Türkiye yeni ve oldukça önemli bir anayasa referandumuna yaklaşırken tartışılan en önemli konulardan biri, özellikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kompozisyonunda yapılan anayasa değişiklikleri. Bu hususta dış dünyaya, özellikle Avrupa’ya bakmayı pek çok kimse tercih ediyor ve ”ileri” dünya adını verdikleri dünyalardaki uygulamalar, hem anayasa değişikliğine evet diyenler hem de hayır diyenler tarafından refereans gösteriliyor; gösteriliyor da düzenlemelerin nasıl olduğuna ilişkin olarak kafalar biraz karışık. Biz de konu üzerinde zihinleri biraz açmak için vakit buldukça çeşitli ülkelerde yargıç nasıl seçildiği, atandığı ve denetlendiği ile ‘’Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’’ na benzer kuruluşları tanıtmak istiyoruz. Önce kısaca ve genel olarak Amerika daha sonra da daha ayrıntılı olarak Fransa ile başlayalım.

ABD

ABD’nde yargıç ve savcıların seçimleri, eyaletler ve federal düzleme göre değişir. Amerikan Anayasasının III. Maddesinde sözü edilen yüksek yargıçlar, Amerikan başkanı tarafından ‘’hayat boyu’’ görev almak üzere Senato’nun tavsiyesi ile seçilir ve başkanın seçimi yine Senato tarafından onaylanmak zorundadır.  Eyaletler açısından ise, çok çeşitli seçim prosedürleri bulunur. Bazılarında eyalet valisinin yaptığı atamayı eyalet meclisleri onaylamak durumundadırlar, bazılarında yargıçlar partizan olmayan yani partilerin aday göstermediği ‘genel seçimler’ ile niteliklerine göre önerilen adaylar arasından seçilirler. Bazı eyaletlerde ise seçimler partizandır. Eyalet Başsavcılarının genellikle seçimle göreve geldiğini ise filmlerden de biliyoruz. ABD’nde de Adalet Bakanlığı vardır (Department of Justice) ve Adalet Bakanı (Attorney General) Başkan tarafından atanır. Ancak, mahkemelerin organizasyonu vb. konularda Türkiye’deki Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na benzer bir organ olarak Yargı Konferansı (Judicial Conference)n gösterebiliriz. Bunun başkanı, ABD Başkanı tarafından atanıp Senato’nun onayı ile göreve gelen ABD Yüksek Yargıcıdır (Chief Justice of United States). Bilindiği gibi bu yargıç, aynı zamanda Anayasa mahkemesi görevi de yapan Yüksek Mahkeme’nin başkanıdır. Yargı Konferansı’nın üyeleri yargı çevrelerinin başyargıçlarından (chief judge), Uluslararası Ticaret Mahkemesi başkanından   ve her bölge yargı çevresinden (regional judicial circuit) gelen bir bölge yargıcından oluşur. Bölge yargıcı (district judge) statüsündeki temsilciler, kendi meslektaşları tarafından seçilirler.

ABD’nde yargıç olmak, öncelikle avukat veya savcı olmayı gerektirir. Belirli bir avukatlık veya savcılık görevinden sonra alt derece yargıcı olmak isteyen adaylar kah, bir politikacı gibi seçim kampanyası yürüterek seçilirler kah atanmak için başvururlar. Seöimle gelmek yüksek bir finansmanı ve kamuoyu popülaritesini gerektirir. Atanmak için başvuranlar, genellikle siyasal partilerle ilişkili olan ve belirli bir avukatlık deneyimi olan hukukçulardır. Başvurular genellikle eyalet yönetiminin ilgili dairelerine yapılır ve atamaları eyalet valileri yapar. Eskiden siyasal parti bağı, ilk derece yargıçlarının atanmasında çok önemli idi ancak bu etkinin gitgide azaldığından söz edilmektedir.

ABD’nde kıdem ve yaş, bir yargıcın mahkeme başkanı olmasında veya yüksek yargıç seçilmesinde son derece önemli niteliklerdir. Yargıçların düzeyi ve kademesi yükseldikçe partizan etkilerden uzak kalacakları düşünülür. Bununla birlikte örneğin Yüksek Mahkeme (Anayasa Mahkemesi) atamalarında Başkan’ın tercihinin önemi büyüktür. Başkanlar, bu tercihlerini hem hukuk ‘kariyer’inde öğrenim hayatından başlayarak mesleki ilerlemesinin her aşamasında üstün bir nitelik ve seçkinlik gösteren hem de kendi siyasetlerine uygun yargıçlar arasından oluşturmaya dikkat ederler.  O nedenle örneğin ABD Yüksek Mahkemesi üyelerinin ülkenin en iyi hukuk fakültelerinden birincilikle mezun ve mesleki ilerlemelerini kusursuz gerçekleştiren yargıçlar olması sıklıkla rastlanılan bir durumdur. Ancak siyasal ve ideolojik görüşler de çok önemlidir ve özellikle Başkan tarafından atanan Yüksek Mahkeme üyesinin Senato onayı sürecinde bunlar kamuoyunda açık açık tartışılır. Örneğin bir yüksek yargıcın, evinde sigortasız hizmetli çalıştırmış olması dahi mahkemeye üye seçilememesi için yetecek bir nedendir.

Fransa

Fransa’da yargıç adayları, başlangıçta Ecole National de la Magistrature (ENM), Ulusal Yargı Okulu adlı akademi tarafından seçilir ve orada uzun süre (üç yıla kadar) eğitilirler. Üç ayrı grup adayın (27 yaşın altındakiler, 27 yaşın üstünde olmakla birlikte belirli süre devlet memuriyeti yapmış olanlar ve sekiz yıldan fazla bir süredir hukuk mesleğini aktif olarak yapmakta olanlar) girebileceği üç çeşit sınav vardır ve ayrıca doktoralılar vb. nitelikleri taşıyanlar da sonradan yargıç adayı olabilir. Aday adaylarını bir komisyon seçer. Sınav yazılı ve sözlü aşamalardan oluşur.

Sınav komisyonu, yargıçlar, üniversite profesörleri, Danıştay üyeleri vb. üyelerden oluşur. Bu komisyon, sınavlar, adaylar ve seçilen adaylar hakkında yıllık istatistik de yayınlar. Bu istatistiklerde kimlerin, hangi niteliklerle nerlerden mezun olarak seçildikleri açık açık kamuoyu ile paylaşılır.

Ayrıca yargı hizmetlerinin ifasında dışarıdan (devlet memurları, üniversiteler vb.) da yan hizmet alınması mümkündür. Ancak Anayasa Konseyi’nin kararlarına göre bunların oranı, genel yargıç oranına göre sınırlı ve belirli olmak zorundadır.

ENM’nin başkanı hükümet tarafından atanır ve her zaman bir yargı organı üyesidir. ENM’nin diğer üyeleri de genellikle yargıçlardır.

Fransa’da yargıçlar, giriş düzeyindekiler, birinci sınıf yargıçlar ve yüksek yargıçlar olarak üç kariyer kategorisinde sınıflanır. Bunların atanması Cumhurbaşkanı, Yürütme Organı ve CSM (Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi) marifeti ile gerçekleşir.

Fransa’da Cumhurbaşkanı, Fransız HSYK’sının Başkanıdır, Adalet Bakanı da Başkan Yardımcısıdır…

Fransa’da, Fransız Anayasasına göre yargı bağımsızlığın ‘garantör’ü olarak nitelenen Cumhurbaşkanı, Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin başkanıdır ve konseyin üyelerinden birini de seçer. Adalet Bakanı, adalet hizmetlerinin bütçesinden ve teşkilatından sorumludur. Ayrıca Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin başkan yardımcısıdır. Adalet Bakanı, bu Yüksek Kurul’a bazı ilk derece yargıçlarının atanması konusunda teklif sunabilir. Ayrıca Yargıtay /Kassation) Cumhuriyet Başsavcısı’nın ve diğer yüksek yargı organlarının savcılarının atanması işlemleri, yürütme tarafından (Adalet Bakanı’nın teklifi üzerine Cumhurbaşkanının, Bakanlar Kurulu ile toplanması marifeti ile) gerçekleştirilir. Bu atamada Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin görüşüne başvurulmaz.

16 üyeli Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin dördü hukukçu değildir, konsey üyeleri, eş-düzeyli meslektaşları tarafından iki ayrı seçim çevresi düzeni ve dört aşamalı olarak seçilirler. Üyelerin üçü Cumhurbaşkanı; Millet  Meclisi Başkanı ve Senato Başkanı  tarafından atanır, dördüncüsü Danıştay’ın hizmette ileri gelen kıdemli bir üyesidir ve meslektaşları tarafından seçilmiştir. Diğer üçü,  hukuk profesörleri, Sayıştay eski üyeleri ve kıdemli kamu görevlileri arasından seçilir. Hukukçu olmayan üyelerin oranının, %40’a yaklaşabildiği ifade edilmiştir. Yargı Yüksek Konseyi iki daireli olarak çalışır, bir daire yargıçlar, diğer daire savcılar konusunda yetkilidir  ve her dairede altı yargı organı üyesi ile 4 meslekten olmayan üye bulunur.  Üyelerin görev süresi dört yıldır.

Halihazırdaki Fransa Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin kompozisyonuna bir bakalım:

Başkan : Nicolas SARKOZY, Cumhurbaşkanı

Başkan Yardımcısı : Mrs Rachida DATI, Adalet Bakanı

Sekreter : Catherine PAUTRAT,  yargıç  (magistrat) : idari sekreter

İdari Sekreter Yardımcısı : Josiane BAZELAIRE, yargıç (magistrat)

Her iki dairede görev alanlar :

• Francis BRUN-BUISSON (1947 doğumlu), Sayıştay Kıdemli Tetkik Hakimi, Cumhurbaşkanı tarafından atanmış
• Jean-Claude BECANE (1938 doğumlu), Senato Onursal Sekreteri, Senato tarafından atanmış
• Dominique CHAGNOLLAUD (1988’de doktorasını bitirmiş kıdemli hukuk ve siyaset bilimi profesörü ve yüksek yargıç), Üniversite Profesörü , Millet Meclisi tarafından atanmış
• Dominique LATOURNERIE (Danıştay’da Görevine 1975 yılında başlamış), Danıştay Onursal Tetkik Hakimi Danıştay tarafından atanmış

Yargıçlar Hakkında Yetkili Dairenin Seçilmiş Üyeleri:

• Jean-François WEBER (1942 doğumlu), Yargıtay Daire Başkanı
• Hervé GRANGE (1947 doğumlu), Pau İstinaf Mahkemesi Başkanı
• Michel LE POGAM (1965 doğumlu, doktoralı), Sables d’Olonne Asliye Mahkemesi Başkanı
• Mr Luc BARBIER (1964 doğumlu), Paris Asliye Mahkemesi Üyesi
• Gracieuse LACOSTE (1953 doğumlu), Pau İstinaf Mahkemesi Üyesi

Yargıçlar Hakkında Yetkili Dairede Görev Alan Tek Savcı:

• Xavier CHAVIGNÉ (1955 doğumlu), Bordeux İstinaf Mahkemesi Başsavcı Vekili

Savcılar Hakkında Yetkili Dairenin Seçilmiş Üyeleri :

• Jean-Michel BRUNTZ (1946 doğumlu) , Yargıtay Üyesi
• Jean-Claude VUILLEMIN (1940 doğumlu), Başsavcı
• Jean-Pierre DRENO (1953 doğumlu), Perpignan Asliye Mahkemesi Nezdinde Savcı
• Yves GAMBERT (1958 doğumlu), Nantes Asliye Mahkemesi Nezdinde Savcı Yardımcısı
• Denis CHAUSSERIE-LAPRÉE (1960 doğumlu), Bordeaux Asliye Mahkemesi nezdinde Başsavcı Yardımcısı

Savcılar Hakkında Yetkili Dairede Görev Alan Tek Yargıç:

• Marie-Jane ODY (1954 doğumlu), Caen İstinaf Mahkemesi Tetkik Hakimi

Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi’nin Görevleri:

Alt derece mahkemelerinin başkanlarının ve istinaf mahkemeleri üyelerinin ve ayrıca Yargıtay’ın (Cour de Cassation) yargıçlarının atanması için yürütmeye teklifte bulunmak bu konseyin görevleri arasındadır. En önemli görevler (özellikle yüksek yargı görevleri) açısından Adalet Bakanı, Yargı Yüksek Konseyi’ne aday göstermez. Konsey, başvuranlar arasından seçimi kendisi yapar. Diğer tüm yargıçlar, Adalet Bakanı’nın teklifi ile ve Yüksek Konsey’in veto yetkili onayı ile atanır.

Savcılar ise (yukarıda bahsedilenler hariç) tamamen Adalet Bakanı’nın teklifi üzerine atanır. Yüksek Konsey, teklif konusunda görüşlerini bildirir. Olumsuz görüş bağlayıcı değildir ancak Adalet Bakanı, genellikle Konsey’in görüşlerini benimser.

Yüksek Konsey, disiplin kurulu olarak da görev yapar.

Yüksek Konsey’in yukarıda sözü edilen mesleğe giriş sınavları ile ilgili olarak bir görev ve yetkisi yoktur. O sınavlar, bahsettiğimiz gibi, Akademi (Adalet Akademisi) tarafından düzenlenip yürütülür.

Hem ABD’nde Hem de Fransa’da Yüksek Yargıçların Seçiminde Başkan/Cumhurbaşkanı Etkili, Yasama Meclislerinin de Rolü Bulunuyor

Görülüyor ki hem ABD’nde hem de Fransa’da yargıç ve savcıların seçilip atanmasında yürütmenin ve yasamanın etkileri vardır. Fransa’da Türkiye’dekine benzer bir Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu vardır ve bu kurulun başkanı genel siyasal seçimlerle gelen Fransa Cumhurbaşkanıdır. Yardımcısı da Adalet Bakanıdır. Bununla birlikte görev düzeyi yükseldikçe, yani yüksek yargıya yaklaşıldıkça, yargının partizan etkilerden arındırılmasına çalışılmaktadır. Aslına bakılırsa yargıçların da belirli siyasal partilerin program ve ilkelerine yakın olmaları doğaldır. Yargıç Tanrı değildir, o da insandır ve insan da siyasal bir hayvandır. Önemli olan, onların davaları görürken ve bu tür yüksek yargı konseylerinde görevlerini ifa ederken siyasal etkilerden uzak ve üstün mesleki bilgi ve araştırmaya dayalı olarak çalışabilme kapasitesine sahip olup olmadıklarıdır. Ayrıca, belirli bir siyasi görüşü olan veya bu görüş ‘adına’ belirli etkinliklerde bulunan kimselerin, siyasi görüşlerini belli etmeyen ya da bu konuda hiçbir etkinlik göstermemiş kimselerden daha taraflı olacağı ya da bağımsız davranmayacağı da sosyoloji biliminin araçları ile kanıtlanmış değildir. Her iki kesimden de partizan kararlar çıkabilir. Yüksek yargı söz konusu olduğunda tarafsızlık ve bağımsızlığın sağlanması açısından önemli olan ‘yaştaş ve baştaşlarından üstün olduğu kanıtlanmış bir çaplı mesleki nitelik; hayat koşusunda (curriculum vitae) pürüzsüz veya pek az pürüzlü bir ahlaki bütünlük, kimseye müdanası olmama ve siyasal iktidarlardan beklentisi olmama anlamında yaşça kıdem ve çeşitli siyasal güçler arasında belirli bir uzlaşma ile göreve gelmiş olmak gibi görünmektedir. Tartışalım. Aksi her zaman iddia edilebilir.

Seçilmişler mi Atanmışlar mı?

Ancak seçilmişlikle korporatist atanmışlık arasındaki en büyük fark, belki de, seçilmişlerin nitelik ve ahlaki seciyesinin seçim ‘kampanyası’ sırasında kamuoyunun bilgi ve dikkatine sunulabilmesi ve açık açık tartışılabilmesine karşın korporatist atanmışlığın, kapalı kapılar altında belirli bir kesimin, pek de tartışılamayan tercihleri ile gerçekleşmesidir. Aslında demokrasiyi demokrasi yapan ve olası seçim yöntemleri içinde tercih edilebilir kılan seçilmişlerin, seçilmemişlerden her zaman daha üstün, daha bağımsız ve tarafsız olduğunun kabulü değil; seçilmişlerin, pazara çıkarılması gereken bir iplikleri  var ise, bunların seçim öncesi pazara çıkarılması imkanının sağlanmış olmasıdır.

İtalya

İtalya’da da anayasal bir kurum olarak düzenlenen (İtalya Anayasası’nın 104. Maddesi) The Consiglio Superiore della Magistratura (Yargıçlık ve Savcılık Yüksek Konseyi) 27 üyeden oluşmaktadır. İtalya’da da Cumhurbaşkanı, bu kurulun üyesi ve başkanıdır. Kurulun kompoziyonu şöyledir: Cumhurbaşkanı, İtalyan Yargıtay’ının Birinci Başkanı; Yargıtay Genel Savcısı; parlamento tarafından her iki meclisin birleşik oturumunda,  üniversite profesörleri ve meslekte 15 yılını tamamlamış avukatlar arasından seçilen ve atanan 8 üye, hakimler ve savcılar tarafından seçilen 16 üye. Kurul, ayrıca yasa ile düzenlenmiş ve seçim usullerinin ayrıntıları yasal olarak düzenlenmiştir (195/58 sayılı kanun)

Kurulun seçimle gelen üyelerinden parlamento tarafından seçilecek olanlar gizli oy ve 3/5 oranındaki nitelikli çoğunlukla seçilirler. Ancak bu nitelikli çoğunluğa ilk oylamada ulaşılamazsa, ikinci oylamada meclislerin üye sayısının beşte üçünün oylamaya katılması koşuluyla basit çoğunluk oyu yeterli olmaktadır.

Hakimler ve savcıların seçimiyle gelen 16 üye ise şu şekilde seçilmektedir:

Ülke sathında görev yapan tüm yargıç ve savcıların oluşturduğu seçim çevresinden, Yargıtay düzeyinde görev yapan 2 hakimin ya da savcının seçilmesi

Aynı şekilde bir başka seçim çevresinden;  tüm savcılar arasından 4 savcının seçilmesi

Aynı şekilde tüm yargıçlar arasından 10 yargıcın seçilmesi

İtalyan HSYK’nun üyeleri dört yıl boyunca görev yaparlar ve görevlerinin sona ermesini takiben yeniden seçilemezler. Kurul, parlamento tarafından gösterilen adaylar arasından bir de başkan yardımcısı seçer (bildiğimiz gibi Cumhurbaşkanı, kurulun tabii başkanıdır).

Bu konudaki notlarımıza, başka ülkelerle ilgili olarak devam edeceğiz.

Tartışma Konumuz: Hukukta Ne Amaçla, Nasıl, Ne Öğretmeli?

Giriş

Ne yazık ki tebliğim zaman zaman çok sayıda me’li ve çok sayıda ma’lı tümceden oluşacak. Gönül başka türlü isterdi ama Türkiye hukuk fakültelerindeki öğrenim formasyonu ile ders programlarının yetersizliği ve eksikliğinden şikayetimiz çok. Avukat, savcı ve yargıçların mesleki bilgi eksikliklerinden de şikayet ederiz. Özellikle 80’li yılların başından beri sürekli yapılan bir eleştiri de yasa koyucunun yasa yapma ve norm koyma teknik ve usullerinden nasibini almadığına yöneliktir. Öte yandan Türkiye’de eğitim sorunu salt hukuk mesleği ile ilgili olarak dile getirilmiyor. Memlekette icra edilen her meslek, her iş açısından duyuyoruz aynı yakınmaları. Malpraktis olayları arttıkça hekimlerin eğitim eksikliği vurgulanıyor. Daha genel bağlamda ilk öğretimin sorunları var. Çerçeve genişledikçe okullaşma oranına, kadınların eğitim sorunlarına, bölgesel eşitsizliklere kadar uzanıyor yakınmalar. Trafik kazaları arttıkça sorumluluk aradığımız ilk noktalardan biri şoförlerin eğitimi. Ya çare? Ehliyet almanın zorlaştırılması istek ve dilekleri. İster istemez ehliyet meselesine geliverdim. Peki neden? Çünkü öyle işler ve iştigaller var ki çaplı bir öğrenim süreciyle desteklenmiş yetkin bir mesleki davranış ve tavır eğitimine sahip olmayanlar tarafından yürütülmemeli ve o meslekleri icra edenlerin söz konusu öğrenim ve eğitime sahip olduklarını gösteren ehliyetleri olmalı. Ehliyet verenlerin ehliyetleri yani öğretici ve eğiticilerin ehliyeti de ayrı mesele. Bir meslek sahibinin mesleki donanıma sahip olduğunu ispata yarayan bir dizi belge var. En başta geleni diploma. Bir anlamda ehliyet belgesi. Ama ehliyetin belge olarak işlevi ve kağıt üzerindeki değeri ile belge sahibinin gerçek donanımı zaman zaman birbirine uygun düşmeyebiliyor. Ve kanımca bu uyumsuzluk Türkiye’de hukuk öğreniminin ve mesleki davranış ve tavır eğitiminin yetkinleştirilmesi yolunda aşılması gereken en önemli engellerden biri haline geldi. Tebliğimde hukukçular açısından bu sorunu aşma yolları olduğunu vurgulayacak ve bu yollar içinde en önemlilerinden birinin çaplı bir hukuk öğreniminin ardından sürmesi gereken sürekli öğrenim olanaklarının geliştirilmesi ve kurumsallaşmasının sağlanması ile sürekli öğrenim motivasyonunun yaratılması anlayışı olduğunu savunacağım. Ama sürekli öğrenim anlayışının dayandığı en temel sütunlardan birinin de mesleki davranış ve tavır eğitimi, yani deontoloji ve etik olduğunu da vurgulamadan geçmeyeceğim.

Önceleri yüksek öğrenimde okulsuzluk sorunundan, her yerde üniversite olmadığından söz edilirken bugün sorunumuzun ekseni kaymış görünüyor. Yakın gelecekte Türkiye’de de yeterince üniversite açılmış olacak, yeterince hukuk fakültesi de. Peki öğrenim ve eğitim sorunumuz kalkacak mı? Şüpheli. Neden? Hukuk öğreniminin gelişimini tarihsel olarak araştırma olanağına sahip olanlar belki daha iyi bilirler ama sezgilerim bana bu işte bir terslik olduğunu söylüyor. Öğrenim merkezlerinin sayısı arttı, öğretici sayısı da, iletişim olanakları yaygınlaştı, bilgi kaynakları eskisine oranla daha zengin ve ulaşılabilir görünüyor, meslektaşlar arasında görüş alışverişi teknolojik araçlar sayesinde çok kolaylaştı, süreli yayınlar, mesleki dergiler toplantılar, konferanslar artıkça artıyor.  Son Osmanlıdan başlayarak Cumhuriyet dönemi boyunca yurtdışına bilgi ve görgülerini arttırmaya gönderilenler gidip gidip geldiler. Öyleyse neden hala Türkiye’de hukukçunun donanım sorunları olduğundan söz ediyoruz? Türkiye büyük bir gelişim ve değişim içinde ve iyi şeyler olacak diyenler de var; durum çağcıl dünyaya yakışmayacak kadar fena diyenler de var çünkü. Bu sorunun yanıtı tebliğimin tümünden çıkacağı için ayrıntıları tartışmalar kısmına bırakmak daha iyi belki.

Peki ama hukukçunun donanım sorunu olduğunu da nereden çıkarıyoruz? Sözü fazla uzatmadan tebliğimin bu giriş bölümünün sonunda gelecek bölümlerinin neler olacağını özetleyeyim ve asıl meselelere ve tartışmalara gireyim.

Donanım Sorununu da Nereden Çıkarıyoruz?

İlk olarak Türkiye’de hukukçunun donanım sorununu nerelerden çıkardığımı kısa başlıklar halinde özetleyeceğim. Takip eden bölümde bu soruna Türkiye’nin tüm meselelerini veya en başta ilköğretimin meselelerini çözmek zorunda kalmadan da bazı çareler aranabileceğini ve bu çarelerin hukuk öğrenimi açısından neler olabileceğini aktarmaya çalışacağım. Son olarak da bir dizi karşılaştırmalı not düşerek konuşmamı tamamlayacağım.

Türkiye’de hukukçunun donanımını neden mesele ediyorum?

Savunma Hakkından Yararlanma

Mesele ediyorum çünkü avukat olarak çeşitli dairelerde, yazışma ve duruşmalarda savunma hakkını ve yasal düzenin istenirse keşfedilecek olanaklarını doyasıya kullanan meslektaşlarımın sayılarının görece az olduğunu görüyorum. Bunun nedeni şu veya icra müdürü ile veya hakimle iyi geçinme ve sınırları zorlamama taktiğinin ötesinde bir donanım yetersizliği olabileceğine dair ciddi şüphelerim var.

Kararların Gerekçeliliği

Mesele ediyorum çünkü hakimlerin kaleme aldığı kararlarda sıklıkla bir dizi yazım yanlışı bir tarafa (hadi onları katipler yazıyor ve hakimin düzeltmeye hali vakti olmuyor diyelim) mantıksal akıl yürütme, fikir teselsülü, analitik ve sistematik düşünme, özetle kararı tam anlamıyla gerekçelendirmede sorunlar görüyorum. Gerekçelendirmenin hukuk devleti ilkesine sıkı sıkıya bağlılığını hepimiz biliyoruz. Gerekçelendirmenin üç önemli işlevi olduğunu da biliyoruz. Birincisi tarafları muhatap almak ve deyim yerinde ise taraf yerine koymak ve hak ve yükümlülüklerini daha iyi öğrendikleri için artık karardan sonra birbirlerine düşman olmayı sürdürmelerini önlemek. İkincisi kararın teknik olarak üst mahkeme ve daha genel olarak meslekten olan herkesçe denetlenebilmesi ve sorgulanması imkanını sağlamak. Üçüncüsü ise hukukumuzda basitçe canım o kadar da önemli değil deyip geçilemeyecek bir işlev. Yani belirli alanlarda istikrarlı bir içtihat, hatta içtihatlar sistemi yaratarak genel olarak hakimin yarattığı ve yaratabileceği hukukun toplumun geniş kesimlerince en azından teorik olarak bilinebilmesi ve anlaşılabilmesi imkanını sağlamak. Herkes kanunları biliyor mu? Kararları da bilmesinler ne olur diyemeyiz. Bilinmezlik ve öngörülmezlik yani keyfilik başka, bilinemezlik veya öngörülemezlik başka. Yargıç hukuku da yasa hukuku kadar olmasa da belli ölçüde öngörülebilir, en azından, istenirse ve çaba gösterilirse öğrenilebilir olmalı. Yargılamanın salt gerekçelendirme kısmına dair verdiğim örnek yargılamanın yürütülmesinde yaşanan sorunların neler olduğuna bir işaret, yani buzdağının tepesi. Yapmadıklarımız, başka yapmadıklarımızın garantisi gibi bir durumla karşı karşıyayız ve yaşanan tüm sorunların salt iş yükü veya dosya sayısı veyahut şu ya da bu hukuk siyaseti tercihleri ile açıklanamayacağını ve önemli bir kısmının nedeninin donanım ve motivasyon eksiklikleri ile ilgisi olduğunu düşünüyorum.

İşte Bakın Erzurum Ercinzan Sorunu

Hafta başından beri gözlemlediğimiz Ercincan Erzurum meselesinde dahi çeşitli kurum ve kuruluşları temsil eden hukukçuların görüşlerini dinlemek ve çoğunlukla hiç anlamamak Türkiye’de ciddi bir formasyon meselesinin sürdüğüne işaret. Bu konuyla ilgili kısa bir parantez açmak istiyorum çünkü Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun tartışmalı kararından sonra açıklanan görüşlerin niteliği, kalitesi de hukukçu formasyonuna dair ciddi soru işaretleri yaratıyor. Bir elin parmaklarını geçmeyecek sayıdaki  değerli meslektaş dışında konuya analitik, sistemik bir değerlendirme ile, mesleğe özgü akıl yürütme ile bakan ve siyasal fikirler veya bağlar ne olursa olsun tartışmaların kaynaklandığı asıl hukuki kaynağı gösterebilen pek az kimseye rastladım. Bir konuda belirli bir siyasal fikriniz olabilir, herkesin vardır ve bu doğaldır ama siyasal kökenli bir tartışmanın hukuksal boyutu üzerinde konuşuyorsanız, kanunlarla, kararlarla, ilke, kural ve uygulamalarla konuşmanız gerekir. Ve kanun ve uygulamalarla konuşurken işte efendim Anayasanın 144. maddesi veyahut şu veya bu maddesi deyip geçemezsiniz. Karmaşık meseleler, karmaşık analizler ve birden fazla ilkeyi hatta birbirine karşıt ilkeleri, birden fazla kanunu ve yasa maddelerini, hatta birbirine karşıt yasa maddelerini topluca ve belirli bir yorumsal araçlar sistemi altında değerlendirmeniz gerekir. Önceki kanun sonraki kanun, genel yasa özel yasa konusundaki kuramlar hakkında da fikir sahibi olmanız gerekir. Hukukçu olarak yazarken ve konuşurken hangi sistem hangi yorumsal araçlar altında çalıştığınızı, premise’lerinizin, öncüllerinizin neler olduğunu, ilk bakışta karşıt gibi görünen bir dizi mülahazayı nasıl bağdaştırdığınızı hissettirmeniz lazım. Konu ne? Konu Devlet Güvenlik Mahkemesi kaldırıldıktan sonra ortaya çıkan ve kamuoyunda özel yetkili mahkeme veya özel yetkili savcılık adı verilen uygulamalar. Sorunun asıl kaynağı Devlet Güvenlik Mahkemeleri kaldırıldıktan sonra bazı suçlar için genel yargı yetkisine istisna getirilerek özel yargı yetkili mahkemeler ve özel yetkili savcılar görevlendirilmesine izin verilmiş olması. Bu özel yetkilendirmenin kaynağı Ceza Muhakemesi Kanununun 250. maddesi ve özellikle 251. maddenin 1. fıkrası. Bu konuda başka hangi yasalar var? Savcıların nasıl yargılanacağına dair usuller. Nerede yazıyor bu usuller? Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda. Başka? Hepsine hakim Anayasal ilkeler, bir yanda yargı bağımsızlığı ama beri yanda yargının tarafsızlığı. Şimdi CMK’nun 250. maddesi ile diyelim Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 89 ve devamı maddelerini karşı karşıya koyup da ortada her biri kendilerince haklı ve yetkili olarak yetkisiz kimseyle uğraşan yetkisiz kimseyle uğraşan yetkisiz kimseyle uğraşan yetkisiz kimseler bulmak işten değil. Internette hızlı sörf yapanlar şu ifadeyi çok iyi bilirler: Açılmaya çalışılan konum sonu gelmeyen bir yönlendirme döngüsüne girdi. İşte yasal düzende ve yargıç ve savcıların, hele hele DGM’ler kaldırıldıktan sonra ortaya konan sistem sayesinde veya yüzünden (artık hangi edatı seçeceğiniz size kalmış) öyle konumlar, öyle yetkiler var ki açılmaya ve kullanılmaya çalışılmaları sonu gelmeyen yönlendirme döngülerine giriyor. Neden? Çünkü yeni Ceza Muhakemesi Kanunu yapılmış ama Hakimler ve Savcılar Kanunu ile tam da uyumlulaştırılmadan yapılmış, yani Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda, Türkiye’de başlıbaşına mesele olan yorumsal etkinlik gelişmediği için açıkça yapılması gereken değişiklikler yapılmamış veya Hakimler ve Savcılar Kanunu da yepyeniden yapılmamış. Yapılmamış olması çok büyük bir sorun mu? Değil aslında. Kanunları açıp karşı karşıya koyup kavramları birbirlerinden ayırabilen hukukçu için değil. Mesela soruşturma ile kovuşturma ve yargılama; yakalama ile tutuklama, görev suçu ile kişisel suç ayrımını yapan için değil. Ama bir tek madde etrafında, mesela CMK’nın 251. maddesinin 1. fıkrasını bir tarafa bırakıp 250. maddesinin 3. maddesiyle fikir şekillendirmeye çalışan için zor. CMK ile HSK’yı birlikte değerlendirmeyen için de zor. Neden? Çünkü bir tek maddeyle sorun çözülmez. Çoğunlukla çözülmez. Bir tek ilkeyle de çözülmez. Hukuk devletinde ve özellikle az çok kuvvetler ayrılığı sistemine dayalı demokratik rejimlerde kabul edilen her Anayasal prensip birbiriyle uyumlu değildir. Mesela laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğü ile çatışabilir yeri geldiğinde demokrasi prensibi bile hukuk devleti ilkesi ile çatışabilir, niye çatışmasın. Önemli olan çatışmaların barışçı ve demokratik mekanizmalarla dengelenmesi. Sonu gelmeyen yönlendirme döngülerinin içinde kaybolmamak ve tartışmalar konusunda siyasal görüşün ötesinde bir hukuksal görüşe sahip olmak sadece ve sadece hukuk formasyonu ve vicdanı meselesidir. Formasyon ve vicdan bir arada bulunursa en arzu edilir noktadayız demektir. Yok formasyon var vicdan yok veyahut vicdan var formasyon yok ise bu gibi meselelerle daha uzun bir süre uğraşacağız demektir, uğraşıyor ve toplumu da uğraştırıyoruz zaten.

Bu konuda ana hatları ile katıldığım görüş şurada bulunuyor:  http://www.basin.adalet.gov.tr/aciklama/2010/erzurum16022010.html

İyice okuyun gelin sonra tartışalım ve tartışırken şu veya bu ‘adamlar’ veya ‘siyasal ekip’ten değil, hukukçu mantığına sahip bir kuramcı ve uygulamacı olarak görüş şekillendirmeye özen gösterelim.

Yasa Yapma ve Norm Koyma Sorunları

Türkiye’de Hukukçunun formasyonunu Mesele ediyorum çünkü mesela Devlet Memurları Kanunu’nu açıp okuyunca karman çorman bir metinden başka bir şey göremiyorum. Bunun nedeninin salt devlet memurlarının kanunu haddinden fazla karıştırıp iş düzenini bozmalarının önünü almak olduğu konusunda şüphelerim var. Mesele ediyorum çünkü örneğin Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin veyahut Maden Faaliyetleri İzin Yönetmeliği’nin ilgili özel hastanelerin veyahut örneğin işletmenin müdürleri tarafından kaleme alınıp normlaştırıldığını ve teknik norm koyma konusunda hukukçuların, her işi bilirkişiye bırakan bazı yargıçlar gibi her yönetmelik işini ilgili lobilerin temsilcilerine bıraktığını biliyorum. Bunun nedeninin salt şu veya bu ticari faaliyetin etkinliğinin haklı olarak desteklenmesi  ve bırakınız rahat üretsinler, ülke kazansın bırakınız iş ve hizmet alanları açsınlar felsefesi olduğundan ciddi ölçüde şüphe ediyorum.

Öğrenim Kalitesinde Farklılık

Mesele ediyorum çünkü artık pek çok çaplı kuruluş ve şirket avukat arar iken belli başlı üniversitelerden mezun olanlara öncelik verdiğini açıklıyor. Eskiden mühendisler vb. meslekler açısından söz konusu olan durum şimdi hukuk mezunlarını da tehdit eder hale geldi. Mesele ediyorum çünkü yabancı yatırımcıya ve yabancıların Türkiye’de çalışma olanaklarının arttırılmasına hiç karşı olmasam da gönlüm memleketin büyük uluslararası davalarını ve hukuksal altyapı ve due dilligence projelerini salt yabancı yatırıcının değil Türkiye’nin hukukçularının da almasından yana.

Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunmasında Eksiklik

Mesele ediyorum çünkü temel ve özgürlükler rejiminin yeterince geliştirilememesinin nedeninin salt siyasal, sosyal ve kültürel nedenlere bağlı olmadığını, temel hak ve özgürlükler hukuku donanım eksikliklerine de bağlı bulunduğunu düşünüyorum. Yürürlükteki anayasanın, yirmi yedi yıldır,  neden özgürlükçü demokratik olarak dönüştürülemediği sorusu üzerinde durmak ayrı bir tahlili gerektirir ama önce iğneyi hukuka batıralım. Çuvaldızın batırılacağı başka yerler de var tabii. Yargı, Türkiye’de demokrasi prensibini  etkili bir biçimde benimseyen, temel hak ve özgürlükleri, anayasal sınırlar içinde mümkün olan en geniş ölçüde tanıyan  teoriler ve yorum tekniklerini pek  geliştirememiştir. Öte yandan insanların yaptıkları işleri öğrendiği bir gerçektir. Yani eğer örneğin iş mahkemeleri daha çok işçi lehine yorum yapıyor ise veyahut çocuk mahkemeleri çocukları koruyor ise mesela anayasa yargıcının da  görev alanı genişletilerek dolaylı yoldan temel hak ve özgürlükler donanımı geliştirmesi sağlanabilir. Temel hak yargısının şimdiye kadar hep siyasal iktidar meseleleri ve kurucu meselelerle ilişkilendirilerek çözülmüş olmasının siyasal ve kültürel nedenlerinin dışında yapılan işin niteliğinden ve usulünden kaynaklanan  nedenleri yok mudur?  Şu veya bu siyasal partinin meclis grubunun veyahut cumhurbaşkanının açtığı bir davada bireysel hak kuramı geliştirmek kolay olmasa gerek. Soyut norm denetimi ise adı üstünde soyut normlar kadar soğuk bir iştir ve norma dayalı olarak uygulanan işlemlerin insan hakçalığı üzerine yeterince yoğunlaşamaz. Somut norm denetimi ise yine norm düzeyinde kalır ve bildiğimiz gibi tek işleri temel hak hukuk bekçiliği yapmak olmayan yerel yargıçlar da bu konuları Anayasa Mahkemesi’ne havale etmekte pek istekli değildirler. Mesela anayasa mahkemesine bireysel başvuru hakkı getirilse acaba anayasa yargıçlarımız temel hak ve özgürlükleri kurucu meselelerle ilişkilendirmeyi bırakırlar mı? Mümkündür ve tartışılmalı demekle yetiniyorum ve yeniden vurgulamak istiyorum. İnsanlar yaptıkları işi öğrenirler, yapmadıkları işi öğrenemezler. Şu halde yargı sisteminde donanım eksikliğinin telafi yollarından biri yargıcın adil yargılama işi, temel hak ve özgürlük işi çıkarmasına zemin oluşturacak kurum ve kuralları ihdas etmek.

Peki Toplumun veya Düzenin Hukukçudan Bekledikleri İle Hukukçunun Öğrenmesi Gerekenler Arasındaki Farklar Nedir?

Bu noktada mesele ediyorum çünkü’lü tümcelerime son vermek ve başka bir aşamaya geçmek istiyorum. O aşamada şu sorunun cevabını arayacağım: Mesele edilen bu konuların mesele olmaktan çıkarılması nasıl sağlanabilir? Yanıtı paralel olarak Türkiye’yi de kurtarmaya çalışmadan ve özel olarak kendi mesleğimizle ilgili olarak nasıl verebiliriz? Çünkü ayrıca Türkiye’nin eğitim ve öğrenim meselelerine girecek olur isek korkarım işin içinden çıkamayız. İçinden çıkamadığımız başka bir temel konu var ki o hukukçuların hem deontoloji eğitimini hem de öğrenim ve donanım motivasyonunu etkiliyor: Bilgi, deneyim, akıl, fikir, bir hukuk insanının, mesleki hayatında başarılı olması –diyelim iyi para kazanması için- veyahut şu veya bu biçimde etkili bir meslek insanı olması için gerekli midir? Bu sorunun örneğin Almanya’daki veyahut Amerika’daki, şu veya bu ‘gelişmiş’ ülkedeki cevabı, evet denebilir. Oraların başka sorunları var ve o sorunlar da önemli ama biz şimdi Türkiye’nin ve Türkiye hukukçusunun sorunlarından söz ediyoruz.  Diyelim oralarda okulda başarılı olanlar, meslekte de başarılı olmaktadır. Peki Türkiye’de durum nedir? Yoksa adalet sistemindeki temel sorunlardan olumsuz etkilenenlerin başında, “junglevari işbitiricilikten çok” mesleki erdem ve becerileri kazanmış olanlar mı etkilenmektedir? Bu sorunun yanıtını vermeden öğrencilerimizi çalışkan ve etik ilkelere saygılı hukuk insanları olmaya teşvik edemeyiz. Toplum, mantıksallığa, matrisselliğe, modellemeciliğe, çalışkanlığa ve erdeme değil de başka özelliklere prim veriyorsa, hukukçu da, önünde sonunda o değerlere ya da değersizliklere göre hareket edecektir. Sağlık raporu, deprem sigortası, sarı ışıkta bekleme zorunluluğu, gayrimenkulün satış değeri kağıt üstünde ise, hukukçu da belgelerle ve dayanaklarla, bilimsel ve mantıksal çıkarsamalarla değil, pratik-uyumun aceleci aklıyla çalışacak, hukuk fakültelerinden mezun yeniler, ancak kuralsız-iş bitirebildikleri oranda “piyasayı” sevindireceklerdir…….  Ama piyasa var piyasa var. Türkiye’nin ait olmak istediği daha iyi piyasaları tanıyoruz. Öyle ise o piyasalara göre Hukuk öğrenimi nasıl olmalı? Topluma rağmen hukukçu yetiştirmek zor iş, biliyoruz. Biliyoruz ama bir başka şey daha biliyoruz. İçinde yaşadığımız toplum çürümeyecek, kabuk değiştirecek, yenilecek ve daha demokrat, daha adil, daha hakça ve daha iyi bir yer olacaksa, o toplum içinde çeşitli işlerle iştigal edenler donanımlı ve deontolojik tavırlı insanlar olacaksa durum değişmeli ve değişiyor da zaten. Biz de bu değişimi kavrarken yapabileceklerimiz üzerinde kafa yormalıyız.

Neden Öğrenmeli, Nasıl Öğrenmeli, Ne Öğrenmeli?

Mesela şu üç soru üzerinde kafa yorabiliriz:  Birincisi hukukta neden öğretmeli-öğrenmeli?İkincisi Nasıl öğretmeli-öğrenmeli ve üçüncüsü ne öğretmeli soruları.

Bu soruları tartışmaya girişmeden önce çağcıl dünyada hukukun gelişimi konusunda yapılan bazı gözlemlere değinmek istiyorum. Bu değişim ve dönüşüm her ülkede aynı düzeyde ve yoğunlukta gerçekleşmiyor ama günümüzün en temel hukuksal çekişme ve tartışmaları bu dönüşüm ekseni üzerindeki bu esaslı noktalar etrafında gerçekleşiyor.

Çağcıl Dünyada Değişip Dönüşen Hukuk ve Siyaset

Birincisi kamusal olanla özel olan ayrımının özellikle Hak Kuramcılığı ve Aktivizmi yoluyla ortadan kalkmaya başlaması. Bunun bir başka görünümü devletin işleri ile özel sektörün işlerinin iç içe girmesi. Beğenirsiniz beğenmezsiniz ama devletin el atması gereken işler azalırken el atması gereken güvenlik, sağlık, adalet vb. işlerde de adamakıllı el atmasına yönelik reformlar yapılıyor. İkincisi devlet egemenliğinin ve kamusal mülkiyetin zayıflaması, uluslararası sistemde karşılıklı bağımlılığın ve etkileşimin artışı. Egemenliğin özellikle uluslar arası ticaret bir yanda, insan hakları uygulamaları diğer yanda uluslarüstü kurum ve kuralların etkileşimi içinde şekillenmesi. Üçüncüsü temel hak ve özgürlüklerin anayasallaşması ve insan haklarının korunmasının devlet aygıtının nesnel  meşruiyet zemini haline gelmesi, dördüncüsü uluslararası hukukun salt kodifikasyonun ötesinde kurumsal-hukuksallaşması, beşincisi kimlik siyasetinin ve grup hakları kuram ve eylemciliğinin güçlenmesi, altıncısı hukukun ekonomik analizlerinin yükselişi, yedincisi orantılılık ilkesi ve amaç araç ilişkilendirmesinin yoğunlaşması ve yorumsallığın ve göreceliliğin artışı ile birlikte ortak hukuka dayalı sistemlerinin kıta Avrupası sistemleri ile iç içe geçmeye başlaması.

Bu gelişmeler uluslararası ekonomi ve siyaset açısından Westfalya sistemi adı verilen otarşik ve dışa kapalı, korumacı devlet yapılanmalarından, yani tam bağımsızlık sistemlerinden, post Westfalya sistemi adı verilen birleşme ve serbesti sistemlerine, hatta soğuk savaşın bitimine de bağlanılagelmektedir. Öte yandan kapital uluslarüstü imkanlarla birleşip çoğalırken, hareketinin sınırları ortadan kalkarken ve özel hukukun yeknesaklaştırılması son hızıyla sürerken bireysel ve toplumsal yaşayış formları ayrışıyor, bireysel göç hareketleri sınırlı ve kamu hukuku özel hukuka göre çok daha yavaş yeknesaklaşıyor. Yine tüm bu gelişmelere paralel olarak büyük teoriler, grand teoriler yerlerini sektörel teorilere bırakıyor, tarih anlayışı tarih için tarih çalışmalarından bugün için tarih çalışmalarına kayıyor ve kültür ile doğa, ruh ile beden, nesnellik ve öznellik kamusal ve özel gibi bir dizi ikili ayrımın bulanıklaştığı post-modern felsefe ile yerküre üzerinde hala pre modern yaşayış ve törelerin bulunduğu bir sosyoloji karşısındayız ve şaşkınız. İyi midir kötü müdür bu gelişmeler bu tebliğin konusu değil ama gerçek bu ve sanırım 1989’ların dünyasından bugüne iyiden iyiye artarak sürüyor. Öyle olunca hukukçunun da içinde bulunduğu ortamın anlamı ve genel eğilimleri konusunda bilgi sahibi ve doğan yeni sorunlara hazırlıklı olması gerek. Bu gelişmelere yanıt verecek hukuk eğitimi nasıl olmalıdır. Gelelim buradan hareketle sözünü ettiğim üç soruya: Neden öğretmeli? Nasıl öğretmeli ve Ne öğretmeli sorularına.

Peki Bu Ortamda Neden öğretmeli, Nasıl öğretmeli ve Ne öğretmeli?

Hukuk Felsefesi Arşivi adlı dergide yayınlanmak üzere çevirdiğim Meksikalı akademisyen Imer Flores’in hukuk öğreniminde hukuk felsefesi için savaşım adlı makalesinde dile geldiği gibi neden öğretmeli-öğrenmeli sorusu, kolaylıkla, “ne için ve hangi amaç için” sorularına dönüştürülebilir. Bu soruya verilecek yanıt, Flores’in de dediği gibi “bir yanda hukuk uygulayıcılarını, öte yanda modern karmaşık küresel toplumumuzun gereksinim duyduğu hukuk kuramcılarını, yani profesörleri ve araştırmacıları eğitmek için” yanıtıdır. Ama hak, hukuk, adalet ve özgürlük arayışının da iş edinilmesi demek olarak hukuk mesleği, demokratik işlevleri, artan kamusal ve sosyal işlevleri, yani bir anlamda pro bono işlevleri nedeniyle de önemlidir. Kimi davada değerli çevre avukatı veya çevreci avukat meslektaşlarımla karşı karşıya gelmiş olmaktan hicap duymamın gerekip gerekmediğini bilmiyorum ama karşı tarafta da bulunsam Tanrıya böyle hak savunucularını bahşettiği için şükrettiğim çok olmuştur. Neden? Çünkü kararlı hak savunuculuğu ve özellikle toplu hak davaları, işletmelerin de kendilerini zaptu rapt altına alabilmelerinin ve etkinliklerini çevreye saygılı olarak yürütebilmelerini sağlamanın yoludur. Demek ki hukukta iki amaç için öğretmek ve öğrenmek gerek: Birincisi klasik hukuk uygulayıcı ve kuramcılarını yetiştirmek, örneğin iyi sözleşme avukatlarını veyahut dogmatik kuramcıyı yetiştirmek. Kavramlar içtihadının bir yanda menfaatler içtihadının öte yanda bulunduğu bir yorumsal sistemik zemin üzerinde ne zaman hangi yaklaşımı benimseyeceğine dair kafa yorabilecek hukukçular yetiştirmek. Bir dizi ekonomik, siyasal, toplumsal, kültürel vb. etkinlikler çerçevesinde hukukun işlevini veya hukuktan beklenen işlevi, hukuktan beklenen işlev ile hukukun işlevini bağdaştırarak yerine getirebilecek hukukçuların yetişmesine zemin hazırlamak. İkincisi ise, deyimimi affediniz, baş belası hukukçuların yani olan’da etkinlik gösteren değil olması gerekende etkinlik gösteren siyasal vb. aktivist hukukçuların da yetişebilmesine zemin hazırlamak. Çünkü eğitim etkinliği, yalnızca bilgi almakla değil, aynı zamanda formasyon ile ilgili olduğu için, geleceğin hukuk uygulayıcılarının ve kuramcılarının; bilgilerini, meslekleri ya da bilimleri ile ilgili problemleri çözmek yolunda analitik ve eleştirel olarak kullanmalarını sağlar. İşin içine analiz girince ardından eleştiri ve değiştirmeye çalışmanın gelmesine şaşmamalı.

Hukuk eğitim ve öğretiminde iki temel yön bulunmaktadır: 1) uygulamalı yön, hukuk mesleğinin hedeflerinin güncelleştirilmesine yönelmek ve ana amaç olarak ihtimal dahilinde gerçekleşmesi mümkün hedeflere yönelmek ve 2) en soyut erek olarak hukuk biliminin amaçlarının gerçekleştirilmesine ve kesinlik ile doğruluğa yönelen kuramsal yön. Bu çerçevede amacı, kuramsal uygulamacı ve uygulamacı kuramcıları yetiştirmek olarak özetleyebilirim sanırım. .

Bunun ötesinde, hukuk fakülteleri profesyonellik okulları oldukları, salt teknik okul olmadıkları için, kuramsal bilgiye de odaklanmaları gereklidir. Kanımca ne sadece bilimin, bilimsel ve kuramsal amaçlarına ne de sadece mesleğin uygulama amaçlarına odaklanabilirler. Fakülteler, diğer amaçları bir yana, uygulama ve kuramsal amaçları, özel ve genel hedefleri birleştirmek zorundadırlar. Bu anlamda, her iki konu arasındaki bağlantıyı sağlamak üzere örneğin hukuk felsefesini, çeşitli sosyal bilimlerin ana hatlarını, hatta edebiyat ve hukuk’u da öğretmek-öğrenmek gerekmektedir.

Üniversitelerin, bu arada şüphesiz hukuk fakültelerinin de uygulamalı-“bilim” yuvaları olması gerektiği görüşünü benimsemeyi sürdürüyorum. Bilimsel donanım ve türlü türlü hukuksal kuram ve yaklaşımları öğrenmek, geleceğin hukukçularına belli-başlı yasaların iç-teknik yapılarını körü körüne öğrenmekten çok daha fazla mesleki fayda sağlayacaktır. Çamaşır makinesi tamir ustalığı ya da kombi teknisyenliği ile makine mühendisliği arasındaki farktır bu. Yasalar ve yasaların iç-teknik yapıları değişebilir ama hukukçuluk, değişen yapıları belirli ilke ve yaklaşımlarla kavramayı gerektirir. Örneğin işte şimdi Devlet Güvenlik Mahkemeleri kalktı ve yerine özel yetkili mahkemeler veya savcılar geldi veya ceza kanunları değişti diye, avukatların, savcıların ve hakimlerin sıkıntıya düşmesi sorunu, ancak hukuk mühendisliği becerileri olan hukukçuları yetiştirmekle aşılabilir. Pek çok alanda yargıçların hala mülga ceza kanununu uyguladığını bilmek, örneğin artık 216. maddede yazılı halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunda açık ve mevcut tehlike unsurunun gerekirse bilirkişi incelemesi gerektiren bir hal olmasına rağmen eski usul soyut tehlike analizleri ile yetinildiğini bilmek hoşumuza gitmeyebilir. Kanunlar değişirken yargıçlar neden değişmiyor sorusunun yanıtı çoğu zaman, atadan dededen doğan ve kısa sloganlarla ifade edilen ama içerikleri konusunda başlayan veya sürdürülen çağcıl tartışmaları takip etmeyen eksik formasyon yüzünden diye de yanıtlanabilir. Yargı bağımsızlığı, hukukun üstünlüğü, demokrasi, şu veya bu der iken neden bahsettiğini anlamamızı sağlamayan çok sayıda hukukçu var. Bir anlayış var: Şu veya bu konu ateşli bir biçimde tartışılırken dünyanın hiçbir yerinde olmayan bir şey bu veyahut dünyanın her yerinde bu böyle diye başlanıyor. Oysa tartıştığımız sorunların hemen hemen tamamında ne dünyanın hiçbir yerinde yok diyebiliyoruz ne dünyanın her yerinde var diyebiliyoruz. Hiçbir yerde olmayacak şey veya her yerde olan bir şey demek kolay çünkü eğer öyle ise belirli bir fikri savunmamıza onu gerekçelendirmemize gerek yok. E bir kurum, uygulama vb. konu dünyanın her yerinde varsa veya yoksa biz uzaydan gelmediğimize göre hemen onu kabul veya reddetmeliyiz. Ama bakınız eğer bir görüş dünyanın bazı yerlerinde geçerli, bazı yerlerinde geçerli değil ise o zaman fikrimizi gerekçelendirmemiz ve neden dünyanın burasında savunduğumuz gibi olmasını düşündüğümüzü daha etraflıca açıklamamız gerekir.  Dünyanın her yerinde veya hiç bir yerinde tümleçleriyle başlayan cümleler kurmayan hukukçuyu yetiştirmek, öyle hukukçu olmak istiyoruz. İki örnek verelim: Önce Honduras’tan. Bakınız biz dünyadaki kurumlararası çekişmeyi sadece Türkiye’de yaşıyoruz sanır iken Honduras’ta da aynı şeyler olmuş, başka kurumlar arasında (yargı ile bir cephe oluşturan parlamento seçilmiş başkana karşı  hareket etmiş. Bakınız yakın tarihte de Kanada’da da adalet bakanı bir yargıca telefon edip davanın durumunu sormuş. Bakınız işkenceyi yasallaştırmaya çalışan Bush idaresi ile Yüksek Mahkeme ABD’nde karşı karşıya gelmiş. Judicial activism, aktivist yargıçlık adı verilen sorun, yani yargıçların yerindelik denetimi yaparak seçilmiş idareleri iş göremez hale getirmesi dünyanın başka ülkelerinde de hep tartışılan bir sorundur. Bu gibi meselelerde hukukçu siyasal eğilimine göre belirli düşünceler ya da felsefi yaklaşımlar gösterebilir. Bu doğaldır, zaten hukuk egemen kurumsal yaklaşımları dile getirmenin aracıdır çoğu zaman. Ama aynı zamanda bir meslektir, bir sorun çözme tekniğidir, siyasal sorunların ötesine geçerek hak ve özgürlük savunuculuğu yapma sanatıdır. Şu halde bir dizi siyasal ikilem konusunda karar verme konumunda kalan hukukçu bunu en başta mesleki teknik ve uygulamalarla yapmak ve yürüttüğü aklın izleğini ve tanıtlanmasını göstermek zorundadır.

Uygulama bilgisi ve deneyim eksikliği ise, “göstermelik olmayan”, çaplı bir avukatlık ya da yargıçlık staj eğitimiyle tamamlanmalıdır fikrindeyim.

Hukuk fakültelerinde uygulamalı dersler verilmesin demiyorum. Aksine, hukuk fakültelerinde hem uygulamacıların da ders vermesine olanak verilmeli hem de kuramsal derslerin yanında uygulama dersleri ve klinik çalışmalar olmalı. Uygulama dersleri ve klinik çalışmalar olmalı, olmalı ama hukuk fakültesi; öğrencilerine, kurum ve kuralları öğretmenin yanında, hukuksal-denklem çözmek için gerekli kuramsal ve mantıksal-felsefi temeli verebilmeli; kurum ve kuralların, değişen koşullarda nasıl olması gerektiği üzerinde de kafa yorabilecek meslek insanları yaratabilmelidir. İyi bir mühendis, her zaman iyi bir mucit olmalıdır kanısındayım. Mühendislik bilgileri, çoğu zaman, somut projelerde ortaya çıkan bir dizi sorunun altedilmesi yolunda kullanılır. Olası sorunlar önceden tahmin edilemeyeceği için fakültelerde tek tek öğretilemez ama değişen sorunları çözebilmek yolunda temel bir yaklaşım becerisi geliştirmek, öğretilebilir. Aynı durum tıp öğrenimi için de geçerlidir kanısındayım. Ne kadar uygulamalı eğitim almışsanız alın, eğer tedavi protokollerinden sapmayı ya da bir yenilik yaratmayı gerektiren yeni bir sorunla karşılaşmışsanız, bu sorunu, ancak modellemeler yapabilmenizi sağlayan mesleki-kuramsal yetkinliğiniz sayesinde çözebilirsiniz. Teknisyenle meslek insanının farkı budur sanırım. Teknisyen, öğrendiği şeyi uygular. Meslek insanı ise yeni bir uygulama yapabilmek için ne öğrenmesi gerektiğini bilir. Öte yandan ayakları yere basan meseleler ve yeryüzeyi söz konusu olduğunda Newton fiziği bir mühendise yeter de artar bile. Max Planck’a veyahut Einstein’a varması beklenmek zorunda değildir.

Geçenlerde gazetelerde bir haber vardı. İncirlik üssünde görevli bir Amerikalı asker hanım, başka bir asker Amerika’lı ile evli imiş ama Adana’da yaşayan bir Türk gençten hamile kalmış. Genç çocuğun babası olduğunun belirlenmesini istiyormuş. Ne derece doğrudur bilmiyorum ama gazeteler hukuk insanlarının mütalasına göre Türk medeni hukukunun, evlilik içinde doğan çocuğun babasının tartışmalı olması durumunda, dava açacakların medeni kanun tarafından sayılmış olduğunu ve Amerikalı askerin çocuğunun babası Türk gencinin kendi babalığını ispata ve tanıtmaya yönelik hiçbir şey yapamayacağını söylemişler. Tamam ama çocuğun babalık davası açma hakkı var. Ve medeni kanunun başka hükümleri, yasal temsilcinin menfaatleri ile çatışan hallerde ilgililerin, çocuğa kayyım atanmasını talep edebilmesini öngörüyor ve kayyımın çocuğun bazı haklarını savunmak için dava açabilmesine izin veriyor. Peki o zaman bu gence hiç olmazsa doğumdan sonra çocuğa kayyım atanmasını ve kayyım üzerinden babalığın belirlenmesini isteyebileceği söylenemez miydi? Bu dolaylı çözüm tamamen yanlış veya zorlama olabilir ama akla gelebilmeli en başta. Söz konusu genç, müvekkilimiz olsa bir iki maddeye bakıp kestirip atacak mıyız yoksa kanunu eşeleyip uygulanırlığı tartışmalı da olsa kendimizce bazı icatlar mı yapacağız? Eşelemek, keşfetmek maden arar ve zenginleştirir gibi norm ve normlar konstellasyonu kurmak ve kurduğumuz teoriyi kabul ettirmeye çalışmayı öğretmek ve öğrenmek zorundayız. Yasa koyucunun hukuk düzeni içinde bıraktığı bilinçli ve bilinçsiz boşluklar üzerinde iz sürme yöntemlerimiz olması gerek. Kurduğumuz kuramları kabul ettirebilmek ayrı konu olsa da biz hak ve özgürlükler derken öte taraf devletin bekası veya zararlı unsurların ayıklanması demeyi sürdürse de bu çabalarımızı sürdürmek zorundayız.

Bir örnek daha: Türkiye koalisyonu ve istikrarsızlığı sevmiyor. Koalisyon hükümetlerinde mutlaka bir kriz çıkıyor o yüzden seçim barajını düşürmemeliyiz. Peki ama ya yapacağımız reformu bir de kurucu güven oyu kurumu ile destekler isek hem daha demokrat olmak hem de kriz tehlikelerine karşı önlem almak yolunda bir adım atmış olmaz mıyız? Yani bir değil birden fazla unsur içeren bir yapı, bir teori kurabilmeyi ve uygulamaya sokabilmeyi öğretmeli öğrenmeliyiz. İkili üçlü beşli unsurlarla ve değişkenlerle düşünebilecek hukukçu yetiştirmek öyle yetişmek zorundayız.

Nasıl Öğrenmeli?

İkinci soru Nasıl öğretmeli-öğrenmeli sorusu. Hukuk öğretimin geleneksel yöntemi, Kıta Avrupası ülkelerinde temel olarak ders verme sistemine dayanır. Bu sistem, bir konunun ya da bir dizi konunun dersliklerde hoca tarafından sunumu ve öğrenciler tarafından da edilgen olarak dinlenmesi biçimindedir. Öğrencinin ödevleri, okumak –ya da daha doğru bir ifade ile ders kitabını takip etmek, hocanın “parlak” sunumunun notlarını tutmaktan ibaretken; hocanın, öğrencinin sorularını yanıtlaması ve şüphelerini gidermesi yolunda –aslında görevi olması gereken- keyfine bağlı bir ayrıcalığı vardır. Geleneksel yöntemi eleştirirken, burada bilginin sadece profesöre mahsus olduğuna ve sonuçta öğretme ve öğrenme sürecinin gerçek bir diyalog değil, bir monolog olduğuna işaret sıklıkla işaret edilir. Buna ek olarak, hukuk fakültelerinin uygulamayı değil kuramı öğretmesi gerektiği yolunda da güçlü bir yanlış-inanış mevcuttur. Bu inanış, fakültelerin, deneyimi öğretemeyeceği, çünkü deneyimin yalnızca “gerçek” yaşamda öğrenildiği –ve öğrenilebileceği- yolundadır. Ama hem “kitaplardaki hukuku” hem de “yaşayan hukuku” öğretmek ve bunu monologla değil diyalog ve tartışmalarla, hatta polylogue ortamlar ve hiper metinsellik yaratarak öğrenmek ve öğretmek de önemlidir.

Ne Öğrenmeli?

Üçüncü Soru Ne öğretmeli-öğrenmeli sorusudur.

Bu sorunun yanıtı, yalnızca “olan” hukuku değil “olması gereken” hukuk konusunda akıl fikir yürütmeyi de öğretmemiz ve öğrenmemiz gereğidir. Bu anlamda, ‘olması lazım gelen” hukuku ya da “olabilir”, “olabilirdi”, “olmasına izin verilebilecek” hukuku, “olması muhtemel” ya da “olması kuvvetle tavsiye edilebilecek ya da zorunlu kılınabilecek”, hatta ‘olsaydı ne iyi olurdu’ hukuku da gözardı etmemeliyiz. Bir başka deyişle, hukuk öğretim ve öğrenimini, salt hukuksal formalizm ve pozitivizmle uyumlu biçimsel ve deskriptif açıdan yürürlükte olan pozitif hukuksal kurallara indirgemek ne olası ne de arzu edilir bir durumdur. Tam aksine, hukuku, en geniş kapsamında, onun içeriğine eleştirel yaklaşarak, değerlendirici ve normatif-preskriptif açıdan farklı seçenekleri ve geleneksel olmayan kavram açılımlarını ve –konstrüksiyonları– kullanarak öğretmeli ve öğrenmeliyiz. Karşılaştırmalı hukuk metod ve araçlarının bu çerçevede vurgulamak istiyorum.

Batı Kaynaklı Fazla İleri Giden Mantıksallığa Eleştiri

Bu bağlamda, özellikle G7’ler ülkelerinde, daha çok Kuzey Avrupa’da hukuk öğrenimi metoduna karşı yapılan temel bir eleştiriye de değinmeden geçmeyeyim. Bu eleştiri,  fazla mekanik uygulama ve syllogizmin, tasımsal mantığın, analitik, tümdengelimci-tümevarımcı, biçimselliğine ve rasyonelliğine karşıdır. Örneğin Almanya’da özellikle kavramlar ve değerler içtihadı, tamamlayıcı olarak da menfaatler içtihadı yöntemleri karmaşık olarak öğretildiği için, öğretilecek her hukuksal konu-sorun için bir inceleme-denetleme şeması vardır. Bu şemanın uygulanması; olay örgüsünün; mantıksal bir düzlem üzerinde, hukuksal kural, kavram ve değerlerle ilişkilendirilmesi ve tüm unsurlarına indirgenerek çözümlenmesini gerektirir. Tanımlar önemlidir ve tanımsal-betimsel tartışmaları sınav kağıdına yansıtmayan (ya da yansıtsa bile sorulan olay örgüsüyle ilgili soyut şema içinde bulunsa da konuyla ilgisiz olan) bir konu üzerinde tartışan öğrenciden not kırılır. Yani sadece doğru yazmak değil, lüzumlu lüzumsuz laf etmemek de gerekir. Sorunu çözmekten ziyade, sorun-etmek de son derece önemlidir. Ben bu beceriye, olay-çözümsel-farkındalık adını vermekte bir sakınca görmüyorum. Çünkü nitelikli bir meslek insanı, sadece, kendisine sorun olarak takdim edilen sorunu çözen biri değildir, aynı zamanda, sorun olduğu düşünülmeyen alanlara da sondaj yapan, sorun-edilmemesi gerekiyor gibi görünen ama aslında sorun-edilmesi gerekli olan meselelere de parmak basan bir kimsedir. Bu sistemde tümevarımcı, düz veya ters tümdengelimci ve elemeci mantıksal araçlar topluca kullanılarak olay çözümü ama sadece olay çözümü eleştirilmektedir.

Az önce de işaret ettiğim gibi batıda hukuk eğitimi konusunda bu gibi “fazla mantıkçı” ve akılcı yaklaşımlar eleştirilmektedir. Eleştirilerin en temel noktası hocaların, olayları, norm içine altlanması kolay kalıplar ve imler sistemi içinde ve fazla şematik olarak sorduğu noktasındadır. Yani gerçek hayatta olayların bu şekilde meydana gelmediği, bu şekilde meydana gelmediği için de mantığın haddinden fazla kullanımının hakçalığı sarsacağı vurgulanmaktadır. Doğrudur bu vurgu oralar için ama mesela biz daha mantığa giremedik ki onun hukukta fazla kullanılmasını eleştirmeye başlayalım. Bizim önce mantıksal muhakeme yürütmeyi öğrenmemiz ve uygulamaya sokabilmemiz gerek.

Hukuk öğretimi-öğrenimi için genel olarak bütünsel-birleşik bir modelin benimsenmesi ve Bu anlamda 1) Kuramsal ve uygulamalı bilgi 2) Geleneksel yöntem –dersler olsun, kurpratikler olsun- ve –problem odaklı- geleneksel olmayan yöntemler 3) hukuksal formalizm ve pozitivizm ve alternatif diğer yaklaşımlar birarada kullanılmalısı taraftarıyım.

Hukuk Öğrenimi Sonrası Öğrenim (Sürekli Öğrenim) Gereği

Okulu bitirir bitirmez iş bitmemeli. Sürekli eğitim son derece önemli. Neden? Kanada’da yapılan ilginç bir araştırmadan örnek vereceğim. Ian Green adlı kamusal siyaset ve hukuk siyaseti uzmanı bir akademisyen Kanada’da yüksek yargıçların mültecilik başvuruları konusundaki kararlarını oldukça incelikli sayılabilecek içeriksel ve istatiki analize tabi tutmuş ve yüksek yargıçların muhafazakar eğilimli olanlarının sadece yüzde 14’ünün mülteci başvurularını sonuç olarak kabul ederken liberal eğilimli olan yargıçların yüzde 48’inin bu başvuruları kabul ettiğini yani mülteci başvurularının görüldüğü davalarda liberal yargıçların % 48’i muhafazakar yargıçların ise sadece %14’ünün mülteciler lehinde karar aldığını tespit etmiş ve kararlar arasındaki bu farkın salt hakimin muhafazakar ya da liberal olmasından kaynaklandığını  saptamış. Kanada gibi aklı başında bir hukuk düzeninde bile bu fark son derece korkutucu. Korkutucu çünkü eğer yargıçlara siyasal koşullanmalardan, ön yargılardan kurtulup tamamıyla soyut olarak düşünme tavrı benimsetilmezse, hak ve özgürlükler konusundaki kararlar tamamen düştüğünüz hakime göre değişir demektir.

Hukuk öğrenimi sonrası öğrenim meselemiz var. Staj eğitimi meselemiz ve tüm hukuk uygulayıcılarının sürekli öğrenim olanaklarını yapılandırıp kurumsallaştırma gereği var. Bu ana kadar aktarmaya çalıştıklarımdan çıkan sonuç hukuk fakültelerinde hukuk aramanın ve bulmanın, yani öğrenmenin öğretilmesi gereğini öne çıkarıyor. Öğrenmeyi öğrendikten sonra öğrenmeye devam etmek şart. İşte o noktada örneğin staj eğitiminin bir bölümünü kamu kurumları veya sivil toplum örgütlerinde, şirketlerde, gazetelerde yapabilme imkanından yurtdışında da yapabilme imkanına kadar çeşitli düzenlemelerin getirilmesi gereği var. Sürekli eğitim merkezleri kurularak yargıçların buralara devam edebilmelerinin sağlanması gereği var. Ve baroların staj eğitimini  gereği gibi düzenleyip düzenlemedikleri sorgulanmalı. Neden avukat adaylarına sadece bir yıl staj eğitimi verilirken yargıç adaylarına iki yıl eğitim verildiği ve bu ilkenin savunma aleyhine olarak, eğitimde silahların eşitsizliği meselesi yaratıp yaratmadığı sorgulanmalı. Her zaman siyasal düşünüyoruz. Barolar sınırlı parasal olanaklarla yürüttüğü staj eğitiminde Adalet Bakanlığı’ndan destek alsa mesela veya üniversite, baro, bakanlıklar vb. kurum ve kuruluşlarca kurulan büyük bütçeli kurumlar hem yargıç adaylarını hem de avukat adaylarını bir arada ve eşit olarak eğitse dünyanın sonu mu gelir? Şu veya bu bakanlık bizim bakanlığımız. Siyasal kurumlardan neden bu kadar korkuyoruz? Öte yandan siyasal kurumlar da denetlenmekten neden bu kadar korkuyorlar? Bu bir çekişme ve uzlaşma işidir. Tüm demokratik cumhuriyetlere özgü ontolojik çekişme, yani bir tarafta demokrasi öte tarafta hukuk devleti arasındaki bu sürekli çekişme ancak mesleki vicdan, mesleki ahlak, mesleki bilgi ve tecrübeyi bir arada taşıyan hukuk uygulayıcılarının samimi uzlaşma ve denge arayışları ile çözülebilir ve salt olaylarla sınırlı çözülebilir. Çünkü bu gibi doğal ve yapısal çekişmeleri her sorun için çözen sihirli ve genel, soyut formüller bulunmamaktadır.

Sonuç

Ben gene başta değindiğim ehliyet meselesiyle bitireyim. Eğitimin konusunu amacından daha ön planda tutmamalıyız kanısındayım. Onsekiz yaşını dolduran her hızlı çocuk gibi bir an önce ehliyetimi almaya çalışırken talimlerde aşırı hız yaptığımı hatırlıyorum. Bu bana şık bir şey gibi geliyordu. Bizim evde babam değil annem şofördü ve ehliyet kursu dönüşünde maceralarımı anlatırken annem gözlerimin içine pek derinden bakarak ehliyet edinmenin amacının otomobil kullanmanın öğretilmesi değil güvenli otomobil kullanmanın ve otomobili güvenli kullanmanın öğretilmesi ve öğrenilmesi demişti. Otomobili herkes kullanabilir. Otomobil kullanmak her yerde öğrenilebilir. Amaç güvenli araç kullanmak. Herkes itham edebilir, savunabilir ve yargılayabilir. Amacımız salt yargılamak değil adil yargılamak! Amacımız adil yargılamanın öğretilmesi ve öğrenilmesi diyorum şimdi ben de ve bu konferansımı öğretmenim ve annem Üren Aydın’ın ve en büyük akıl hocam Avukat Ahmet Aydın’ın aziz hatırasına adıyorum.

]]> http://www.edebiyatvehukuk.org/20-subat-2009-tarihinde-hukukcular-dernegi-ve-ticaret-universitesi%e2%80%99nin-ortaklasa-duzenledigi-yargi-reformu-sempozyumu%e2%80%99na-sundugum-tebligin-genisletilmis-metni.html/feed 0 http://www.edebiyatvehukuk.org/siir-gibi-ders-anlatmak-anayasa-hukuku-profesoru-dr-erdal-onar-ve-dersleri.html http://www.edebiyatvehukuk.org/siir-gibi-ders-anlatmak-anayasa-hukuku-profesoru-dr-erdal-onar-ve-dersleri.html#comments Wed, 25 Nov 2009 04:06:21 +0000 Öykü Didem Aydın http://www.edebiyatvehukuk.org/?p=725 Pek çok insan, mezun olduğu okullarla, çalıştığı kurumlarla, tuttuğu takımlarla, doğduğu memleket ve bölgelerle ve benzerleri ile övünebilir ama bir de övünülesi o yerleri, o yerler yapan insanlar var. İçinde bulundukları ortamlardaki varlıklarını ve o ortamlarda verdikleri hizmetleri dantela gibi örer, sayısız artı değer üretir ve uzun yıllar geçse de unutulmazlar. Pek çoğunun ortak bazı özellikleri vardır. Bu özelliklerden, kanımca en önemli olanları, onları sıradan olan diğerlerinden ayırır: Yaptıkları işe büyük bir tutkuyla bağlı olmak, yaptıkları işi bir araç değil, yaşamlarının amacı olarak gördüklerini hissettirmek, tarihle gelecek arasındaki uzun yolda sağlam bir bugün köprüsü oluşturmak ve girdikleri her ortamda kendilerini farkettirmek. Bir de gönül gözü. Böylelerinin gönül gözleri çok keskindir. Bir ışık hüzmesi veyahut yıldız kümesi ne ise, o insanlar da öyledir. Başkalarının gözlerini kamaştırırlar ama kendi kendilerini, çok doğal, pek normal bir kişi olarak kabul ederler. Oysa bu yıldızlar hiç de normal değildirler. Çünkü gözümüzü onlar kadar kamaştıranlara, onlar kadar uzun süre unutulmayanlara ve hepsinden önemlisi bizi hem insani hem de mesleki olarak onlar kadar zenginleştirmiş olanlara sık rastlanmaz.

Bu yıldızların önemli bir çoğunluğunun “öğretmenlerimiz”den biri ya da birkaçı olması rastlantı mı bilmiyorum ama hayatım boyunca hiç unutmadığım yıldızlarımdan biri Ankara Hukuk Fakültesi’nden Anayasa Hukuku Hocam Profesör Dr. Erdal Onar’dır.

Ankara Hukuk Fakültesi’nde dördüncü sınıfta iken, birinci sınıfın bir numaralı dersine tur düzenlerdik. O ders, Erdal Hocanın Anayasa Hukuku dersi idi. Daha sonra da  ondan “Yasa Yapma ve Norm Koyma” adlı yüksek lisans dersini almıştım. Bizim dönemin, kamu hukuku alanında master yapan beş on öğrencisine odasında verirdi bu dersi. “Yasa Yapma ve Norm Koyma” dersinin notlarını hala saklar,  parlamenter süreçlerde yurttaş veya hukukçu merakı uyandıran çetrefilli tartışmalar çıktığında zaman zaman o notlara başvururum. Uzun yıllar sonra İtalya’sından Almanya’sına, Almanya’sından Amerika’sına, başka başka ülkelerde de dersler görmüş, master ve doktora yapmış, oralarda da pek çok hocadan pek çok ders almış biri olarak geriye baktığımda, Erdal Onar’ın her durumda “en iyi Hoca”m olduğuna kanaat getiriyorum.

Bu yazıda ilk olarak sadece benim değil sayısız Ankara Hukuk Fakültesi mezununun öğrenim yaşamında özel bir yeri olan Profesör Erdal Onar’ın emekli olduğu haberini vereceğim. Sonra da emekli olmadan önce verdiği son derse katılamamış ve kendisine şükranlarımı sunamamış olmamı burada kendimce telafi edeceğim. Kime telafi edeceğim? Tabii kendi kendime çünkü duydum ki Hocanın aynı zamanda doğum günü olan 30 Eylül 2009 tarihinde Ankara Hukuk’ta verdiği son Anayasa Hukuku dersinde, amfi hınca hınç doluymuş. Bine yakın eski ve yeni öğrencisi o gün onu dinlemişler. O kadar şanslı değildim o gün ama şimdi kendi küçük kutlamamı yaparak Erdal Onar Hoca üstünde düşünmekle kendimi de ödüllendireyim istiyorum.

Ankara Hukuk Fakültesi’nde Anayasa Hukuku Profesörü olan Erdal Onar Hocamız, 30 Eylül 2009 tarihinde emekli oldu. Akademisyenlikte emekliliğin, belki sadece devlet üniversitesinden emeklilik anlamına geldiğini, Hocanın şimdi artık özel üniversitelerde öğretim üyeliğine devam edeceğini bilmek bizim için bir avuntu olsa da, Türkiye’nin üstün başarılı hukuk öğrencilerinin böyle bir Hocadan mahrum kalacağını düşünmek üzücü. Belki de Hocanın emekliliği, “dağıtımcı adalet” düşüncesinin bir uzantısıdır ve başka hukuk fakültelerinin de değerli Erdal Hocadan yararlanması bu şekilde sağlanmaktadır, kim bilir!

Onu tanımayanlar hemen soracaklardır: “Bu Hoca neden bu kadar değerli?” Bir Hoca neden bir öğrenci tarafından uzun yıllar sonra da şükranla anılır? Bir öğretmeni, iyi bir öğretmen yapan nedir? Aslında çoğumuzun hep andığı, kulaklarını çınlattığı bir ya da birkaç hocası olur hayatta ancak. Her hocamız o kadar da büyük bir iz bırakmaz bizde. Neden? Bu soruların felsefesini yapmak çok zor. Ama en azından Erdal Onar için birkaç somut neden sayabilirim sanırım.

Burada şu tarihte, şurada doğdu, şu eserleri yazdı, şuralarda üye olarak görev aldı diye yazabilirim ama Profesör Erdal Onar’ı tanıtmak için bundan ötesine ihtiyaç var.

Herşeyden önce Erdal Onar, eserleriyle de büyük bir bilim insanı. Yazdıklarının içeriği ile çok özgün ve yaratıcı bir akademisyen. Bir hukukçu olarak, incelikli hukuk mühendisliğini ve tekniğini şu kitaplarında bulmak mümkün.:

Erdal Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Siyasal ve Yargısal Denetimi ve Yargısal Denetim Alanında Öncüler, Ankara, 2003.

Erdal Onar, İsrail’in Kendine Özgü Bir Hükümet Sisteminden Eskisine Geri Dönüşü, Ankara, 2003.

Erdal Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993…

vs. vs.

Başka kitapları da var ve tabii pek çok makalesi ama bu yazımda Hoca’nın yazılı akademisyenliğinden ziyade sözlü akademisyenliğinden ve özellikle Hocalığından, ders anlatmasından sözedeceğim.

Profesör Erdal Onar’ı bir de edebiyat ve hukuk açısından tanıtmak için “kürsüdeki tiyatrocu”, “kürsüdeki şair”, “kürsüdeki pandomimci” veya “kürsüdeki seslendirmen”, kısacası “kürsüdeki sanat adamı”nı da tanıtmak gerek. Şimdi kürsüdeki anayasa hukukçusunu, kürsüdeki-sanat-adamı-anayasa-hukukçusuna dönüştüren niteliklerden bahsedeyim. Aslında bu, onun öğrencisi olan herkesin bildiğini ve aktardığını yinelemekten öte geçmeyecek çünkü bu konuda internet üzerinde dahi çokça kaynak var. İşte bazı öğrencilerinin onun hakkında yazdıkları:

“ankara hukuk’tan anadolu üniversitesi hukuk fakültesi’ne misafir akademisyen olarak her hafta gelir ve elbette anayasa hukuku anlatır. ama ne anlatmak. reklamcılık derslerini kırıp da onun derslerine gitmekti en sevdiğim şey. teatral üslubuyla kürsüyü adeta sahneye çevirir ve kurduğu diyaloglarla dersi bir şahane anlatır.
engin bilgisiyle ve fransa’dan, anglosakson dünyadan, nihayet bizden verdiği örneklerle nefis bir karşılaştırmalı anayasa hukuku anlatır. askılı pantolonu ve ses tonu bu iş için biçilmiş kaftandır. dersin bir yerinde durur ve paris düşerken romanını tavsiye eder, sonra maurice duverger’e geçer ve ders hiç bitmesin dedirtir. (itaatsiz, 05.08.2003 01:19 ~ 04.02.2005 14:37)” ((Kaynak: Ekşi Sözlük: (Bağlantı))

…

devam zorunluluğu olmayan fakültede, derslerine devam bir kez tadını alan için zorunluluktur. ders verdiği amfide yer bulmak genelde zordur. anayasa hukuku 1. sınıf dersidir; erdal onar alır liseden yeni çıkmış bebecikleri, adam yapar onlardan.

ilk dersinde güven aşılar öğrencisine. içinde bulunduğu kurumun tarihini, bir ivy school’da bulunmanın ayrıcalığını ve buna uygun davranmanın gerekliliğini anlatır camdaki kalın gövdeli sarmaşığı gösterirken…
parlamentoda oy sağlamaya çalışan whipperları anlatırken, tilki avındaki asilleri, kamçının savruluşunu anlatır, öyle bir anlatır ki, at sırtında yeşil çayırlarda buluverirsiniz kendinizi…
ve son dersinde vedalaşır, “öyle bir meslek seçtiniz ki” der, “asla kapınızı mutlu insanlar çalmayacak. kimse size gelip de ‘bugün çok mutluyum, bunun belgelenmesi istiyorum’ demeyecek.” dersin sonunda bir şiir okur, behçet necatigil’den

“adı, soyadı
açılır parantez
doğduğu yıl, çizgi, öldüğü yıl, bitti
kapanır, parantez.

o şimdi kitaplarda bir isim, bir soyadı
bir parantez içinde doğum, ölüm yılları.”

öyle bir şiir okur ki, amfinin yarısından çoğunun hıçkıra hıçkıra ağlayış sesinden, çekilen burunlardan sonunu duyamazsınız.

erdal onar, hocadır.

(doli incapax, 08.11.2007 16:59 ~ 17:01)” ((Kaynak: Ekşi Sözlük (Bağlantı))

Başka sözlüklerde ve kaynaklarda da çokça bulursunuz benzer övgü sözlerini. Facebook’ta, Hoca adına iki ayrı hayran grubu vardır ve üyeleri neredeyse bir pop şarkıcısını idol belleyenlerin sayısı kadardır!

Erdal Hocanın, tüm öğrencilerini hayran eden ve can kulağı ile Anayasa Hukuku dinlemelerini sağlayan en önemli niteliklerinden biri belki de sesinin güzelliği ve diksiyonunun mükemmelliğidir. Öğrencileri, bu renkli sesin çok faydasını görüyorlar. Zaten Hoca, eskiden seslendirmenlik de yapmış. Ama salt güzel sesle iyi Hoca olunmaz. Bunun başka nedenleri de olmalı.

Erdal Hocanın amfisinin salt Anayasa Hukukunu zorunlu olarak alan birinci sınıf öğrencileri ile değil, dördüncü sınıf, hatta başka fakültelerden kendisini dinlemeye gelenlerle dolu olmasının en önemli başka nedenlerinden biri, Anayasa Hukukunu anlatırken yaşatması ve tıpkı izleyicilerine çeşitli karakterlerle özdeşleşme ve onların kişiliklerini anlama imkânı veren bir tiyatrocu gibi ders anlatması. Bu, onun öğrencilerinin çoğunluğunun, hem de aynı ifadeyi, yani “tiyatrocu gibi” ifadesini kullanarak, paylaştıkları bir yönü. “Tiyatrocu gibi” ifadesinin altını çizeyim. Aşağıda bunun öğrenciye sağladığı yararları vurgulayacağım.

Onun dersinde izleyici, kuru, soğuk ve salt soyut bir bilgi aktarımını dinlemez, bir canlandırmaya, bir anlamda düşünsel olanın, kurumun ve/veya kuramın “animasyonu”na katılır. Bu animasyon, tarihsel olaylarla, karşılaştırmalı düşün ve sanat eserlerinin içerikleriyle ve salt düşünsel bir bilgi aktarımıyla değil, aynı zamanda duygusal bir mizaç ya da tavır aktarımıyla da zenginleşmiştir. Düşünce ve kuramlar öyle incelikli, öyle çarpıcı, öyle dikkat çekici yerleşmiştir ki o senfoninin içine, bunları özümsemek son derece kolaydır öğrenci için. Hatta salt özümsemeyi değil sorgulamayı da mümkün kılıcı bir çokseslilikle anlatır konuyu.

Öte yandan senfoni, bütün yıla yayılmış Anayasa Hukuku öğretimidir ama birinci ders sanki prelüd, takip eden her bir ders partisyonlar ve o partisyonlarla oluşmuş perde kümelerinden oluşur. Hocanın bu tarzı, her yıl geliştirdiği ve yıllar içinde iyiden iyiye artan bir ustalıkla kullandığı tahmin ediyorum. Yani Erdal Hocanın dersinin o dersle başlayıp biten bir “doğaçlama” değil, tamamen incelikle çalışılmış ve her yıl daha da geliştirilmiş bir tür provalı “başyapıt” olduğu açık. Bununla birlikte Hocanın duruma ve konuma uygun doğaçlama tekniklerinden de yararlandığını düşünüyorum. Ancak doğaçlamalar, geniş çerçeve ve “konsept” içindeki küçük “excursus”larda somutlaşmakta, tüm ders bir doğaçlamadan oluşmamaktadır. Öyle olsa idi sanırım o da değerli olurdu ama anayasa bilimi gibi bir dersi, hem de dünyanın çeşitli sistemlerine göndermeler ve edebi metinlerle zengin karşılaştırmalı örneklerle, bu derece istikrarlı bir iyi-performansla verebilmesi için Hocanın belirli bir “sahneye koyma” tekniği geliştirmiş olması lazım.

Tiyatro sanatçısı ve şair Suat Taşer’in çevirdiği bir derleme olan Sahneye Koyma Sanatı’nda (Papirus Yayınları, 2003) belirtildiği gibi tiyatronun, “sanılanın aksine, ‘iki kalas, bir hevesten’ çok daha önemli işlevlerinin olduğu” açıktır.  Öte yandan “[t]iyatronun üç duvarının arasında kalan alanın yani sahnenin, nasıl hayata daha çok yaklaştırılacağını, hayatı ve insanı ‘sahnede’ nasıl estetize edebileceğinin bir disiplini olarak ‘sahneye koymanın’ araştırılması…” da önemlidir. Aynı yaklaşımı Erdal Onar’ın derslerine uygular isek şu sonuçlara varabiliyoruz:

Hoca, öğretim üyeliğinin ve ders vermelerin; “bir kürsü, bir mikrofon ve bir doktoralı bilgisi”nden çok daha önemli bir etkinlik olduğunu salt avukat, hakim, savcı vb. meslek insanları olacak öğrencilerine değil, öğretim üyesi olacak öğrencilere de göstermiştir. Öte yandan yine yukarıdaki yaklaşımdan, yani sahne merkezli yaklaşımdan yola çıkılarak, Hocanın sahnesi için şu söylenebilir: “üç duvarın arasında kalan alanın, yani kürsünün, bilimin paylaşılmasına nasıl daha çok yaklaştırılacağını, anayasa biliminin konusunu ve o konunun insan aktörlerinin  ‘kürsüde’ nasıl estetize edebileceğinin bir disiplini olarak ‘sahneye koyma”yı da gerçekleştirmiştir derslerinde.

Şüphesiz Erdal Onar, derste tiyatro yapmamaktadır. Öğrencilere anayasa bilimi ve tekniği aktarmaktadır ama o bilimin ve tekniğin aktarılmasının en etkili yollarından biri olarak “sahneye koyma”, onun bilinçli bir tercihi gibi görülmektedir. Onun “sahne”sinin en önemli araçlarından biri de insan merkezli aktarımıdır. Aslında ortada somut bir “sahne” de yoktur. Burada “sahne”den bahsederken, o “an”daki sahnede, yani kürsüde yeralan dekor, kostüm vb. somut sahne araçlarından bahsetmiyorum doğallıkla. Böyle araçlardan somut ortamda “şimdi, şu andaki derste” yararlanmak bir öğretim üyesi için oldukça tuhaf olurdu. Benim bahsettiğim, tüm sahne araçlarının, yani dekorun, kostümün, insanların mizaç ve tavırlarının özetlendiği “short-cut” görsel ya da işitsel etkilerin, onun “anlatımında”, yani “öykücülüğünde” somutlaşması. Ortada birkaç yüz kişilik bir amfi, amfinin önünde yüksekçe bir kürsü ve kürsünün üstünde mikrofon  (gerçi hatırladığım kadarıyla Hoca mikrofon da kullanmazdı ama) var ama Erdal Onar’la, tıpkı Yaşar Kemal’in meddahlığında olduğu gibi, biz kürsüdeki insanı dinlerken başka bir “sahne”ye yol alıyor, bulunduğumuz ortamdan o sahneye doğru yükseliyoruz.  Yaşar Kemal’i , Almanya’da aldığı bir ödül töreni sonrası dinleyen kalabalık seyirci topluluğunda bulunma onuruna erişmiştim bir kere.  O zaman okuduğum Yaşar Kemal’i, dinlediğim Yaşar Kemal’le zenginleştirme imkanına sahip olmuş ve onun ne kadar büyük bir sözlü anlatıcı olduğunu da görmüştüm. Erdal Onar’ın da Anayasa Hukukunun anlatıcı-Yaşar-Kemal’i olduğunu düşünüyorum.

Erdal Onar’ın dersinde bilincimizde olup biten şey, bir “hikaye”ye katılmak, birkaç ay sonra vize  ya da final sınavlarına gireceğimiz bir dersi dinlemek değil.  Hikayeye katılıyoruz ama pasif değiliz, düşünüyoruz, nasıl düşünmemiz gerektiği üstüne düşünüyoruz, tiyatro izleyicisinden farklıyız çünkü eğer hem hikayeye katılıp hem de düşünmüyor, hatta düşünmek üzerine düşünmüyor isek çarpıcı bir soru ile irkilmemiz an meselesi. Bu tiyatroda bazı “epik” unsurlar ve Brecht ’si elemanlar var çünkü sürece bizim de katılmamız gerekiyor ama merak duygumuz yokedilmiyor ve ortama yabancılaştırılmıyoruz, neticede bir öğrenciyiz. Yine de anayasa hukuku biliminin aktarımı ile bu bilimin oluşması ve dönüşmesi süreçlerinin ya da bu bilimin temel meselelerinin episodik anlatımı, bizi, o anda anlatılan şu ya da bu bilgi parçacığını aşarak sistem üzerinde bütünsel düşünmeye  itebiliyor.

Bazen de ortada gerçek bir sahne olmadan, bizi bir sahnedeymişiz hissine kaptıran durum, bizim kültürümüzde oldukça önemli tarihsel ve geleneksel yeri olan “meddahlık” sanatı. Anayasa Hukuku, meddah gibi aktarılabilir mi? Erdal Onar’ın bunu başardığını sanıyorum. Ama ortada salt meddahlığın değil, drama sanatına özgü başka tekniklerin de bulunduğu açık. Bunların tek tek neler olabileceği üzerine tahmin yürütmektense, bu tekniklere esas olan temel felsefi yaklaşımın ne olduğunu açıklamaya girişeyim: İnsan merkezli aktarım, daha doğru bir ifadeyle insani aktarım.

Özellikle sosyal bilimler öğretiminde son derece önemli bir teknik olması gereken insani aktarımda, tanısal (kognitif) bilgiler, afektif (duygusal-heyecansal) durumlarla birlikte aktarılır. Öğrencinin, kognitif olanın, tanısal olanın içine duygusal olarak da katılması sağlanır.  Bilime özgü bilgi, kuram ve sorular, çıplak gözle algılayabiliğimiz somut insani durum ve olaylar olarak kavratılır. Bunun Erdal Onar’cası şudur: Örneğin parlamento, salt milletvekili olarak soyut olarak adlandırılan “figür”lerin ya da “siyasi insan maketlerinin veya modellerinin” değil, hırsları, ideal ya da menfaatleri, bağlılık ve ihanetleri vb. insani iyilik ve kötülükleriyle tanınabilir somut “insan”ların yeraldığı “yaşanan” bir yerdir.  Kurumlar, soyut ve kalıcı ilkelerin vücut bulduğu yerler olduğu kadar, somut ve değişken çatışmaların ve güç ilişkilerinin gözlemlendiği yerlerdir. Bir kurumsal yapı olarak hukukun, “insan”la biçimlendiğini ve “insanlar” tarafından inşa edilip insanlar tarafından yıkıldığını ya da değiştiğini Erdal Onar kadar etkili bir biçimde anlatan başka bir Hocam olduğunu sanmıyorum.

Pek çok öğretici; bir sözleşmeyi, bir kanunu, bir tedbiri vb. hukuksal kurumu, bu kurumların türlü taraflarında rol alan insan unsurunu unutturarak öğretmeyi seçer. Hukuktaki, iyi-ve-kötü-insanlığı, yani dramatik çatışmayı soyutlar. Hukukun insanları; yasada yazılı olanları yapan, eden veya yapmayan, etmeyen görünmez yaratıklar, hatta uzaylılar gibidir. Örneğin bir akit öğreniriz ama o akit, sanki “insansız” veya “ET”ler tarafınan akdedilmiş gibidir. Soyut kanun sözü vardır, taraf denen soyutlama figürler vardır, soyut hak ve yükümlülükler vardır. Bir tedbir öğreniriz ama o tedbir “bize” uygulanacak veya tanıdığımız ya da tanıyabileceğimiz birileri tarafından uygulanacak bir tedbir değildir. İşte hukuku öyle, insansız öğrendiğimiz zaman hukuk fakültesinden çıktığımız anda sudan çıkmış balığa döneriz. Kanundan “yurttaş, “çocuk”, “yasa koyucu”, “hakim”, “milletveki”, “polis”, “taraf”, “sanık”, “müdahil”, “anonim şirket ortağı”, “kısıtlı”, “nişanlı”, “asker kişi”, “vergi mükellefi” vb.  olarak tanıdığımız o soyut, o yetki ve görevlerinin veya hak ve yükümlülüklerinin bilincinde olan ya da olmayan makam veya suje, bir insana dönüştüğü yerde “eksik”leşir, yetersizleşir, hatta içeriği boşalır ve hukuksuzlaşır. Kuram, uygulanabilirliğinde zenginleşebileceği gibi uygulanmamazlığında yok da olabilir. İşte Erdal Hocanın, hukuk öğreniminin büyük handikaplarından birini, uyguladığı o insani sahneye koyma teknik ve içeriğiyle aşma yolunda büyük bir çaba gösterdiğini ve bu çabanın her yeni yıl sonunda başarıya ulaştığını düşünüyorum. Hocanın dersi, hiçbir zaman, elle tutulamayacak, gözle görülemeyecek, uzak ve soyut bir diyarın ideal bir sunumu olmamıştır. Yani biz elimizdeki anayasaya kutsal kitap olarak bakmadığımız gibi o kitabın, gökten yere düşmüş  ya da üstün akılla biçimlenmiş, soyut ve ideal bir emir ve yasaklar manzumesi olmadığını da görürüz. Elimizdeki metin çağlardan çağlara, sistemlerden sisteme değişebilen bir tarihsel olasılıktır yalnızca ve onun “başka olasılıkları” üzerinde düşünmek üzerine düşünmek de bizim elimizdedir. Onun dersinden hayata çıkan hiçbir öğrencinin de “vay canına, bu muymuş yahu koca koca X veya Y diye anlatılan kurum, bu muymuş X veya Y makamı?!” diye nida edeceğini sanmıyorum.

Daha geniş bir çerçeveden bakacak olursak, yani yazımın en başında sorduğum “Bir Hoca neden çok iyi Hoca olarak hatırlanır?” perspektifinden bakacak olursak şunları söyleyebiliriz. Ken Bain, What the Best College Teachers Do (En İyi Üniversite Hocalarının Yaptıkları{ Harvard University Press; 1 edition (April 30, 2004)}) adlı eserinde, çeşitli bilim alanlarında çalışan ve en iyilerden oldukları saptanan öğretim üyelerinin ders anlatma strateji ve tarzlarını değerlendirmiş ve şu sonuçlara varmış:

1. En iyiler, doğal ve eleştirel bir öğrenim ortamı yaratırlar. Doğal, çünkü öğrenilen bilgi, yeterlik, sanat ve teknik, soru ve sunumların, tartışma ve ödevlerin içinde, zorlamalı olmadan, ilgi çekici bir şekilde bulunmaktadır. Eleştirel çünkü soru sorar ve ister sessiz, ister sesli olsun, sorular üzerinde düşünmeye iterler. En iyilerin, amfide topluca, pek ciddi ama eğlenceli bir “iş” yapıldığı hissini yarattıkları gözlemlenmiştir.

2. En iyiler, öğrencinin ilgisini çekerler ve o ilgiyi çekmeyi sürdürürler. İlgiyi çekmek için uyguladıkları çeşitli teknikler olabilir. Bunlardan bazıları konuyu eğlenceli kılmak, provokatif sorular sormak, nüktedanlık, hitabet vb. olabilir ama en iyiler öyle ya da böyle öğrenciyi sıkmazlar, bunaltmazlar.

3. En iyiler, “öğrenci” ile başlarlar, “disiplin”le değil. Bunun anlamı, disiplinin, öğrenciyi ilgilendiren yönleriyle ve öğrencinin empati yapabileceği soru ve sorunlarıyla da takdim edilmesidir.

4. En iyiler, öğrenciden derse sadakat (commitment) beklerler. Bu sadakati zorla,  tehditle değil, tatlı sert gerçekleştirmenin sayısız yollarını bulmuşlardır. Örneğin nüktedan, nüktedan ilgi çektikleri içeriğin, sadece eğlence değil, adanmış bir çalışma ve düşünme süreci gerektiren  bir bilim disiplini olduğunu her zaman hissettirirler. (İşte bu konuda Erdal Hocaya atfedilen bir anekdot: Dersin başında, amfinin arkasında bir iki öğrenci aralarında konuşmayı sürdürmektedir. Hoca onlara seslenir: “Sesim oraya geliyor mu?” Öğrenciler “evet” diye yanıtlarlar. Hoca “sizinki de buraya geliyor, o zaman derse başlayabiliriz” der! Hoca, amfide yenilip içilebileceğini ama çilingir sofrası kurmanın yakışıksız olabileceğini vurgular!)

5. En iyiler, öğrencilerin ders dışında da öğrenmelerine yardım ederler.

6. En iyiler, öğrencilere, disiplinlerine özgü düşünmeyi ve akıl yürütmeyi benimsetirler, öğrencilere belirli bir soru üstünde düşünmenin ne demek olduğunu gösterir, yani düşünmek üzerine düşündürürler.

7. En iyiler, öğrenimde çeşitli ve farklı farklı araçlardan yararlanırlar.

Öte yandan Bain’e göre, en iyi hocaların özelliği istisnasız iyi yazmaları ve çok iyi konuşmalarıdır. Ama bu iyi konuşma salt söylevsi bir konuşma değil, sıcak, insani, açıklamalı ve diyalog yönelimli konuşmadır. Konuşmaya, öğrencinin  katılmasına da izin veren bir konuşmadır. “Siz de kim oluyorsunuz, buranın patronu benim” diyen bir konuşma değil “size bir düşünce çizgisi çiziyorum ama aklınızda daha iyisi varsa buyrun o çizgiyi takip edin” diyen bir konuşmadır. Çarpıcı sorularla, “vay canına” örneklerle, yaşamdan hareket eden gerçek sorunlara odaklanan bir konuşmadır.

Yine, önde gelen iyi hocaların disiplinlerini çok iyi bildikleri, disiplinlerine özgü tarihî ve güncel tartışma ve çatışmalardan haberdar oldukları,  özellikle disiplinlerinin tarihsel dönüşüm süreçlerini  iyi kavradıkları da tespit edilmiştir. İyi hocalar, disiplinlerinin soyut kurallarının yanında pratik uygulanışlarından çıkan sorunları ve zaafları da amfiye taşırlar. İyi hocaların, disiplinleriyle ilgili üniversite içi ya da dışındaki çeşitli bilimsel veya toplumsal etkinliklere katıldıkları da bilinir. Öte yandan iyi hocalar disiplinlerinin “felsefesi” konusunda kafa yorarlar. İyi hocaların, disiplinlerini ile bağlantılı olsun ya da olmasın başka disiplinlere de ilgi gösterdiği, değişik değişik hobileri veya tutkuyla bağlı oldukları bazı sanatlar veya sporlar olduğu da zaman zaman gözlemlenmiştir. İyi hocaların, disiplinlerine özgü bilim insanlığının gereklerini amfide de uyguladıkları, yani örneğin bir makale yazarken ya da araştırma yaparken uyguladıkları “kendi kendine soru sorma”, “akıl yürütme”, “çıkarsama yapma” vb. teknikleri,  ders anlatırlarken de uyguladıkları gözlemlenmiştir.

Ben bu “testleri”, Erdal Onar’a yaptım ve Hoca hepsinden çok yüksek notlar aldı. Öğrenci iken bunların farkında değildim. İyi hocanın iyiliğini, sadece kötü olan başkalarıyla karşılaştırarak, belki de el ve sezgi yordamıyla anlayabiliyordum. Oysa şimdi bunun tam olarak ne demek olduğunu ilkelere, kurallara ve pratiğe dökerek de anlayabildiğimi sanıyorum.

Hukukun en soyut, en kuramsal, en yüksek mevkiideki bir dalının, yani Anayasa Hukukunun bu derece somut, bu derece kavrayıcı, bu derece günlük-insani boyutta anlatmayı başarabilen bir öğretici ironik mi? Erdal Hoca gibi bir öğreticiyi, belki borçlar hukukundan, belki icra hukukundan, aile hukukundan, idare hukukundan, hatta ceza hukukundan beklersiniz de anayasa hukukundan beklemezsiniz! Sanırım bu, 1970’li yıllarla 2009 yılı arasındaki Ankara Hukuk Fakültesi öğrencilerine çıkmış “partiler üstü” ) bir piyangodur ve sanırım nedenleri üstüne hangi çeşit açıklama getirilirse getirilsin, bunlar arasında en önemlisi, Erdal Hocanın, kişisel dahiyaneliği olacaktır.

İşte bazen bir kişi, övündüğümüz yeri, o yer yapar. Bu kişilerden o yerde ne kadar çok var ise, o yerin o kadar fazla övünmeye hakkı vardır. Ve bazen tek bir kişi bile, etkili olur.

Emekliliğinizde de nice yetiştirici, yaratıcı ve göz kamaştırıcı emeklere Erdal Hoca!  Size şükranlarımı sunarım.

Babam Avukat Ahmet Aydın’la siyaset tartışırken zaman zaman “siyasetle pek ilgilenmemek lazım aslında” dediğimi anımsarım, O da bana hep Ernst Hirsch’e atfedilen bir anektodu anlatmıştır. “Ernst Hirsch, babasına ‘siyasetle ilgilenmiyorum’ deyince babası O’na ‘sen siyasetle ilgilenmezsen, siyaset seninle ilgilenir’ demiş”!

Büyük Türk hukukçusu Ernest Hirsch, Türkçe kaleme aldığı “Pratik Hukukta Metod” adlı kitabında hukukçuların sorun çözümüne nasıl yaklaşmaları gerektiğini anlatır. Bu yazıda, Ernst Hirsch’in temel ilkelerini –öğrenciler ve stajyerler için kendimce bazı ceza muhakemesi hukuku eklemeleri de yaparak- hatırlatmak istiyorum.

Aşağıda, bir sorun çözme uygulamasını nasıl gerçekleştirmek gerektiğine ilişkin bilgiler bulacaksınız. Sizin de eklemek istedikleriniz var ise lütfen bildirin!

Pratik Olayları Nasıl Çözmeli, Pratik Hukuka Nasıl Yaklaşmalı?

1. Olayı Saptayın. “Ne olmuş, kim, nerede, ne zaman, ne için, nasıl, ne yapmış” sorularına verilecek yanıt önemlidir.

2. Sorunun özünü tahlil edin, incelemeye sorudan hareket ederek başlayın ve ne sıfatla cevap vereceğinizi bilin. Müdafi misiniz? Savcı mısınız? Yargıç mısınız? Müdahil vekili, suçtan zarar gören ya da tanık mısınız? Kimsiniz?

3. Karar vermeden önce olaya uygulanacak hukuku yer ve zaman bakımından araştırın. Neredeyiz? Kimin hukukunu uyguluyoruz? Patagonya’da mı? Yoksa Hawaii adalarında mı? Hangi suçlar işlendikleri yerden bağımsız olarak takip edilebilir? Araştırın.

4. Talep hakkını ve bu hakkın dayandığı esasları tahlil etmeden nitelemeye girişmeyin. Öyle ya. Kim ne istiyor?

5. İddia ve savunmanın dayanabileceği hukuksal ilişkiyi saptayın, bu bağlamda öncelikle tüm mantıksal olasılıkları gözden geçirin.

6. Bu ilişki olaydan hemen çıkmıyorsa bunu sistematik şekilde arayın.

7. Şema yapmadan hüküm vermeyin:

Kim (örneğin Savcı, Hakim, Sanık, Tanık, Müdafi vs.)

Nerede? (Muhakemenin hangi safhası ya da olayın hangi bağlamı içinde?)

Ne Zaman?

Nasıl?

Ne için?

8. Hukuki ilişkinin kanuni koşullarını kontrol ediniz (her tedbirin bir hukuku vardır) Örneğin arama önleminin uygulama alanı bulabileceğini düşünmüşseniz, kanuni koşulları, dayandıkları madde ve diğer madde ve yasalarla iliskisi bağlamında değerlendirip, tek tek denetleyin. Maddede sayılan koşulların hukuksal anlamlarını, öğreti ve yargısal anlamda inceleyin ve anlamlandırın.

9. Olayı aydınlatmadan hüküm vermeyin (ihtimallerle çalışmayı bilin, “A gerçekleşmişse B de gerçekleşmiş olabilir”; “C gerçekleşmemişse  D gerçekleşmiş olabilir” gibi…)

10. Talep hakkını mümkün mertebe çeşitli hukuk ilişkilerine dayandırmaya çalışın. Hakkın kaynağı, “bu müessese de olabilir şu da olabilir” gibi. “Fiil şu suçu da oluşturabilir, bu suçu da” gibi! “İşlem, şu işlem de olabilir o da” gibi.  Olayda akla gelebilecek tüm hukuksal ilişkilerin unsurlarını ya da gereken muhakeme işleminin gereklerini gözönünde bulundurarak olayı çözümler isek neyin ne olduğunu anlarız. Bazen bir olayda tek ilke ya da yasa değil birden fazla ilke ya da yasa, tüm unsurları ile birlikte uygulanmak gerekir. Uygulamaya öncelikli olan yasa veya ilkeden başlayınız.

11. Davanın koşulları ile davanın dayanağını, davanın açılmasına engel olan ilk itirazlar ile def’ileri, hak düşürücü süreleri, ayırt etmeye dikkat ediniz.

12. Davaya yol açan olayın bir çok alt-vakıadan olusabileceğini unutmayın. Kimi zaman kronolojik bir şema, kimi zaman kişilere göre şema, kimi zaman yapılan işlemlere ilişkin şema, kimi zamansa bunların bir kombinasyonu gerekebilir analiziniz için.

13. Uyuşmazlığı tam olarak açıklayın. Uyuşmazlığı yeniden izah ederken, hukuksal nitelemeler yapın. Olayda “ele geçirilmiş” şüpheliden sözedilebilir. Siz özetlerken “tutuklanmış” ya da “yakalanmış” kimseden sözedin. Olayda “mal zaptedildi” denebilir. Siz, “el konuldu” ya da koşulları uygunsa “müsadere edildi” deyin. Ancak bilin ki bir hale isim koymak kolay bir iş değildir; bir ön incelemeyi gerektirir. Zaptedildi lafını elkoyma olarak adlandırmadan önce bir ön incelemeye tabii tutun. İsmi konulacak işlem acaba tam olarak ne olabilir, inceleyin.

14. Çözüme ve yazıya başlamadan önce çözümün ya da yazının planını  (”içindekiler” kısmını ) ortaya koyun. Düşüncelerinizi bir plan dahilinde açıklayınız.

15. Savlar ve savların dayanağı olan bilgi ve düşünceler arasındaki teselsüle büyük önem verin.

• Lüzumsuz veya alakasız;
• gereksiz ve hüküm için bir etkisi olmayan;
• usulsüz veya kabul edilemez olan;
• yanıltıcı veya mesnedsiz bir biçimde sadece bir tek cevabı haklı kılan;
• kafa karıştırıcı veya çok erken söylenmiş ya da fazlalık olan;
• yanlış veya uygunsuz;
• önyargılı;
• aslı ya da kaynağı ortada olmayan (örneğin kulaktan kulağa söylenerek yayılmış)

iddialarda, ifadelerde bulunmayın.

16. Az ve ölçülü yazın ve konuşun (Ben bu kurala kolay kolay uyamıyorum!).

17. Konuyla ilgili olmayan argümanlar getirmeyin ve karşı taraf bunları getirmişse “konumuzla ilgisi yok” diyerek geri çevirmesini bilin. Ama tabii neden konumuzla ilgisi yok, onu da bilin!

18. Özellikle kısa süreli açıklamalarda, sınavlarda ya da acil başka usuli işlemlerde ayrıntıları bir tarafa bırakarak yalnızca can alıcı noktaları kısaca izahla yetinin. Örneğin sanık Saadet’in tutuklanmasına ilişkin sulh yargıcı önündeki duruşmada Saadet’in katılması gereken çok önemli bir toplantı olduğundan değil, üzerine isnad edilen suçla ilgili bir delil (örneğin tanık) bulunup bulunmadığından, kuvvetli şüphenin söz konusu olup olmadığından bahsedin  veya kaçma ya da delilleri karartma şüphesini çürütecek bilgilerden sözedin. Böyle bilgiler yoksa, Saadet’in müdafii sıfatı ile hareket ediyorsanız, onun haklarına en az müdahale oluşturacak durumları talep edin (örneğin “teminatla salıverme” gibi ).  Konu dışına çıkarak değerli zamanı harcamayın.

19. Fikrinizi açık olarak anlatın. Hakimler, uzun uzun “taraf” dinlemeyi pek sevmiyorlar ve Türkiye’de duruşmalar, ne yazık ki yargıcın karar verme yolunda gerçek bir izlenim edinmesini sağlayabilecek bir süreklilikte ve kıvraklıkta yürütülmüyor! Duruşmaya “patır kütür” girilip “patır kütür” çıkıldığı için, bir müdafiin savunma becerilerini duruşmada kullanabilmesi kolay değil. Bununla birlikte, özellikle yazılı ifadeler açısından, diliniz ve üslûbunuz herkesin özel bir çaba göstermeden, üzerinde muhakeme etmeden anlayabileceği bir nitelikte olmalıdır. Verdiğiniz dilekçeleri, cevapları, hazırladığınız açıklamaları birkaç kere okuyup sadeleştirmekte yarar vardır. Dilekçelerde merhamete sığınan veya hamasi nitelikteki tümce ve nidaların yargıçlar nezdinde nasıl bir etki yarattığını sınama fırsatım olmadı ama eğer bu gibi ifadelerin yazarı son derece yetenekli bir kalemşör değil ise, bu ifadeler çoğunlukla sinir bozmaktan başka bir işe yaramamaktadır! Avukatlar zaman zaman, müvekkillerinin “taşı gediğe koyma” arzularını tatmin etmek ya da karşı tarafa “haddini bildirmek” için bu gibi ifadelere başvurabiliyor. Ölçülü bir şekilde kullanılırsa bunların kimseye bir zararı yoktur, hatta yararları bile olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, bütün dilekçe, yazım yanlışları ile dolu bir “sinir harbi” anlamına eriyorsa, ortada bir ifade veya yaklaşım zaafı olduğu söylenebilir.

20. Özellikle ceza muhakemesi hukuku bakımından Anayasal veya uluslararası ya da uluslarüstü temel ilkeleri ve temel “orantılılık ilkesi”ni gözönünde bulundurmak gereklidir. Orantılılık, bir yasa, karar ya da işlemin istenen sonucu doğurmaya UYGUN olması, bu sonuç için GEREKLİ ya da ZORUNLU olması ve kısıtladığı haklara ÖLÇÜLÜ bir müdahale oluşturması anlamına gelir. Ceza hukuku ile insan hakları arasındaki sıkı bağı görmezden gelmek, müdafi açısından büyük eksiklik olur kanısındayım.

Takdir edersiniz ki görünüşte her türlü teknik kurala uygun, hatta akrobatik yorum teknikleri ile verilmiş bir karar ya da yapılmış bir işlem de “HAKSIZ” olabilir. Bu durum, özellikle işlemin dayandığı yasa kuralının etik ilkelere dayanmadığı ya da işlemi yapanın yetkili olmadığı, usulün hiçe sayıldığı ya da çok eksik uygulandığı vb. hallerde söz konusu olur. İnsan olabilmenin ve insanca davranmanın etik ilkeleri yasal metinlere tümü ile geçmiş değildir. Ama yaşadığımız çağa göre sınırları az çok belirlidir. İnsanlığın en temel ilkelerine aykırı hiç bir işlem, ne kadar kanuni olursa olsun hukuka uygun değildir. Hiç unutmayın! Çünkü bir gün fena hatırlatabilirler! Profesör Ernst Hirsch, bir gün birilerinin kendilerine hesap soracağını akıllarına dahi getirmeyen, pek yasal bir barbarlık düzeninden kaçarak Türkiye’ye gelmişti. Ama bütün Avrupa’ya “diz çöktüren” (!) o düzen de bir gün yerle bir oldu ve yapılan yargılamalarda uygulanan kurallar “insan olanın bilmesi gereken evrensel ilkeler” oldu, yasal metinler değil…

Ernst E. Hirsch’in “Anılarım – Kayzer Dönemi Weimar Cumhuriyeti Atatürk Ülkesi” adlı eseri Tübitak tarafından yayımlanmıştır. Aşağıya, kitabın tanıtım bilgilerini ekliyoruz:

Eine unzeitgemässe Autobiographie -1982

Ernst E. Hirsch

Çeviri: Fatma Suphi

Sayfa Sayısı: 398
Boyutları: 13 x 19,5 cm
ISBN 975-403-067-7
9. Basım – 2500 Adet

Prof. Hirsch 1903 yılında Almanya’dan ayrılarak 1933-1943 yıllarında İstanbul Hukuk Fakültesi’nde, 1943-1952 yıllarında da Ankara Hukuk Fakültesi’nde davetli öğretim üyesi olarak çalışmıştır. Anılarım’da yer alan Weimar Cumhuriyeti’nin çöküş yılları, Hitler’in iktidara gelişi ve hukukçuların tutumu, Atatürk Türkiyesi’nin ilk otuz yılıyla ilgili görüşler ve gözlemler, hukukçu olsun olmasın yakın tarihle, toplum ve siyaset hayatı ile ilgilenen herkesin ilgisini çekecektir. Elinizdeki kitabın bir başka özelliği de üniversite hayatımızın nereden nereye geldiğini öğrenmek isteyenler için önemli bir başvuru kaynağı olmasıdır.

TÜBİTAK Popüler Bilim Kitapları 45

İÇİNDEKİLER-1
İÇİNDEKİLER-2
İÇİNDEKİLER-3

]]> http://www.edebiyatvehukuk.org/pratik-hukukta-metod.html/feed 0 http://www.edebiyatvehukuk.org/hukuk-egitiminde-hukuk-felsefesi-icin-savasim.html http://www.edebiyatvehukuk.org/hukuk-egitiminde-hukuk-felsefesi-icin-savasim.html#comments Mon, 20 Jul 2009 22:02:57 +0000 Öykü Didem Aydın http://www.edebiyatvehukuk.org/?p=273 THE STRUGGLE FOR LEGAL PHILOSOPHY

(VIS-À-VIS LEGAL EDUCATION):

(HUKUK EĞİTİMİNDE) HUKUK FELSEFESİ İÇİN SAVAŞIM

YÖNTEM VE SORUNLAR

(Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi’nin 18. sayısında yayınlanmıştır.)

Yazan: Imer B. Flores*

Çeviren: Öykü Didem Aydın

Adaletsizliğe karşı gösterilecek direniş, hukuksal alanda haksızlığa karşı direniş, hukuksal hak sahibi herkesin ödevidir, hem kendi kendilerine karşı –çünkü bu ahlaki bir nefsini koruma emridir- hem topluluğa karşı –çünkü hukukun kendini kabul ettirebilmesi için bu direniş evrensel olmak zorundadır.

Rudolf von Jhering, Hukuk İçin Savaş (1872).

I. GİRİŞ: Prometheus’u zİncİrlerİnden kurtarmak

Hukuk felsefesini, hem, onu yalnızca –soyut bir kanun metni ve kuram çeşitlemesi olarak final sınavlarında tekrarlanması için ezberlenecek bir başka bilgi konusu olmaya indirgeyen- geleneksel hukuk eğitiminin; hem de; avukat, yargıç, hatta yasa koyucu gibi bir hukuk teknisyeni ya da uygulayıcısı için ona yalnızca tümü ile anlamsız, yararsız ve değersiz, kıyıda köşede rol biçen hukuk mesleğinin zincirlerinden kurtarmak; bu alanı; ders programlarının önemli ve gelişimi biçimlendirici bir bölümü olarak ele almayı ve her anlamda ciddi, yararlı ve değerli bir merkezi konu olarak maruz kaldığı haksızlığı telafi etmeyi gerektirir.[1] Benim fikrime göre, yalnızca kuramsal bir bakış açısından değil, eleştirel düşünceye, diyalektik ve diyalog-vurgulu araştırmaya ve yine problem çözme yönelimi ve benzeri yaklaşımlara, salt ezberlemekten daha fazla önem vererek, hukuk felsefesini aynı zamanda pratik bir açıdan da öğretmeliyiz.[2]

Bu nedenle, hukuk felsefesi öğretmek için uygun metodları; ders anlatma ve olay örgüleri sistemlerinin ötesinde tartışmaya ve aynı zamanda öğrenilmesi ve ezberlenmesi zorunlu olan salt soyut ve genel bilgisel kuramlardan öte, daha somut ele alınan, tartışılan ve çözülen (halledilen ve karara bağlanan) belli temel sorunlara geçmeye gereksinimimiz var. Bu anlamda hukuk felsefesi için savaşım; Rudolf von JEHRING’in, 1872’de, Der Kampf ums Recht (yani Hukuk İçin Savaş’ı) yayınladığında öngördüğüne ve 1906’da Herman Kantorowicz’in –Gnaeus Flavius müstear adı altında- Der Kampf um die Rechtswissenschaft; Hukuk Bilimi İçin Savaş’ı (“Hukuk Bilimi’nin Kurtuluşu İçin Mücadele-” olarak da bilinir) yayınladığında bulunduğu kehanete paralel bir fikirdir. [3]

Bir yandan JHERING; Begriffsjurisprudenz (yani “Kavramlar İçtihadı) anlayışını terkederek, hukukun soyut kavramlardan çıkan kurallardan oluştuğu fikrini reddetmiş ve hukukun varlıksal niteliğinin bir mücadele –ulusların, devlet iktidarının, sınıfların ve bireylerin mücadesi- olduğunu ifade etmiştir. Yaşamın koşulları değiştikçe, insanlar hukuksal sistemde değişiklikler talep ederler, fakat bu değişiklikler ancak kabul etmek ve direnmek, itaat etmek ya da etmemek, tanımak ya da reddetmek konusundaki şiddetli çarpışmalardan sonra vücuda gelir. Bir haksızlığa maruz kaldığını hisseden bireyler, hukuksal telafi talep ederler ve onların tam da bu telafi istekleri, eğer sonuçta başarılı olmuşsa, yeni hukuksal hakların kurulmasına neden olur. Müellefin bu fikrinin temelinde, —toplumsal adalete ulaşma aracı olarak- hukuk yapma –ve aynı koşullar altında hukuk felsefesi- yapmaya teşvik vardır.

Öte yandan, Kantorowicz; Freirechtsbewegung (yani “Özgür Hukuk Hareketi”)’ni destekleyerek; hukuk bilimini, her türlü somut ya da olası sorunu çözmeye ehil olduğu yolundaki -kuramsal olsun pratik olsun, başka hiçbir bilimin kabul etmediği ya da edemeyeceği- dogmatik varsayımından kurtarma davasına yeni savaşçılar katmıştır. Onun manifestosu, yalnızca böyle bir dogmatizmi ve karmaşık soruların tüm yanıtlarını önceden bulmuş olma varsayımının geride bırakılması gereğini savunmakla kalmaz, aynı zamanda hukuk biliminin –hale göre hukuk felsefesinin- hem kuramsal hem pratik sorularının -çözümü için ileriye bakılması gerektiği yolundadır.

Böylece, aşağıdaki iki bölümde, hukuk eğitimi bakımından hukuk felsefesinin önemini incelemek amacıyla, aşağıdaki noktaları çözümlemek istiyorum: 1) kuram ve uygulama yöntemleri dizgesinin birbirinden farkını ortaya koyabilmek için kuram ve uygulama arasındaki bağlantıyı -kuramsal müellif ve uygulamacı meslek insanının amaçlarını vurgulayarak, tabii doğru anlaşılırsa her ikisi de bir ve aynıdır- çözümlemek; ve 2) yalnızca; bir yanda bir bilim olarak hukuk felsefesinin amaçları, öte yanda bir teknik olarak uygulamalı hukuk felsefesini vurgulayan her iki tür sorun arasında ayrım yapmak için değil, aynı zamanda “sorunsallara yönelim”ð olarak kabul ettiğim fikri ortaya atmak için; kuram ve uygulama yöntemleri arasındaki karşılıklı ilişkiyi çözümlemek.

Son bölümde ise, hukuk felsefesi eğitiminde alternatif yöntemleri ortaya koymak amacıyla, olay örgülerini ve problemleri de kapsayan derslerle ve seminerlerle, okumalarla ve materyellerle ve aynı zamanda hukuk ve edebiyat hareketinden ödünç alınan örneklerle hukuk eğitimi ve hukuku öğretmek ve öğrenmek yolunda kullandığım kendi birleşik-bütünsel modelimi ortaya koyacağım.

Kuram ne kadar karmaşık olursa olsun, kuram ve uygulama arasında birinden diğerine bağlantı ya da geçiş sağlayan bir orta terim bulunmak zorundadır.

Immanuel Kant, Über den Gemeinspruch:

Kuramsal Olarak Doğru Olabilir ama uygulamaya* bir yararı yok (1793)

II. YÖNTEMLER: LANGDEL VE HOLMES

Harvard Hukuk Fakültesi’nin eski bir öğrencisi ve profesörü olan Yüksek Yargıç Felix FRANKFURTER şu fikri ortaya atmıştır: “Netice itibarı ile hukuk, hukukçular ne ise odur. Ve hukuk ve hukukçular, hukuk fakülteleri onları ne yapıyorsa odurlar.”[4] Bununla birlikte, kuramın sunduğu ile uygulamanın talep ettiği arasındaki artan mesafe yüzünden (yüksek) öğrenimin bir kriz içinde bulunduğu herkes tarafından bilinmektedir. Ve bu krizin hem yenilikçi hem de muhafazakar ülkeleri, kamusal ve özel kurumları, doğal ve sosyal bilimleri aynı biçimde etkilediği de söylenmektedir. Paralel olarak, Meksika’da –ya da bir başka yerde- hukuk öğrenimi de krize girmiş görünmektedir: Hukuk fakülteleri ve hukukçular ve yine diğer hukuk uygulayıcıları ve kuramcılar da birbirlerinden ayrılmış, ya da en azından ayrılma yolunda görünmektedir.

Felaketler ve acil durumlardan, ölümcüllük ve zaruretler değil de, nasıl fırsatlar ve olanaklar doğduğunu açıklamak için dikkatinizi Yargıç Harry T. Edwards’ın Amerika Birleşik Devletleri’nde başlattığı sinerjiyi “hukuk öğrenimi ile hukuk mesleği arasındaki büyüyen ayrılık”tan duyduğu endişeyi -birkaç sempozyum için hazırladığı metinleri de sonuna eklediği aynı adlı makalesinde dile getirdiği zaman kimse tahmin edemezdi.[5]

Açıkça göze çarpan farklılıklara karşın, hukuk öğrenimi ile hukuk mesleği arasındaki mesafenin durumu çoğu ülkede de birbirine benzer, özellikle, yalnızca kuram ve pratik arasındaki ayrılık açısından değil, aynı zamanda etik bir uygulamanın olmaması açısından da. Örneğin, yakın geçmişte, Harvard Hukuk Fakültesi’nin Dekanı Elena KAGAN yönetimini bu tip bir girişime soktu.[6] Bununla birlikte, dikkatli de olmak gerekir, Professor James Boyd White’a göre “ilgili ayrım çizgisi «kuramsal» olanla «uygulamalı» olan arasında değil, avukatların ve yargıçların icra ettiği işe saygı duyan çalışmalarla, bu saygıyı duymayan çalışmalar arasındadır.” White’ın kısaca savladığı nokta şudur: “kuramsal” olan ile “uygulama” karşıtlığı… yanıltıcı bir düşüncedir.”[7]

Yazar, kuram ya da uygulamayı gözardı edenlere karşı şüpheci olmamız gerektiği konusunda sonuna kadar haklıdır. Çünkü bu ikisi birbirlerine bağlı olduklarına göre, birini önemsememek diğerini de hiçe saymak demek olur. Oysa, karşılıklı menfaatlerin gözetilmesinde; ve bir yanda, avukatların, yargıçların ve hukuk uygulayıcılarının icra ettikleri işlere, öte yanda müelliflerin, öğrencilerin ve diğer hukuk kuramcılarının ortaya koyduklarına saygı duyulması konusunda ısrar etmek zorundayız. Netice itibarı ile, döner kapı mecazındaki gibi, bir kimsenin her zaman bir yanda ya da diğer yanda olabileceği gerçeği karşısında her iki tarafı da birbirine bağlayan bir köprünün varolduğu bellidir. Sorun, o köprünün bazen yıkılıp ya da döner kapının sıkışıp kalıp, uygulamadan uzak kuramcı ile kuramdan uzak uygulamacıyı iletişimsiz bırakması sorunudur. Hukuk fakülteleri ile hukuksal arenalar ya da uygulama ortamları arasındaki bağlantıyı yeniden inşa etmek zorunlu hale gelmiştir. Biraz farklı terimlerle ifade etmek gerekirse, kuram ve uygulama arasındaki bağı “uygulamacı kuramcı”yı ve “kuramcı uygulamacı”yı, birbirlerine, bir ve aynı olarak, yeniden kenetlenmelerini sağlama yolunda yeniden bağlamak gereklidir.

Bu anlamda, kuram ve uygulamanın somut olarak karşılaştığı bir ortam olan hukuk fakültelerine dönmek istiyorum. Hukuk fakültelerinde öğrenim gören her öğrencide; geleceğin yargıçlarını, avukatlarını, yasa koyucularını, hukuk uzmanı ya da uygulayıcılarını görebiliriz ve her kuramcıda geçmiş –hatta halihazırdaki- bir yargıcı, avukatı, yasa koyucuyu, hukuk uzman ve uygulayıcısını bulabiliriz.[8] Hukuk eğitimini çözümlerken, genel olarak sorulması gereken birbirlerinden farklı ama birbirleri ile karşılıklı bağlantı içinde bulunan üç soru bulunmaktadır: 1) Ne öğretmeli-öğrenmeli?; 2) Nasıl öğretmeli-öğrenmeli?; ve 3) Niye öğretmeli-öğrenmeli?[9]

“Nerede” ve “ne zaman” sorularının hukuk fakülteleri lehine, “salt teknik olmayan ve sürekli hukuk öğrenimi” ve “geçici olmayan sürekli” biçiminde yanıtlanabileceğinin ortada olmasına karşın, “ne, nasıl ve neden öğretmeli-öğrenmeli” sorularının henüz açıklığa kavuşmadığı söylenebilir. Çünkü bu sorular, birbirlerini biçimleyen sürekli bir değişim döngüsü içindedirler. Bunun ötesinde, “world wide web” ya da “internet”; genel olarak hukuku, özel olarak da hukuk felsefesini “nerede ve ne zaman öğretmeli-öğrenmeli” soruları konusundaki olanakları ve potansiyelleri bakımından şüphesiz genişletmiştir: Her yerde ve her zaman.[10]

1. Neden öğretmeli-öğrenmeli?

Neden öğretmeli-öğrenmeli sorusu, kolaylıkla, “ne için ve hangi amaç için” sorularına çevrilebilir. Bu soruya verilecek net yanıt, “bir yanda hukuk uygulayıcılarını, öte yanda modern karmaşık küresel toplumumuzun gereksinim duyduğu hukuk kuramcılarını, yani profesörleri ve araştırmacıları eğitmek için” yanıtıdır. Bununla birlikte, kaliteli ve liberal bir meslek olarak kabul edilen hukuk mesleği, daha demokratik ve artan kamusal menfaat ve sosyal işlevleri, pro bonoð, işlevleri nedeniyle yurttaşlara yönelik bir hale gelmiştir ve en azından gelmek zorundadır.[11]

Eğitim etkinliği, yalnızca bilgi almakla değil, aynı zamanda formasyon ile ilgili olduğu için, geleceğin hukuk uygulayıcılarının ve kuramcılarının; bilgilerini, meslekleri ya da bilimleri ile ilgili problemleri çözmek yolunda analitik ve eleştirel olarak kullanmalarını sağlar. Bununla birlikte hukuk eğitim ve öğretiminde iki temel yön bulunmaktadır: 1) uygulamalı yön, hukuk mesleğinin hedeflerinin güncelleştirilmesine yönelmek ve ana amaç olarak ihtimal dahilinde gerçekleşmesi mümkün hedeflere yönelmek ve 2) en soyut erek olarak hukuk biliminin amaçlarının gerçekleştirilmesine ve kesinlik ile doğruluğa yönelen kuramsal yön.

Bu makalenin çerçevesi içinde, Yüksek Yargıç Oliver Wendell Holmes Jr. ve Dekan Christopher Columbus Langdell’in fikirlerinde de değinmek istiyorum çünkü onlar hukuk mesleği ve hukuk biliminin kuramsal uygulamacı ve uygulamacı kuramcılarının iki önemli temsilcisidirler.[12]

Karl N. Llewellyn’in sözleri ile ifade etmek gerekirse: “Teknik beceri, sadece bir temel değildir. O, elzem olan temeldir.”[13] Bunun ötesinde, hukuk fakülteleri mesleki okullar oldukları, salt teknik okul olmadıkları için, onların kuramsal bilgiye de odaklanmaları gereklidir. Daha önce de işaret ettiğimiz gibi, ne sadece bilimin, bilimsel ve kuramsal amaçlarına ne de sadece mesleğin uygulama amaçlarına odaklanabilirler. Fakülteler, diğer amaçları bir yana, uygulama ve kuramsal amaçları, özel ve genel hedefleri bir arada kombine etmek zorundadırlar.[14] Bu anlamda, her iki konu arasındaki bağlantıyı sağlamak üzere hukuk felsefesini öğretmek-öğrenmek gerekmektedir.

2. Nasıl öğretmeli-öğrenmeli?

Hukuk öğretimin geleneksel yöntemi, hukuk felsefesi de dahil olmak üzere, Meksika’da ve tahminen tüm Latin Amerika ve Kıta Avrupası ülkelerinde temel olarak ders verme sistemine dayanır. Bu sistem, bir konunun ya da bir dizi konunun dersliklerde profesör tarafından sunumu ve öğrenciler tarafından da edilgen olarak dinlenmesi biçimindedir. Öğrencinin ödevleri, okumak –ya da daha doğru bir ifade ile ders kitabını takip etmek, hocanın “parlak” sunumunun notlarını tutmaktan ibaretken; hocanın, öğrencinin sorularını yanıtlaması ve şüphelerini gidermesi yolunda –aslında görevi olması gereken- isteğine bağlı bir ayrıcalığı vardır.

Geleneksel yöntemi eleştirirken, burada bilginin sadece profesöre mahsus olduğuna ve sonuçta öğretme ve öğrenme sürecinin gerçek bir diyalog değil, bir monolog olduğuna işaret etmek isterim. Buna ek olarak, hukuk fakültelerinin uygulamayı değil kuramı öğretmesi gerektiği yolunda da güçlü bir yanlış-inanış mevcuttur. Bu inanış, fakültelerin, deneyimi öğretemeyeceği, çünkü deneyimin yalnızca “gerçek” yaşamda öğrenildiği –ve öğrenilebileceği- yolundadır. Bununla beraber, daha önce iddia ettiğimiz gibi, Dekan Roscoe Pound’un, önerisine de uygun olarak hem “kitaplardaki hukuku” hem de “yaşayan hukuku” öğretmek önemlidir.[15]

Meksika’da profesyonel hukuk kuramcılarının, özellikle “uygulamacı kuramcıların” azlığına karşın, ne büyük şanstır ki, hukuk fakülteleri; hukuk uygulayıcıları, yani özellikle sadece kitaplardaki hukuku değil, yaşayan hukuku da öğreten “kuramcı uygulamacılarla” doludur. Bununla birlikte, onlar dahi, hukuku, teknik ve uygulamalı bilgi ile tamamlamak yerine, sadece bilimsel ve kuramsal açıdan öğretmeye eğilim göstermekteler.

Herşeye karşın, geleneksel yöntemleri çağdaş zamanlara uyarlamak gerekmektedir. Bu çerçevede ilk akla gelen çözüm yolu, hukukçuların ve meslek insanlarının problem çözme yeteneklerini geliştirmek için, kuramın yerini alsın diye değil, kuramı tamamlasın diye kurpratik metodunu benimsemek ve uyarlamaktır. Çünkü bu yol, mücadele ettiğimiz sorunları telafi etme yolu olarak akla gelmektedir. Kurpratiğin, çoğu dersi öğretmek için genel bir kural olduğu Amerika Birleşik Devletleri’nde, ders anlatmanın; ancak hukuk felsefesi dersleri gibi alanlarda bir istisna olarak uygulandığından sözedilmelidir. Hukuk felsefesi derslerini öğretmek-öğrenmek için kurpratik normal olarak kullanılmasa da bu alanın bazı içeriklerini vurgulamak için kullanılabilir. Bunlar ve başka bazı metodlar arasında, örneğin ders anlatmanın içtihad hukuku ile birlikte ve küçük çalışma grularına ayrılarak kullanıldığı İngiltere’deki gibi bir denge kurmamak için hiçbir neden yoktur.[16]

3. Ne öğretmeli-öğrenmeli?

Ne öğretmeli-öğrenmeli sorusu ile ilgili olarak, yalnızca “olan” hukuku değil “olması gereken” hukuku da öğretmeliyiz. Bu anlamda, ‘olması lazım gelen” hukuku ya da “olabilir”, “olabilirdi”, “olmasına izin verilebilecek” hukuku, “olması muhtemel” ya da “olması kuvvetle tavsiye edilebilecek ya da zorunlu kılınabilecek” hukuku da gözardı etmemeliyiz. Bir başka deyişle, hukuk öğretim ve öğrenimini, salt hukuksal formalizm ve pozitivizmle uyumlu biçimsel ve deskriptifð açıdan yürürlükte olan pozitif hukuksal kurallara indirgemek ne olası ne de arzu edilir bir durumdur. Tam aksine, hukuku, en geniş kapsamında, onun içeriğine eleştirel yaklaşarak, değerlendirici ve normatif-preskriptif açıdan farklı seçenekleri ve geleneksel olmayan kavram açılımlarını ve –konstrüksiyonları– kullanarak öğretmeli ve öğrenmeliyiz.[17]

Bu bağlamda, temel bir eleştiri de, açıkça mekanik uygulama ve syllogizminð nötralliğine vurgu yaparak analitik, tümdengelimci-tümevarımcı, formelð ve rasyonelð mantığa karşı yöneltilmiştir. Amerika Birleşik Devletleri’nde hukuksal biçimselciliğe ilk eleştiri ateşi açan HOLMES idi ve onun hedefi Langdell olmuştur. Bununla birlikte, H. L. A. Hart, “İngiliz Gözünden Amerikan Yargısı: Kabus ve İdealist Rüya” adlı ünlü eserinde, şunları söylemiştir:[18]

Holmes, şüphesiz hiçbir zaman [Llewellyn and Frank tarafından savunulan] aşırılığa varmamıştır… Yargıçların belli noktalarda yasa koyduklarını ve koymaları gerektiğini açıklamasına karşın, kanun hukukunun ve ortak hukukun sabit olarak yerleşmiş doktrinlerinin geniş bir bölümünün…. yeterince belli olduğunu teslim ederek yargıcı birincil yasa koyucu olarak gösterme fikrini anlamsız bulmuştur. Böylece Holmes’a göre, yargıcın yasa koyma işlevi, boşluk olan noktalardadır. Yani Holmes’ün kuramı ‘tam gaz ileri, kahrolsun silogizmlerð’ olmamıştır.”

Ve yazar aşağıdaki şu sözleri de ifade etmiştir:[19]

Herhangi bir Amerikan yargıcından belki de en yanlış yapılan alıntı Holmes’un 1884 yılında sarfettiği ifadeleridir: ‘hukukun varlıksal niteliği mantık değildir: O, her zaman deneyim olmuştur.’ Bu fikir, kendi bağlamı içinde, hukukun mahkemelerce uygulandığı biçimiyle tarihsel gelişiminin, onun, ilk zamanlarda, mantıksal olarak içeriğinde bulunan sonuçların uzantısı olarak açıklanabileceği yolundaki rasyonalist batıllığa karşı (Holmes’ün düşündüğü biçimde) bir protestoydu. Hukukun yargısal değişimi ve gelişimi, Holmes ısrarla vurgulamıştı, zamanın ‘tespit edilen isterlerine’ yanıt olarak yargıçların ‘içgüdüsel seçimleri ve açıklanamayan kanıları’nı ifade etmelerinden ibaretti.

Hart; Holmes’ün, ‘mantığa’, en azından ‘mantığın aşırı kullanımı ve mantığa aşırı güven’ fikrine karşı açık saldırısını küçümsemeye çalışsa da, herkes HOLMES’ün çok kereler atıf yapılan “Hukukun varlıksal niteliği mantık olmamıştır: o deneyim olmuştur” sözleri marştan da öte bir hal almıştır.[20] Bununla birlikte, bu sözlerin Ortak Hukuk’un 1881’de yayınlanmasından önce sarfedildiğini herkes bilmez. Aynı ifadeler, 1880 yılının Ocak ayında, C.C. LANGDELL’in Ana Konuların Özeti ile Birlikte Sözleşmeler Hukukunun Seçme Davaları adlı kitabına yapılan bir eleştiride yeralmıştır:[21]

Sayın Langdell’in hukuktaki ideali, tüm çabasının ereği, elegantia juris, ya da sistemin bir sistem olarak mantıksal bütünlüğüdür. Kendisi belki de yaşayan en büyük ilahiyatçıdır. Ancak bir ilahiyatçı olarak, postülatlarındanð çok, onlardan çıkarılan sonuçların birbirleriyle uyumlu olduğunu göstermekle ilgilenmektedir…. tamamen şeylerin birbirleriyle biçimsel bağlantıları ile ilgilidir, ya da mantıkla, mantığın içeriğini oluşturan seziler ve işte hukukun maddi içeriğini oluşturan o sezilerden bağımsız bir mantıkla. Hukukun varlıksal niteliği mantık olmamıştır: deneyim olmuştur. Hukuk çerçevesinde meydana gelen her yeniliğin tohumu, hissedilen bir zaruret olmuştur. Her şeyi mantıksal bir zaman ardışıklığına indirgirgeyen akıl yürütmelerle süreklilik hali korunmuştur; fakat o hal, yeni konuğun geleneksel beklentilere uymak ve kendini kabul ettirmek için giydiği bir gece kıyafetinden başka bir şey değildir. Önemli olan olgu, bu mantonun altında bir insanın olduğudur, bir kararın adil ve makul oluşudur, yoksa daha önce kabul edilen fikirlere uygunluğu değil.

Bu noktada, tümcenin etkisini yumuşatmak için ona bir nöans katmak zorunludur. Benim hissime göre, bu sözler, geleneksel mantığa, açıkça analitik, tümdengelimci-tümevarımcı, biçimsel ve akılcı mantığa doğrudan bir meydan okumadır; fakat burada, hiçbir biçimde mantığın kullanımının ortadan kaldırılması, açıkça diyalektik, abdüktifð-substractiveð informel ve makul mantığın ortadan kaldırılması savunulmamıştır. Kitabın daha sonraki satırlarında Holmes’ün şu açıklamalarına dikkati çekmek istiyorum: “Bu kitabın amacı, Ortak Hukukun genel bir görünümünü ortaya koymaktır. Mantığın dışında, diğer araçlara da gereksinim duyulduğu fikrini tamamlamaktır. Bir sistemin kendi içinde tutarlı olabilmesinin belirli bir sonuca yönelmeyi gerektirdiğini, ancak bunun her şey olmadığını göstermeyi amaçlamaktadır.” Ek olarak da aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:[22]

Zamanın tespit edilen zaruretleri, genel geçer ahlaki ve siyasal kuramlar, doğru kabul edilen ya da bilinçaltından kaynaklanan kamusal siyasal sezgiler, hatta yurttaşların, yargıçların da benimsediği önyargılar, insanların tabi olacağı kuralların ne olduğunu belirlemekte uslamlamalardan daha önemli yer tutarlar. Hukuk, bir ulusun yüzyıllar boyunca geçirdiği gelişimleri bünyesinde barındırır, ve o bir matematik kitabının aksiyom ve çözümleri gibi değerlendirilemez. Hukukun ne olduğunu bilmek için, onun ne olmuş olduğunu ve ne olmaya doğru yolaldığını bilmemiz gerekmektedir.

Gerçekten, HOLMES, 1897 tarihli çığır açan “Hukukun Yolu” eserinde şu eleştirileri getirmiştir: “Asıl mantıksızlık… hukukun gelişiminde rol oynayan tek etkenin mantık olduğu fikridir.”[23] Böylece, Holmes, geleneksel mantığın önemli yerini ve rolünü teslim etse de, eleştirel-şüpheci biçimde, mantığın herşey olmadığını savlamaktadır:[24]

Böyle düşünmek tamamen doğaldır. Hukukçuların eğitimi, mantık eğitimidir. Kıyas süreçleri, ayırmak ve çıkarsamak onların kendilerini en rahat hissettikleri süreçlerdir. Yargısal kararların dili, büyük ölçüde, mantığın dilidir. Ve mantıksal yöntem ve biçim, kesinlik özlemi ve güven havası verir. Fakat kesinlik, genelde bir yanılsamadan başka bir şey değildir ve güven insanın yazgısı değildir. Mantıksal yöntemin altında, yasal temellerin göreli değeri ve önemi ile ilgili birbirleri ile rekabet halindeki yargılar yatar; bu yargılar sıklıkla açık olmayan ve bilinçaltından kaynaklanan yargılardır, bu durum tüm yargısal süreçlerin gerçek kökeni ve itici gücü olarak doğrudur. Vardığınız her sonuca mantıksal bir çerçeve verebilirsiniz.

Benzer biçimde, “Bilimde Hukuk ve Hukukta Bilim” adlı konuşmasında HOLMES aşağıdaki ifadelerde bulunmuştur:[25]

Kimi zaman hukuk fakültelerinin öğrencilerde mantıksal yöntemle birleşmiş bir heyecan yaratmayı hedeflediklerini söylüyorum, bu durum, postulatların, değerleri ile ilgili olarak bir sorgulamayı içermeden doğru kabul edildikleri ve sonra da mantığın, sonuçları ortaya koymak için tek yöntem olarak kullanılması demektir. Bir dogmanın öğretilmesi için gerekli bir yöntemdir. Ancak hukuk devletinin gerçek meşruiyeti söz konusu olduğunda, eğer öyle bir şey olacaksa, arzu ettiğimiz toplumsal amacı gerçekleştirmeye yardım edecektir, öyle ise yasa koyucular ve yasaları uygulayanların kafalarında bu hedefler hakkında net fikirlerin olması gerekir.

Gerçekten, Julius Cohen’in yorumladığı gibi, Holmes’ün “mantık” ve “deneyim” arasındaki dengesizliğe karşı yönelttiği eleştiriler, “mantığın, hukukun gelişiminde hiçbir yeri olmadığı fikrini desteklemez… Bu fikre göre yanlış olan, hukuku yalnızca tümdengelimli mantığın bir uygulaması olarak görmektir… Holmes’ün hukuk düşüncesine yaptığı pek çok önemli temel katkı, hukuksal doktrinler hakkındaki keskin mantıksal çözümlemeler de olmuştur.”[26]

Özünde, Holmes diğer ucu da onaylamamıştır, yani hukukun gelişimindeki tek etkili gücün tarih ve gelenek olduğu yanlış kanısını: “Her yerde ilkenin temeli gelenektir, öyle ki tarihin rolünü gerçekte olduğundan daha büyük kılma tehlikesi içindeyiz.”[27] Bu düşünceye paralel olarak da şu tavsiyede bulunmuştur:

Konunuz hakkında özgür bir fikir edinmenin yolu, bir başka şey okumak değildir, konunun kendi özüne inmektir. Bunu başarmanın aracı, ilk elde, en geniş genellemeleri içinde varolan dogmayı yargı kararları yardımıyla izlemek; daha sonra varolduğu hale nasıl geldiğini tarihin yardımı ile keşfetmek, ve neticede de, mümkün mertebe, belirli kuralların ereklerini, o ereklerin neden arzu edildiğini, o ereklere varmak için nelerden vazgeçildiğini ve tüm bunlara değip değmediğini düşünmek gereklidir.

Bu bütünsel tamamlayıcılık fikri, POUND’un Hukuku Deneyim ve Akıl Yoluyla Bulmak eserinde de vardır, bu eserin giriş sözlerinde yazar; üçyüz yıl önce, Court of Common Pleasð’ın ve sonra King’s Benchð’in Baş Yargıcı ve de Sir Francis Bacon’un baş düşmanı olan Sir Edward Coke‘un savladığı “Akıl hukukun varlıksal niteliğidir, hayır hayır, ortak hukukun kendisi akıldan başka bir şey değildir” sözlerini hatırlatarak “hukuk yapay bir akıldır”: aklın yapay olarak, uzun bir çalışma, gözlem ve deneyim yoluyla mükemmelleştirilmesidir, yoksa herkesin doğal aklı yoktur, çünkü nemo nascitur artifexð” ifadelerini hatırlatmıştır.”[28] Gerçekten, Harvard Hukuk Fakültesi’nin Yüz Yıllık Tarihi adlı eserde, büyük olasılıkla POUND tarafından yazılmış bir bölümde şu notlar düşülmüştür:[29]

Bununla birlikte, geçen yıllarda açıkça ortaya çıkmıştır ki… hukuk eğitiminin kapsamı; basılı eserler, şüphesiz basılı hukuk kitaplarının ötesine geçmelidir. Hukuk su geçirmez bir bilgi bölmesi olmadığına, insan yaşamını düzenleyen kurallar sistemi olduğuna göre, o kuralların doğruluğu mahkemelerin ve yasama meclislerinin geçmiş süreçlerinin dışındaki başka gerçekliklerle de sınanmalıdır.

Hukukçu aynı zamanda filozof olmasa da, hiç olmazsa etik-ahlaki konularda, böyle olma arzusu içindedir, çünkü onun işi varolan kanunları salt uygulamaktır yani onların geliştirilmesi gerekip gerekmediğini araştırmak değil.

Immanuel Kant, Ebedi Barış Üstüne. Bir Felsefi Tasarı (1795).

III. SORUNLAR: Socrates Protagoras’a İstİnaden

Jhering ve Kantorowicz tarafından sert olarak eleştirilmiş bulunan, sistematik yaklaşıma öncelik tanıyan ve yine hem kuramsal hem pratik karmaşık soruların tüm yanıtlarının çıkarıldığı bir sistemin yaratılması ve tamamlanmasını hedefleyen geleneksel yaklaşımdan daha sorunlu bir alana geçebiliriz. Daha özet bir ifade ile, özel bir sorunu çözmek için genel sisteme odaklanırken, dikkati özel sorunun kendisine göstermemek aykırı bir durumdur. Sorunlu dönüş fikrinin, genelde felsefe, özelde hukuk felsefesinde; özellikle 1911 yılında Paul NARTOP’un “Felsefe. Sorunu ve Sorunları” ve ölümünden sonra yayınlanan “Felsefi Sistematik” (1958) eserlerinde; bu çerçevede HANS KELSEN’in de Doçentlik Tezi olarak yayınladığı “Kamu Hukuku Kuramının Temel Sorunları. Hukuk Kuralları Kuramından Geliştirilmiş” eserinde köklerini bulduğunu vurgulamak gerekmektedir..

Sorunsallık yaklaşımın bir taraftan Nicolai Hartmann tarafından; yazarın “Sistematik Felsefe”ð (1942) adlı eserinden önceki dönemlere ait “Hukuk Gerçeği Sorunu Üstüne”ð (1931); “Entelektüel Oluş Üstüne. Tarih Felsefesi ve Sosyal Bilimlerin Ele Alınması Yolunda Araştırmalar”ð (1933); “Eflatun Felsefesinde Apriorizm Problemi”ð (1935); “Aristo ve Kavram Sorunu”ð (1939) adlı eserleri sayesinde popüler hale geldiği akılda tutulmalıdır. Öte yandan Philipp Heck’in “Hukuk Uygulaması Sorunu” -Das Problem der Rechtsgewinnungð (1912) eseri de anılmalıdır. Kelsen, sadece “Egemenlik Sorunu ve Devletler Hukuku Kuramı. Salt Hukuk Kuramına Katkı”ð (1920)- ve “Parlamentarizm Sorunu”ð (1925) eserlerinde değil, aynı zamanda “Salt Hukuk Kuramı”ð eserinin birinci baskısında “Hukuk Bilimi Sorunsalına Giriş”ð (1934)- alt başlığı altında ve hatta eserin ikinci baskısında “Bir Ek: Adalet Sorunu”ð (1960)- alt başlığı altında ve Erik Wolf “Doğal Hukuk Kuramı Sorunu”ð (1955) eserinde aynı meseleyi ele almışlardır.

Latin America’da bu yaklaşımın öncüleri, Arjantin’de Carlos Cossio ve Meksika’da Eduardo García Máynez olmuştur. Bunların takipçileri, Uruguay’da Juan LLambías de Azevedo; Kolombiya’da, Luis E. Nieto Arteta; ve yine Meksika’da, Luis Recaséns Siches olmuştur. Bir yanda, Cossio, “Üniversite Reformu ve Yeni Kuşak Sorunu”ð (1927); “Hukuki Normun Eşgüdümü ve Hukukta Neden Sorunu”ðnu (1948) -Kelsen’le “Salt Hukuk Kuramının Seçme Sorunları. Egologikð Kuram ve Salt Kuram”ð (1952)- şeklindeki görüş alışverişleri- yayınlamıştır; ve -Nartop’un bir dönüm noktası olan- eserinden açıkça referans alır biçimde “Hukukun Egologik Kuramı: Problemi ve Problemleri””ðni (1963) yayınlamıştır. Öte yandan, García Máynez, hocası –Hartmann’ı takip ederek—“Hukukun Meşru-Geçerliliğinin Felsefi-Hukuksal Temelleri”ð (1933); “Moral Özgürlük ve Hartmann’ın Etik Anlayışı”ð (1943); “Hukukun Tanımı Sorunu”ð (1954); “Hukuksal Alanda Antinomilerð Problemi Üstüne Bazı Düşünceler”ð (1963) ve “Objektiflik Problemi ve Değeri”ð (1969) eserlerini yayınlamıştır.[30]

Sistemlerden çok sorunları–en azından onları tamamen ortaya koymadan ve/veya bütünüyle göstermeden- vurgulayan filozofların listesine gelince, diğerleri bir yana, Lucie Olbrechts-Tyteca ile birlikte on yıl sonra tamamladıkları Traité de l’argumentation: La nouvelle rhétorique (1958)[31] önce “Adil Çözüm Problemi”ð (1948) eserini yayınlamış olan ve toplu makaleleri İngilizce’de tam olarak “Hart’ın ‘Giriş’ Bölümü İle Adalet Fikri ve Argüman Problemi” adıyla yayınlanan –The Idea of Justice and the Problem of Argument with an “Introductionby Hart.”[32] Chaïm Perelman’ı kapsar. Bunun ötesinde, Joseph Raz gibi yazarlar, sistemlerini denetleme süreci içinde hukukun doğası ve onun normatifliği üstüne somut problemler üstünde durmuşlardır.[33]

Sadece Bix,[34] Anthony T. Kronman[35] ve Brian Leiter[36] gibi bazı çağdaş yazarların bu problemlere açıkça değinmesine karşın, büyük bir çoğunluk, HART-DWORKIN tartışması adı verilen tartışmayı takip ederek, sözü edilen sorunları en azından üstü kapalı olarak ele almışlardır. Aslen, Hart’ın Hukuk Kavramı adlı eseri sorunsallığa yönelimin bir öncüsüdür. Bu eserde yazar –giriş bölümünde işaret edildiği gibi- uzun süreden bu yana çözülmeyi bekleyen problemleri ya da süreğen olarak karşılaşılan ilk üç problemi çözümlemekte ve bunları birbirlerinden ayırmaktadır, yani “Hukuk tehditlerden cesaret alan düzenlerden nasıl ayrılır ve onlarla ilişkisi nedir? Hukuksal yükümlülüğün ahlaki yükümlülükten farkı ve onunla ilişkisi nedir?” sorularını “daha sonra tüm bunların, hukukun tanımını aramak ya da ‘hukuk nedir?’ sorusunun yanıtını veyahut ‘hukukun tabiatı (veya özü) nedir?’ gibi daha muğlak çerçeveli sorulara yanıt bulmak için, biraraya geldiğini göstermek için sormuştur.”[37]

Dahası, hukuk felsefesinin en çağdaş ve şematik tasviri; onun, orijinal olarak, Paul EDWARDS’ın Felsefe Ansiklopedisi için hazırlanan ve 1983’de yeniden yayınlanan ve aynı zamanda “kahverengi kitap” olarak da bilinen Hukuk Bilimi ve Felsefe “Hukuk Felsefesi Problemleri” eserinde bulunmaktadır.”[38] Bu eserin orijinal versiyonu yalnızca iki bölüme ayrılmıştı: İlk bölüm “Tanım ve Analiz Sorunları”nı ele alırken ikinci bölüm “Hukuk Eleştirisinin Sorunları” başlığını taşıyordu ve gözden geçirilmiş versiyon, önceki iki başlığın arasına “Hukuksal Akıl Yürütmenin Problemleri” konusunu eklemişti. En son versiyon:

1) “Tanım ve Analiz Sorunları” başlığı altında, hukukun tanımı sorunları, hukuk, cebir ve ahlak gibi konular bağlamında hukuk yapısının sorunları; ve analiz problemleri, esasen kavramsal analiz konularını içeriyordu;

2) “Hukuksal Akıl Yürütmenin Problemleri”; değişmezlik ve esneklik; yaratma-yasa koyma problemleri ile uygulama-yargılama problemleri; kesinlik ve öngörülebilirlik; hem somut olgular hem de normlar açısından seçim ve takdir problemleri; tek doğru cevap/karar problemleri; ve kanun boşluğunu doldurucu yargısal yasa koyma problemleri konularını kapsıyordu.

3) “Hukuk Eleştirisinin Sorunları” ise, hukukun hedef ve amaçlarının belirlenmesi problemleri; maddi hukuka ilişkin problemler (yani maddi hukukun içeriğine ilişkin sorunlar) ile “usul hukuku”na (yani onun ilkelerine) ilişkin problemler; eşitlik, serbesti, fayda gibi adalet ve diğer değerlerle ilişkili problemler ile hukuka uyma zorunluluğu problemi gibi konuları içeriyordu.

Sorunsallara yönelimin, salt kuramsal yaklaşımı pratik yaklaşımla bütünselleştirdiğini vurgulamak için, örneğin değişmezlik ve esneklik sorunlarının yalnızca hukuk felsefesi meseleleri olmadığı, aynı zamanda uygulamalı hukuk felsefesi meseleleri olduğu hususuna dikkati çekmek istiyorum: Hart’ın kendi ifadelerine göre:[39]

Aslında her sistem, farklı farklı yollarla, iki toplumsal gereksinim arasında uzlaşmaya gider: resmi talimatlara ya da sosyal meseleler konusundaki tahlillere gereksinim duymadan, büyük bir bölümüyle ilgili olarak, bireylerin kendi kendilerini tabi tutabilecekleri güvenle uygulanabilecek kurallara gereksinim ve somut bir olayla ortaya çıktğında uygun olarak değerlendirilebilecek ve çözülebilecek meseleler konusunda başvurulacak resmi seçimleri açık bırakmak gereksinimi. Bazı hukuk sistemlerinde bazı dönemlerde kesinlik adına çok şeyden fedakarlık yapılmaktadır ve kanunların ya da emsal kararların yargısal yorumu, haddinden fazla biçimseldir ve bu nedenle olay örgüleri arasındaki, ancak sosyal amaçlar ışığında değerlendirildiğinde, farkına varılabilecek benzerlik ve farklılıklara yanıt vermekten uzaktır. Bazı sistemlerde ya da bazı dönemlerde ise, emsal kararlar mahkemeler tarafından sürekli olarak fazla açık uçlu veya yeniden gözden geçirilebilir olarak değerlendirilmektedir ve yasanın açıkça belirli sözü gibi sınırlara pek az riayet edilmektedir. Hukuk kuramı, bu konuyla ilgili olarak açıklanması zor bir tarihi gelişim göstermektedir, çünkü hukuki kuralların belirsizliklerini ya gözardı etme ya da abartmaya müsaittir. Bu iki aşırı uç arasında gidip gelmekten kurtulmak için bu belirsizliğin temelinde yatan, geleceği tahmin edebilme yetisiyle ilgili insani beceri eksikliğinin, davranışların çeşitli alanlarına göre derece derece değiştiğini hatırlamamız ve hukuk sistemlerinin çeşitli tekniklerle bu beceri eksikliğini besleyip büyüttüğünü bilmemiz gerekmektedir.

Her iki gereksinim arasındaki karşılıklı ilişki ve her iki gereksinim kapsamında uygulanan çeşitli teknikler kırk yıl önce Yüksek Yargıç Benjamin N. CARDOZO tarafından,Yargısal Sürecin Tabiatı eserinin devamı olan Hukukun Gelişimi eserinde tahmin edilip öngörülmüştü: “Günümüzde hukukun iki türlü gereksinime yanıt vermesi gerekir. İlki, emsal kararların karmaşık-düzensizliğine kesinlik ve düzen getirecek bir derleyip toparlama. Bu, hukuk biliminin görevidir. İkincisi, istikrar ve ilerleme arasındaki çatışan savları uzlaştıracak ve bir gelişim ilkesi doğuracak olan bir felsefeye olan gereksinim.”[40] Salt kuramsal olan birinci gereksinim için hukuk felsefesi ve kesinlik mantığı yeterli olabilirken, daha çok pratik olan ikinci gereksinim, uygulamalı bir hukuk felsefesini ve ihtimal mantığını gerektirir. Cardozo’nun kendi ifadesi ile:[41]

Daha adına yasa denilemeyecek ve herhangi bir yargısal kararda mündemiç olmamış bir ilke veya kural veya ölçüte ne derece kesin geçerlik atfedileceğini soracak olursanız, ileride daha da geliştirme fırsatı bulacağım bir düşünceyi hatırlatabilirim, bu düşünce, diğer sosyal bilimler branşları gibi, hukukun da, vardığı sonuçların, kesinlik mantığından ziyade mantıksal ihtimaller dahilinde geçerliliğinin denetlenmesinin zorunlu olduğu yolundadır.

Hukuk bilimi, hukukun çürüyen bölümlerini koparıp atmalı, meyve verenlerini olgunlaştırmaya çalışmalıdır.

Hermann Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906).

IV. SONUÇ: (HUKUK EĞİTİMİ VE) HUKUKU ÖĞRETMEK-ÖĞRENMEK YOLUNDA BİRLEŞİK-BÜTÜNSEL BİR MODELE DOĞRU

Bu ana kadar iddiamız, hukuk öğretimi-öğrenimi için genel olarak bütünsel-birleşik bir modeli ve özelde de hukuk felsefesini benimsemenin yalnızca olası değil gerekli olduğu yolunda olmuştur. Bu anlamda 1) Kuramsal ve uygulamalı bilgi 2) Geleneksel yöntem –dersler olsun, kurpratikler olsun- ve –problem odaklı- geleneksel olmayan yöntemler 3) hukuksal formalizm ve pozitivizm ve alternatif diğer yaklaşımlar birarada kullanılmalıdır.

Sonuç olarak, hukuk eğitimi ve hukuk mesleği arasındaki mesafeyi kapatmak için köprüyü yeniden inşa etmek –ya da döner kapıyı yeniden çalışır hale getirmek- uygulamacıların ve kuramcıların karşılaştıkları pek çok problemi ele alabilmek için uygulamacı kuramcı ile kuramcı uygulamacı arasındaki iletişimi kurmak, kuramsal bilgiyi uygulama ile, dersler ya da olay çözümleri biçimindeki geleneksel yöntemi geleneksel olmayan yöntemlerle ve hukuksal formalizm ve pozitivizmi diğer alternatif yaklaşımlarla ilişkilendirmek gereklidir.

Neticede, yukarıda açıklanan yola “üç aşağı beş yukarı benzer” biçimde ve Lon L. Fuller’in I. Adalet; II. Pozitif Hukuk; III. Hukukun Gelişimi; IV. Faydacılık; V. Hukuksal Analiz; ve VI. Hukuk Düzeninin İlkeleri bölümlerini içeren Hukuk Biliminin ve Sisteminin Sorunları -Problems of Jurisprudence-,[42] ders kitabından da esinlenerek, hukuk bilimi ve sistemi üzerine, esas olarak Argümentasyon, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı üzerine; hem lisans öğrencilerine hem de lisansüstü öğrencilere, yargıçlara, yasa koyuculara ve yine diğer hukuk uzmanlarına, sözü edilen yaklaşımı gelecekte yerleştirmek yolunda, kuramsal sorun ve pratik çözüm odaklı bazı dersler vermeyi on yıldan fazla bir süre ile başardım –en azından başarmaya çalıştım.[43]

Bir yanda, geçmişte, sistematik yaklaşımın desteklediği yalnızca bir ve tek ders kitabı eğilimini terkederek ve HART’in ders kitabı karşıtı pedagojik felsefesini benimseyerek, öğrencilerime (zorunlu) okumaları ve (gerekli) inceleme-ödevlerini şart koştum; bu çerçevede ilgili materyellerin değerlendirilmesini ve belirli problemleri öncelikle ele alan içeriklerin tartılıp biçilmesini destekledim. Hart’ın kendi sözleriyle:[44]

Umarım bu tarz, hukuk kuramı hakkındaki bir kitabın, başka kitapların zaten içerdiği aynı şeylerin okunacağı bir kitap olduğu inancını kırar. Kitap yazanlar tarafından bu inanç korundukça, konu üzerinde pek bir ilerleme sağlanamayacaktır ve kitap okuyanlar tarafından bu inanç korundukça konunun eğitsel değeri oldukça sınırlı kalacaktır.

Ben aynı zamanda hem somut hem de varsayımsal olay örgüleri konusunda çekincesiz tartışmaları destekliyorum, bunları motive edici buluyorum çünkü insanların düşünmesine, yeniden düşünmesine ve ilk anda akılllarına gelenden farklı yönde fikirler edinecek biçimde rol almalarına ve katılmalarına yardım ediyor. Geçmişte, derslerimde FULLER’in “The Case of the Speluncean Explorers”[45]� ve Recaséns Siches’ in “The Case of Ida White (or the Vanished Legacy)”[46] eserlerini sadece insanın herhangi bir olaya uygulanacak hukuku yorumlama şeklinin, onun hukuk konusundaki anlayışına bağlı olduğunu göstermek için değil, aynı zamanda ceza hukuku, medeni hukuk gibi temel alanlarını öğretmek-öğrenmek için de kullandım.

Bunun yanında, her dersi, en azından birini, bazılarını ya da çoğunu- öğrencilerimden bir problem olarak ortaya koymaya çalıştığım bir ana konu hakkında eleştiride bulunmalarını bekleyerek bitiririm. Genellikle, yine kuramsal bir tarzda, örneğin, Hukuk Felsefesi derslerinde, şunları vurgularım: hukuk düzeninin epistemolojik ve bilimsel doğası; hukukun farklı metodolojileri ve kuramları; hukukun tanımlanması sorunu; farklı hukuksal kavramsal anlayışların analizi; hukuk, cebir ve ahlakilik arasındaki ilişki; kanun koyma ve kanunu yargısal olarak uygulamanın kapsamı ve sınırları; ve diğer özgüsel sorunlar, güncelliğine göre ilgi çekmesi düşünülecek kürtaj, ölüm cezası, seçim sistemi reformu, ötanazi, ifade ve düşünce özgürlügü, pornografi, aynı cinsler arasında evlilik ya da birlikte yaşama vb. problemleri ele alırım.

Bundan da öte, bir tarafta, bu ve diğer problemlerle ilgili materyel ve okuma parçaları konusunda, yalnızca Meksika Yüksek Mahkemesi tarafından haklarında karar verilmiş –ya da verilecek- davaları (ya da temyizleri) değil, aynı zamanda diğer ulusal anayasal ya da yüksek mahkemelerin ve yine uluslararası ya da bölgesel, örneğin insan hakları kararlarını da değerlendirilmek üzere ele alırım. Bu çerçevede öğrencilerimden, kendilerini olay örgülerine konsantre ederek kendilerine özgü hukuksal-kavramsal anlayışlar edinmelerini beklerim, hukuksal akıl yürütmenin donanım ve araçlarını öğrenmelerini beklerim.

Öte yandan, bazı okuma parçaları -ve başka metinler- de öneririm. Belirli bir problemi ortaya koymak için, Jhering’in Hukukta Şaka ve Ciddiyet -Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884)-[47] eserini takip ederek hem nüktedan hem de ciddi eserlerden, örneğin hukuksal, moral ve siyasal filozoflar, kuramcılar ve yine hukuk uzmanları, teknisyenler ve uygulayıcılar arasındaki yazışmalardan ve aynı zamanda klasiklerden, tarihçilerden, edebiyat eserlerinin yazarlarından ve eleştirmenlerden, hatta filmlerden yararlanıyorum. Bundan daha da fazlası, karmaşık konuları ve zor durumları ele almak için nükteyi etkili bir yol olarak keşfettim. Örneğin, İspanyol edebiyatının altın çağını ve bu çağın hukukla ilişkisini derinlemesine inceleyen baba-oğul Niceto Alcalá Zamora y Torres ve Niceto Alcalá Zamora y Castillo’yu ve Miguel de Cervantes’in Don Quixote’unu ele alarak, esasen adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile ilgili olan örnekler vermişimdir.[48] Benzer şekilde, William Shakespeare’in oyunlarında da bir dizi hukuksal problemlerle ilgili çok iyi örnekler buldum; bunlar arasında onun “Coriolanus”, “Kral V. Henry ”, “Kral Lear”, “Kral II. Richard”, “Kral III. Richard”, “Macbeth”, “Venedik Taciri” gibi komedileri, tarihi eserleri ve trajedileri bulunmaktadır.[49]

“Bu anlamda, kanuna riayet etme, ya da et(me)me ödevi/zorunluluğu üzerine, Sophocles’in Antigone’si ile EFLATUN’nun Sokrates’in Müdafaası ve/veya Crito’ yu karşılaştırdım.[50] Dil ve hukuk arasındaki ilişki üzerine, Alf Ross’un “Tû-Tû”sunu kullandım;[51] ve hukukun ve belli ölçüde dilin açık dokusu üstüne, yani hukukun/yasa koymanın belir(siz)liği ve amaçları ile ilişkisi üzerine, hem HART’ın (FULLER’in cevabını da içeren) “Parka Araç Girmesi Yasak” [52] ve hem de Recaséns Siches’ in çalışmaları üzerinden Gustav Radbruch’un, “Metro istasyonuna köpek giremez” örneklerini kullandım.[53] Hukuksal akıl yürütmede ilkelerin rolü üzerine (hatta ahlaki ilkelerin de), Ronald DWORKIN’in HART’ı eleştirirken yaptığı atıfları, mesela Riggs v. Palmer ve Henningsen v. Bloomfield Motors Inc., ve yine varsayımsal olsa da kısmen gerçekliğe dayanan ve daha yeni tarihli “Mrs. Sorensen Davası”nı kullandım.[54] Kurallarla ilgili olarak değil, esasen delil ve ispat konusuyla ilgili olarak argümentasyon konusunda, Kral Salomon’un, çocuğun kendilerine ait olduğunu iddia eden kadınların talepleri ile ilgili olarak, bebeği ikiye ayırıp her bir yarısını bir kadına vermeye karar vererek, gerçek annenin tepkisini beklemesi ve böylece onun bebekle bağını tespit etme hükmüne varması örneğini kullandım; ve Sancho Panza’nın tuhaf (ya da pek de tuhaf olmayan) adalet uygulamasını, bir erkek tarafından cinsel ilişkiye zorlandığını iddia eden bir kadının, bedenini koruyamazken cüzdanını koruyabilmesinin aslında cinsel ilişkiye hiç de zorlanmadığına delil oluşturduğu kararı örneğinde kullandım: “Hemşire, cüzdanınızı korumakta gösterdiğiniz cesaretin ve yiğitliğin aynısını, hatta yarısını, bedeninizi korumakta gösterse idiniz, Herkül’ün gücü sizi altedemezdi.”[55]

Aynı şekilde, Navolato, Sinaloa’da (Meksika); ilk derece mahkemesi tarafından görülen gerçek fakat çok tuhaf bir davada- bir dükkanda çiftleşirken bazı eşyanın kırılmasına neden olan dişi ve erkek iki eşeğin sahipleri arasında sorumluluğu paylaştıracağına, her birinin sorumluluk oranına göre üçte iki ve üçte bir sorumluluk ya da sorumsuzluk atfeden- sağduyuya aykırı bir karar da; vardır.[56]

Ek olarak, dedektifler tarafından yapılan ters-tümdengelimcið ve elemeci yaklaşımla yargıçlar ve avukatlar tarafından yapılan hukuksal akıl yürütme arasındaki ilişkiyle ilgili olarak, -Manuel Atienza-yı takip ederek yalnızca Edgar Allan Poe’nun Çalınan Mektup ve kahramanı Auguste Dupin’e değil, aynı zamanda Sir Arthur Conan Doyle’un Sherlock Holmes’ün Maceraları’na ve Agatha Christie’nin Herkül (Poirot)’un İşleri’ne değindim. Aslında, son sömestrde, Blake Edwards’ın Pembe Panter filmlerinden biri, Karanlıkta Bir Ateş (1962) örneğinde derslerime bir parça sinema da ekledim; amacım tarihsel gerçekliğin yokluğu karşısında hukuksal gerçekliğin karanlıkta bir ateşten başka bir şey olmadığını göstermekti-özellikle eğer müfettiş Jacques Clousseau gibi bir anti-kahraman söz konusu ise.

Yargıçların ve yasa koyucuların ve aynı zamanda devlet memurlarının, siyasetçilerin ve yurttaşların, hukuksal akılcılığı üzerine değerlendirmelerde bulunmak için, Duncan Kennedy’nin Yargılamada Özgürlük ve Engellenme[57] ve Richard Parker’ın Thomas Mann’ın “Mario ve Büyücü”[58] adlı romanından örnek alan “Burada Kuralları İnsanlar Koyar” eserini kullandım. Yine, “Washington Romanı” janrını başlatan ve Alger Hiss’in McCarthy’ci siyaset tarafından soruşturulması ve takip edilmesinden esinlenen, Allen Drury’nin aynı adlı romanından uyarlanan Tavsiye ve Rıza (1962) filmini kullandım. Amacım Washington’da –ya da başka bir yerde- siyasal hayvanların neye benzediğini tasvir etmekten ziyade, politikanın insan hayvanlara neler yaptığını tasvir etmekti.[59]

Öte yandan, bu ana kadar öğrencilerime gerçekte yalnızca kuramsal problemleri değil, aynı zamanda pratik problemleri nasıl çözeceklerini öğretmeye çalışmış olsam da, gelecekte öğrencilere öğretmek ve öğrenmek yolunda daha fazla araç sağlamak için bir adım daha ileri gitmemizin gerekli olduğunu düşünüyorum. Bu çerçevede 1) genel olarak geleneksel mantığı da içerecek (yani analitik mantık ya da kısaca mantık) mantığın yanında, geleneksel olmayan (yani topik ve retorik olarak da bilinen diyalektik mantık), filoloji, hatta (hukukun sembolizmi gerçeği karşısında) estetik gibi daha çok sayıda felsefe dersleri ve özelde de hukuk felsefesi dersleri[60] 2) Yalnızca etik ve politika üzerine değil, fakat aynı zamanda antropoloji, sosyoloji ve psikoloji ile idare hukuku, ceza hukuku vb. gibi uygulamalı konularda daha çok interdisipliner çalışmalar ve 3) sonuç olarak, hem kuramsal hem de pratik olarak çözülmesi gereken daha çok sorunun ortaya konup ele alınması gereklidir.

Sonuç olarak, hukuku, ahlakın ve siyaset felsefesinin yanında felsefenin bir branşı olarak ele almak ve bu haliyle pratik felsefenin bir parçası olarak görmek, hem hukuk felsefesini hem de uygulamalı hukuk felsefesini özünde birbirleriyle bütünsel olarak birleştirmeyi gerektirir. Bununla birlikte, iki nokta açıklığa kavuşturulmalıdır: Bir yandan, hukuk felsefesinin kuramsal unsurlarını pratik olanla, yani uygulamalı hukuk felsefesi ile eşgüdümlü kılmayı düşünüyorum. Genellikle uygulamayı ciddiye alan kuramsal çalışmalar büyük önem taşımaktadır. Öte yandan, salt kuramsal yaklaşımı değil, fakat daha pratik bir yaklaşımı benimseyerek, ne genel hukuk kuramlarını, belirli hukuk uygulamalarına tabi kılmaya cüret ediyorum ne de olmazsa olmaz felsefi ve kuramsal bölümleri zamana göre değişir, tesadüfi sosyolojik ve pragmatik bölümlere tabi kılmaya çalışıyorum. Genellikle bu türlü ince noktaları ciddiye alan genel hukuk bilimi zamanı ve bazı somut meseleleri son derece aşkın ve yüksek düzeylidir.[61] Professor James Boyd White’ın sözleriyle:[62]

Sıklıkla, sürpriz bir biçimde uygulamalı değeri olan çalışmalar, kuramsal çalışmalardır, çoğunlukla pratik ayrıntılara dalmak, en değerli genel düşünceyi kamçılar. Hukukun varlıksal özünün büyük bir kısmı, özel ve genel arasındaki, pratik ve kuramsal arasındaki süreğen karşılıklı etkileşimdir.

Bitirirken, Yüksek Yargıç Oliver Wendell Holmes Jr.’dan kısa bir alıntı yapmak istiyorum: “Hukukta çok değil, çok az felsefe ve hukuk felsefesi yapıyoruz.” Ve bir başka biçimde ifade etmek gerekirse: “Çok az öğretiyor-öğreniyoruz.”

* Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ), Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) (i.e. Legal Research Institute, National Autonomous University of Mexico) -ÇN: Hukuk Araştırmaları Enstitüsü (IIJ), Meksika Ulusal Özerk Üniversitesi- E.mail: imer@servidor.unam.mx. Yazar, Brian BURGE-HENDRIX, Keith Culver, Conrado Hübner Mendes ve Polonya’nın Krakov kentinde düzenlenen XXIII. IVR Dünya 21. Yüzyılda Hukuk ve Hukuksal Kültürler: Çeşitlilik ve Birlik Kongresi’ndeki “Hukuk Felsefesi Eğitiminde Alternatif Metodlar” (ve Hukuk Eğitiminde Hukuk Felsefesinin Önemi) konulu özel atölye çalışmasının diğer katılımcılarına müteşekkirdir.

[1] Vid. Imer B. Flores, “Algunas reflexiones sobre la enseñanza del derecho: Enseñar a pensar y a repensar el derecho”, Cauces. Expresión de los Estudiantes de la Facultad de Derecho UNAM, Año II, Nos. 5-7, enero-septiembre, 2003, pp. 30-38. “Langdell v. Holmes: On Legal Education –and the Legal Profession”, De Legibus. Review of the Harvard Law School Association of Mexico, Year III, No. 3, 2004, pp. 13-42. (Published electronically in: Mexican Law Review, No. 4, July-December, 2005: http://info8.juridicas.unam.mx/cont/4/arc/arc2.htm). “Prometeo (des)encadenado: La enseñanza del derecho y los estudios de posgrado”, Cultura y derecho, Nos. 14-15, mayo-diciembre, 2004, pp. 93-123. (Gözden geçirilmiş bir vesiyon da vardır: “Prometeo (des)encadenado: La enseñanza del derecho en México”, Academia. Revista sobre Enseñanza del derecho, Año 4, No. 7, 2006, pp. 51-81.) “Protágoras vis-à-vis Sócrates: Los métodos de enseñanza-aprendizaje del derecho”, in José María Serna de la Garza (ed.), Metodología del Derecho Comparado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2005, pp. 125-151.

[2] Cfr. Brian H. Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 3^rd ed., London, Sweet & Maxwell, 2003, p. 3: “Bu kitabı yazmanın bir amacı da (yani Hukuk Bilimi: Kuram ve Bağlam) hukuku körü körüne ezberlenen bir başka etkinlik olarak görme eğilimine karşı çıkmaktı. Hukuk öğrencileri için…bu alandaki önde gelen yazarları kanun metninin doktrinel bir çeşitlemesi olarak görmek cazip gelir, yani fikirler, görüşler ve argümanlar, final sınavında tekrar hatıra gelsin diye ezberlenmek istenir.”

[3] Vid. Rudolf von Jhering, The Struggle for Law, trans. John Lalor, New Jersey, The Law Book Exchange Ltd., 1997. (Published originally in English: 1915.) (İspanyolca bir versiyon da vardır: La lucha por el derecho, trans. Adolfo Posada y Biseca, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1921; ve bir de yeniden baskı: México, Porrúa, 1982.) Hermann Kantorowicz, “La lucha por la ciencia del derecho”, trans. Werner Goldschmidt, in Friedrich Kart von Savigny et al., La ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949, 323-373.

ð ÇN: Yazar “problematic turn” terimini kullanmıştır. Bu çerçevede, hukukun temel sorunsallarını ele almayı, kavramayı, tartışmayı, öğretmeyi vs. yaklaşımlara değindiği, onları savunduğu düşünülebilir. Makalede özellikle karşıt ikiliklerle ifade edilen pekçok soruna değinildiği görülmektedir: Kuram-uygulama çatışması-uzlaştırılabilirliği; hukuk-ahlak, mantık-deneyim, formalist pozitivizm-empirizm, kuramcı-uygulamacı gibi.

* ÇN: Türkçede şimdiye kadar hep “eyleme yararı yok” diye çevrilmiş. Ancak, Kant’ın düşüncesinde ve genel olarak Almancada Praxis eylem değil, süreç içinde yerleşmiş eylem nitelikleri ve biçimleridir ki ona da uygulama denir. Bu anlamdaki Praxis’de toplu eylemler olsa da fotografik bir durağanlık vardır. Denizi izlemek gibi. Oysa eylem, teklidir. Benim eylemim olur. Ama Praxis’im olamaz.

[4] Letter from Felix Frankfurter (Professor, Harvard Law School) to Mr. Rosenwald (May 13, 1927), quoted in Harry T. Edwards, “The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession”, Michigan Law Review , Vol. 91, No. 1, October, 1992, p. 34-78.

[5] Vid. Harry T. Edwards, “The Growing Disjunction…”, cit. note 4, pp. 34; “The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession: A Postscript”, Michigan Law Review, Vol. 91, No. 8, August, 1993, pp. 2191-2219; and, “Another «Postscript» to «The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession»”, Washington Law Review , Vol. 69, No. 3, July, 1994, pp. 561-572. Cfr. Imer B. Flores, “Langdell v. Holmes…”, cit. note 1, pp. 13-20. Vid. also “Symposium: Legal Education”, Michigan Law Review, Vol. 91, No. 8, August, 1993, pp. 1921-2219; and “Symposium: The 21^st Century Lawyer: Is There a Gap To Be Narrowed?”, Washington Law Review, Vol. 69, No. 3, July, 1994, pp. 505-678.

[6] Cfr. Elena Kagan, “Connecting to Practice”, Harvard Law Bulletin: “Managing the Profession. The World of Law School and the World of Practice are about to Get Closer”, Fall, 2006, p. 2.

[7] James Boyd White, “Law Teachers’ Writing”, Michigan Law Review, Vol. 91, No. 8, August, 1993, p. 1970.

[8] Id.: “Pratik ve öğretimin gerçekten biraraya geldiği hukuk fakültesinin asıl misyonu: geleceğin hukukçularını eğitmektir.”

[9] Bir başka yerde, bu problemleri genel olarak hukukla ilgili olarak ele almıştım, bu makalenin takip eden bölümünde özellikle hukuk felsefesi ile ilgili olarak ele alacağım. Vid. “Langdell v. Holmes: On Legal Education…”, cit. note 1, pp. 20-39.

[10] Öğretmek-öğrenmek ikiliğinde, ikinci unsur –tanımlayıcı ve daha güçlü bir unsur olarak- sözel önceliğe sahiptir: Öğretmeden bağımsız, hatta öğretme söz konusu olmasa da daha önemli unsur, öğrenmektir. Vid. Imer B. Flores, “Algunas reflexiones sobre la enseñanza del derecho…”, cit. note 1, pp. 31-32; and, “Protágoras vis-à-vis Sócrates…”, cit. note 1, p. 28.

ð ÇN: Kamu yararına.

[11] Cfr. Harold Lasswell and Myres McDougal, “Legal Education and Public Policy: Professional Training in the Public Interest”, Yale Law Journal , Vol. 52, No. 2, March, 1943, pp. 203-295, and William Ayers, Jean Ann Hunt and Therese Quinn (eds.), Teaching for Social Justice. A Democracy and Education Reader, New York, The New Press and Teachers College Press, 1998.

[12] Bir başka çalışmada, ilk yazarı Protagoras –hatta Çiçero- ile özdeleştirdim ve ikincisini de Socrat’la. Vid. Imer B. Flores, “Protágoras vis-à-vis Sócrates…”, cit. note 1, p. 136.

[13] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago, The University of Chicago Press, 1962, p. 367.

[14] Cfr. Charles Eisenmann, Law. The University Teaching of Social Sciences, Paris, UNESCO, 1973, pp. 17-55.

[15] Vid. Roscoe Pound, “Law in Books and Law in Action”, American Law Review, Vol. 44, 1910, pp. 12-36.

[16] Vid. Jerome Hall, “Teaching Law by Case Method and Lecture” (paper presented at the annual meeting of the Society of Public Teachers of Law in Edinburgh, July 15, 1955). Vid. also Charles Eisenmann, Law…, cit. note 14, pp. 144-152.

ð ÇN: Betimsel, tasviri.

[17] Vid. Imer B. Flores, “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXX, No. 90, septiembre-diciembre, 1997, pp. 1001-1036. “El porvenir de la ciencia jurídica. Reflexión sobre la ciencia y el derecho”, in La ciencia del derecho durante el siglo XX, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1998, pp. 999-1027.

ð ÇN: Akıl yürütme, usavurma, uslamlama. Felsefede, iki önermesi ve bir sonucu bulunan ve genellikle tümdengelimsel olan bir argüman. Yargı bildiren bu iki önermeden en az birisi evrenseldir ve sonuç, ilk iki önermeden zorunlu olarak çıkar. Üç temel uslamlama biçimi vardır: Kategorik, Seçenekli, Varsayımsal.

ð ÇN: Biçimsel.

ð ÇN: Akılcı.

[18] H.L.A. Hart, “American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream” in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 128. (There is version in Spanish: “Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueño”, trans. José Juan Moreso and Pablo Eugenio Navarro, in Pompeu Casanovas y José Juan Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, 1994, p. 332.)

ð ÇN: Uslamlamalar.

[19] Ibid., pp. 129-30. (Ibid., p. 333.)

[20] Oliver Wendell Holmes Jr., The Common Law, New York, Dover, 1991, p. 1. (Published originally: 1881.)

[21] Oliver Wendell Holmes Jr., “Book Notices”, American Law Review, Vol. 14, January, 1880, p. 234.

ð ÇN: Latince kökenli Postulat terimi, belirli bir kanıtlama yolunun öngerçekliğinin tanınması halinde zorunlu olarak kabul edilmesi gereken bir savı anlatır; kaziye, sayıltı, temel kabul; bir tanıtlamada kabul edilmesi gereken ön gerçek.

ð ÇN: Ters-tümdengelimci çıkarım. Bu çıkarsama, tüm mantıksal düşüncenin ilk aşaması olarak görünmektedir. Bu çerçevede, önce belirli bir somut olgu, gözlem ve verili bilgiler dikkate alınır. Sonra bunların açıklanması için akla gelen, diğerlerinden daha etkili olduğu düşünülen, bir hipotez kurulur ve bu hipotezin muhtemelen doğru olduğu kabul edilir. Örneğin, hasta belirli davranışlar ve tıbbi değerler göstermektedir. Bu davranış ve değerler tablosunu en güçlü gösteren hipotez, Alzheimer hipotezidir. Öyleyse hasta Alzheimer’dir (Bilindiği gibi, Alzheimer hastalığının kesin tanısı ölümden önce yapılamamaktadır, bu nedenle hastalığa muhtemel (probable) Alzheimer adı verilmektedir.)

ð ÇN: Olay örgüsünün bütününden, uygulanacak normun kapsamına girmeyeceği düşünülen tek tek alt-örgüleri ayırıp çıkarma, eleme; örneğin telif hakkı hukuku ile ilgili bir ihtilafta mahkemenin olayın bütününden öncelikle, telif hakkı korumasına girmeyen durumları ayıklaması (kamuya malolan bilgiler vs. gibi); hukukta bütünsel ve toplu olarak değerlendirmeye karşıt uygulama yaklaşımı olarak kullanılmaktadır.

[22] Oliver Wendell Holmes Jr., The Common Law, cit. note 20, p. 3.

[23] Oliver Wendell Holmes Jr., “The Path of the Law”, Harvard Law Review, Vol. 110, No. 5, March, 1997, p. 997. (Published originally: 1897.) (There is Spanish version: La senda del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975).

[24] Ibid., p. 998.

[25] Oliver Wendell Holmes Jr., “Law in Science and Science in Law” in Collected Legal Papers, London, Constable and Co., 1920, p. 238.

[26] Julius Cohen, “Justice Brennan’s «Passion»”, Cardozo Law Review , Vol. 10, Nos.1&2, October-November, 1988, p. 193.

[27] Oliver Wendell Holmes Jr., “The Path of the Law”, cit. note 23, p. 1003.

ð ÇN: The Court of Common Pleas, Ortak Hukuk Mahkemesi, 1873 yılında çıkarılan “Yargı Sistemi Kanunu ile getirilen reformlardan önce (Judicature Act) İngiliz hukuk sisteminde ortak hukuku uygulayan bir mahkemeydi. Bu anlamda, hukuk, ortak hukuk anlamına geliyordu ve “equity”, yani ortak ya da yasa hukukunun adaleti gerçekleştirmede eksik kalabildiği durumlarda, onu tamamlayan hakkaniyet hukukundan farklı bir yapıydı. İngiltere’de, 1873’den önce, paralel iki mahkeme sistemi bulunuyordu. Hukuk (ortak ya da yasa hukuku) mahkemeleri yalnızca parasal tazminat ya da mülkiyet hakkı gibi davaları görürken, hakkaniyet mahkemeleri, men’i müdahale gibi davalara bakıyordu. Hukuk ve hakkaniyet arasındaki fark, pek çok temel anayasal ve yasal sorun ve olay örgüleri bakımından oldukça önemli idi. Bununla birlikte, genel olarak, bir taraf, ancak “hukuk”ta bir yol ya da çare bulamaz ise “hakkaniyet” çaresine başvurabiliyordu. Bu durum bugün de geçerlidir.

ð ÇN: İngiltere’nin tarihi Mahkemelerinden olan Kral ya da Kraliçe Mahkemesi adıyla anılan Queen’s Bench veya King’s Bench bugün İngilltere ve Wales Yüksek Mahkemesi’nin bir dairesidir. Tarihsel olarak karışık yetkili, kral ya da kraliçenin saray Danıştayı gibi doğmuş, sonraları mahkemeleşmiştir. Genelde ceza yargılaması yetkisi vardı.

ð ÇN: “Kimse uzman olarak doğmaz.

[28] Edward Coke, Seventh Report, quoted in Roscoe Pound, Law Finding through Experience and Reason, Atlanta, University of Georgia Press, 1960, p. 45.

[29] Roscoe Pound quoted in Erwin N. Griswold, “Intellect and Spirit”, Harvard Law Review, Vol. 81, No. 2, December, 1967, p. 295.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Systematische Philosophie.”

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Zum Problem der Realitätsgegebenheit.”

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Das Problem des Geistigen seins. Untersuchungen zur Grunlegung der Geschichtsphilosophie und der Geisteswissenschaften”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Das Problem des Apriorismus in der Platonischen Philosophie”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Aristoteles und das Problem des Begriffs”.

ð ÇN: Almanya’da hukuksal metod kuramı, yasanın yorumundan öteye geçer. Metod kuramı, hukuk uygulaması kuramıdır ki buna zaman zaman “hukuk elde etme, hukuka varma” da (Rechtsgewinnung) denebilir. Bunun anlamı, metod kuramında, hukuk kuralları ve yasaların yorumlanmasının yanında, dogmatik gerekçeklendirmelerin yapılarının ve aynı zamanda bu gerekçelendirme yapılarının hukuksal zorunluluklarının da araştırıldığıdır. Yapısal hukuk sisteminin (Yapılar İçtihadı: die Konstruktionsjurisprudenz) metod kuramı “kavramların parçalarına ayrılması” yoluyla hukuku bulmaya yönelirken, Menfaatler İçtihadı (die Interessenjurisprudenz), hukuk uygulamasında, farklı menfaatler arasındaki rekabetin ve çekişmenin yasada nasıl yankı bulduğunu araştırır, bu ikinci metodda tarihsel yorum doğal olarak daha fazla önem taşır. Buna göre, Menfaatler İçtihadı, kendisinden metodolojik sonuçların çıkarıldığı hukuki-kuramsal bir tasarıdır. Aynı durum, yasa koyucunun menfaatler değerlendirmesine vurgu yapıp, çıkarsamalarını yorum için kullanan Değerler İçtihadı için de geçerlidir. Her üç içtihad metodunda da norm salt yorumlanmaktan ziyade, hukuk “ortaya çıkarılmakta, elde edilmekte, kazanılmaktadır”: Gewinnung.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Das Problem des Parlamentarismus”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Reine Rechstlehre”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Mit einem anhang: Das Problem der Gerechtigkeit”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Das Problem der Naturrechstlehre”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “La reforma universitaria o el problema de la nueva generación”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “La coordinación de las normas jurídicas y el problema de la causa en el derecho”.

ð ÇN: Bilinç felsefesinde “‘Ben’, ‘Benim’, ‘Kendim’ perspektifi. Birincil-tekil kişi pespektifi, deneyimlerin ‘benim’selliği. Karşıt kavramı “non-egological”dır.

ð ÇN: “Problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Teoría egológica y teoría pura”/

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “La teoría egológica del derecho: su problema y sus problemas”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “El problema del fundamento filosófico-jurídico de la validez del derecho”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı:“El problema de la libertad moral en la ética de Hartmann”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “El problema de la definición del derecho”.

ð ÇN: Hepsi açıkça yanlış içermeyen ve makul görünse de, birbirleri ile çelişki oluşturan normlar, ilkeler, uygulamalar.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Algunas consideraciones sobre el problema de las antinomias en el campo jurídico”.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “El problema de la objetividad de los valores”.

[30] Vid. Imer B. Flores, Eduardo García Máynez (1908-1993). Vida y obra, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2007, p. 153. A couple of these texts were translated into English and one was published originally in German. Cfr. Eduardo García Máynez, “The Philosophical-Juridical Problem of the Validity of Law”, trans. Milton R. Konvitz et Miguel A. de Capriles, in Latin-American Legal Philosophy, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1948, pp. 459-512; “Das Problem der Definition des Rechts”, Österr. Zeitschrift für Óffentliches Recht, Band III, Heft 3, 1951, pp. 307-330; and “Some Considerations on the Problem of the Antinomies of Law”, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, XLIX/7, 1963, pp. 1-14.

[31] Vid. Chaïm Perelman et Lucie Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, trans. J. Wilkinson and P. Weaver, Notre Dame, University of Notre Dame Press, 1969.

ð ÇN: Yazarın ifade ettiği özgün adı: “Le probleme du bon choix”.

[32] Vid. Chaïm Perelman, The Idea of Justice and the Problem of Argument, London, Routledge & Kegan Paul, 1963.

[33] Vid. Joseph Raz, “The Problem about the Nature of Law”, Contemporary Philosophy: A New Survey, Vol. 3, 1983, p. 107; and University of Western Ontario Law Review, Vol. 21, 1983, pp. 203-218. (Reprinted in Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp. 195-209.) (İspanyolca bir versiyonu da vardır: “El problema de la naturaleza del derecho”, trans. Rolando Tamayo y Salmorán, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 3, octubre, 1995, pp. 131-151.) Vid. also Practical Reason and Norms, 2^nd ed., Oxford, Oxford University Press, 1990, p. 170: “Hukukun normatifliği sorunu, hukuku ya da hukuksal durumları tasvir ederken normatif dilin kullanılmasının açıklanması sorunudur.”

[34] Vid. Brian H. Bix, “Can Theories of Meaning and Reference Solve the Problem of Legal Determinacy?”, Ratio Juris, Vol. 16, No. 3, September, 2003, pp. 281-295; and, “Problem: Conceptual Analysis”. (There is Spanish version: “Un problema: análisis conceptual”, trans. Hernán Bouvier, Discusiones, Vol. 5, 2005, pp. 197-199). Vid. also Ira M. Ellman, Elizabeth Scott, Paul Kurtz, Lois A. Weithorn, and Brian Bix, Family Law: Cases, Text, Problems, 4^th ed., LexisNexis, 2004.

[35] Vid. Anthony T. Kronman, “The Problem of Judicial Discretion”, Journal of Legal Education, Vol.36, No. 4, December, 1986, pp. 481-484.

[36] Vid. Brian Leiter, “Beyond the Hart/Dworkin Debate: the Methodology Problem in Jurisprudence”, American Journal of Jurisprudence, Vol. 48, 2003, pp. 17-51 (Reprinted with minor changes in Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007.)

[37] Vid. H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, pp. 1-17. (There is a second edition “With a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz”: 1994, pp. 1-17.) Vid. also Ronald Dworkin, “The Model of Rules”, University of Chicago Law Review, Vol. 35, No. 1, Autum, 1967, p. 14-46. (Reprinted as “Is Law a System of Rules?” in Robert S. Summers (ed.), Essays in Legal Philosophy, Oxford, Basil Blackwell, 1968, pp. 25-60; and as “The Model of Rules I” in Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press and London, Duckworth, 1977, (2^nd ed. with “Appendix: Reply to Critics”: 1978,) pp. 14-45.)

[38] Vid. H.L.A. Hart, “Problems of the Philosophy of Law” in Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit. note 18, pp. 88-119.

[39] H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit. note 37, p. 127 (pp. 130-131).

[40] Benjamin N. Cardozo, The Growth of the Law, New Haven, Yale University Press, 1924, p. 1. Cfr. Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1921. (There is Spanish version: La función judicial, trans. Victoria Cisneros and Leonel Pereznieto Castro, Atizapán de Zaragoza, Pereznieto Editores, 1996.)

[41] Benjamin N. Cardozo, The Growth of the Law, cit. note 40, p. 33. Cfr. Oliver Wendell Holmes Jr., “The Path of the Law”, cit. note 23, p. 1001: “Hukukun akılcı öğrenilmesi için kanun adamı, günün adamı olabilir, fakat geleceğin adamı, istatistikin ve ekonominin uzman adamı olacaktır.”

[42] Lon L. Fuller, The Problems of Jurisprudence, Brooklyn, The Foundation Press, 1949.

[43] Hukuksal Argümentasyon, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramına nazaran daha pratik bir yaklaşımla öğretilebilir, fakat her profesör hepsini aynı biçimde anlatmayı cazip bulabilir. Benim, hukuksal argümentasyonu, salt kuramsal yaklaşımla anlatmaya karşı direnişim, beni Hukuk Felsefesini ve Hukuk Kuramını da, bütünsel-birleşik bir yaklaşımla hem teorik hem pratik olarak öğretebileceğimiz yolunda kararlı bir inanca sevketti. Cfr. Stephen E. Gottlieb, Brian H. Bix, Timothy D. Lytton, and Robin L. West, Jurisprudence. Cases and Materials: An Introduction to the Philosophy of Law and Its Applications, 2^nd ed., LexisNexis, 2006.

[44] H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit. note 37, p. vii (p. vii).

[45] Lon L. Fuller, “The Case of the Speluncean Explorers”, Harvard Law Review, Vol. 112, No. 8, 1999. (Published originally in 1949; and, republished in: Peter Suber (ed.), The Case of the Speluncean Explorers. Nine New Opinions, London, Routledge, 1998.) (İspanyolca bir versiyonu da vardır: El caso de los exploradores de cavernas, trans. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961.)

� ÇN: Bu varsayımsal olayın ve davanın ayrıntıları Harvard Law Review, Vol. 62, No. 4, February 1949’den okunabilir. Varsayımsal olay, bir mağarada uzun süre mahsur kalan bir grup adamın, açlıktan ölmemek için aralarında zar atıp kaybedeni öldürüp yemelerini anlatır.

[46] Luis Recaséns Siches, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1956, pp. 256-269; and Tratado general de filosofía del derecho, México, Porrúa, 1959, pp. 647-654. Cfr. Fred L. Gross, “The Vanished Legacy”, in What is the Verdict?, New York, Macmillan, 1944, pp. 115-161.

[47] Vid. Rudolf von Jhering, Jurisprudencia en broma y en serio, trans. Román Riaza, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933. (There is English translation of fragments of the essay Im Juristischen Begriffshimmel: “In the Heaven of Legal Concepts”, in Morris R. Cohen and Felix S. Cohen (eds.), Readings in Jurisprudence and Legal Philosophy, New York, Prentice-Hall, 1951, pp. 678-689.) Cfr. Felix S. Cohen, “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”, Columbia Law Review, Vol. XXXV, No. 6, 1935, pp. 809-__. (There is Spanish version: El método funcional en el derecho. Sinsentido trascendental y el enfoque funcional, trans. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962.) H.L.A. Hart, “Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence” in Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit. note 18, pp. 265-277.

[48] Vid. Imer B. Flores, “Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (1906-1985): Estampas del derecho en broma y en serio”, in Fernando Serrano Migallón (ed.), Los maestros del exilio español en la Facultad de Derecho, México, Porrúa and Facultad de Derecho-UNAM, 2003, pp. 1-32; and “Derecho y literatura: Finas estampas procesales en la obra de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo”, in Marcel Storme and Cipriano Gómez Lara (eds.), XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Vol. I: Obtención de información y de asunción probatoria, procesos sumarios y familiares, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2005, pp. 3-23. Cfr. Miguel de Cervantes, Don Quixote de la Mancha, trans. Charles Jarvis, Oxford, Oxford University Press, 1992.

[49] Cfr. William Shakespeare, The Complete Works of William Shakespeare, New York, Avenel Books, 1975.

[50] Cfr. Sophocles, Antigone, New York, Dover, 1993; and Plato, “The Apology” and “The Crito”, in The Dialogues of Plato, Vol. 1, pp. 79-104 and 117-129.

[51] Vid. Alf Ross, “Tû-Tû”, Harvard Law Review, Vol. 70, No. 5, March, 1957, pp. 812-825. (There is Spanish version: Tû-Tû, trans. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976.)

[52] Vid. H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, February, 1958, pp. 593-629. (There is Spanish version: “El positivismo jurídico y la separación entre derecho y moral”, in Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, trad. Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Depalma, 1962, pp. 1-64.) Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart”, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, February, 1958, pp. 630-672. Vid. also H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit. note 37, pp. 121-150 (pp. 124-154).

[53] Vid. Luis Recaséns Siches, Tratado general de filosofía del derecho, México, Porrúa, 1959, pp. 645-647.

[54] Vid. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, cit. note 37, p. 23; and Justice in Robes, Cambridge, Massachusetts, 2006, pp. 7-9.

[55] Miguel de Cervantes, “The Cases Judged by Sancho Panza”, in Ephrain London (ed.), The World of Law. I. The Law in Literature, New York, Simon and Schuster, 1960, p. 14.

[56] Vid. Héctor Torres Beltrán (ed.), Justicia con sentido común. Belem Torres y sus anécdotas, pp. 37-38.

ð ÇN: Yazar “abduction” terimini kullanmıştır. Ters-tümdengelimci çıkarım. Bu çıkarsama, tüm mantıksal düşüncenin ilk aşaması olarak görünmektedir. Bu çerçevede, önce belirli bir somut olgu, gözlem ve verili bilgiler dikkate alınır. Sonra bunların açıklanması için akla gelen, diğerlerinden daha etkili olduğu düşünülen bir hipotez kurulur ve bu hipotezin muhtemelen doğru olduğu kabul edilir. Dedektifler açısından bir örnek şöyle verilebilir: Karısını lehdar göstererek hayat sigortası yaptıran bir erkeğin öldürülmesi halinde, yüklü kumar borcu olan karısının bu suçu işlediğinden şüphelenilmesi gibi.

[57] Vid. Duncan Kennedy, “Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology”, Journal of Legal Education, Vol. 36, No. 4. December, 1986, pp. 518-562. (There is Spanish version: Libertad y restricción en la decisión judicial, trans. Diego Eduardo López Medina and Juan Manuel Pombo, Santafé de Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 1999.)

[58] Vid. Richard D. Parker, “Here, the People Rule”. A Constitutional Populist Manifesto, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1994. Cfr. Thomas Mann, “Mario and the Magician” in Death in Venice. And Seven Other Stories, trans. H.T. Lowe-Porter, New York, Vintage Books, 1930, pp. 135-181.

[59] Cfr. Roger Kaplan, “Allen Drury and the Washington Novel”, Policy Review, No. 97, October-November, 1999: “Drury Washington’daki siyasal hayvanların neye bezediğini değil, siyasetin insan hayvanına neler ettiğini tasvir etmiştir.”

[60] Bir başka yerde, UNAM’ın (ÇN: National Autonomous University of Mexico: “Meksika Ulusal Özerk Üniversitesi”) hukuk öğrenimi lisansüstü ve lisans programlarında güçlü bir hukuk felsefesi eğitimi için, onun hem niteliksel hem de niceliksel olarak güçlendirilmesi gerektiğini savundum, vid. Imer B. Flores, “Prometeo (des)encadenado…”, cit. note 1, pp. 100-103 (pp. 57-60).

[61] Vid. Imer B. Flores, “Procrusto, su cama y el viajero: Hacia una jurisprudencia comparada e integrada”. (On file with the author.)

[62] James Boyd White, “Law Teachers’ Writing”, cit. note 7, p. 1970.

]]> http://www.edebiyatvehukuk.org/hukuk-egitiminde-hukuk-felsefesi-icin-savasim.html/feed 0