suçlarına Eleştirel Bir Bakış” adlı çalışma adı ile Hukuki Perspektifler Dergisi’nin Mayıs 2006 sayısında yer almaktadır. Bu makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na uygun olarak kısa alıntılar yapılabilir. Alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

“40 Soruda Düşünce Özgürlüğünün İşlevi ve Sınırlanmasının Meşruiyeti, ‘Türkiye’de İfade Özgürlüğü’ Adlı Kitabın Editörü Taylan Tosun’un, Kitabın Danışmanlarından Öykü Didem Aydın’la Yaptığı Bir Hazırlık Söyleşisi” başlıklı yazının tüm hakları Öykü Didem Aydın’a aittir ve söyleşi Edebiyat ve Hukuk Sitesi (http://www.edebiyatvehukuk.org) kütüphanesinde yayınlanmıştır.”

yayinozgurlugu

Türkiye Yayıncılar Birliği Yayınlama Özgürlüğü Komitesi’nin 2009 Yayınlama Özgürlüğü Raporu,  2008 yılının Haziran ayı ile 2009 yılının Haziran ayı arasında yargılanan eserlerin bir listesini de içeriyor.  “…(Ü)lkemizdeki düşünce ve yayınlama özgürlüğü alanındaki genel sorunların, kitap yayıncılığı alanında da devam ettiği”ni gösteren liste yine kabarık.

Yayıncılar Birliği’nin şu saptamasına katılmamak elde değil: “Temel hak ve özgürlükler, düşünce, ifade, basın, yayınlama, haber alma özgürlükleri alanında yasalarda yasakların önünü açıcı gereken değişiklikler yapılsa dahi yargı ve yöneticiler arasında bir zihniyet değişimi sağlanmadığı sürece, sorunlar yaşamaya devam edeceğimiz anlaşılmakta.”

YARGILANAN YAYINEVİ, YAZAR VE KİTAPLAR

Yayınevi              Yazar                                    Kitap

Aram                      Abdullah Öcalan                  Kültür ve Sanat Devrimi (Mahkumiyet)

Aram                      Hatip Dicle                            Yargılayanlar Yargılanıyor

Aram                     Timur Şahan                          İtirafçı/Bir Jitemci Anlattı(Mahkumiyet)

Aram                     Tayhan Umut                        Tufanda 33 Gün (Mahkumiyet)

Aram                      Ali Aydın                               Kayıpsın Diyorlar (Mahkumiyet)

Aram                      Ayhan Kaya                          Mordemin Gecesi

Aram                      Qahir Bateyi                         Gulen Azadiya (Mahkumiyet)

Aram                      Mordem Delibaş                  Kırbaşı Baskını (Mahkumiyet)

Aram                      Serdem Çiyayi                      İçimizde Bir Parça Ülke

Aram                      Serdem Çiyayi                      Yarınlara Yol Almak (Mahkumiyet)

Aram                      Serdem Çiyayi                      Patika

Aram                      Sarya Baran                          Bu Yürek Dağlar Aşar (Mahkumiyet)

Aram                      Hüseyin Kaytan                    Ammar İşaretleri (Mahkumiyet)

Aram                      Halil Uysal                             Dağlarda Yaşamın Dili (Mahkumiyet)

Aram                      Menaf Osman                      Gira-Şeran-Serhildan (Mahkumiyet)

Aram                      Hüseyin Kaytan                    Dağın Mecnunu

Aram                      Sayra Baran                          Kürtler Ne İstiyor (Toplatıldı)

Aram                      Hikmet Şenol                       Ape Musa’nın Küçük Generalleri

Avesta                   Sheri Laizer                          Şehitler Hainler ve Yurtseverler

Belge                     George Jerjian                     Gerçek Bizi Özgür Kılacak (Mahkumiyet)

Belge                     Dora Sakayan                       Bir Ermeni Doktorun Yaşadıkları (Beraat)

Belge                     Mehmet Güler                     Ölümden Zor Kararlar (Toplatıldı)

Berçem                 Berçem                                 Ape Musa’nın Küçük Generalleri (Mahkumiyet)

Boran                     Derleme                                               Tecrit’te Yaşayanlar Anlatıyor

Çetin                      Duran Kalkan                       Kürdistan’da Demokratik Siyasetin Rolü

(Toplatıldı)

Çetin                      Derleme                                               Demokratik Konfederalizm (Toplatıldı)

Derg                      Yılmaz Çamlıbel                     “Üniter Devlet, Kafayı Yemiş Toplum”

Do                          Aras Erdoğan                        Haberlerin Ağında Öcalan (Mahkumiyet)

Do                          Sertaç Doğan                        Şırnak Yanıyor 1992 (Mahkumiyet)

Do                          Medeni Ferho                     Sayın Başkan (Mahkumiyet)

Doğan                    Nedim Gürsel                       Allah’ın Kızları

Doz                         Mesut Barzani                      Barzani ve Özgürlük Hareketi (Beraat)

Doz                         Mustafa Balbal                     Ararat’taki Esir General (Mahkumiyet)

Doz                         Hasan Bildirici                      Dönüşü Olmayan Yol

Ekin                        Mehmet Pamak                   Kemalizm, Lâiklik ve Şehitlik

Evrensel                                Ahmet Kahraman                Kürt İsyanları

Evrensel                                Zeynep Özge                        İmran, Bir İsyan Andı

Güncel                   Belma Akçura                      Derin Devlet Oldu Devlet (Mahkumiyet)

Güncel                   Nedim Şener                        Dink Cinayeti ve İstihbarat Yalanları

İnkılap                    Osman Pamukoğlu              Unutulanlar Dışında Yeni Bir Şey Yok

Kuzey                     Richard Dawkins                  Tanrı Yanılgısı (Beraatten sonra ikinci dava)

Merkez                  Perihan Mağden                  Hangimiz Uğramadık Haksızlıklara (Beraat)

Neden Kitap         Zihni Çakır                            Ergenekon’un Çöküşü (Mahkumiyet)

Neden Kitap         Zihni Çakır                            Kod Adı Darbe (Mahkumiyet)

Ozan                      Sinan Kara                            Sinan’ın Kara Kitabı

Pencere                                Toynbee                                               Mavi Kitap (Mahkumiyet)

Peri                        M.Erol Coşkun                     Acının Dili Kadın (Mahkumiyet)

Peri                        Hejare Şamil                         Diaspora Kürtleri (Beraat)

Peri                        Mahmut Baksi                      Teyre Baz/Hüseyin Baybaşin (Mahkumiyet)

Peri                        Hejare Şamil                         Öcalan’ın Moskova Günleri (Takipsizlik)

Sol                          Murat Pabuç                        Boyalı Bank Nöbetini Terk Etmek     (Takipsizlik)

Sorun                     Osman Tiftikçi                      Osmanlı’dan Günümüze Ordunun Evrimi   (Bakanlıkta)

Sel                          Ben Mila                               Peri’nin Sarkacı

Sel                          P.V.                                        Görgülü ve Bilgili Bir Burjuva Kadının Mektupları

Sel                          Appolinaire                          Genç Bir Don Juan’ın Maceraları

Su                           Mahir Çayan                         Toplu Yazılar (Toplatıldı)

Su                           Derleme                                               Devrimci Türkü ve Marşlar (Toplatıldı)

Tohum                   Aytekin Yılmaz                     Çok Kültürlülükten Tek Kültürlülüğe Anadolu (Mahkumiyet)

Tohum                   Erdal Yeşil                             Kemalizm/Oturan Adam (Mahkumiyet)

Tohum                   Mamo Bayram                     Koçgiri-Kuzey Batı Dersim

Tevn                       Zülfikar Tak                           Diyarbakır Cezaevinde İşkence

Tevn                       Ergün Sönmez                      Emperyalizm Sürecinde Kürt Özgürlük Harekatı

Tevn                       Kasım Çakan                         Astsubayken Er Olmak

Raporun tamamını Yayıncılar Birliği’nin internet sitesinden okuyabilirsiniz.

Özellikle düşünce suçları bağlamında belirli metinlerin yargıç tarafından yorumlanması, metinlerin anlamlarının belirlenip değerlendirilmesi çok önemli, biliyoruz. Peki hukuksal ya da yargıçsal yorum teknikleri, dilin son derece yaratıcı kullanıldığı alanlarda yeterli oluyor mu? Bilindiği gibi suç ve cezaların yasallığı ilkesi (“kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi), cezalandırılan davranışın, kanunda öngörülen suç tipinin unsurlarına uygun olup olmadığının subsumsiyonu (altlaması) yoluyla gerçekleştirilir. Kanun suçu tanımlarken genellikle bir kimsenin yaptığı bir davranışı tanımlar ve eylemin hangi manevi durum altında yapılmış olması gerektiğini öngörür. Örneğin hakaret suçunu öngören kanun hükmü “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi… cezalandırılır” der. Yargıç da hakaret suçunu işlediği iddiasıyla yargılanan bir kimsenin sarfettiği ifadelerin kanunda tanımlanan türden ifadeler olup olmadığını belirlemek için o ifadeleri yorumlamak, onlara anlam atfetmek, bundan daha da önemlisi (pek çok düşünce suçu aynı zamanda kasten işlenmesi gereken suçlar olduğu için) failin bu ifadeleri kasten sarfedip sarfetmediğini belirlemek zorundadır. Bu kolay bir iş midir? Hayır. Çünkü dış dünyada fiziksel değişiklik yapan “davranışlar” ile “dilsel-iletişimsel eylemler“ arasında çok önemli bir fark vardır. Tiyatro ya da sinema izlemiyorsak gözümüzün önünde işlenen bir yaralama eylemini, “yaralama” olarak algılamak görece kolaydır da kulağımızın dibinde konuşanın tam olarak “ne demek istediğini”, hatta demek istediği ya da istemediği ile bizim duyduklarımızın aynı olup olmadığını bilmemiz kolay değildir. Bunun ötesinde, örneğin yaralama gibi bir eylem fiziksel zarar “ortaya koyarken”, örneğin hakaret gibi bir eylem “nisbi” -algılayanın anlamlandırmasın göre değişen- bir zarar ortaya koyar. Şüphesiz fiziksel-yaralama gibi bir eylemin “anlamı” da, fiziksel-yaralananın algısına bağlıdır bir anlamda ama hiç olmazsa dilsel-iletişimsel “yaralamalardan” daha az bağlıdır.

İçerdikleri ifadelerin, yalnız tanısal değil aynı zamanda duygusal-heyecansal işlevleriyle de sarfedildiği metinlerin, geleneksel hukuksal yorum teknikleriyle değerlendirilmesi de kolay değil. Öte yandan sayısız edebi sanat var. Aklımıza gelen bazılarını sayalım: Mecaz (Değişmece), Teşbih (Benzetme), İstiare (Eğretileme), Kinaye (Değinmece), Teşhis (Kişileştirme), İntak (Konuşturma), Tariz (İğneleme), Tezat (Karşıtlık), Tevriye (İki anlamlılık), Mübalağa (Abartma), Hüsn-i talil (Güzel neden bulma), İstifham (Soru sorma), Terdit (Şaşırtma), Telmih (Anımsatma), Irsâl-i mesel (Atasözü söyleme), Kat (Kesme) vs. vs. Bu sanatların kullanıldığı siyasal, edebi vb. metinlerin içeriklerinin çözümlenmesi, bunları kaleme alanların niyetlerinin belirlenmesi sanıldığından çok daha zor ve yargıçların bu gibi metinleri değerlendirebilecek donanıma sahip olmaları hem sanıklar açısından yaşamsal bir öneme sahip hem de suç ve cezanın yasallığı ilkesine saygının sağlanması bakımından zorunlu.

Bu konudaki araştırmalarımı sürdürürken rastladığım bir Yargıtay kararı bu sorunu çok çarpıcı biçimde gözler önüne seriyor. Konumuz gene düşünce suçu ve gene dilsel-iletişimsel bir metnin anlamıyla, metnin sahibinin niyeti.

Hrant Dink’in yakın geçmişte çok tartışılan sözleriyle ilgili bir karar bu. Ne olmuş? Şu olmuş: Yargıtay (karardan alıntı yapıyorum), tartışmanın “sanığın, A Gazetesi’nin 13.02.2004 tarihli nüshasında yayımlanan makalesindeki ‘Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı asil damarında mevcuttur’ cümlesiyle, “Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunu” düzenleyen 765 sayılı TCY’nın 159 uncu maddesini ihlal edip etmediği noktasında” toplandığını saptadıktan sonra “sanık, Mustafa Kemal Atatürk’ün ‘muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur’ sözünden de çıkarım yaparak ve bu sözü ustaca bir üslupla değiştirerek ‘Türk’ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı asil damarında mevcuttur’ demek suretiyle Türklüğü aşağılamıştır” sonucuna varmış. Bu yorum, Hrant Dink’in sözleri hakkında karar veren çoğunluğun yorumu.

Ama karardan anlaşılıyor ki çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler de var. Kurulun başkanı ve bir kurul üyesi “Türk’ten boşalacak ‘O’ ‘zehirli kan’ tanımlamasıyla kastedilenin, altıncı yazının sonuncu paragrafında; ‘sonuçta görülüyor ki işte Türk, Ermeni kimliğinin hem zehiri hem panzehiridir. Asıl önemli sorun ise Ermeninin, kimliğindeki bu Türkten kurtulup kurtulamayacağıdır’ ifadeleriyle açıklandığı ve ‘zehirli kan’ benzetmesiyle; Türklük ya da Türklerin değil 1915 olayları nedeniyle Ermeni toplumunda oluşan ve artık kurtulmak gereken hatalı anlayışın kastedildiği görülmektedir. Yerel mahkeme ise bu bağı kurma gereğini duymamıştır” yorumu ile Yargıtay’ın kararına katılmamışlar.

Bu karar, düşünce özgürlüğünü sınırlayan normların uygulanması çerçevesinde yargıcın yorum etkinliğinin ne derece önemli ve çelişkilere açık olduğunu göstermektedir. Şüphe halinde özgürlüğü korumak temel ilke iken Yargıtay’ın çoğunluk görüşü, Hrant Dink’in ifadelerini ve özellikle “Türkten boşalan zehirli kan” ifadesini, kulağa geldiği biçimi içinde ve özellikle metaforik anlamına bakmadan Türklüğü aşağılama olarak değerlendirirken; karşı oy yazan üyeler, yazı dizilerinin bütününe ve özellikle yazarın anlatmak istediği düşüncenin özüne, ana fikrine eğilmişler ve Hrant Dink’in, Ermeni halkının kimliğini, artık Türk kimliğine referans vermeden tanımlaması gerektiğini kastettiğini savunmuşlardır.

Yargıtay kararı incelendiğinde, karar çoğunluğu düşüncesi ile çelişen karar azınlığı düşüncesi arasında “dağlar kadar” yorum farkı olduğu söylenebilir. Bu örnek, düşünceyi sınırlayan yasaların, özellikle ceza yaptırımı içeren yasaların dar yorumlanmamasından doğacak sorunları gözönüne seriyor. Dar yorum ilkesinin, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin alt unsuru olan yasaların belirliliği unsurunun bir alt açılımı olduğu da ifade edilebilir. Yani düşünce açıklamaları çifte anlamlı, metaforik özellikler gösteren ya da belirsiz açıklamalar ise bu konudaki şüphe, düşünce özgürlüğünün lehine olmalıdır. Dar yorum, düşüncenin özellikle en akrobatik, en dolaşık, en “çok-sanatlı” ifade edildiği siyaset ve sanat gibi insani ve toplumsal etkinlikler açısından gerekli bir yorum tekniğidir. Ancak bu alanda yalnızca düşünce özgürlüğüne gereken saygıyı göstermek adına değil, aynı zamanda suç ve cezaların yasallığı ilkesini saymak adına da salt dar yorum değil pek çok başka yorum tekniğinin uygulanması gereklidir.

Belki de yargıç çok-sanatlı metinler karşısında bocalamamak için geleneksel mesleki kuram ve uygulamalar konusunda donanımlı olmasının yanında “dilbilim”, “edebiyat”, “felsefe”, “sosyoloji” ve benzeri alanlarda da duyarlılılık sahibi olmalı. Edebiyat, tiyatro, film vb. sanatlara ilgisi olmayan bir yargıcın, edebi sanatların kullanıldığı siyasal ve kültürel metinleri yorumlaması kolay olmayacak, o yargıç elindeki metinleri “düz okuyacak” ve işte suç ve cezaların yasallığı ilkesini de dümdüz edecektir.

Aynı ölçüde yüksek, aynı ölçüde deneyimli yargıçların bu derece büyük bir yorum farkı ile karara varmaları; özellikle metinlerarası, sistematik, metaforik yorum gerektiren açıklama ve yayınların meşru olarak cezalandırılmasının hiç de kolay olmadığını, bu alanda kimin ne demek istediğinin kolay anlaşılamadığını, bu gibi suçların sadece soyut tehlike suçları olarak düzenlenmesinin çok yanlış olduğunu göstermektedir.