40 Soruda Düşünce Özgürlüğü ve Sınırlanmasının Meşruiyeti

“Türkiye’de İfade Özgürlüğü” Adlı Kitabın Editörü Taylan Tosun’un, Kitabın Danışmanlarından  Öykü Didem Aydın’la Yaptığı Bir Hazırlık Söyleşisi

1)       Düşünce özgürlüğünün işlevinden bahseder misiniz? Düşünce özgürlüğünün korunması bir toplum için neden önemlidir? Düşünce özgürlüğünün işlevi tartışmaları, genel olarak özgürlüğün işlevi tartışmalarından bağımsız değildir kanısındayım. Ama düşünce özgürlüğünün korunmasının kendine özgü etik-felsefi dayanaklarından bahsedecek olursak düşünce özgürlüğü felsefesinin temeli olan değerler, bireysel olarak kendini ifade ederek iletişim kurarak varolmanın güvence altına alınması, gerçeğin ve doğrunun bulunması, toplumun tüm üyelerinin karar alma süreçlerine demokratik katılımı, farklılıkların tartışma yolu ile uzlaştırılarak toplumsal istikrarın sağlanmasıdır. Bu istikrar düşüncesi bile, özgürlük ereği ile güvenlik ereğinin hiç de çelişmediğini, tam anlamı ile birbirlerini desteklediklerini gösterir.  Yine çok yönlü yaklaşım olarak da adlandırılabilecek olan dördüncü bir kurama göre, düşünce özgürlüğünün işlevi yukarıda sözü edilen kuramların açıklamalarının hepsinden yararlanılarak açıklanmalı ve özgürlük geniş kapsamlı olarak korunmalıdır. Bu alanda geçerli olan demokratik yönetim kuramı, insan onurunu koruma (kendini gerçekleştirme) kuramı ve düşünce pazarında gerçeğin serbestçe aranması kuramı adı verilen kuramların temel bir ortak noktası olduğunu belirtmek isterim; bu ortak nokta, özgürlüğün, irade kavramı, yani insanî karar verme yeti ve becerilerini geliştiren bir değer olduğu fikridir.

2)       Son cümlenizi biraz açar mısınız? Düşünce özgürlüğü karar alma olanaklarını nasıl arttırır? Özgür sözcüğünün; gerek eski Türkçede güç kavramı ile ilişkisi bulunan er-k-in gerek eski çağ veya çağdaş doğu ve batı dillerindeki etimolojisinin; tutsaklıktan kurtulmuş (Arapça: hur, eski Batı dillerinde freo vs.) çocuk (Latince: liberi), eve (anneye) dönmüş (Sümer dili: ami-ga), sevgili, sevilen sevilebilir hale gelmiş, asil (Proto Endo-Avrupa dillerinde: frijaz frei, vrij, freis, priyah, priyate), arkadaş (prijatelji) gibi sözcüklerden, özellikle Germen ve Kelt dillerindeki sevilen, arkadaş, sevgili, barış (“friede”) gibi sözcüklere dayanması ya da onlarla aynı bağlam içinde bulunması; kavramın, insanın kendi klanına ait olan kimseler hakkındaki bir nitelendirilmesi olarak geliştiğini düşündürmüştür. Bu anlamda kavramı, eşit hale gelmiş anlamına alacak olursak bir yönü ile her türlü içsel ve dışsal tutsaklıktan kurtularak aklın gereklerine göre hareket etme olanağına, özbenliğine ve öz-değerlerine göre davranma becerisi gelişmiş ya da evrensel değerlere göre davranma olanağına ulaşmış kimselerin özgür olduğu düşünülebilecektir. Yine özgürlüğü hem akli, hem de evrensel gereklerden bağımsız davranma olanağına sahip olmak (olumlu anlamda keyfilik) hali ve “özgür irade” kavramı ile ilişkilendirebiliriz. Öte yandan hür olmak, başkaları ile eşit hale gelme durumunu da anlatıyorsa, bu tanımda egemenlikten (başkalarının iradesinden) kurtulmuş olma, sınırlamalardan uzak olma, serbesti, serbest bırakılmışlık durumları söz konusu olabilir. Ben özgür olmayı, gayrimeşru cebir ve şiddetten bağımsızlık olarak tanımlıyorum. O halde, özgürlüğe; içgüdülerden, fevri ve düşüncesizce ve/veya duygusuzca ya da eşduygusuzca tepkesel davranışlardan, koşullanmalardan, zorlanmalardan, şiddetten arınarak karar verme yetisine sahip olmak için, yani karar süreçlerimiz üzerinde egemenlik sahibi olmak için gereksinim duyarız. Tüm özgürlükler içinde bu işlevi en çok göreni düşünce özgürlüğüdür.

3)       Ama düşünce özgürlüğünün, aslında genel olarak özgürlüklerin ne kadar yararı varsa bunların haddinden fazla korunmasının da o kadar fazla zarar getirdiği iddia edilebiliyor. Özgürlüklerin güvenlik gereksinimi ile çatıştığı söylenebiliyor. Ben yine özgür sözcüğünün az önce ifade ettiğim etimolojik kökenlerini anımsatmak istiyorum. Aslında bir cengelde yaşasa idik, özgürlük kavramından bahsetmemize gerek olduğu söylenemezdi. Bu, özgürlüğün, sadece Türkiye’de değil, dünyada da sık sık göz ardı edilen kavramsal niteliğine ait bir yönüdür. Özgürlük, başıboşluk alanına dahil bir kavram gibi değerlendirilmektedir, yani otorite boşluğu, anarşi, kişilerarası kaos, orman kanunları vb. alanlara. Oysa durum tam tersidir. Özgürlüğün tanımsal olarak mümkün olabildiği sistemler, yani özgürlüğün en başta “söz konusu” olabildiği sistemler, medeniyet sistemleridir. Bir medeniyet kavramı olarak özgürlük, kanımca topluluk yaşamı ile anlamlanan, toplumsallıktan doğan bir kavramdır. Az önce bahsettiğim gibi, kavrama, etimolojik açıdan bakıldığında da; kavramın, insanların kendi kendisini nitelemesinden ziyade, başka insanlar hakkındaki bir nitelemesi olarak karşımıza çıktığı görülür. Kavramsal açılımı içinde; barış, sığınma, eve dönme, evde olma, sevmek kelimeleri ile bağı bulunan bu kelimenin bir topluluğa bağlı olma kavramları ile geliştiği düşünülebilir. Örneğin İ.Ö. 5. yüzyılda lexikograf Hesychius Friglerin, Lidyalılar tarafından Briges (“özgür insanlar”) olarak adlandırıldığını, İ. Ö. 1.yüzyılda Juba ise Lidya dilinde briga’nın özgür insan anlamında kullanıldığını belirtmişlerdir. Tarzan özgürdür demenin bir anlamı yoktur çünkü Tarzan’ın yaşamı bakımından özgürlük kavramsal olarak “söz konusu” edilemez. Bu yönüyle özgürlük,  aile hayatı ile ilgilidir, köy hayatı ile ilgilidir, kent hayatı ile ilgilidir ve saire. Özgürlüğe bu açıdan baktığımız zaman, onu, güvenlik gereksinimi ile çelişkili gören felsefeye de karşı çıkmamız gerekir. Çünkü medeni bir denge ve merhaleler sistemi içinde geçerli bir özgürlük rejiminin kişilerarası barışçıl görüşmeyi, uzlaşmayı, demokratik karar almayı kolaylaştırıcı bir işlevi olması nedeniyle bir istikrar değeri olduğu da söylenebilir. Özgürlük rejiminde gizli entrikalar, beklenmedik suikastler nadirdir, bunu salt siyasal anlamda söylemiyorum, her türlü bireylerarası ilişki açısından da geçerli bir durum bu. Ne yazık ki gayrimeşru bazı siyasal denetim uygulamalarını meşru göstermeye çalışan kimi otoriteler, özgürlüğü siyasal istikrar ve güvenlik karşıtı bir erekmiş gibi göstermeye çalışıyor. Bizleri, yılan hikayesine dönen bir tartışmaya itmeye çalışıyor, yok özgürlük müymüş güvenlik mi? Boş bir tartışmadır bu, ne felsefi ne pratik bir kazanımı vardır. Ben yurttaş olarak (mecazi anlamda söylüyorum) sen siyasetçinin (askerin, hatta gazetecinin yani öyle ya da böyle ciddi gücü olan ve bunu kötüye kullanma olanağı da bulunan bir aktörün diyelim) üstünü arayamıyorsam; sen siyasetçi ya da işte kimsen artık, benim üstümü daha da sıkı aramanın gerekçesini özgürlüğe karşı güvenlik “felsefesinde” bulsan ne olur bulmasan ne olur…

4)       Düşünce özgürlüğünün demokratik yönetimin sağlanması, insan onurunun korunması, düşünce pazarında gerçeğin serbestçe aranmasına hizmet ettiğinden sözettiniz.  Somut olarak bu nasıl gerçekleşir ve Türkiye’de bu işlevler yeterince kavranıyor mu? Her şeyden önce, düşünce özgürlüğü toplumun demokratik karar vermesini sağlamaya hizmet eder. Demokratik seçimlere giren farklı “fikir ve ideolojiler” kendilerini tanıtabilsin ki adil bir seçim olsun. Zaten her türlü görüşün açıklanması hukuksal olarak mutlak biçimde serbest olsa bile, toplumsal-siyasal hegemonya, sınırlayıcı mekanizmaları kimi zaman zorbaca devreye sokabilecek ve kimi görüşler nasılsa bastırılacaktır -örneğin kimi medya ve propaganda kanalları kimi görüşlere kapanacaktır diyelim-, o zaman hiç olmazsa hukuk, gayrimeşru hegemonyanın elinde oyuncak olmasın demeli. Demokratik karar alma süreçleri bakımından önemli olan düşünce açıklamalarının yaygın olarak korunması gerektiği görüşü demokrasi prensibinin henüz evrenselleşmediği zamanlarda çok yenilikçi idi, artık herkes tarafından paylaşılmakta ancak modern dünyada sadece dar anlamda siyaseti kapsayacak biçimde anlaşılmamaktadır. Çünkü neyin demokratik karar verme ile ilgili neyin başka şey olduğunun açıklanması her zaman kolay değildir. Bir siyasetçinin özel yaşamının, bir spor kulübünün harcamalarının, magazinin, bir sanatçının aldığı insan hakları ödülünün, politikacının katıldığı bir sünnet düğününün, bir yazarın roman kahramanları ya da tipleri yoluyla ortaya koymaya çalıştığı farklı oluş biçimlerinin dahi, demokratik karar verme süreçleri ile ilgili olduğunu ileri sürenler demokratik karar verme süreci kavramını, kanımca doğru olarak, genişletmişlerdir. Bu birinci perspektif çerçevesinde Türkiye’de yaşanan ciddi bir sorun, herhangi bir açıklamanın ya da oluş biçiminin maruz görülmesi için dar anlamda siyasetle ilgili olmamasının kimi zaman siyasetle ilgili olmasından daha çok tercih edilir hale getirilmesidir. “Şu siyaset yapmamalıdır, bu siyaset yapmamalıdır.” Nerede ise, seçimlere katılan siyasetçiler dışında kimse siyaset yapmamalıdır! Oysa siyaset yapmak amacı, bir düşüncenin açıklanmasını olsa olsa daha değerli kılar, daha değersiz değil. Siyaset amacı, ifade özgürlüğünün en geniş kapsamda koruma görmesini sağlamalıdır. Çünkü bu özgürlüğün tarihsel olarak ortaya çıkış temeli siyasettir. Bu açıdan, işlev tartışmaları, tarihsel gelişimi de ihmal etmeyen ve siyasal saikli açıklamaları özgürlükçü bir bakış açısından değerlendirebilme fırsatı veren bir düzlem ortaya koyar. Siyasallık ereği, “ikna etme” amacına yönelen pek çok düşünceyi, ikna etme amacına yönelmese de düşünce özgürlüğünün koruma alanına girmeyen pek çok düşünce açıklamasına göre daha değerli kılan bir erek olabilir. Örneğin, bir ürünü tanıtır iken rakiplerin ürünlerinin karalanması haksız rekabet oluşturabilir. Oysa normal koşullar altında siyasal açıklamalarda rakiplerin karalanması kişilere hakaret ya da sövme oluşturmadıkça serbesttir. Rakip ürünü karalayıcı reklamın ise haksız rekabet oluşturması için hakaret ya da sövme düzeyine ulaşması beklenmez. Düşünce özgürlüğün işlevi konusundaki ikinci açıklama, kendini gerçekleştirme görüşüdür. Buna göre, siyasal bir amacı olsun ya da olmasın, herkes, kendi kendini ifade edebilme yolunda istediği fikri açıklayabilmelidir. Bu sav, özgürlükçü yaşam kalitesi anlayışına dayanmaktadır. Bu açıdan; sırf eğlence amaçlı düşünce açıklamaları, hatta demokrasi karşıtı, yıkıcı, bölücü ve kamu düzenini bozma eğilimi olan görüş açıklaması ya da oluş biçimleri diğer düşüncelerden ayırılmaz, küfür içeren heyecansal ifadeler de düşünce özgürlüğü ilkesinin koruma alanı içinde görülür. Çünkü her durumda değil ama belli durumlarda onları korumanın da bir işlevi var.  Kurumlara küfreden zayıf taraftır, sesini ancak böyle duyurabilir (kendini ancak böyle “gerçekleştirebilir”); toplumun zayıf kesimleri, herhangi bir siyasetçi, bir kurumun genel müdürü ya da ençok satar gazete köşesi gibi “ayrıcalıklı” yerlere kurulmamıştır. Bazı ifadeler “kibar bir dille değil de” “sert bir dille” söylendikleri zaman etki yaratabilir. Bazen “Allah belalarını versin” sözleri, “yaptıklarının karşılığını bulurlar inşallah” sözlerinden daha dikkat çekicidir. Bu açıdan da Türkiye’de ciddi sorunlar yaşandığı bir gerçektir. Düşünce özgürlüğünün “tahrik edici, meydan okuyucu, genel geçer inançları sarsıcı” bir yönü olduğu ve ancak bu haliyle bir işe yarayabileceği kolay kolay kabul edilmiyor Türkiye’de. İşlev konusundaki üçüncü görüş; ifade özgürlüğünün, gerçeğin aranmasına hizmet ettiği görüşüdür. Bırakalım herkes “fikir pazarında” alıcısını arasın. Gerçeklerin fikirlerin çatışmasından doğduğunu vurgulayan bu bakış açısı, öncelikle bilim özgürlüğünü koruma yolunda çok etkilidir. Bugüne kadar doğru bildiğimiz gerçekler aslında yanlış, hatta yalan olabilir. Bize yalan söylenmiş olabilir. Denetim altına almak istediğimiz yaşam koşullarımızı bu yalan yüzünden denetim altına alamıyor olabiliriz. Ta ki birilerinin çıkıp  doğru sandıklarımızın yanlış olduğunu ya da gerçek sandığımız bilgilerin gerçeğe aykırı olduğunu kanıtlayana kadar. Normal koşullar altında, gerçeği bilmek, bizi daha mutlu kılar. Bizi mutlu kılmasa bile gerçeği bilmek işimize yarar; çoğu zaman, yaşamımızı denetim altına alabilmemiz, çeşitli sorular hakkında doğru yanıtlara sahip olmamıza bağlıdır. Yaşamımızı denetim altına almak temel olarak korumamız gereken bir değer ise varılan bu sonucun nedeni mantıksaldır. Örneğin Türkiye coğrafyasının enerji kaynakları bakımından zengin mi yoksa fakir mi olduğunu bilmek için konuyu enine boyuna araştırmak, tartışmak somut olarak işimize yarar. Nükleer santral kurmanın tehlikeli olup olmadığını ya da çevre felaketine yolaçıp açmayacağını bilmek işimize yarar. Nükleer santraller tehlikeli ise, böyle santraller kurmayıp canımızı kurtarabiliriz. Hatta herhangi bir siyasetçinin filan gazetecinin halasının torunu olup olmadığını bilmek dahi işimize yarar. Gerçeği bilmek çoğu zaman işimize yarar. Tarihsel olarak doğru bilinen pek çok bilgi hakkında yeni tartışmaların açılmasında, bu bilgilerin tekrar tekrar sorgulanmasında da bir yarar olabilir. Bu tartışmalar hangi amaca dayanarak ortaya atılırsa atılsın önemli bir işlev görmektedir. Düşünce özgürlüğünün işlevi konusundaki dördüncü görüş, somut olaylara göre değerlendirmede bulunmayı ve düşünce özgürlüğüne mutlak koruma sağlamak yolunda, yukarıdaki üç işlevden birini ya da somut duruma göre birden fazlasını benimsemeyi savunur. Ben, tüm bu görüşleri, düşünce özgürlüğüne mutlak güvence sağlamaya yönelik olarak benimsiyorum.

5)       Peki şu ya da bu işlevin diğerlerinden daha önemli olduğu iddia edilebilir mi? Yani işlevler arasında bir hiyerarşi var mıdır? Bir yere kadar evet. Ama bir yere kadar. İşlev tartışmalarını herhangi bir sınırlama kuramı oluşturma yolunda temel bir aşama olarak görmek gereklidir. Hangi işleve sahip olduğu düşünülürse düşünülsün, belirli bir davranışın salt işlevini belirlemek, o davranışın düşüncenin ifadesi olarak görülüp görülmeyeceği yolunda sağlam bir adım atmak demektir. İşlevler, tartışmalı da olsa önem ve öncelik bakımından farklı kategorilere ayrılabilir. Tartışmalı da olsa, örneğin salt eğlenme amacı ya da salt içini dökme amacı, siyaset ya da bilimsel bir amaçtan görece daha önemsiz (ya da tam tersine önemli) kabul edilebilir. Normal koşullar altında, menfaat peşine düşmeden işini yapan bir gazetecinin ya da bir bilim insanının görüşleri, maddi bir çıkar sağlamak amacı ile ortaya atılan görüşlerden daha değerli ya da en azından daha fazla ciddiye alınabilir olabilir. Tiyatroda müstehcenlik, okulda müstehcenlikten daha fazla korunmaya değer olacaktır. Seçim otobüslerinden çıkan gürültü, salt eğlence için gürültü çıkaranların sesinden daha az rahatsız edebilir bizi. En azından seçim otobüsü megafonuna katlanmak zorunda olduğumuzu düşünebiliriz. Şüphesiz bu önerme dahi tartışmaya açıktır ve düşünce özgürlüğünün işlevi konusundaki tartışmalarla, genel geçer ve her durumda kesin kabul edilecek yargılara körü körüne varmayı amaçlamak zorunda değiliz. Yine de karşı karşıya kaldığımız bir davranışa anlam vermeye çalışmak, o davranışlarla neyin amaçlandığını ortaya koymak, insanın temel bir merakıdır. Ve merakını gidermek de insanın temel amaçlarından biridir.

6)       Peki ama düşünce özgürlüğünü sınırlayan norm ve uygulamaların da bir amacı, bir işlevi olabilir. O zaman hangi işlev daha önemli diye mi bakmak gerekir? Tabii işlev konusundaki benzer tartışmalar, ifadeye müdahale eden normun, uygulamanın, yaptırımın niteliği ya da müdahalenin dayandığı değerler açısından da yapılmalıdır. Düşünce özgürlüğüne müdahale oluşturan bir kamusal işlem; örneğin eşitlik, laiklik, toplumun huzuru, milli ve manevi değerler, ulusal bütünlük gibi bir takım değerleri koruma amacına dayandırılmış olabilir. Bu değerlerin gerçek tanımlarını, son planda hangi nihai değere hizmet ettiklerini, bunların korunması amacında olduğunu iddia eden otoritenin dayandığı kaynağı, koruma düzeyi, koruma araç ve şekillerini tespit edebilmeliyiz ki işlevler çatışmasını hakkaniyete uygun bir biçimde çözebilelim. Düşünce özgürlüğünün, toplumun farklı görüşleri tanıyarak demokratik karar vermesini sağlamaya hizmet ettiği için siyasal, bireylerin ve toplumun gerçeği bilmesini sağlamaya hizmet ettiği için bilimsel, gerçeğin, özneler, nesneler ve düşler yoluyla farklı görünümlerini estetik duygular yoluyla sezmesini sağlamaya hizmet ettiği için sanatsal amaçlarla kullanılan temel bir özgürlük, aynı zamanda bir insanlık hali ve insan yaşamının devam ettirilmesinin, insanın kendi kendini ifade ederek mutlu olmasının da bir aracı. olduğunu düşünüyorum. Aynı zamanda; düşünce, insanın, öz-insanlık hali olduğu için onun ifadesi, yaşamın özüdür, insanın varoluşunun, kendi kendini gerçekleştirmesinin bir yoludur.  Onu sınırlayan normların hizmet ettiği menfaatler, somut olayların çoğunluğunda, böylesine ciddi değildir. Ayrıca belirtilmesi gereken önemli bir nokta var. İşlev önemlidir ama düşünce özgürlüğünü korumanın tek gerekçesi değildir. Az önce ifade ettim, konuşmak, yazmak vb. eylemler insanın yaşamsal gereksinimleridir artık. İçkin olarak değerli eylemlerdir, hiç bir amaca hizmet etmeseler ya da bizim beğenmediğimiz amaçlara hizmet etseler bile.

7)       Peki bir ifadenin düşünce özgürlüğü koruması görmesi için nasıl bir eylem olması gerekir? Çok önemli bir soru. Bir eylemin nesi olmalıdır ki bu eylem düşünce özgürlüğünün ifadesi olarak kabul edilsin sorusunu yanıtlamaya çalışmak çok önemlidir. Bu noktada, yine düşünce özgürlüğünün işlevi çerçevesinde eylemin amacını gözönüne almak bize bir yön verebilir. Örneğin on kişinin birarada sokakta yürümesi normal koşullar altında düşüncenin ifadesi değildir. İnsanlar yürümektedir. Ama aynı on kişi, bir bilgi vermek, çevrede bulunanları bir konuda ikna etmek, bir davranışa teşvik etmek amacı ile yürüyorlarsa ortada düşüncenin ifade edildiğine ilişkin güçlü bir karine var demektir. “Bu kişiler ne konuda, niçin bilgi veriyor, ne konuda, niçin ikna etmeye çalışıyor, ne konuda niçin teşvik ediyor” sorularının yanıtları, düşünce özgürlüğünün temel işlevlerine göre farklı farklı verilebilir: Siyaset, bilim ve sanat yapmak için, daha mutlu olmak için, gerçeği söylemek için vs. Ama o on kişi, bir bilgi vermek, çevrede bulunanları bir konuda ikna etmek, bir davranışa teşvik etmek amacı ile yürümese de yürüyüşleri sırasında kendi aralarında yaptıkları konuşmalar, kendiliğinden bilgi verici, çevrede bulunanlara fikir verici, belki ikna hatta bir davranışa teşvik edici olarak algılanabilir ya da bu sonuçları, yürüyenlerin iradelerinden bağımsız olarak, nesnel olarak bile doğurabilir. Bu durumda da, yürümeleri, düşünce özgürlüğünden yararlanma olarak korunacak mıdır? Belirli eylemlerde bulunan kimselerin amaçlarını, düşünce özgürlüğünün işlevleri ile ilişkilendirirken öncelikle tarihsel olarak düşünce özgürlüğünün kapsamına girdiği kabul edilen bazı genel kategoriler ile düşüncenin özgürlüğü olarak kabul edilmeyen bazı genel kategoriler gözönünde bulundurulur. Bu bakımdan, yazı yazmak, tiyatro oyununda oynamak, siyasal konuşma yapmak gibi bazı eylemlerin niteliğini saptamak görece kolaydır. Buna karşın oturma eylemi yapmak, bir kağıdı yırtmak, yumurta atmak gibi bazı “iletişimsel” eylemlerin nitelikleri tartışmalıdır. Yine de, yüzeysel olarak incelendiğinde herhangi bir siyasal söylev gibi görünen bir eylem dahi, somut bazı durumlarda düşüncenin ifadesi sayılmayabilir. Tersi de geçerlidir. Bir eylemin, düşüncenin ifadesi mi yoksa düşüncenin ifadesi sayılamayacak bir eylem mi olduğunu belirlemek çok kolay değildir. Çünkü özgürlükler çok çeşitli açılardan değişken ve genel ve soyut kategorilerle kavranamaz bazı özellikler gösterirler. Şöyle ki: Tarihsel olarak, toplumların benimsediği özgürlük kategorilerinin, dinamik bir gelişim gösterdiği, yani bu kategorilerin bir yandan sayılarının arttığı ve çeşitlendikleri bir yandan da kapsamlarının genişlediği gözlemlenmiştir. Özgürlüklerin çeşitlenmesi, daha önce özgürlük olarak kabul edilmeyen bir eylem kategorisinin özgürlük olarak kabul edilmesi (örneğin evlilik kurumunun ortaya çıkması ile aile kurma özgürlüğü adı verilen bir özgürlüğün tanınması) yolu ile; belirli bir özgürlüğün içeriğinin genişlemesi ise, o özgürlük içindeki alt-eylem kategorilerinin kapsamlarının büyümesi yolu ile ile olur. Belirli bir özgürlüğün kapsamının genişlemesi, o özgürlüğün koruma alanının, daha önce barındırdırmadığı bazı eylemleri barındırmaya başlaması ile gerçekleşir. Özgürlük-dışındaki eylem kategorileri içinde bir dizi karşı-kategoriler yaratılarak bir anlamda istisnanın istisnaları belirlenir. Örneğin, her çeşit müstehcen ifade başlangıçta düşüncenin ifadesi olarak sayılmaz iken, müstehcen ifadeler kategorisi içinde yaratılan bazı “karşı-altkategoriler” düşüncenin ifadesi olarak görülmeye başlanmıştır. Bu istisnai kategoriler yaratılırken, düşünce özgürlüğününün işlevleri gözönünde tutulmuştur. Türk Ceza Kanunu’nun müstehcenliği cezai müeyyideye tabi tutan 226. madde hükümleri “Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz” kuralını koyarken bilimsel eserlerin de müstehcen olabileceğini kabul etmiş ancak “bilimsellik” nitelemesinden kaynaklanan bir istisnai kategori yaratmış görülmektedir. Koruma alanı kavramı değişkendir. Çağlara, toplumlara, kültürlere, zamana göre değişmektedir. Bu değişimin özgürlüklerin dinamik yapısının bir uzantısı olduğunu söylemek mümkündür.

8)       Fakat eğer temel haklar, bu arada düşünce özgürlüğü, insanın salt insan olmasından kaynaklanan, ezelden ebede kadar geçerli, doğal bir hakkı ise, bu değişim nasıl kavranacaktır? Özgürlüklerin, bu arada tabii düşünce özgürlüğünün, dinamik olarak kavranması insan haklarının evrenselliği ilkesi ile çelişmez mi? Sanmıyorum. Olsa olsa evrensellik ilkesini çağlara göre somutlaştırır. Sırf Kreon yasakladı diye Polyneikes’i gömemeyeceği fikrini kabul etmeyen yeni Antigone’lar her çağda çıkmamakta mıdır? Bu soru bu söyleşinin sınırlarını aşan ayrı kuramsal değerlendirmelerle yanıtlanmalıdır ancak hakların evrenselliğini yadsımadan belirtmemiz gereken, henüz tüm evrensel haklarımızı, tüm somut korunma koşulları içinde “bulamadığımızdır.” Tıpkı evrenin sınırlarını henüz bulamadığımız gibi. Kendimizi ve sahip olduğumuz özgürlükleri yeniden tanımlar ve dönüştürken, kah kurtulmamız gereken yeni tutsaklıklar  kah daha önce özgürlük olarak algılamadığımız  yeni özgürlükler tanımlamaya, yaratmaya başlıyoruz. Ancak bu tanımlama ve yaratma aslında evrensel olarak ezelden beri varolanı gün ışığına çıkarmak demektir.  Bu nedenle, düşünce özgürlüğünün kapsamı ve sınırları konusundaki tartışmalar sürecektir.

9)       Türkiye’de esas tartışma konusu olan ve sizin “salt ifade suçları” olarak anlandırdığınız kategoriyi açar mısınız? “Salt ifade suçları” derken neyi anlamamız gerekiyor? Aslında ceza hukukunda ifade suçları diye teknik bir kavram yoktur. Yasa-koyucu otorite, bazı eylemleri suç olarak kabul ederken, dış dünyada ortaya çıkmış,  “bir şekilde” “ifade edilmiş” hukuka aykırı fiilleri düzenler. Bir bakış açısına göre cezalandırma hak ve ödevinin, “çoğunlukların temsilcisi” olan yasa koyucu eliyle meşru zeminde kullanıldığı durumlarda, herhangi bir davranışın, anayasal düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren dar anlamda ifade mi yoksa bu koruma alanında olmayan eylem mi olduğu sorusunun bir önemi yoktur. Aynı yaklaşım, hangi eylemlerin suç olarak belirlenip hangilerinin belirlenmeyeceği sorusunu, ceza hukuku kuramının dışında, özgürlükler hukuku ışığında, suç siyaseti disiplinin ilgi alanı içinde görür.  Yine, suç teşkil eden bir eylemin; söz, yazı vb. araçlarla ile işlenebilen bir eylem olması, onu yasalar çerçevesinde, bedensel güç vb. araçlarla işlenen bir eylemden farklı kılmaz. “Suç, suçtur”. Bu görüşü son derece sınırlayıcı bulan yaklaşım, çağdaş demokratik ceza hukuku sistemlerinde ceza hukukunun da uluslararası ve uluslarüstü anayasal insan hakları ile doğrudan doğruya sınırlandığını savunur. Ben bu ikinci anlayış yanlısıyım. İnsanın en temel haklarına ciddi bir müdahale içeren cezai yaptırımların tek sınırının, yasa koyucu çoğunluklar olamayacağı açıktır. Öyle ise, genel olarak ifade suçları, düşünce suçları denince ne anlaşılmalıdır? Bu çerçevede öncelikle salt ifade suçları adını verdiğim kategori ile iletişimsel eylem suçları adını verdiğim kategori arasında bir ayrıma gitmek gerektiğini düşünüyor ve salt ifade suçlarını “anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun kabul ettiği genel ilkelere göre, düşünce özgürlüğünün koruma alanına doğrudan girebileceği düşünülen ve özellikle geleneksel olarak düşüncenin anlatılmasına özgülenegelen söz, yazı, yayın vb. araçlarla ortaya konan ancak ceza yasasının soyut ya da somut olarak belirlediği belirli bazı zararlı ya da tehlikeli unsurları nedeni ile suç olarak cezalandırılan açıklamalar” olarak anlıyorum. İfade suçu kavramının ayırıcı unsurlardan ilki, tartışma konusu ifadenin geleneksel olarak anlatım aracı kabul edilen araçlarla ortaya konmasıdır. İkincisi ise, düşünce özgürlüğünün koruma alanına doğrudan ve tartışmasız olarak girmesidir.                                İletişimsel eylem suçları adını verdiğim suçlar ise, ceza yasasının suç olarak tanımladığı ve geleneksel olarak düşüncenin açıklaması olarak kabul edilmeyen eylemlerin belirli bir düşünceyi ifade etmek için işlenmesi halleridir. Bu gibi durumlarda, yasa koyucu, davranışı, genel olarak, ne amaçla, hangi saikle, motivasyonla işlendiğine bakmaksızın cezalandırmıştır. Mala zarar verme eylemi gibi. Bu nedenle, bu gibi suçların herhangi bir düşünceyi ifade etmek için işlenmiş olması, sınırlı durumlar dışında, cezalandırmayı etkilemez. Bir kimsenin otomobilinin üstüne spreyle propaganda yazısı yazıldığını düşünelim. Bu durumda o kimsenin malına kasten zarar verilmiştir ve bu gibi davranışlar, yazı yazılmasından ve yazının içeriğinden bağımsız olarak cezalandırılmaktadır. Ancak bazı iletişimsel eylemler, sadece, iletişimsel yönlerinin “sakıncalı” kabul edilmesi nedeniyle cezalandırılmaktadır. Yani otoriteler, örneğin malı korumaktan ziyade, spreyle yazılan propangadanın yayılmasını engellemek amacı ile eylemi sınırlamışlarsa, ortada gene düşünce özgürlüğü meselesi vardır. İletişimsel eylemler, düşünce özgürlüğü koruması bakımından, özellikle, iletişimsel yönleri esas alınarak ceza yaptırımı konusu yapılmışlar ise oldukça tartışmalı hale gelirler. Bir ülkenin bayrağını yakmak, sakıncalı görülen gayriresmi bir bayrağı sallamak, pankart asmak, oturma eylemi yaparak trafiği kapatmak; çevreye zararlı, atık yüklü trenlerin geçişini engellemek için rayların üstünde beklemek; açlık grevi yapmak gibi. Bu gibi eylemlerin, demokratik sivil toplum mücadelesi yürüten pek çok siyasal ve toplumsal grupça yapılageldiği bilinmektedir. Bu anlamda, ceza yasasında yazılı her suç, iletişimsel bir eylem biçiminde işlenebilirse de bu eylemlerden bir kısmı sınırlı koşullar altında düşünce özgürlüğünün koruma alanına girebilir, kanısındayım. Yolları tıkamanın yasaklanması, en başta trafiğin akmasını sağlamaya yönelikse meşrudur diyebiliriz ama mesela A fikrini savunanların yolları tıkamasına izin verilirken B fikrinde olanların yolları tıkamasının yasaklanması gayrimeşrudur.

Öte yandan, birçok çok farklı suç; söz, yazı, görsel bazı işaretler, jestler vb. dar anlamda ifadelerle işlenebilir. Örneğin “karşılıksız çek yazmak” da yazılı bir ifadede bulunmaktır. Hatta salt ifadede bulunmaktır. Sahte evrak tanzim etmek, özünde yazılı bir ifadedir. Bu gibi eylemlerin, düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren eylemlerden önemli bir farkı, ilgili hükümlerde yeralan “belge” kavramının işlevi (düşünce ve fikir alışverişi dışındaki “özel” hukuksal durumlara özgülenmiş olmaları), niteliği, tanımlanan hareketin içeriği ve eylemde bulunanın amacıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26. maddesi “[h]erkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir” hükmünü öngörmektedir. Şüphesiz, düşünce ve kanaatlerini açıklamak demek, yapılan açıklamaların, düşünce ve kanaat açıklaması olması demektir (örneğin alacak ve borç ilişkisi olmadığı halde sanki mevcutmuş gibi borçların artmasına yolaçmak değil). Bu nedenle, yapılan eylemi, eylemde bulunanın amacı hem de eyleme tepki gösteren otoritenin amacını kapsayan geniş bir felsefi bağlam içinde değerlendirmek gereklidir. Bu anlamda bir yazının hiçbir fikir açıklamadığı durumlar söz konusu olabilirlen (karşılıksız çek yazmak), bedensel bir eylem (bayrak sallamak) bir fikir açıklayabilir. Demek ki düşünce özgürlüğü, kavramsal olarak hem eylem özgürlüğüdür, hem de söz, yazı vb. araçlarla ortaya konan bir oluş biçimi/ifade özgürlüğüdür. Bu savımız, dış dünyada somut değişiklik yapma amacıyla sarfedilen, -örneğin komunist düzenin kabul edilmesi yolunda propaganda oluşturan ya da örneğin devlet egemenliği altındaki belirli bir etnik grubun başka bir devlet kurması gereğini savunan- ifadelerin, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında olduğu anlamına alınmamalıdır. Söz konusu olan ifade şekli ne olursa olsun, ister söz ya da yazı, isterse eylem olsun, asıl olan bir “fikri” açıklamasıdır, fikir oluşturmak yolunda öyle ya da böyle bir tercih sunmasıdır. Karşılıksız çek yazan kimse hiçbir fikri açıklamamaktadır, fikir oluşturmak ile de ilgili değildir oysa komunizm propagandası yapan kimse bir fikri de (komunizmin iyi bir yönetim olduğuna olan siyasal inancını) açıklamaktadır, olması gereken bireysel ve toplumsal-siyasal yaşama dair bir seçenek sunmaktadır. Fakat bu bağlam içinde düşülmemesi gereken bir tuzak da vardır. Bir kimse bir fikir açıklamak (örneğin çek kanununu protesto etmek) için de karşılıksız çek yazabilir. İşte o zaman, eylem iletişimsel eylem haline gelebilir ve duruma göre düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine girebilir. Eğer yaptırımcı otorite; bu davranışı, örneğin ticari düzenin sağlıklı işlemesi meşru nedenine dayalı olarak değil de salt protestoyu engellemek amacı ile bastırmaya çalışıyorsa o zaman ortada iletişimsel bir eylem vardır. Bayrak yakmak örneği de paralel bir örnektir. Bayrağın yakılması, mala zarar vermeyi ya da yangın tehlikesi çıkarmayı önlemek için değil, salt içeriğindeki protestoyu bastırmak için cezalandırılmaktadır. O halde bayrak yakmak da düşüncenin ifadesidir. Salt ifade suçu ile iletişimsel eylem kategorilerini birbirinden pratik olarak ayırmak göründüğünden daha güçtür. “Oturma eylemi”, “pankart asmak veya taşımak”, “bayrak sallamak”, “bayrak yakmak”, “açlık grevi yapmak” vb. eylemler, görünüşte, salt hareket olarak algılanabilirken, bir kimsenin bir düşünceyi savunma itkesi ile bu eylemlere girişmesi değerlendirmeyi zorlaştırmaktadır. “Hapishanelerde açlık grevi yapma eylemleri” ilk bakışta ifade özgürlüğünün koruma alanına giren bir düşünce açıklaması sayılmayabilir. Ancak bir protesto eylemi olarak herhangi bir gösteri yürüyüşünden amaçsal ve işlevsel farkı olmayan eylemlerdir. Kimi açlık grevlerinde, özellikle bir durumu protesto ya da siyasal bir amaca ulaşma amacı ile yapılanlarında, tehdide benzer bir hal olsa da, zararın yöneldiği kimse protestocunun bizzat kendisi olduğu için açlık grevi suç olarak kabul edilmemiştir. Yine örneğin bir kimse, “yanlış alarm” vererek, kendi düşüncesine göre, güvenlik güçlerinin zayıf yönlerine dikkati çekmek istiyor olabilir. Bir başka kimse, sağlık sistemindeki çarpıklığa işaret etmek için, hasta olmadığı halde acil ambülans çağırıp ambülansın geç gelişini ya da müdahale etmekteki yetersizliğini belgeleyebilir. Evsizliği protesto için gruplar halinde sokaklarda çadır kuranlar olabilir. Nükleer atıkların taşınmasını protesto için tren rayları kapatılabilir. Esnaf, siyasal protesto amacıyla kepenklerini kapatabilir, boykot yapabilir. Sivil itaatsizlik adı da verilen bu örnekler, ifade özgürlüğü koruması bakımından tartışma yaratan iletişimsel eylem kuramı çerçevesinde değerlendirilir. Başbakana yumurta atmak gibi bir iletişimsel eylemin de düşünce özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlı olduğu bilinmelidir. Bu çerçevede, yumurta atmak ile “suikast girişiminde bulunma”nın aynı kefeye konulamayacağı fikrindeyiz. Bu alanda yeni bir örnek, ABD başkanına ayakkabı atmaktır. İletişimsel eylemler, normal koşular altında suç teşkil etmelerinde şaşılacak bir yan olmayan ve salt eylem adını verdiğim diğer bazı davranışlardan farklıdır. İletişimsel eylemlerin yolaçtığı zararlar görece küçüktür, hatta ihmal edilebilir zararlardır (ya da açlık grevindeki gibi zararın bizzat protestocunun kendisine yönelirler), eylemle verilmek istenen bir mesaj vardır ve yaptırımcı otorite bu eylemleri sırf vermek istedikleri mesajı gözeterek bastırmaya çalışmaktadır. Örneğin on kişi üniversitenin kapısında “öylesine” otururlarsa bir sorun çıkmaz, ama aynı on kişi üniversite kapısı önünde bir durumu “protesto etmek için” otururlarsa sorun çıkabilmektedir. İletişimsel eylemlerin iletişimsel yönleri gözetilmeden sınırlandırılması mümkündür. Örneğin anfi kapısının önünde, dersi engelleyecek biçimde oturma eylemi yapılması, derslere devam edilebilmesini sağlamak amacı taşıyan ölçülü müdahalelerle önlenebilir. Çünkü dersleri engelleyen her davranışa karşı, hale göre, meşru önlemler alınabilir. Ancak otoritenin gerçek amacı, eylemle açıklanmak istenen düşüncenin içeriğini bastırmak değil, dersin devamını sağlamak olmalıdır. Otorite, aynı eylemin, örneğin ders yokken yapılmasına izin vermiyorsa ya da bir düşünceyi savunan iletişimsel eyleme izin verirken bir başka düşünceyi savunan eyleme izin vermiyorsa kanımızca düşünceyi gayrimeşru olarak sınırlamış olur. Öte yandan, görünürde düşünce özgürlüğünün koruma alanına girdiği sanılan bazı ifadeler, somut işleniş koşullarında hiç de öyle olmayabilirler. Hakaret fiilleri bunlara bir örnek oluşturabilir. Bir kimse, bir düşünceyi savunma kisvesi altında, hakaret ettiği kimsenin ticari itibarını sarsmayı ve bu yolla ticari rakibi karşısında üstünlük sağlamayı amaçlamış olabilir. Basın yayın organlarının giriştiği bazı “skandal” açıklamaları zaman zaman ticari rakiplere yönelik bir karalama kampanyasının bir parçası olabilir. Bu açıdan, yukarıda farklı kategoriler olarak belirttiğimiz eylemleri birbirlerinden kuramsal olarak ayırabilmek için hem düşünce özgürlüğü kuramının “işlevinin”, -yani düşünce özgürlüğü ile korunmak istenen değerler sisteminin-; hem, somut olayda düşünce açıklamasında bulunan kimsenin, bu değerler sistemi ile bir ilgisinin olup olmadığının, hem de sınırlayıcı otoritenin ifadenin içeriğine karşı tavrının araştırılması gerekebilir. Şüphesiz, ağızdan çıkan her söz, örneğin, bir kimsenin karşısındakini yaralamak amacı ile eğitimli köpeğine yönelik olarak sarfettiği “parçala!” sözü, anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun tanımladığı anlamda “düşüncenin ifadesi” değildir. İlkesel olarak, gürültü çıkarmak, tehdit etmek, sövmek vb. fiiler, düşüncenin ifadesi değildir. Ancak, somut olayların koşulları bu gibi davranışları dahi, düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine sokabilmektedir. “Susurluk” Olaylarını takiben yapılan “Aydınlık İçin Bir Dakika Karanlık” eylemleri çerçevesinde evlerin ışıklarının söndürülmesi davranışları, tipik iletişimsel eylemlerdendir. Bunların düşüncenin ifadesi olmadığı savunulamaz. Pahalılığı protesto için yollara düşüp tencere tava tokuşturmak da düşüncenin ifadesidir. Görüldüğü gibi kimi zaman gürültü çıkarmak da düşüncenin ifadesidir. Bu çerçevede, her söz düşünce olmadığı gibi, her bedensel hareket de, düşünce özgürlüğünün koruma alanı dışında bir “eylem” olmayabilir. Anayasa hukukunun verdiği düşünce ya da ifade tanımı, tümü ile metinden soyut olarak ele alınırsa, Amerikalı Anayasa kuramcısı John Hart Ely’nin dediği gibi “her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir” denebilir. Yani Türkiye’de esas tartışma konusu salt ifade suçlarıdır denemez. İletişimsel eylemlerin korunması da önemli bir sorun olarak karşımıza çıkar. Şüphesiz biz bugün daha çok salt ifade suçlarına yoğunlaşırken, iletişimsel eylem alanında olup bitenler de üzüntü verici olabiliyor. Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü her ne kadar Türk Anayasasında düşünce özgürlüğünden bağımsız olarak düzenlenmişse de, felsefi olarak düşünce özgürlüğünün uzantısıdır, bir anlamda düşüncenin toplu olarak ifade edilmesi özgürlüğüdür. “Laf olsun” diye toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmediğine göre, bu özgürlük de çok önemlidir ve Türkiye’deki kuramsal ve pratik sınırları son derece belirsizdir ve sık sık da gayrimeşru olarak sınırlanmaktadır. Geçen 1 Mayısı düşünün İstanbul’da. Köprü geçişleri mümkün oldu, vapurla geçiş önlendi, hatta bırakın gösteriye katılmak isteyenleri, vapura binmek isteyen herkesin şehir içi seyahat özgürlüğü kısıtlandı. İşte, tipik bir gayrimeşru sınırlama örneği, düşünce özgürlüğü koruması bağlamında keyfiliğe varan bir gayrimeşruluk örneği. Özetle, ister salt ifade olsun ister iletişimsel eylem; bir eylemin, ifade  özgürlüğünün koruma alanına girip girmediği sorusuna yanıt ararken hem ifadede bulunanın o ifade ile doğurmayı kastettiği sonucu ve sarfettiği ifadesiyle düşünsel ilişkisi, hem de ifadeyi sınırlayan yasa koyucunun, ifadenin hangi yönü ile ilgilendiği göz önününde tutulmalıdır. Bu değerlendirmede bize ışık tutacak olan felsefe, ifade özgürlüğünün, demokratik karar alma sürecini kolaylaştırması, gerçeğin aranmasına hizmet etmesi ve bireyin kendini ifade ederek mutlu olması yolundaki önemli işlevlerini anlatan kuramlardır.

10)   İnsancıl ve demokratik hukuk ilkelerine göre, düşünceleri salt içerikleri yüzünden, örneğin sadece iletilmek istenen mesaja odaklanarak yasaklamak ve cezai yaptırım konusu haline getirmek toplumsal yaşamımızı nasıl etkiler? Bu gibi durumlarda kamu otoritesinin belirli bir ifadeyi salt içerdiği düşünce nedeniyle cezalandırırken başka düşüncelerin ifade edilmesine müsade etmesi ne ölçüde meşrudur? Bu soru çok önemli bir sorudur ve cevabı da işlev tartışmalarının önemini somut olarak gözler önüne serer.  Demokratik karar alma işlevi açısından bakalım. A fikrine sınırsız propaganda özgürlüğü tanınırken, B fikrinin elinin kolunun bağlanmasının söz konusu olduğu bir düzen demokratik kabul edilebilir mi? Kendine göre doğru fikir ile kendine göre yanlış fikir arasında ayrım yapıp sınırlamayı ona göre kuran sistemlerde belki siyasal seçim prensibi vardır ama demokrasi prensibi geçerli kılınmamışır. Demokrasi prensibi, seçim prensibi ile karıştırılmamalıdır. Yani bugün dünyada seçim prensibi, pek çok anti-demokratik düzende de geçerlidir. Diktatörler ya da özellikle oligarklar da bize seçim olanağı verirler. Önümüze bir iki sınırlı tercih sunarlar, “haydi seçim sizin” derler. Her şeyden önce, içeriği kendi tanımlarına göre belirli görüşleri savunan siyasal oluşumların yasaklanabileceğini kabul ederler. Şüphesiz böyle bir seçim demokratik değildir. Örneğin 12 Eylül darbesinden sonra yapılan Anayasa referandumu da seçim ilkesine saygılı bir referandumdu ama demokratik değildi. Neden demokratik değildi? Çünkü, seçeneklerin serbestçe arz edilmesine, farklı fikirlerin kendilerini beğendirmeye çalışmasına izin vermeyen bir ortamda organize edilmişti. Yani 1982 Anayasasına evet denilmesini savunanlar, fikirlerini açıklayabilirken, hayır denilmesinin savunulması yasaklanmıştı. Böyle bir durum toplumsal yaşamımızı nasıl etkilemiştir? Nasıl etkiler? Ortada demokratik karar alma süreci diye bir şey kalmamıştır, kalmaz. Duyamadığım, dinleyemediğim, öğrenemediğim fikri, ideolojiyi nasıl seçeyim? Öte yandan, düşüncelerin içerikleri arasında ayrımcılık yapmak, belirli bir ideolojinin ya da ekonomik-sosyal-kültürel-ahlaki ve benzeri belirli bir anlayışın ya da gerçeklere dair belirli bir yorumun  tartışmasız egemenliğine yolaçarak bizzat toplumsal iletişim kanallarının tıkanmasına yol açar. Savaş propagandası ile savaş karşıtlığı propagandasını düşünelim. Kanımca ikisi arasında, sınırlama açısından hiçbir ayrım yapılamamak gerekir. Diyelim parlamento tarafından Anayasada gösterilen usullere uygun olarak savaş kararı alındı. Varsayalım bu savaş, uluslararası hukukun tanımladığı biçimi ile saldırgan bir savaş olsun. Bu karara karşı gösteri yapılmasının “savaş zamanı devletin askeri gücünü zayıflatmaya” yönelik bir davranış olarak yasaklandığını düşünelim. Böyle bir yasağın, demokratik bir gerekçesi olabilir mi? Ya da tersini düşünelim. Diyelim meclis, etik-felsefi olarak şart olduğuna inandığımız bir savunma savaşı kararı almayı reddetti. Bu kararı eleştirmek için ya da meclisin kararını değiştirmesi için propaganda etkinliği yapılması yasaklanabilir mi? Parlamentolar, bir kere aldıkları savaş kararını her zaman geri alabileceğine, askerlerini her zaman geri çağırabileceğine göre, aslında demokratik süreçler içinde varılan çoğu karar çoğu zaman değiştirilebileceğine göre, demokrasi bir anlamda sürekli propaganda rejimidir, bir nehirdeki su akışı gibi farklı farklı fikir propagandalarının sürekli akması gerektiği bir rejimdir. Bu nedenle belirli bir dönemde, düşüncelerin içerikleri arasında ayrımcılık yapmak ve içerikleri tercih edilmeyen düşünce açıklamalarını sınırlamak, bizzat rejimin dönüşme olanaklarını yokeder, varılan kararı belirli bir tarihte dondurur. Toplumsal aydınlanmayı önler. Yani biz istiyoruz ki demokrasilerde de fikirsel bir tam rekabet piyasası oluşsun. Böyle bir şeyin mümkün olmadığını bilmemize rağmen naive’çe, safdilçe istiyoruz belki de. Bir ideal olarak. Tıpkı ekonomi bilimininde ele alınan ideal tam rekabet piyasasının son derece sınırlı haller dışındaki olanaksızlığı gibi bir durumla karşı karşıya olabiliriz. Düşünce özgürlüğünün hukuksal olarak en ileri düzeyde korunduğu sistemlerde bile ekonomik, sosyal, kültürel vs. pratik bağlamlarda tam olarak korunamadığının farkındayız. Yani belki belirli düşüncelerin ifadesi mutlak olarak serbest olsa da, yasaklanmamış olsa da, bunların yayılmasına tam olarak fırsat verilmemektedir, örneğin kimi düşünceler içerikleri yüzünden kendilerine hiçbir medya platformu bulamamaktadır ya da belirli güç odakları tarafından sürekli göz ardı edilmektedir vs. Propaganda olanaklarının, yaygın reklamın ve etkili pazarlamanın herhangi bir fikre kazandırdığı “pazar” değerinin, zaman zaman içeriksel değerin önüne geçtiği bu çağda, düşüncenin ifadesinin hukuksal olanaklılığı ile pratik-sosyal olanaklılığı konuları da tartışılmalıdır aslında.  Kitle iletişim çağı ötesini yaşadığımız şu tarihsel süreçte, düşünce özgürlüğünün önünde yeterince gayrimeşru toplumsal, kültürel, ekonomik ve benzeri engel var iken bir de en başta hukuksal koruma duvarını güçlendirmemek ya da özellikle kendini ifade etme şansı sınırlı azınlık düşünce açıklamaları bakımından hukuksal korumayı erozyona uğratmak çok yanlış olacaktır.

11)   Ama içerik ayrımcılığı yapmayacağız diye her türlü “zararlı” düşünceye, örneğin ırkçı, ayrımcı vb. düşüncelere de kapı açılmış olmaz mı? Yani bir nev’i bırakınız yapsınlar ortamı doğmaz mı? Hayır katılmıyorum. Irkçı ve ayrımcı düşünceleri dinlemek zorunda kalmak, düşünce özgürlüğüne -bize kazandıracağı tüm değerleri ile birlikte- sahip olmak yolunda ödememiz gereken küçük bir bedel. Bunun bırakınız yapsınlar liberalizmi ile de ilgisi yoktur. Türkiye’de zaman zaman ekonomik liberalizm savunuculuğu ile liberteryenlik (özgürlükçülük) birbirine karıştırılmaktadır. Oysa bir liberalin de bir muhafazakarın da özgürlükçü olması, yarın bir gün kendi başına gelecekleri hesaba katması gereklidir. Yani, bugün, ben iktidardayım, bana özgürlük var, sana yok diyene karşı yarın başkası iktidara gelir ve aynı şeyi söyler. Yargıtay bir karar vermişti, anımsarsınız. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, İstanbul’da 12 Aralık 2000 tarihinde 4 bin çevik kuvvet polisinin başlattığı silahlı gösteriye İzmir’de destek veren 200 polis hakkındaki mahkumiyeti bozmuştu. Polislerin tabancalı gösterisi, Yargıtay tarafından ‘polisin demokratik gösterisi’ olarak nitelenmişti. Polislerin demokratik gösterisine kimsenin itirazı olmamak gerekir ama polisler -günün gazetelerinde yayımlanmış fotoğraflarda görüldüğü gibi- tabancalı ellerini havalara kaldırıp sallayarak geçit yaptıklarında, bunun ‘demokratik’ bir gösteri olduğunu söylemek mümkün müdür? “Bunun ‘demokratik’ bir gösteri olduğunu söyleyen, bir ülkenin ‘Yargıtay’ı ise bu nasıl bir ülkedir? Bu, Avrupa Birliği’ne katılmaya aday bir ülke ise, bu adaylığın ciddiye alınmamasının nedeni nedir, sorumluluğu kimdedir?” mealinde birtakım sorular da haklı olarak Murat Belge tarafından sorulmuştu. Her durumda belli bir grubun belli görüşlerine serbesti tanıyan içerik ayrımcılığı ya da bundan da ileri giden bakış açısı ayrımcılığı kuramlarını derinleştirmek önemlidir. Bugün mainstream medyaya baktığımızda Türkiye’yi düşünce özgürlüğü cenneti sanabilirsiniz ama kimi yerel ya da bölgesel  basının, kimi “tanınmamış” muhabirlerin biz duymadan başına gelenler çok ciddidir. Yani herkesin hoşuna giden içerikler bangır bangır bağırabilirken azınlık içeriklerinin susturulması demokratik iletişim bakımından son derece tehlikelidir.

12)   Yazılarınızda, devletin ifade özgürlüğünü meşru olarak sınırlayabilmesi için ondan daha önemli bir değeri korumayı amaçlamış olması gerektiğinden bahsediyorsunuz. Bunlar hangi değerlerdir ve belirli bir düşüncenin ifadesi bu değerleri nasıl tehlikeye atabilir? Önemli bir noktayı belirtmekte yarar var:  Çok önemli değer sınırı, özellikle ifade suçlarını sınırlamak bakımından önemlidir. İfade özgürlüğünü sınırlayan ancak bir ceza hukuku yaptırımı olmayan diğer norm ve uygulamalar açısından önemli değer kavramı yerine, çok önemli kamusal menfaat kavramı da kullanılabilir. Devletin ifade özgürlüğünü meşru olarak sınırlayabilmesi için en azından düşünce özgürlüğü kadar önemli bir değeri korumayı ya da çok önemli, ciddi, zorlayıcı bir kamusal menfaati gerçekleştirmeyi amaçlamış olması gereklidir. Örneğin, bireylerin can güvenliğini, korkudan uzak yaşama olanaklarını korumak çok önemli bir kamusal menfaattir. Bu menfaat-madalyonunun değer tarafı, insan yaşamı, kişi bütünlüğü, hürriyeti gibi kavramlardır.  Ama trafiğin düzgün işlemesi de çok önemli bir kamusal menfattir. O amacı gerçekleştirmek için de, ek sınırlama şartlarına uyularak, özgürlük sınırlandırılabilir. Biraz uç bir örnek olacak ama düşünün ki, “turizm gelirlerinin azalmasını önlemek için”, belirli bir turistik bölgede işlenen suçlar hakkındaki yayınlar sınırlansın. Böyle bir sınırlamanın meşru olmadığını sağduyumuz bize hemen söyler. Ama sağduyunun yetmediği, daha incelikli tahlillerin gerektiği pek çok çekişmeli alan vardır. Devletin ifade özgürlüğünü meşru olarak sınırlayabilmesi için en azından düşünce özgürlüğü kadar önemli bir değeri korumayı amaçlamış olması gereklidir ama bu yetmez. Önemli değeri koruma amacı bir dizi ölçütler, bir anlamda denge ve merhaleler sisteminin henüz ilk koşuludur.

13)   Evet isterseniz şöyle soralım soruyu yeniden. Düşünce özgürlüğünün meşru sınırları nelerdir? Türkiye’de sınırlama sorunu, uygulama izdüşümlerinde farklılaşabilen karmaşık kuramlar çerçevesinde değerlendirilmekten ziyade, her konu için geçerli olması beklenen birkaç slogana ya da ilkeye indirgenebilecek çözümler çerçevesinde tartışılıyor. Söz konusu olan kocaman bir “fil”, yani düşünce özgürlüğünün sınırları. Bu filin salt şu ya da bu tarafını tutup,  geniş bir konuyu sloganlara ya da bir iki soyut ilkeye indirgersek, düşünce özgürlüğünün koruması yolunda bazı klişeleri tekrar tekrar ifade etmekten başka bir şey yapmış olmayız. Yani sınırlar nelerdir sorusu kanımca yerinde ama eksik bir soru.

14)   Bu konudaki kriterleri tüm hacmi içinde nasıl ortaya koyabiliriz? Doğrusu, düşünce özgürlüğün meşru olarak sınırlanabilmesinin farklı farklı ölçütlerini içeren bir kuram ortaya koymaktır. Kapsamlı bir kuram ortaya koymaz isek, sınırlar konusu üstünde parça parça konuşursak, örneğin, düşünce özgürlüğü önemli bir değeri korumak amacıyla sınırlanabilir diyebiliriz ya da şiddet içermeyen ifadeler sınırsız korunmalıdır diyebiliriz, yok düşüncenin ifadesinin amacı ve araçları bakımından meşruluk-gayrimeşruluk analizi önerebiliriz, olmadı açık ve yakın tehlike kriteri vardır diyebiliriz. Ama bunların hepsi parçalar hakkında konuşmaktır, bütünsel kuramlar değildir. Oysa, düşünce özgürlüğünün meşru sınırlarını belirleme yolunda ya da özgürlüğü sınırlayan norm ve uygulamaların meşru sınırlarını belirleme yolunda ortaya atılmış ilkeleri bir kuram çerçevesinde birleştirmek ve tek tek ölçütler içinde yeralan kavramların tanımlarını vermek gereklidir. Diyelim bölücü propaganda suçları açısından işe yarayan açık ve yakın tehlike kriteri, Türklüğü tahkir suçları bakımından hiç bir sınırlayıcı işlev göremez.  Hakaret ile eleştiri içeren açıklamaların sınırı, şiddet savunulması kriteri olamaz doğallıkla. Tek tek ölçütlerin herbiri ilgili alanlarına özgüdür. Örneğin “açık ve yakın tehlike kriteri olmalı” deniyor. İyi de nedir bu açık ve yakın tehlike kriteri, hangi sorunlu alanlarda kullanılır ve diğer sınırlama ölçütleri ile ilişkileri nelerdir,  biliyor muyuz, belki de bilmiyoruz, yani mesela şunu bilmiyoruz: Açık ve yakın olması gereken tehlike, korunması elzem olan çok ciddi bir kamusal ya da bireysel menfaatin açık ve yakın olarak zarara uğratılması tehlikesidir. Yoksa diyelim örneğin “Türk ailesini korumak” gibi bir değeri düşünce özgürlüğünün karşısına koydunuz.  Sonra da dediniz ki “efendim eşcinselliği özendirici şu ifadeler, bu toplumun ailevi değerlerini açık ve yakın bir zarar tehlikesine uğratmıştır” ya da “ ‘savaş katilliktir’ demek  halkı askerlikten soğutmaktır, ‘bu kirli savaşa çocuklarımı göndermem’ demek halkı askerlikten soğutmaktır”’ dediniz. O zaman koskoca kriteri, boş laflara, tahminlere indirgediniz demektir. Hangi ciddi değeri koruyorsunuz, bu ciddi değeri hangi zarar tipine karşı, hangi derecedeki zarar tehlikesine karşı koruyorsunuz sorularını ampirik olarak tespit etmiş, yanıtlamış olmanız lazım.

15) Düşünce özgürlüğünün sınırlanmasının meşruiyeti konusunda kabul ettiğiniz kuramın genel çerçevesini anlatır mısınız? İlk elde yapılması gereken; düşüncenin içeriğini gözönünde tutan düzenlemelerle, içeriği gözönünde tutmayan düzenlemeler arasında ayrım yapmaktır. Böyle bir ayrım nasıl yapılabilir? İçeriği esas alan düzenleme ile içeriği esas almayan arasındaki fark nasıl bulunabilir? Yasa koyucunun, düzenlemeyi açıklayan, meşrulaştıran nedenleri incelenerek. Eğer yasa koyucunun amacı, herhangi bir düşüncenin içeriğine ilişkin; mesajına ilişkin bir rahatsızlıkla bağlantılı ise, düzenlemenin içeriği gözönünde tutulmuş demektir. Yine bir yasa, düşünceyi sınırlama konusunda kötü niyetli olmasa, ayrımcı olmasa ve sansürü amaçlamasa bile içeriği gözönünde tutuyor olabilir. Bir yasa herhangi bir düşüncenin mesajını kötü bir niyetle bastırmak için çıkarılmasa bile içeriğe dayanılarak çıkarılmış olabilir. Norm, ifadenin içeriği gözönünde tutularak çıkarılmış ise kural  olarak çok sıkı ve yoğunlaştırılmış denetim uygulanmalıdır kanısındayım. Her şeyden önce, yasa koyucunun  ifadeyi bastırmada kötü bir niyeti olmamalıdır; ayrıca söz konusu yasa ile  ifadenin savunduğu bakış açısı  bakımından  bir ayrımcılık yapılmamış olmalıdır; yine, yasa, korunması hayati, zorunlu, çok önemli bir devlet ya da kamu menfaatini korumalıdır; ve, korunan özgürlükleri kısıtlamada kullanılan araçlar en az sınırlayıcı araçlar olmalıdır. Özellikle içeriği gozönünde tutan düzenlemelerde uygulanan yoğunlaştırılmış denetleme yöntemine egemen bazı temel ilkeler vardır. Bunlar Tarafsızlık ilkesi (örneğin bakış açısı ayrımcılığı mutlak yasağı);  Duygusal ifadelerin de korunması ilkesiSembolizm ilkesi (oturma eylemleri, bayrak yakma gibi iletişimsel davranışlar da korunacaktır); Zarar ilkesi (zarar vermeyen, salt muhatabının duygusal algılarına göre zarar olarak kabul edilen, yani göreli zarar içeren; ya da açık ve yakın zarar tehlikesi doğurmayan ifadeler özgür olmalıdır); Nedensellik ilkesi (açık ve yakın tehlike ölçütü); Kötü Niyet (ifadede bulunanın niyeti, korunan değere zarar vermek değilse, ifade prensip olarak özgür olmalıdır); ilkeleridir. Belirlilik ilkesi ve En az sınırlayıcı araçlar kullanılması gereği ilkesi de çok önemlidir. Aynı amaca daha az sınırlayıcı araçla varabiliyorsanız, ifadeyi bastırmak yerine onu kullanacaksınız. Öte yandan, ifadenin  içeriği  gözönünde tutularak çıkarılmamış düzenlemeler ya ifadenin, zamanını, yerini ve yöntemlerini konu alan düzenlemelerdir ya da ifadeyi ikincil bir etki olarak, dolaylı olarak sınırlayan düzenlemelerdir. Bunların meşru olması için devlet burada, korunması hayati olmasa da önemli olan bir devlet ya da kamu menfaati göstermelidir; sınırlama, düşüncenin ifadesi gözününde tutularak haklı kılınmış olmamalıdır. Başka bir ifade ile, korunması gereken menfaatin, onu zedeleyebilecek herhangi bir ifadeden bağımsız olarak da korunması gerekmelidir (can güvenliği, düzgün trafik düzeni, geceleri gürültüden uzak yaşamak menfaatleri gibi); bu menfaate verilebilecek zarar yöntemleri arasında düşüncenin ifadesi rastlantısal olmalıdır; düzenleme, bu menfaati koruma yolunda dar formüle edilmiş olmalıdır; ve yine düşüncenin ifadesi için alternatif diğer yollar açık bırakılmış olmalıdır.  Bunun ötesinde bazı ifade türleri, geleneksel olarak daha az korunagelmiştir. Bunlar işlevleri, pek önemli kabul edilmeyen ifade türleridir. Bunların meşruiyeti konusunda zayıf denetim yöntemine de başvurulabilmelidir. Yumuşamış denetim adı verilen bu denetleme yöntemi çoğunlukla ceza yaptırımı içermeyen düzenlemelerle ilgili olarak karşımıza çıkar. Düşüncenin, konusuna, içeriğine dayanarak yapılan düzenlemelerde esnek denetim, dünyanın her yerinde özellikle müstehcen ifadeler, ticari ifadeler, reklam  vb. ifadeler konusunda olur. Öte yandan düşüncenin ifadesinin belirli şartları ve ortamları konusunda yapılan düzenlemelerde de esnek denetim uygulanabilir. Devlet girişimi kuramı çerçevesinde (düşüncenin ifadesini  devlet organize etmişse, örneğin yargılamalardaki ifadelerle ilgili sınırlamalar); devlet okulları söz konusu ise; devletin işveren olması halinde (örneğin konuşmacı bir memur); düşünce, devlet mülkünde ifade ediliyorsa; düşüncenin ifadesini devlet parasal olarak destekliyorsa sınırlar daha esnek olacak, yani özgürlükler daha kolay sınırlanabilecektir.  Ancak bu şartlarda dahi devlet yine de eşitlik ilkesine riayet etmelidir. Kitle iletişim araçlarının düzenlenmesi ilkeleri de kendine özgüdür ama uygulamalarını görüyoruz, Türkiye’deki kadar keyfi bir sınırlama rejimini zor bulursunuz başka demokratik ülkelerde. Görülüyor ki daha sınırlama kuramının derinliklerine girmeden dahi, yani işin başında gözetilmesi gereken farklı bakış açıları var.

16)   Örneğin “aile”, “genel ahlak” veya “askerlik kurumu”, demokratik ve insancıl hukuk normlarına göre düşünce özgürlüğüne kıyasla daha fazla koruma altına alınması gereken değerler bütününün bir parçası olarak görülebilir mi? Düşünce özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından korunması gereken bireysel değerlerle yukarıda örneğini verdiğimiz kurumsal değerler arasında nasıl bir fark görüyorsunuz? Dişe dokunur önemi olmayan bir değeri düşünce özgürlüğünün karşısına yerleştirmişseniz, bırakın açık ve yakın zarar tehlikesi kriterini, doğrudan zarar kriterini arasanız bile yeterli korumayı sağlayamazsınız düşünce özgürlüğüne.     Düşünce özgürlüğü kadar önemli olduğu düşünülebilecek ve bu nedenle korunması gerekli değerler kataloğu üzerinde tartışmalar hala sürse de, kavram, düşünce özgürlüğü bağlamında, korunmaları gereken üstün nitelikteki bireysel hak ve özgürlükleri veya toplumu ayakta tutan temel değerleri ya da bu değerlerin gerçekleştirilmesi yolunda korunan çok önemli basamak menfaatleri anlatır. Aile, genel ahlak, askerlik kurumu gibi değerleri koruma amacı özellikle ceza hukuku yaptırımlarının dayanağı olamamalı diyorum. Gerekli diğer kriterlere saygı gösterilmek kaydı ile başka önlem ve sınırlamaların dayanağı olabilirler ama ceza yaptırımı gibi ciddi ve pek ağır bir yaptırımın dayanağı olamazlar kanımca.

17)   Elimdeki Anayasanın 26. maddesine bakıyorum: Millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi gibi değerler Anayasada sınırlama amaçları olarak belirtilmiş. Anayasalar bu konuda yol göstericidir ama Anayasaların getirdiği düzen, her zaman olması gerekli düzen değildir. Anayasalar da eleştirilebilir. Durumu, örneğin ceza hukuku açısından ele alır isek ceza hukukunun, her hukuki değeri değil, özellikle anayasal düzeyde koruma gören temel hukuki değerleri ya da bu değerlere saygıyı gerçekleştirme yolunda “basamak değerleri” korumayı amaçladığı söylenebilir. Şüphesiz, bu değerlendirme normatif-etik açıdan sorgulanmaya açıktır ama varsayalım normatif-etik açıdan da geçerli olsun. O zaman, örneğin adalet, korunan ideal değer ise, yargı bağımsızlığı, adalet değerinin parçası olarak “basamak değerdir” denebilir. Bu nedenledir ki, adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs belki suç olarak kabul edilebilir. Ama mesela, bir yargılamada, adalet değerine ulaşmanın değil de, siyasi hesaplaşmanın sahnesi olarak kartları yeniden dağıtmanın amaçlandığı bir ortam söz konusu ise, o yargılama konusundaki eleştirel değerlendirmeler adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs anlamını taşımayabilir. O zaman biçimsel kanuna göre isterse suç işlenmiş olsun, cezalandırma adil olmayacaktır. Madem “adil” yargılamayı etkilemekten sözediliyor, o zaman hakim, eleştirilen yargılamanın adil olup olmadığını da değerlendirecek ve buna ilişkin sunulan kanıtları gözardı etmeyececektir. Yargılama, en temel sıfatı olan adilliği yitirmişse hangi adillik etkilenecektir? Bu nedenle, düşünce özgürlüğünün sınırlarının belirlenmesi yolunda kurulacak normatif-etik kuram, biçimsel tanımların ve kisvelerin ötesine geçerek, değer diye nitelenen mekanizmaların gerçekte değer olup olmadıklarını da araştırma, hatta bu araştırmalarını ampirik-sosyolojik tezlerle desteklemek zorundadır. Düşüncenin ifadesi özgürlüğünün sınırlama nedenleri olarak gösterilegelen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla yapılacak sınırlamaların değerlendirilmesi bakımından yapıması gereken ilk somutlaştırma işlemi, bu değerlerin tanımlarının ortaya konması ve ortaya konulan tanımları içinde düşünce özgürlüğü kadar ciddi  değerler olup olmadıklarının saptanmasıdır. Ben bu çerçevede soyut dengeleme kuramı taraftarıyım. Yani, çoğu değeri oluşturan alt basamak değerlerden hangilerinin en azından prensipte düşünce özgürlüğü kadar önemli olup olmadıkları soyut olarak saptanabilir. Soyut tespit yapıldıktan sonra somutta bunun sağlaması yapılır. Yani örneğin genel ahlakın korunması mülahazası ile sanat özgürlüğü karşılaşmasında ben prensipte her zaman sanat özgürlüğünden yanayımdır. Genel ahlak Anayasada sayılmamıştır sınır olarak ama kamu düzeni kavramının kapsamındadır. Bu çerçevede genel ahlakın işlevini bir tarafa düşünce özgürlüğünün işlevini bir tarafa koyarım. Şüphesiz bu çekişmede varacağım sonuç ahlakın işlevine saygısızlık etmek anlamını taşımaz. Çünkü genel ahlakı, düşünce özgürlüğünü sınırlamadan da  korumanın binbir türlü yolu olduğunu tahmin edebilirim. Somut olayın özellikleri ancak istisnayı geçerli kılacak şekilde olağanüstü olmalıdır ki genel ahlakı, aileyi vs. değeri korumak için sanat özgürlüğünü sınırlayabileyim diyorum.

18)   Askerlik kurumunu koruma değeri nasıl değerlendirilmelidir? İfade özgürlüğü söz konusu olduğunda ifade eyleminin karşısına çıkarılan değerler çoğunlukla, daha üst aşamalarda, daha arka planda yer alan alan ana değerlere bağlandığı için korunan basamak değerlerdir. Burada asıl olan; sınırlamaların tanımından dolaysız olarak çıkarılamayan ve birbirine silsile gibi bağlanarak yükselen bir dizi yüksek değere bağlanmak ve son planda tüm alt değerlere hakim bir temel değere ulaşmaktır. Örneğin “halkı askerlikten soğutma” gibi bir fiil, askerliğin yurt savunmasına hizmet eden bir müessese olması, yurt savunmasına hizmet eden bir müesseseye “sıcak” değil “soğuk” bakanların bu müesseseseyi zayıflatabilmesi, zayıf bir müessesenin zayıflığı gidermeye yönelik başka önlemler alamaması, bu önlemleri alamadığı için, ileride gerçekleşmesi gereken saldırılara karşı gereken önlemleri alamaması, gereken önlemler alınmadığı için saldırıların başarıya ulaşma şansının yükselmesi, bu nedenle birlik ve bütünlüğün tehlikeye düşmesi, birlik ve bütünlük bozulduğu için çok sayıda temel bireysel değerin, ulusun yokolma tehlikesine düşmesi gibi bir dizi tehlikeyi önlemeye yönelik olarak ihdas edildiği tahmin edilebilir. Burada en üst aşamada (ideal olarak) korunan değer, suç tanımında yer almasa da, ulusun bağımsızlığı, kimliğinin korunması, hatta ulusu oluşturan bireylerin can güvenliği olabilir. Yani askerliği korumak, milli güvenlik ile devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü korumaya hizmet ediyorsa, tamam, bu Anayasada sayılmıştır ama askerlikle ilgili her sert eleştiri, iddia ya da fikir, milli güvenlik nihai değerine gerektiği gibi dokunmakta mıdır? Ayrıca düşünce özgürlüğünün demokratik karar alma işlevi gözetilirse, demokrasi prensibinin, soyut milli güvenlik değerinden daha önemli olduğu açıktır. Neden? Çünkü milli güvenlik ile ilgili kararlar demokratik temele dayanmayacaksa ortada paradoksal bir durum vardır, yani bir anlamda güvenlik kalmamıştır denemez mi? Oysa, diğer suçlarda, ardarda uzanan değerler dizgesi genelde bulunmamakta ve bazen suçun konusu ile suçun mağduru olabilmektedir. Örneğin insan öldürme suçunda, korunan değer “yaşam” ve suçun  hem konusu hem de mağduru bir insandır. Korunan değer, pek açık ve yalın bir şekilde suç tanımından çıkarılabilmektedir. Bu durum, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması açısından önemli bir handikaptır ve örneğin ceza hukuku bakımından kabul edilen açık ve yakın tehlike gibi ölçütler, bireysel değerleri değil, toplumsal ve kamusal değerleri koruyan ifade suçları bakımından bu handikapı aşmak yolunda kabul edilmiş ilkelerdir. Yani efendim ben milli güvenliği koruma amacındayım o da zaten sınırlama sebebi olarak Anayasada yazıyor demek yetmez. Çeşit çeşit bağlamlara göre farklılaşan, uyulması gereken bir dizi başka ek kriter de vardır.

19)   Nelerdir bunlar? Bu aşamada ileri bir çerçeve çizebilmek için her şeyden önce, sınırlamaların “bazı değerleri koruma, son derece önemli bir menfaati gerçekleştirme kisvesi altında” yapılmamış olması ve düşüncenin salt içeriğine karşı duyulan rahatsızlıktan değil belirli önemli amaçları gerçekleştirme amacı ile sınırlanmış olması gerektiği söylenebilir. Bu; ifadeyi sınırlayan otoritenin, sınırlama oluşturan norm ya da uygulama ile kurduğu içsel ilişki, maneviyatı, niyeti ile ilgili bir sınırlamadır. Bu çerçevede, sınırlama nedenleri olarak gösterilen değerler, düşünce özgürlüğünün -Anayasal olarak da koruma gören- çok önemli bir özgürlük olması nedeni ile dar yorumlanmalıdır ve zaten Anayasal koruma görmelerinin etik açıklaması da bu özgürlüğün bireysel yaşam değerleri ve toplumsal-siyasal erekler bakımından son derece önemli işlevleri olmasıdır. Fakat eğer, düşünce özgürlüğünün karşısına çıkarılabilecek olan değerler ya da menfaatler (örneğin toplumun üyelerinin askerliğe karşı sıcak düşünceler içinde kalması), düşünce özgürlüğü kadar değerli başka nihai değerleri korumaya yönelik gerçek bir basamak-değer olarak görülemiyorlarsa bu değerlerin karşı-değer olabilme nitelikleri şüphe ile karşılanmalıdır. Etik açıdan saldırgan savaşın (örneğin ABD’nin Irak’ı işgalinin) söz konusu olduğu bir durumda, halkı askerlik ödevinden soğutma gibi bir fiilin neden suç olduğunu açıklamaya yönelik olarak gösterilecek “ordunun itibarı”, “ordunun gücü” gibi “basamak değerlerin” özünde sahte değerler olduğu hemen anlaşılabilir. Aynı şey, yarım asıra yakın bir süredir ordunun çözemediği bir iç ayaklanma konusunda da söylenebilir. Çözülemeyen ve askeri yöntemlerle çözülemeyecek bir mesele için ölmeyi reddetmenin savunulması, halkı askerlikten soğutmak ya da askeri emirlere itaatsizliği teşvik olarak kabul edilebilmeli midir? Çünkü örneklerdeki şekli ile ordunun gücü, ordunun itibarı gibi değerler, en az düşünce özgürlüğü kadar değerli başka nihai değerlere gerektiği gibi bağlanamaktadır. Eğer nihai değer, ulusun bütünlüğü, yaşamsal varoluşu, son çözümde de ulusa dahil bireylerin can güvenliği ise, saldırgan savaşın ordusunun itibarı ya da gücü biçiminde ifade edilen basamak değerler; ulusun bütünlüğü, yaşamsal varoluşu, son çözümde de ulusa dahil bireylerin can güvenliği olan nihai değerlere gerektiği gibi bağlanamamaktadır. Söz konusu savaş, örneğin uluslararası-toplumsal-etik ilkelere göre dahi kabul görmeyen saldırgan ve yıkıcı savaş olduğu için, söz konusu savaşın ordusunun da meşru bir itibarı ya da korunması gerekli meşru bir gücü olmadığı iddia edilebilir. Ayrıca bir savaş uluslararası-toplumsal-etik ilkelere göre haklı kabul edilse dahi, felsefi olarak her türlü savaşa karşı olan bir kimsenin bu düşüncesini mutlak şekilde ifade edebilmesi de gerekir. Çünkü, söz konusu olan insanın mutluluğuna hizmet eden bir devlet ya da uluslararası düzen arayışı ise bu arayış bitmez. Her türlü fikre açıktır. Yeter ki gayrimeşru bir şiddet uygulaması yolu ile yürütülmesin. Yine, ister basamak ister nihai değer olarak gösterilsin belirli karşı-değerler belirlendikten sonra, bu değerleri korumak için ortaya konulan sınırlamaların, istenen amacı (değer koruma amacını) gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerektiği söylenebilir. Örneğin borcunu ödemeyen arkadaşını, gazete ilanları ile şikayet eden kimsenin, bu şikayetinin, elde etmek istediği meşru amacı elde etmeye yönelik elverişli bir araç olmadığı kabul edilebilir. Öte yandan hiçbir “otoritenin”,  amacını gerçekleştirmeye elverişli olmayan önlemleri alma yetkisi yoktur. O zaman, halkı askerlikten soğutmaya matuf hareketin halkı hakikaten askerlikten soğutmaya elverişli olup olmadığı tartışılmak zorundadır. Bazen askerlik karşıtı fikir açıklamaları, halkın bazı kesimlerini askerlikten soğutmak yerine tam aksine askerliğe ısıtmaktadır. Toplumsal etki tepki mekanizmaları devreye girmekte, kamplaşmalar oluşmaktadır. O zaman, böyle bir suçla zaten nihai değerden pek uzak bir basamak değerin korunduğu noktası da gözetilip düşünce özgürlüğüne mümkün mertebe serbesti sağlayacak yorumları kabul etmek gerekir. Bu ilke, hukuk sisteminde pozitif olarak geçerli olmasa bile normatif-etik olarak geçerli kabul edilebilir. Ama örneğin Anayasanın 13. maddesinde yazılı normdan da çıkarılabilecek bir ilke olarak “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” kuralının ve hukuk devleti ilkesinin doğal bir uzantısıdır.

20)   O zaman önce sınırlama amacı olarak gösterilen değerin düşünce özgürlüğü kadar önemli olup olmadığını değerlendirmek, sonra da düşünce açıklaması ile bu değerin ne derece sarsıldığını saptamak gereklidir diyebilir miyiz? Düşünce özgürlüğüne karşı korunması gerektiği iddia edilen değerlerin öneminin belirlenmesi ve bir yanda değerin hangi tip müdahalelere (zarar mı tehlike mi?) karşı korunacağının öte yanda değerin hangi derecede tehlike ya da zarara karşı korunacağının saptanması gereklidir evet. Bazen bu soyut olarak mümkün olmayabilir ama soyut dengeleme bize bir işaret verir, biz de bu işaret üzerinden somut olayı değerlendirmeye başlayabiliriz. Bu saptama bir seçim yapmayı gerektirir ve her toplum bu seçimi hem temel etik değerler sistemine, hem de temel faydalarına göre yapar. Ama ısrarla vurguluyorum, bu alanda, özellikle ceza hukukunun sınırları bakımından, kapsamlı bir kuram ortaya konulacaksa o kuram çerçevesinde mutlaka bir yanda düşünce özgürlüğüne karşı ya da onunla beraber korunması gerektiği iddia edilen değerlerin kataloğunun çıkarılması ve bu değerlerin öneminin belirlenmesi tartışmaları yapılmalı, bir yanda da değerin hangi derecede tehlike ya da zarara karşı korunacağının saptanması yolunda ölçütler geliştirmeye çalışılmalıdır. Şüphesiz bu katalog çıkarma işi soyut olmak zorunda değildir. Somut olay örgülerindeki izdüşümleri de tartışılabilir. Ya da alternatif olarak öyle bir kuram ortaya konabilir ki düşüncenin ifadesi mutlak olarak korunmalıdır denilip sadece bu mutlak korumanın istisnası olabilecek çok sınırlı bazı kategoriler saptanır ve bunların neden istisna edilmeleri gerektiği açıklanabilir. Alman Anayasası öyle yapmıştır mesela. Denmiştir ki düşünce, ancak genel yasalarla sınırlanabilir, düşünceyi sınırlamak için hiçbir özel yasa çıkarılamaz. Bunun istisnaları, sadece çocukların korunması ve kişi haysiyetini koruma hukukudur, o kadar. Yine, bilim ve sanat mutlak olarak korunmuştur.

21)   Ama orada da soykırım yalanları suçu adı altında düşünce suçu vardır denemez mi? Genel olarak soykırım hakkındaki ifadeleri nasıl değerlendirebiliriz? Alman düşünce özgürlüğü kuramı ve uygulaması, özellikle, siyasal açıdan son derece istisnai bir durum olarak kabul edilen soykırım yalanı konusundaki hassasiyetin ceza hukuku yolu ile ifade edilmesine destek verirken, düşünce özgürlüğünün salt “fikir oluşumuna katkıda bulunmak” işlevini esas aldığı, başka işlevleri gözönünde tutmadığı söylenebilir. Buna göre, tartışmasız bir tarihi gerçek, hele hele soykırım gibi bir tarihi gerçeği inkâr korunmamalıdır. Bu çerçevede, neden salt soykırım gerçeğinin ve özellikle İkinci Dünya Savaşı sırasında Alnmanya’da vuku bulmuş soykırım gerçeğinin inkârının cezalandırıldığı, başka gerçeklerin inkârının cezalandırılmadığı konusu net olarak açıklığa kavuşturulmamakla birlikte, böyle bir inkârın kamu barışını bozmaya elverişli olacak şekilde yapılmasının gerekmesi, normun aynı zamanda kamu barışını korumaya yönelik bir norm olduğunu gösterir. Yani, bu çeşit bir gerçeğe aykırı açıklamanın, -özellikle Almanya’da, Alman soykırımını inkâr edecek şekilde yapılıyorsa-, Alman kamu barışını da bozma ihtimali olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir.  Bununla birlikte başka bazı Avrupa ülkeleri, örneğin Fransa salt “Alman-Yahudi soykırımının” değil “Türk-Ermeni soykırımınının” ve başka “soykırımların” inkârını da ceza tehdidi altına almıştır. Türkiye’de ise, paralel tartışma tersten yapılmaktadır. Bu kere, varolmadığı tarihi olarak ispatlanmış kabul edilen bir soykırımın varolmuş olduğunu iddia etmek suç olarak, örneğin Türk milletini tahkir (301. madde) suçu olarak kabul edilebilmektedir. Her durumda iki ülkedeki tartışma, toplumun önemli kesimlerinin hassasiyetlerine dayanan yasa koyucu otoritenin tarihi gerçekler hakkındaki kesin kabul edilmiş yargıları sorgulayan açıklamaları ceza tehdidi altına alıp alamayacağı tartışmasıdır. Tartışma, salt gerçeğe aykırılık noktasında değil, gerçeğe aykırı olduğu ispatlanmış kabul edilen vakıa iddialarının kamu barışını bozma eğilimleri nedeni ile cezalandırılıp cezalandırılamayacağı noktasında da toplanmaktadır. Bu tartışmaya katılması gereken bir başka boyut, özellikle, tartışma konusu açıklamaların, muhataplarının kişi haysiyeti ve/veya insan onurlarını zedeleyip zedelemediği boyutudur. Almanya’da bu açıdan, nazi zulmünün kurbanlarının insan onurunun korunması tartışmaya dahil olurken, Türkiye’de soykırımcı torunu olarak yaftalanmak istemeyen Türk insanının kişi haysiyeti mülahazaları da katılmaktadır. Hem Alman yaklaşımından hem de Türk yaklaşımından tamamen farklı başka bir düzlem, düşünce özgürlüğü korumasının nerede ise mutlak korumaya yakın olduğu Amerika Birleşik Devletleri özgürlükler hukukunda somutlaşmaktadır. ABD’nde hakaret, toplumun kesimlerini tahkir, benimsenen değerleri aşağılama vb. açıklamalar suç olmadığı gibi varolduğu ya da varolmadığı kabul edilen her türlü soykırım inkârı ya da soykırımın gerçekleştiği iddiası, düşüncenin ifadesi olarak koruma görmektedir. Şüphesiz ceza hukuku bir yana ABD tazminat hukuku açısından belirli bireylere ya da gruplara yönelik tahkirin, bir bireyde “yoğun duygusal bir acı yaratmış olması halinde” kuramsal da olsa sınırlanabileceği kabul edilir. Ancak temelde yalnızca ifadenin mesajından ve bu nedenle genel olarak kabul edilen terbiye kurallarını ihlalden doğan toplum öfkesi (“sense of community outrage”) “bireysel üzüntünün” önüne geçer ise, sınırlama mümkün olmayacaktır. Soykırım inkârı veya soykırım iddiası içeren açıklamalar, “toplum öfkesi” doğuran açıklamalar oldukları ve tek bir bireyde yarattıkları duygusal stres ölçülemeyeceği için genel olarak koruma göreceklerdir. Hangi yaklaşım daha doğrudur? Kanımızca ABD’nde geçerli yaklaşım daha doğrudur, çünkü düşünce özgürlüğünün salt “fikir oluşturulmasına katkıda bulunma” işlevini değil, aynı zamanda “sarsıcı, silkindirici, genel geçer yargılara meydan okuyucu” rolünü ve özellikle, kamusal önemi olan tartışmaların açıklıkla yapılarak gerçeğin bulunmasına ya da yeniden sorgulanmasına katkıda bulunma işlevini de gözönünde tutmaktadır. Görüyorsunuz, soykırım konusundaki düşünce açıklaması bir alan, hakaret başka bir alan, şiddete kışkırtma bir alan, müstehcenlik başka alan. Her alanın kendine özgü kriterler sistemi çerçevesinde oluşturmak gereklidir sınırlama kuramını.

22)   O zaman sizin benimsediğiniz sınırlama kuramından biraz daha ayrıntılı sözedebilir misiniz? Herşeyden önce düşünce özgürlüğünün işlevini gözönünde tutan ve bu özgürlüğü sınırlayan norm ve uygulamaların niteliğine göre farklılaştırmaya giden (yani ceza hukuku alanına giren düzenleme ve yaptırımlardan ceza yaptırımı ile güvence altına alınmayan yasaklamalara; tazminat ve benzeri yaptırımlardan etik yaptırımlara kadar uzanan bir yelpazede yeralan farklı norm ve uygulamaların getirdiği sınırlamaların nitelik ve ciddiyetine göre farklılaştırmaya giden) bir kuram taraftarıyım. Düşünce özgürlüğünün ceza hukuku açısından sınırları ile etik sınırları arasında şüphesiz farklar olacaktır. Birincisi açısından serbesti, ikincisine göre daha fazla olacaktır doğallıkla. Yani bir ifadenin, suç olarak kabul edilmemesi mutlaka her alanda serbest olmasını gerektirmez. Etik yaptırımlar alanı da çok önemlidir ve bugün ırkçı, ayrımcı, şiddet yanlısı salt ifade eylemleri ile ceza hukuku yolundan ziyade idari yaptırımlar ya da sadece etik yaptırımlar yolu ile mücadele daha uygun olabilir.   Yine düşünce özgürlüğünün soyut işlevi ile düşüncenin somut olarak ifade edilmesi davranışının tanımlanması ve nitelenmesi arasında etkileşim kurarak uygulanabilir bir kuram çerçevesi çizilmesi çabalarına hız vermek son derece önemli. Bu şu demektir: Bir davranışı, düşünce özgürlüğünün ifadesi olarak görmeyi çok kolay reddedebiliyoruz. Ama bu bölücülüktür, ahlaksızlıktır, istenmeyen bayrağı asmadır, şerefli bayrağımıza hakarettir, teokratik düzen savunuculuğu olarak türban takmadır, faşist bıyık bırakmadır, pankart asmadır, oturmadır, kepenk kapatmaktır, bağırmak, çağırmaktır, düşünce değildir deniyor. Düşünce özgürlüğünün farklı farklı işlevlerini gözönünde tutarsak bu gibi davranışların da çoğu zaman korunması gerekebileceğini anlayabiliriz. Ayrıca bir ifadeyi, salt bir yazı ile ortaya kondu diye de düşünce özgürlüğünden yararlanma olarak kabul etmek zorunda değiliz. Şüphesiz basın yolu ile hakaret eylemleri açısından kamusal meselelerle ilgili konuşmak ya da kamuya malolmuş kişilerle ilgili konuşmak son derece geniş ölçekli olarak korunmalı, gerçeğe aykırılığı sonradan ortaya çıkmış yayınlar açısından ise bu beyanlar sarfedilmeden önce asgari-gerekli araştırmayı yapmış olmak, kamuoyunu aydınlatmak amacından başka bir menfaat gözetmemek, yani kötü niyetli olmamak ölçütlerine saygı duyulması çok önemli. Komşusu ile kavga etmiş, köşesini adamı rezil etmek için kullanıyor, bunun neresi düşünce özgürlüğünden yararlanmak? Tren rayının üstüne oturarak etten barikat kurmak bile bundan daha fazla düşünce özgürlüğünden yararlanmaktır…

23) İfade özgürlüğünden yararlandığını iddia eden de samimi olmalıdır yani. Evet ama bu sınırı çok zorlamamak gerekir, yine de gerçeğe aykırı yayınlar konusunda ya da suça azmettirme konusunda önemlidir samimiyet ölçütü. Ben, gerçeğe aykırı yayının dahi korunması taraftarıyım. Eğer gazeteci samimi ise, kötü niyetli değilse ve elindeki sınırlı zaman zarfında asgari araştırmayı yapmış ise istemeden yaptığı gerçeğe aykırı yayınlar da özgürlüğün bedeli olmalıdır. Yine samimiyet kriteri, suça azmettirmeyi, fikir savunmaktan ayırabilir kimi zaman.

24)   Sınırlamanın meşru olabilmesi için bir yanda çok önemli bir değer korunmalı diyorsunuz, öte yanda bu değerin korunmasında samimi olunmalı, yani ifade sırf içeriğine karşı duyulan hoşnutsuzluk yüzünden sınırlanmamalı.  Ayrıca ifadenin, korunan değeri ciddi bir zarara uğratma tehlikesi olmalı. Evet oldukça basite indirgersek öyle diyebiliriz. Düşüncenin ifadesi ile ifadeyi sınırlayan norm ya da uygulamaların amacı arasında anlamlı bir ilişki kurulmalıdır. İlk olarak, sınırlayıcı normun içerik ayrımcılığı yapıp yapmadığına bakılır, yapıyorsa son derece önemli bir değeri koruma amacına dayanmalı ve bu amacı gerçekleştirdiği iddia edilen normun ve uygulamanın da sınırlarının dar çizilmiş olması gerekir. Sınırlama amacı ciddi bir bireysel ya da kamusal menfaati korumaktır deniyorsa bu menfaatin korunmasının zorunlu ve gerekli olması, korumanın mümkün olan en az sınırlayıcı araçlarla, ölçülü müdahalelerle gerçekleştirilmesi şarttır. Ayrıca pek çok ifade bakımından; korunması zorunlu değeri açık ve yakın olarak zarar tehlikesine somut olarak düşüren ve faillerinin de doğrudan bu zararı ya da zarar tehlikesini amaçladığı (kastettiği) ifadeler sınırlanabilmeli. Düşünce özgürlüğü konusunda örneğin herhangi bir etik kuram ortaya konulması yolunda, ifadenin salt ifade mi iletişimsel eylem mi olduğu, ifadenin içeriği ve ifadenin ortaya konulmasına hizmet eden araçları ile ifadeye karşı yapılan müdahalenin niteliği ve müdahalenin amaç ve araçları arasında anlamlı bir ilişki kurabilmemiz gerekli olduğu içindir ki “düşünce özgürlüğü sınırlanabilir mi?” gibi soyut bir soru, “konuşma özgürlüğü sınırlanabilir mi?” gibi bir soru gibi anlamsızdır ve insancıl bir bakış açısına sahip herkes, bu soruya “sınırlanamaz” yanıtını verme eğilimi gösterecektir. İfade, ifadenin içeriği ve ifadenin araçları ile ifadeye yapılan müdahalenin niteliği ve müdahalenin araçları arasında anlamlı bir ilişki kurabilme yolunda atılacak her adım işte sınırlamanın hangi “duruma bağlı” sorusuna verilecek yanıtların dayanacağı ilkeleri araştırmalıdır. İfade ile ifadeye müdahale eden norm, uygulama ve yaptırımlar arasında anlamlı bir ilişki kurabilmek için önce, ifadenin arka planındaki değer (işlev) ile ifadeye yanıt veren müdahalelerin arka planındaki değer (işlev) arasında bir ilişki kurmak ve her iki işlevin somut durumlarda sık sık karşı karşıya gelebileceğini tespitle işe başlanabilir. İşlev, soyut ilkeleri, somut durumlara bağlayan ilk köprü kavram olacaktır.  Öncelikle, eşyanın doğası gereği, düşüncenin ifadesi, örneğin yurdun sınırları içine uyuşturucu madde sokulmasının ya da uyuşturucu maddelerin üretimini denetlemek gibi bir ön-sınırlamaya tabi olamayacağı açıktır. Yani, düşüncenin üretim aşamaları ve süreçleri mutlak koruma görmelidir. Sansür istisnasız yasaktır, bilim ve sanat özgürlüğü son derece istisnai durumlarda sınırlanabilmelidir. Uyuşturucu madde kullanılmasının serbest bırakılıp bırakılmaması bile etik açıdan tartışmaya açık bir konu iken, insanın yaşamını devam ettirebilmesi için gerekli bir özgürlük olarak asıl olanın ifade özgürlüğünden yararlanmak olduğuna ve bu özgürlüğün kötüye kullanımları önceden pratik olarak engellenemeyeceğine göre, herhangi bir sınırlama ancak ifadenin, korunması belki en az ifade özgürlüğü kadar önemli addedilen bir başka değerle karşı karşıya geldiğinin belirlenmesi halinde, yani çoğu zaman düşüncenin, çoktan-sarfedildikten sonra sınırlanması halinde meşruiyet zemininden hareket ettiği düşünülebilir. Ancak meşruiyet zeminine ayak basmış olmak, meşru olmak demek değildir. Bunun için bu alanda ortaya atılacak herhangi bir kuramın işlevler (değerler) ihtilafını öncelikle soyut planda çözmeye çalışması, eğer bu denge soyut olarak kurulamayacak ise somut platforma taşıması gerekli olabilir. Şüphesiz buraya kadar ifade olarak adlandırdığımız kavramın içeriği ve dayandığı özgürlüğün bağlandığı nihai değerlerin kataloğunun çıkarılması da önemlidir. Hangi ifade? Doğruyu bulmaya yaradığı düşünülen ifade mi, öyle ise doğruyu bulmak niye değerlidir ve hangi değerlerden daha değerlidir? Eğlenmeye yaradığı düşünülen ifade mi, öyle ise eğlenmek niye değerlidir ve hangi değerlerden daha değerlidir? Demokratik karar vermeye yaradığı düşünülebilen ifade mi, öyle ise demokratik karar verme niye değerlidir ve hangi değerlerden daha değerlidir? Şüphesiz bu tartışmalar ilk aşamadır ve ifade, ifadenin içeriği ve ifadenin araçları ile ifadeye yapılan müdahalenin niteliği ve müdahalenin araçları arasında anlamlı bir ilişki, bir denge ve merhaleler sistemi kurabilmemiz için gerekecek bir dizi başka kriterler de vardır.

25)   Nedir o kriterler? BİR: Düşünce özgürlüğünün özü olan ekonomik, sosyal, siyasal ve kültürel konulardaki ifadelerin genel kategorilerini serbest bırakıp alt kategorilerini yasaklayan bir normun ya da yaptırımın, zorlayıcı kamusal bir menfaati koruduğu iddia edilemez. Örneğin, başka siyasal açıklamalar serbest bırakılırken, hükümet icraatı ile ilgili siyasal açıklamaların yasaklanması kabul edilemez. İKİ: Toplumun belirli kesimlerinin ya da çoğunluğunun, ifadeyi sadece; yanlış, kırıcı, incitici ve tahkir edici bulması nedeniyle yasaklanması söz konusu olamaz. ÜÇ: Düşünce özgürlüğünü sınırlayan bir normun ya da uygulamanın, bu norm ya da uygulama ile korunduğu iddia edilen değeri zarara uğratan ya da tehlikeye düşüren tüm ifadeleri kapsamaması kabul edilemez. Çünkü, yasa koyucu koruduğunu iddia ettiği menfaati geniş ölçekli korumamışsa, o menfaatin zorlayıcı (ciddi, çok önemli) olduğu söylenemez.    DÖRT: Yasa koyucu, koruduğunu iddia ettiği menfaate aynı ölçüde zarar veren ya da o menfaati aynı ölçüde tehlikeye düşüren başka bir “kötülüğü” serbest bırakırken düşünce özgürlüğünü sınırlayamaz.  BEŞ: İlgili normun ve uygulamanın çerçevesinin dar çizilmesi gereklidir.

26)   Sınırlamanın Çerçevesi Ne Zaman Dar Çizilmiş Sayılır? Bir normun ya da uygulamanın dar kabul edilmesi için korunduğu iddia edilen değerin o norm ya da uygulama sayesinde hakikaten korunduğu ya da korunabileceği ispat edilebilir olmalıdır. Norm ya da uygulama sayesinde korunduğu iddia edilen değeri zedelemeyen ifadelerin sınırlanması, yani değeri zedelemeyen ifadelerin de normun kapsamında olmaları kabul edilemez. Yani aynı amaca daha az sınırlama ile varılıyorsa, daha az sınırlama tercih edilmelidir. Norm ya da uygulama yerine daha az sınırlayıcı başka alternatiflerin bulunması halinde o norm ya da uygulama düşünce özgürlüğünü gayri meşru olarak sınırlanıyor demektir. Örneğin ifadeyi değil de başka eylemleri sınırlamakla varılacak bir amaca düşüncenin ifadesi sınırlanılarak varılmak istenmesi gayrimeşrudur. Korunması hedeflenen menfaati aynı ölçüde zedeleyen başka ifadeler serbest iken belirli bir tür ifadenin yasaklanması da gayrimeşrudur. Böyle bir durum varsa bu, ya özgürlüğü sınırlama sayesinde korunduğu iddia edilen menfaat yeteri kadar önemli görülmüyordur ya da çeşitli ifadeler arasında içerik ayrımcılığına gidilmiştir. Somut olayda tüm bu ilkelere riayet edilip edilmediği aslında ampirik yargılarla yani deneysel yargılarla desteklenmelidir.  Bu çerçevede normatif yargılardan ziyade betimsel yargıların geçerli olmasını savunuyorum. Yani basitçe sorulacak sorular şudur: Düşünce özgürlüğünü sınırlayan bu norm, korunduğu iddia edilen değeri hakikaten koruyor mu? Peki bu norm, sadece, korunduğu iddia edilen değeri zedeleyen ifadeleri mi hedef alıyor? Onların düzenlenmesi ile mi sınırlı?  Peki o zaman, değeri zedeleyen her türlü ifadeyi düzenlemiş mi? Norm ile varılmak istenen sonuca aynı şekilde varmayı sağlayan daha az sınırlayıcı alternatifler var mı?

27)   Ülkemizde düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında “kamu düzeni”, “kamu güvenliği” gibi kavramlara sık sık başvuruluyor. Bu tür kavramlar, düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasını meşrulaştıracak bağımsız ve temel değerler olarak görülebilir mi? Yoksa, örneğin “kamu düzeni” derken aslında bireylerin doğuştan sahip oldukları (can güvenliği, beden bütünlüğü, cinsel dokunulmazlık gibi) bazı değerlerin korunmasına hizmet etmesi gereken bir “basamak değeri” mi kast ediyoruz? Bu hususu açar mısınız? Kamu güvenliği, “kamu düzeni” vb. değerleri, önemli bireysel değerleri korumak yolunda basamak değer olarak anlamak istiyorum ben. Bu anlayış, devletin görevi tartışmalarına verilen yanıta dayanır. Devletin asli görevi, insan haklarını korumak olmalı. O zaman kamu güvenliği, kamu düzeni vs. kavramlar da bu görev ile ilişkilendirilendirilği ölçüde değerlidir. Ama herkes böyle düşünmez. Toplumu oluşturan bireylerin ya da farklı farklı kesimlerin, birbirlerinden çok farklı olan etik değerler sistemlerini benimsemesi ve toplumlarının gereksinimi olan faydaları konusunda farklı fikirlere sahip olması bugün artık doğaldır. Ceza hukuku bakımından değerlendirme yapacak olursak şöyle söyleyebiliriz: Eğer, korunması gereken değerler kataloğunun ayrıntıları konusunda gerçek bir uzlaşma yok ise, en iyisi, ultima ratio olması gereken ceza hukukunda “asgari olarak paylaşılan ve temel olan değerleri” korumaktır denebilir. İnsan haklarına dayalı demokratik toplumlarda hangi değerlerin ceza hukuku yolu ile korunduğunun belirli olduğu iddia edilerek bunların yaşam, vücud bütünlüğü, kişi özgürlüğü, cinsel özgürlük, kişi onuru, malvarlığı gibi “kişisel” değerler olabileceği gibi devletin bütünlüğü, kamu barışı, esenliği ve güvenliği, kamu düzeni, kamu sağlığı, adaletin sağlanması, kamu yönetiminin işleyişi gibi “toplumsal” değerler de olabileceği söylenebilir. Ancak toplumsal değerlerin artık kişisel değerleri koruma amacına hizmet etmesi gerektiği, yani kişisel değerlerin ön koruma kalkanı olmadıkları zaman korunan değer olarak kabul edilmemeleri gerektiği söylenebilir. Irk, dini inanç, dil, cinsiyet, etnik köken vb. kimi değerler ise karma nitelik göstermektedirler ve hem kişisel hem de toplumsal yönleri ile korunabilirler.      Bırakınız düşünce özgürlüğünü sınırlayan bir ceza hukuku yaptırımını, herhangi bir ceza hukuku yaptırımını meşru kılabilmek bakımından, toplumsal temel değerler daha dar ve daha kesin çizgilerle tanımlanmaya çalışılmalıdır. Hangi eylemler suç olarak kabul edilebilir, hangi eylemler suç olarak kabul edilemez tartışması, düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren bir eylem suç olarak belirlenebilir mi tartışmasından daha eskidir, artık klasikleşmiş bir kuramsal tartışmadır. Ceza hukuku normlarının meşruiyetinin sürekli sorgulanmasının nedeni müeyyidelerin ağır olmasıdır. Ceza hukukunun kullandığı araçlar sert araçlar ise, bu araçların kullanılmasını gerektiren durumlar da aynı derece ciddi tehlikeli durumlar olmalıdır. Düşünce özgürlüğü ilkesinin korunması gereği, durumu bir kat daha ciddileştirmektedir. Yani zararlı ve tehlikeli gördüğümüz ve/veya ahlaka aykırı olduğun inandığımız her önümüze gelen davranışı zaten suç olarak kabul edemeyiz. Bu davranış, düşüncenin ifadesi olarak kabul ediliyor ise, o zaman onu suç olarak tanımlamak daha da zor olmalıdır diyorum. O zaman, kamu düzenini herhangi bir eyleme karşı ceza yaptırımı yoluyla korumaya çalışabilirim ama düşüncenin ifadesi demek olan eylem söz konusu olduğunda sınırı daha da dar belirlemem gerekir.

28)   Nereden çıkarıyoruz bu ilkeleri? Çok önemli hukuki değerlerde ifadesini bulan zorlayıcı bireysel ve kamusal menfaatleri sarsmayan bir davranışın suç olarak kabul edilememesi gereğini hukuk devletinde “ölçülülük” ilkesinden çıkarabiliriz. Cezalandırma ağır bir müeyyidedir. Cezalandırılan kimse, özgürlüğünden mahrum edilmekte, özgürlüğüne kavuşsa dahi, sabıkalı olarak toplumsal hareket alanı sınırlanmaktadır. Artık suç tiplerinin Anayasal özgürlükler süzgecinden geçirildiği bilinmektedir. Öte yandan, gayrimeşru her fiil, korunan önemli hukuksal menfaate yönelik olarak meydana getirdiği zarar ya da tehlikenin büyüklüğü ve önemine göre de zorunlu, yeterli-uygun ve ölçülü mukabelelerle karşılanmak zorundadır. Suç ihdasına konu olması gereken davranışın önemi ve ciddiyeti, bu davranışın müdahale ettiği hukuksal değerin bireysel ve toplumsal önemi ve ciddiyeti ile doğru orantılı olmalıdır. Ceza kanununun uygulanmasının amaç ve sınırlama orantısının korunmasına yönelik olarak kabul edilen “ölçülülük” temel ilkesine saygı son derece önemlidir. Bu ilkenin bazı alt ilkeleri de vardır. Yasanın sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik “elverişlilik” analizi şarttır; sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan “zorunluluk-gereklilik” analizi şarttır ve yine amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen “orantılılık” analizinin yapılması şarttır. Tüm bu çözümlemelerde, korunan hukuksal değerin önemi ile ceza tehdidinin ağırlığı arasında korrelasyon kurulabilmesi gereklidir. Yasanın, korunması amaçlanan önemli menfaati korumaya elverişli olup olmadığı sorusu ile, bir fiilin suç tanımına giren tipik hareket sayılabilmesi bakımından korunan değerlere müdahale oluşturmaya elverişli olup olmadığı noktası farklı farklı tahlillerdir. Yasanın elverişliliği,  “soyut ölçülülük” ilkesinin uzantısıdır. Ceza hukuku dogmasından tanıdığımız, hareketin elverişliliği ise, “soyut ölçülü” normun, “somut ölçülü” olarak uygulanması ilkesinin uzantısıdır.  Daha önce verdiğimiz bir örneği yinelemek pahasına şu saptamada bulunalım: Adalet, korunan ideal değer ise, yargı bağımsızlığı, adalet değerinin parçası olarak “basamak değerdir”. Bu nedenledir ki, adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suç olarak kabul edilebilir. Bu değerlerin öneminin belirlenmesi ve bir yanda değerin hangi tip müdahalelere (zarar mı tehlike mi?) karşı korunacağının öte yanda değerin hangi derecede tehlike ya da zarara karşı korunacağının saptanması bir seçim yapmayı gerektirir ve her toplum bu seçimi hem temel etik değerler sistemine, hem de temel faydalarına göre yapar ama toplumun ahlaki değerlerinin ve tespit ettiği faydalarının etik olarak gene meşru kılınması gereklidir. Yani toplumsal kültürün isterleri, bu alanda bir argüman değildir. Çünkü normatif-etik kuram, kültüre ya da “toplumsal hassasiyetlere” dayandırılan gerekçelerin argüman olmadığını kabul etmektedir. ABD’nde yaşayanların dünya enerji kaynaklarına olan ihtiyacı, Irak’da yaşayanlar açısından normatif-etik olarak değerli kabul edilebilecek bir menfaat değildir! Benim Türklüğümle ya da dinsel innçlarımla böbürlenmem Sizin için bir argüman olmak zorunda değildir. Söz konusu olan insan aklının ve nihai adalet düşüncesinin gerektirdiği bir analizdir. Sonuç etiği, menfaat etiği ile karıştırılmamalıdır. Bu anlamda, sonuçların iyiliği ve kötülüğü, yararı ya da zararı konusunda yapılacak tespitlerin dayanacağı düşünsel kategorilerin de etik olarak meşru kılınması gereklidir.

29)   Ceza hukuku örneksel bağlamı içinde kalırsak kamu düzeni, kamu güvenliği gibi kavramlar nasıl tanımlanır ve bunlar ne zaman özgür ifadenin sınırı olabilir? Her şeyden önce bu alanda suç ve cezaların kanuniliği ilkesi geçerli olduğundan suç tiplerinde yeralan ve korunan değerler olarak işaretlenen bazı değerlerin apaçık tanımlanması gerektiği söylenebilir. Kamu güvenliği, bireysel temel değerler ile devlet organlarının işlevlerinin tehditten uzak olduğu hali anlatan bir kavram iken, kamu düzeni, toplumu oluşturan bireylerin önemli bir bölümü bakımından bir toplum içinde yaşamak için mutlaka gerekli olarak algılanan temel “haller” olabilir. Kamu düzeni, yazılı olması gerekmeyen, ancak belirli bir tarihsel-toplumsal-kültürel zamanda egemen olan ve insanların birarada yaşayabilmeleri için uyulmaları vazgeçilmez kabul edilen kurallar bütünüdür. Bu anlamda kamu düzeni kavramı toplumlara göre farklılık gösterebilir iken (örneğin Almanya’da parklarda bikini ile hatta çıplak uzanıp güneşlenmek kamu düzenini bozan bir eylem olmaz iken, aynı şey, Türkiye’nin çoğunluğu için kamu düzenini bozan bir eylem olabilir), kamu güvenliği kavramı ise daha az esnektir. Neticede yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, devlet organlarının asli işlevlerini görebilmeleri her toplumda aynı derecede önemli olmalıdır. Kamu barışı ise, kamu düzeni ile kamu güvenliği arasında anlamlı bir iletişim kurabilmek için korunması gerekli bir değer olarak, kişilerin huzur ve sükunet içinde yaşadıklarına ilişkin temel inancı ve bunun yanında hukukun üstünlüğü (kişilerin hukuk düzeninin ve kurumsal süreçlerin elverdiği önlemlerin dışına taşmadıkları) durumudur. Kamu barışı, hem bireylerin temel değerlerinin hem de hukuk düzeninin ve hukukun meşruiyetinin hiçe sayılmadığı bir haldir. Bu nedenledir ki halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik etmenin sınırlayıcı ölçütü kamu barışını bozmaya elverişliliktir. Çünkü kanunlara uyulmaması, hukukun üstünlüğü ilkesi aleyhine bir durumdur. Kamu güvenliği, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarını, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenidir. Her iki kavram da polis vazife ve salahiyetleri hukukundan kaynaklanan müdahalelerinin meşruiyet zeminidir. Ceza hukuku yolu ile korunan toplumsal değerlerin, özünde, kişisel değerlerin tam olarak gerçekleştirilmesine ve sonuçta toplum içinde yaşayan bireylerin mutluluğuna ve kişisel gelişimine hizmet eden yardımcı değerler olması gerektiği düşünülebilir. Neticede, devlet organlarının doğru dürüst iş görebilmesi menfaati de, bireylerin mutluluğuna hizmet eden bir basamak menfaattir. Ceza yargılamasının ilkesel olarak “kamu adına” yapılması bu gerçeği değiştirmez. Bu anlayış oldukça yenidir ve insan haklarına dayalı toplumsal düzenlerin gelişimine paralel olarak ortaya çıkmıştır. Devleti, kişinin kendini geliştirmesine bir araç değil de, başlıbaşına bir amaç olarak gören sistemlerde ceza kanunları bireysel özgürlüklerden çok devletin en uzak tehlikelerden dahi baskıcı araçlarla korunmasını hedefler. İnsani ceza hukuku, toplumun çoğulcu görünümünü de teslim ederek, toplumsal ahlak normları ile bireysel tercihler arasında bireyden yana tercih yapar. Eskiden, eşcinsellik gibi pek çok oluş biçimi cezalandırılabilirken, bugün bu anlayışın terkedilmesi buna örnektir.  Yine, toplumsal değerler, bireysel değerlerle çatışabilir. Çünkü çoğulcu ve heterojen toplumlarda “ortak değer anlayışı” bulunmamaktadır. Bu bakımdan, yukarıda tanımladığımız anlamda kamu düzenini korumaya yönelen ceza hukuku normları, hele hele düşüncenin ifadesini sınırlamaya yelteniyorlarsa son derece “ihtiyatla” karşılanmalıdır.  Çoğu da kaldırılmalıdır zaten. Salt ifade suçlarının bu yönden de oldukça sorunlu yönleri vardır. İnsancıl bir ceza hukuku sisteminde, bireysel alanda yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı; kamusal alanda eşitlik, adalet, hukuk devleti, kamu güveni gibi değerlerin bir anlamda “kalkanı”, bir ön koruma alanı olması gereken “kamu güvenliği”, “kamu barışı”, “kamu düzeni” gibi kavramlar, çağdaş dünyada dahi pek çok ceza yasasında, devletin “şahsiyeti”, “alametleri”, “benimsenen değerler”, “hükümet icraatı”, “saygınlığı” vb. değerlere indirgenerek görecelileştirilememelidir. Örneğin, eğer, hükümet icraati, devletin organlarının işlev ve görevlerini layıkı ile yerine getirilmesi için korunacak bir değer olarak kabul edilirse, bunun kamu güvenliği kavramı ile bir ilgisi yoktur.

30)   Bir önceki sorunun devamı olarak şunu sormak istiyoruz: Demokratik ve insancıl hukuk normlarına göre, devlet kurumlarını eleştiren bazı ifadelerin kamu düzenini bozabileceğini, böylelikle bireysel değerlere dönük bir tehdit oluşturabileceğini öne sürebilmek için hangi koşulların yerine gelmiş olması aranmalıdır? Hangi durumlarda devlet kurumlarına dönük eleştirilerin “kamu düzenini bozuyor” gerekçesiyle kısıtlanması meşru bir ceza yaptırımı olarak görülemez? Bu konuda örnek de verebilir misiniz? Artık ceza kanunundan kamu düzeni kavramının kalktığını düşünüyorum. Yani, kamu düzenini koruyoruz diye hiçbir ceza yaptırımı meşru kılınmaz kanısındayım. Başka yaptırımlar konusunda kamu düzeni bir ölçü olabilir belki ama ceza yaptırımı konusunda olamaz. Toplumsal değerler, çağa ve farklı toplumsal kesimlerin duyarlılıklarına göre değişebilen değerlerdir. Normal koşullar altında, bu değerlere “dokunulması” bireysel değerlere dokunulmasından daha az tehlikelidir. Ekonomik anlatımla açıklamak gerekirse toplumsal değerleri sarsıcı davranışlar (örneğin bireylerin din duygularını aşağılayan bir karikatür) özgürlüğün çok sayıda toplum üyesi tarafından paylaşılan ve paylaşıldıkça azalan bedeli gibidir.  Oysa tek bir bireysel değerin (örneğin bir kimsenin yaşamı, özgürlüğü, onuru gibi değerlerin) sarsılması halinde, böyle bir bedel paylaşımı söz konusu değildir. Belki de bireysel değerlerin korunması bu nedenle son derece önemli iken, toplumsal değerlerin sarsılması, toplumun kendi iletişim, uzlaşma veya ahlaki yaptırım mekanizmaları içinde çözülmeli, devlet zorunlu olmadıkça bu işe karışmamalıdır.  Çoğulculuk, temel bir toplumsal seçim ise, şüphesiz bu özgürlük seçiminin de bir riski vardır. O risk, toplumun, kendi gelişimi uğruna, değer birliği ve bütünlüğü “idealinden” zaman zaman ödün vermesini gerektirir. Kaldı ki, mutlak bir birlik ve bütünlük idealinin totalitarizmde son bulabileceğini tarih bize göstermiştir. Ceza hukuku yolu ile korunan toplumsal değerlerin, özünde, kişisel değerlerin tam olarak gerçekleştirilmesine ve sonuçta toplum içinde yaşayan bireylerin mutluluğuna ve kişisel gelişimine hizmet eden yardımcı ve basamak değerler (kalkan değerler) olması gerektiğini düşünüyorum, dedim. Sonuçta; devlet organlarının doğru dürüst iş görebilmesi menfaati de, bireylerin mutluluğuna hizmet eden bir basamak menfaattir. Ceza yargılamasının ilkesel olarak “kamu adına” yapılması bu gerçeği değiştirmez. Devleti, kişinin kendini geliştirmesine bir araç değil de, başlıbaşına bir amaç olarak gören sistemlerde ceza yasaları bireysel özgürlüklerden çok devletin en uzak tehlikelerden dahi baskıcı araçlarla korunmasını hedefler. Devleti, egemenliği altında yaşayan bireylerin temel haklarının bir güvencesi olarak değil, bizatihi temel hak sahibi bir “canlı organizma” gibi görür. Bu bir yanıltmacadır çünkü o zaman o devlet, sadece birilerinin “devleti” olur, oligarşik devlet olur, herkes sezer bunu… Oysa, çağdaş ceza hukuku, toplumun çoğulcu yapısını da teslim ederek, örneğin toplumsal ahlak normları ile bireysel tercihler arasında bireyden yana tercih yapar. Devletin hakları olmaz, bireylerin olur. Devletin, ancak, bireylerin temel haklarını koruma amacı ile ilişkili ödevleri vardır.  Bu anlamda devlet ile toplumsal değerlerin birbirinden ayrılması gereği de vurgulanmalıdır. Toplumsal değerler de, bireysel değerlerle çatışabilir. Çünkü çoğulcu ve heterojen toplumlarda “ortak değer anlayışı” bulunmamaktadır. Bu bakımdan, özellikle kamu düzenini korumaya yönelen ceza hukuku normları “ihtiyatla” karşılanmalıdır.  Çağdaş bir ceza hukuku sisteminde, bireysel alanda yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı; kamusal alanda eşitlik, adalet, hukuk devleti, kamu güveni gibi değerlerin bir anlamda “kalkanı”, bir ön koruma alanı olması gereken “kamu güvenliği”, “kamu barışı”, “kamu düzeni” gibi kavramlar, devletin “şahsiyeti”, “alametleri”, “benimsenen din”, “hükümet icraatı”, “saygınlığı” vb. değerlere indirgenerek görecelileştirilememelidir. Bu gibi basamak değerler, asıl korunması gereken nihai değerlerle çok muğlak bir bağlantı içindedir. Bağlantı muğlak olmasa bile, böylesi basamak değerler, nihai değere çok uzaktır. Örneğin devletin alametleri olarak adlandırılan basamak değeri korumak, aslında devletin varlığını korumak (örneğin saldırgan savaşın mağduru olmamasını sağlamak) ve bu yolla da devlet egemenliği altındaki bireylerin yaşam haklarını korumakla ilintilidir ama basamak değerin rahatsız edilmesi ile devletin varlığının tehlikeye düşürülmesi arasında son derece uzun bir mesafe vardır, hatta mantıksal “alt-basamak/üst basamak ilişkisi” son derece belirsiz ve soyuttur. Bu çerçevede, düşüncenin ifadesini meşru olarak sınırlayabilmek için normatif unsurları, örneğin emniyet teşkilatının itibarı gibi bir unsuru, norm ile korunması amaçlanan nihai değerlere basamak basamak ve gerektiği gibi bağlamak (emniyet teşkilatının itibarını, emniyet teşkilatının etkili hizmet görmesine; etkili hizmet görmeyi, iç güvenliğin ve kamu güvenliğinin sağlanmasına; güvenliği, toplumun endişeden uzak yaşamasına; endişeden uzak yaşamayı, toplumun oluşturan bireylerin can, bedensel bütünlük, cinsel dokunulmazlık, hürriyet, mal ve sair temel değerlerine bağlamak) ve kalkan değere (örneğin emniyet teşkilatının itibarına) yapılan saldırının, üst-basamakta bulunan değerleri sarsan ya da nihai değeri oluşturan değerlere hiç olmazsa dokunan bir tehlikeyi yaratıp yaratmadığını analiz etmek gereklidir. Yine örneğin 301. madde kapsamında “emniyet teşkilatında yolsuzluğun hakim olduğunu” söylemenin, üst-basamak değerleri ve nihai değerleri sarsan bir ifade olup olmadığını değerlendirirken, böyle bir sorgulamanın sarsıcı ve silkindirici demokratik işlevi de gözönünde tutularak, ifadenin salt nihai değerlere zarar vermek için (iç güvenlik korumasını güçsüzleştirmek amacıyla) değil tam aksine bu değerleri korumak ve savunmak için de (iç güvenliğimizin dürüst ve görev bilinci içindeki bir emniyet teşkilatı tarafından sağlanması amacıyla) sarfedilebileceği düşünülmelidir. Hangi amaçla sarfedildiği açıkça belirlenemiyorsa, şüphe düşünce özgürlüğü lehine olmalıdır. Söylenen sözlerin, korunan gerçek değerleri ne derece tehlikeye attığı sorusu da analize katılmak zorundadır. Ülkesinin önemli bir sorununu, örneğin yolsuzluk sorununu belirli bir kurumsal örnekte sorgulayan bir kimsenin, “vatanının ve milletinin” itibarını, bu sorgulamayı yapmayan bir kimseden daha az saydığı düşünülemez. Belki de tam aksine, sorgulayan yurttaş, sorgulamayandan daha fazla yurt ve milletseverdir. Demokrasiye sadakat, bireylerin otoriyete koşulsuz boyun eğmesinden ziyade, otoriteyi sorgulayarak gelişmeyi ve ilerlemeyi destekleklemesinde somutlaşabilir. Neyin ilerleme ve gelişme olduğuna yönelik karar alma süreçleri azınlıkların propaganda etkinliklerinden de beslenmek zorundadır.   Bireysel temel değerler bir yana, ceza hukukunun toplumsal değerler bakımından esas olarak kamu düzenini değil; kamu barışı, esenliği ve kamu güvenliğini korumasını savunuyorum. Kamu düzeninin bir kalkan, bir basamak değer olarak koruduğu asıl değerler somut olarak belirlenmedikçe, kavramın içeriği son derece göreli kalacaktır. Bugün ceza hukuku bakımından daha önemli kavramlar kamu barışı ve kamu güvenliği kavramlarıdır. Daha önce tanımını verdim. Kamu güvenliği, bireysel temel değerler ile devlet organlarının işlevlerinin tehditten uzak olduğu hali anlatan bir kavramdır, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarını, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenidir. Kamu barışı ise, kişilerin huzur ve sükunet içinde yaşadıklarına ilişkin temel inancı ve bunun yanında hukukun üstünlüğü (kişilerin hukuk düzeninin ve kurumsal süreçlerin elverdiği önlemlerin dışına taşmadıkları) durumudur. Şimdi bu değerleri koruyan bir dizi suç var ceza kanununda. Ama bu normların ya da normların-somut-uygulanışlarının meşru sayılabilmeleri için bir dizi ek kritere uyulmalıdır.

31) Düşünce özgürlüğü sınırlamalarının meşru kabul edilebilmesi için ilgili yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarının olabildiğince açık şekilde belirtilmesi gerektiği hukukçular arasında yaygın olarak kabul gören bir ilke. Bu açıdan Türk Ceza Kanunu’ndaki (TCK) 301. maddeyi nasıl değerlendiriyorsunuz? Yasanın neyi yasaklayıp neyi yasaklamadığının net olarak belirli olmaması, yasaya tabi olanları otosansüre, gereksiz bir özdenetime itebilir. Belirlilik, yasanın -amaca ulaşmada-, ölçüsüz bir müdahale oluşturabilecek biçimde uygulanması biçiminde anlaşılır. 301. maddenin temel sorunu, bugün değiştirilmiş hali ile bile, neye izin verip neyi serbest bıraktığının açık olmamasındadır. Ayrıca koruduğu değerler bakımından da düşünce özgürlüğünün sınırlanmasını haklı gösteremeyecek bir normdur. Türk milleti bir yana, devletin ve devletin kurumlarının aşağılanmaması, onların doğru dürüst iş görebilmesi ve doğru dürüst iş gördükleri için de kamu güven ve barışının sağlanması ile uzaktan ilintilidir tabii ama fazla uzaktır bu ilinti.  Bu maddede yapılan son değişiklik hiç de tatmin edici değildir. Değişikliğe göre, Türk milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ve devletin yargı organlarını alenen aşağılamak ile devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılamak suç sayılmış ve maddede kanımızca sadece kozmetik anlam taşıyan değişiklikler yapılmıştır. Bu suçun işlendiği gerekçesi ile açılan bazı davalar, sanıkların beraati ile sonuçlansa da, açılan davaların otosansür yaratması tehlikesi hala gözardı edilmemelidir. Hükümeti, askeri ve emniyet teşkilatını çok ağır bir dille eleştirebilmeliyiz. Yukarıda da aynı örneği verdim, filan müessesede rüşvet, yolsuzluk hakim oldu diye iddia edilmesi mutlaka salt aşağılama amacına yönelik olmak zorunda değildir. Türkiye Cumhuriyetini pek sevenler de onun örneğin silahlı kuvvetlerine hakim bir kültürü ya da uygulamayı eleştirebilirler, neden eleştiremesinler? Ama 301. madde gibi normlar bunu engellerler. Bu madde kaldırılmalıdır, ancak toplumsal zorunluluklar nedeni ile kaldırılamayacaksa, gerek benim gibi özgürlüğün mutlak olarak korunması taraftarı olanların gerek maddede sayılan kurum ve organlar gibi değerlerin de korunması gereğine işaret eden kesimlerin taleplerini tatmin edici ve uzlaştırıcı gerçek bir değişiklik yapılması gereksinimi hala ortadadır. Yürürlükteki 301. madde ve 216. maddeler birarada değerlendirilip, bir uzlaşma formülü bulunulabilir. Benim bir önerim var bu konuda. Bu formülü ortaya koymadan önce, Yeni Türk Ceza Kanununun 216. maddesi hükmünü de anımsatmak istiyorum: Madde 216  diyor ki “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” İkinci fıkrada da “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü getirilmiş ve 3. fıkra “halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” diyor. Şimdi, öncelikle 301. maddeyi, düşünce özgürlüğü bakımından meşru bir zemine taşıyabilmek için, açık dokulu Türklük kavramını, Türk milleti ile değiştirmek soruna çare değildir. Maddenin daha da somutlaştırılması gerekmektedir. Türk milletini aşağılama gibi bir fiilin, özellikle aşağılama unsuru düşünüldüğünde, hükmün felsefesinin Türklük ile Türk milletine ait olan bireylerin kişi haysiyeti arasında –çok muğlak da olsa- bir bağ kurulmuş olması gerçeğinde yattığı söylenebilir. Demek ki, Türk milletinin aşağılanması ile zedelenen değer, Türk olan bireylerden bağımsız, soyut bir değer değil, Türk milletine ait olan bireylerin kişi haysiyetinin bir parçasıdır. Benzer bir bağ, 216. maddede, 301. maddeden daha açık ve somut olarak zaten kurulmuş bulunmaktadır. 216. maddenin ikinci fıkrasında, halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak fiili cezalandırılmıştır. Her ne kadar bu fıkra hükmü de, düşüncenin ifadesi özgürlüğü bakımından çok eleştirilebilecek bir biçimde kaleme alınmışsa da, yine de 301 maddeden biraz daha somuttur. Çünkü, hükümden halkın bir kesimine mensup bireylerin insan onurunun korunmasının amaçlandığı açıkça anlaşılmaktadır. Bir anlamda, madde ile halkın bir kesiminin ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilllerine maruz kalması önlenmek istenmiştir. Maddenin, özgürlükçü yorumu, halkın bir kesimine mensup olan bireylerin insan onurlarını zedelemeye elverişli tahkir fiillerinin cezalandırılmasını meşru görür. Aynı anlayış, yapılacak bir değişiklikle 301. madde için de geçerli kılınabilir ve aslen kılınmalıdır. Çünkü 301. madde ihdas edilirken, soyut Türk milletinin değil, Türk milletine mensup bireylerin, Türk olmak bakımından sahip oldukları insan onurlarının korunması düşünülmüş olmalıdır. Umarız öyle düşünülmüştür çünkü eğer Türk milleti başlıbaşına soyut bir değer olarak korunuyorsa, bu maddenin hiçbir gerekçesi olamaz. Sadece Türk milleti değil, herhangi bir milletin mensubu olmak; belirli bir dini inanca sahip olmak, siyah ya da beyaz ırka mensup olmak, kadın olmak, belirli bir etnik kimliğe sahip olmak gibi, bireylerin toplumsal insan onuru ile bağlantılı bir kimlik değeri olabilir. Diğer kimlik değerleri gibi bu kimlik değeri de, ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilerine karşı meşru olarak korunabilir. Ama 301. maddedeki gibi değil. “Türk milleti”, aşağılanmaktan, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Devletin yargı organları ile Devletin askerî veya emniyet teşkilatının yanındaki kurumsal konumda değil, 216. maddenin 2. fıkrasındaki halkın, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanan kesimleri ile birlikte yeralacağı bir haysiyet konumunda korunmalıdır. Millet, kendi çatısı altındaki kesimlerle birlikte korunduğu zaman eşitlikçidir.  301. Maddenin bir kısmını kapsamak için 216. maddenin 2. fıkrası şöyle değiştirilmelidir bence: (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine ya da bir millet aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden; sayılan kesimlerin ya da milletin mensuplarına karşı şiddet ve keyfi muamele uygulanmasını teşvik eden; bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde…cezalandırılır. (2) Başkalarının kişi haysiyetini, bir milleti veya halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini tahkir ederek zedeleyen kimse, … cezalandırılır. (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiil nedeniyle kamu barışınıısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, …cezalandırılır. 3. fıkra ile ilgili olarak da açık ve yakın tehlike kriterinin getirilmesi taraftarıyız. 216. madde düzenlemesine bir millet aleyhine ifadesi eklenirse hem Türk milleti kapsanacak, hem de diğer milletler korunacak, böylece madde nesnel bir eşitlik anlayışı içinde işlevini koruyacaktır. Böyle bir düzenleme, hem tepkisel kesimlerin isterleri bakımından hem de Türklük ve maddede sayılı diğer değerlerin korunması bakımından uygun olacaktır. Bunun yanında, 301. maddenin Türk milleti dışında koruduğu değerler bakımından madde “Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ve devletin yargı organlarını, devletin askeri veya emniyet teşkilatını kamu güvenliğini bozmaya açıkça elverişli bir biçimde ve alenen aşağılayan kişi, …cezalandırılır.” biçiminde değiştirilmelidir. Esasen, düşünce özgürlüğünün demokratik eleştiri işlevlerini gözetirsek, bu kurumlar açısından tahkirin suç olmasını meşru görmememiz gerekir.

32) Yazılarınızda düşünce özgürlüğünü sınırlayan Ceza Yasası maddeleri uygulanırken yapılan yorumların, düşünce özgürlüğünün işlevini mutlaka göz önünde tutması ve tarafsız olması gerektiğini belirtiyorsunuz. Aksi halde düşüncenin ifadesine getirilen sınırlamaların, toplumun devlet politikalarının belirlenmesine demokratik katılımını imkânsız hale getirebileceğini ileri sürüyorsunuz. Bu çerçevede Hrant Dink’in, Agos gazetesinde yayımlanan ve içinde “Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı … asil damarlarında mevcuttur” ifadesinin geçtiği makalesi nedeniyle “Türklüğü aşağılamak”tan suçlu bulunmasını nasıl değerlendiriyorsunuz? Yargıtay’ın bu konudaki kararını iyi incelemek çok önemlidir. Yargıtay, (karardan alıntı yapıyorum), tartışmanın “sanığın, A Gazetesi’nin 13.02.2004 tarihli nüshasında yayımlanan makalesindeki ‘Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı asil damarında mevcuttur’ cümlesiyle, “Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunu” düzenleyen 765 sayılı TCY’nın 159 uncu maddesini ihlal edip etmediği noktasında” toplandığını saptamış ve  “sanık, Mustafa Kemal Atatürk’ün “Muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur” sözünden de çıkarım yaparak ve bu sözü ustaca bir üslupla değiştirerek ‘Türk’ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni’nin Ermenistan’la kuracağı asil damarında mevcuttur’ demek suretiyle Türklüğü aşağılamıştır” sonucuna varmıştır. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı Osman Şirin ve Kurul Üyesi Muvaffak Tatar ise “Türk’ten boşalacak ‘O’ ‘zehirli kan’ tanımlamasıyla kastedilenin, altıncı yazının sonuncu paragrafında; ‘sonuçta görülüyor ki işte Türk, Ermeni kimliğinin hem zehiri hem panzehiridir. Asıl önemli sorun ise Ermeninin kimliğindeki bu Türkten kurtulup kurtulamayacağıdır’ ifadeleriyle açıklandığı ve ‘zehirli kan’ benzetmesiyle; Türklük ya da Türklerin değil 1915 olayları nedeniyle Ermeni toplumunda oluşan ve artık kurtulmak gereken hatalı anlayışın kastedildiği görülmektedir. Yerel mahkeme ise bu bağı kurma gereğini duymamıştır” yorumu ile Yargıtay’ın kararına katılmamışlardır. Bu karar, düşünce özgürlüğünü sınırlayan normların uygulanması çerçevesinde yargıcın yorum etkinliğinin ne derece önemli ve çelişkilere açık olduğunu göstermektedir. Şüphe halinde özgürlüğü korumak temel ilke iken Yargıtay’ın çoğunluk görüşü, Hrant Dink’in ifadelerini ve özellikle “Türkten boşalan zehirli kan” ifadesini, kulağa geldiği biçimi içinde ve özellikle metaforik anlamına bakmadan Türklüğü aşağılama olarak değerlendirirken, karşı oy yazan üyeler, yazı dizilerinin bütününe ve özellikle yazarın anlatmak istediği düşüncenin özüne, ana fikrine eğilmişler ve Hrant Dink’in, Ermeni halkının kimliğini, artık Türk kimliğine referans vermeden tanımlaması gerektiğini kastettiğini savunmuşlardır. Yargıtay kararı incelendiğinde, karar çoğunluğu düşüncesi ile çelişen karar azınlığı düşüncesi arasında “dağlar kadar” yorum farkı olduğu söylenebilir. Bu örnek, düşünceyi sınırlayan yasaların, özellikle ceza yaptırımı içeren yasaların dar yorumlanmamasından doğacak sorunları gözönüne seriyor. Dar yorumun, yukarıda yasaların belirliliği ilkesinin bir alt açılımı olduğu da ifade edilebilir. Yani düşünce açıklamaları çifte anlamlı, metaforik özellikler gösteren ya da belirsiz açıklamalar ise bu konudaki şüphe düşünce özgürlüğünün lehine olmalıdır. Aynı derecede yüksek yargıçların bu derece büyük bir yorum farkı ile karara varmaları; özellikle metinlerarası, sistematik, metaforik yorum gerektiren açıklama ve yayınların meşru olarak cezalandırılmasının hiç de kolay olmadığını, bu alanda kimin ne demek istediğinin kolay anlaşılamadığını, bu gibi suçların sadece soyut tehlike suçları olarak düzenlenmesinin çok yanlış olduğunu göstermektedir.

33. Düşünce özgürlüğü açısından ülkemizde sıkça tartışılan bir başka konu da, yeni TCK’da yer alan ve “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” fiilini düzenleyen 216. maddenin uygulanması. Bildiğiniz gibi, bu maddenin birinci fıkrası “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alanen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” diyor. Bu çerçevede, önceki Ceza Yasası’nda yer alan benzer bir düzenlemeden (eski TCK’nın 312. maddesi) farklı olarak, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmış olması” koşulunu arıyor. Bu maddenin uygulanabilmesi için gözetilmesi gereken kriterlerle ilgili görüşlerinizi almak istiyoruz. Öncelikle, ülkemizde yakın dönemde meydana gelen bazı örneklerden hareketle şunu sormak istiyoruz: Örneğin, bir yazarın Ermeni sorunu hakkında toplumsal önyargıları sarsan düşünceler ileri sürmesi, tek başına, 216. madde kapsamında şuç işlediğine karar verilebilmesi için yeterli midir? Değilse, söz konusu yazarın düşünce özgürlüğünün meşru biçimde kısıtlanabilmesi için başka hangi koşulların gerçekleşmiş olması gerekir? Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik içeren herhangi bir yayının kamu güvenliğini açık ve yakın bir tehlikeye koymuş olmasını arayan 216. madde hükmünü somut olarak uygular iken yargıcın aşağı gösterilen dört noktayı gözetmesi çok önemlidir: BİR: Tahrik nedir? Açıklamalar tahrik sayılabilir mi? İKİ: Kamu güvenliği nedir ve kamu güvenliğinin açıklamalarla hedef alınan alt-unsurları nelerden oluşmaktadır? Yaşam mı? Hürriyet mi? Vücut bütünlüğü mü? Korkudan uzak yaşamak mı? Herhangi bir devlet organının işlevini görmesi mi? ÜÇ: Tehlike nedir? Bu suç bakımından, kamu güvenliğinin zarar görmesi ile tehlikeye konulmuş olması arasındaki fark nedir? DÖRT: Somut olayda tehlike gerçekleşmiş mi? Gerçekleşen tehlike açık ve yakın mı? Her durumda, zarardan hareket edilerek saptanması gereken somut tehlikeden daha ileri aşama bir tehlike haline işaret eden açık ve yakın tehlikenin değerlendirilmesi çok önemlidir, araştırılması gereken şey, tehlikenin ne zaman ve nasıl gerçekleştiğidir. Kamu güvenliği, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarının işlevini, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenini anlattığına göre, bu değerin ihlâl edildiği bir durumda, ifadenin etkilediği unsur hangi nihai değere ilişkin ise, bu değerin sahibi olan ve dikkate değer sayıda birey ya da kurumun zarar görmüş olması gerekir. İlgili basamak-değerlerin tehlikeye konulmuş olması, herşeyden önce ciddi olarak tehdit edilmiş olması, yani, zarar görmeleri olasılığının değillenememesi demektir. Zarar görme olasılığının değillenememesi ise, tehdidin, ya tehditte bulunan ya da onun etkisi altındaki kimseler tarafından gerçekleştirilmesi olasılığının büyüklüğüne bağlıdır. Polisin basit müdahaleleri ile önlenmesi mümkün olan girişimlerin meydana gelmesi, kamuoyunda ateşli tartışmaların doğması, belirli kesimlerin sert açıklamalarda bulunarak tepki göstermeleri, kamu güvenliği akımından henüz bir tehlikenin doğmuş olduğunu göstermez.  Yani bakın kamu güvenliğini koruyoruz denebilir ama kamu güvenliğinin açık ve yakın bir zarar tehlikesine düşürülüp düşürülmediğini saptamak için gene kamu güvenliğinin basamak değer olarak koruduğu yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet ve benzeri ciddi değerlerinin tehdit edildiği bir ortama varılmış olması gerekir ki, kamu güvenliği açık ve yakın tehlike içindedir diyelim. Halkı kin ve düşmanlığa takrik suçları bakımından kamu güvenliğinin somut tehlikeye düşürülmüş olması nedir? Herşeyden önce tehlike nedir? Açık ve yakın tehlike kriterinin anlamı nedir? Genel anlamıyla tehlike, failin fiilinin yolaçtığı ve somut koşullara göre norm ile doğrudan korunan hukuksal değere yönelik zararın gerçekleşmesini muhtemel kılan alışılmadık bir durumdur. Zarar olasılığı yakın ise ya da zararın doğacağına ilişkin haklı kaygılar var ise tehlike muhtemeldir. Yine, genel hayat tecrübelerine göre, zararın doğacağı düşünülebilirse tehlike söz konusudur. Sadece bir olasılık ya da uzak bir olasılık tehlikenin varlığı için yeterli değildir. Zararın doğmasının, doğmamasından daha muhtemel olmasını aramak kriteri eleştirilmiş olsa da, açık ve yakın somut tehlikeyi arayan Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesi bakımından bu düşünce pekala savunulabilir. Açık ve yakın niteliğinden öte, sadece tehlikenin varlığı için zararın doğmasından ciddi şekilde korkulması ölçütü de getirilmiştir. Tehlikenin gerçekleşeceğinden ciddi olarak korkulması, zararın bir anlamda tesadüfe kalması demektir. Şüphesiz somut tehlike söz konusu olduğunda, objektif olarak değerlendirme yapabilecek ölçüde olayın oluş koşullarını bilmesi gereken bir gözlemcinin olay sonrası değerlendirmeleri esas olacaktır. Buna olay sonrası (ex-post-facto) objektif değerlendirme adı verilmektedir. Bu değerlendirmenin, yerine göre keşif ve bilirkişi incelemesi gerektiren bir değerlendirme olmalıdır kanısındayım. Tehlikenin varlığına ilişkin yargıya varıldıktan sonra açık ve yakın tehlike ölçütü bakımından önemli olan bir nokta güncellik ile ilgili noktadır. Açık ve yakın tehlike kriteri getirilirken 216. madde hükmü üzerinde TBMM’nde yapılan tartışmalarda kriterin açık ve mevcut olarak adlandırılmasının haklı olarak teklif edilmiş olması ve bu teklifin, herhangi bir gerekçe gösterilmeden reddedilmiş olması, kanımızca kırk yıllık kriterin başka bir kriter haline geldiği biçiminde yorumlanmamalıdır. Adı ister açık ve yakın tehlike olarak konulsun isterse açık ve mevcut, açık ve güncel, açık ve şuanki tehlike olarak konulsun, içerik aynı kalmıştır. Çünkü Türk doktrini ve uygulaması, bu kriteri Amerikan hukukundan almış ve içeriğini de Yeni Ceza Kanunu’ndan çok önce başlayan uzunca bir süreç içinde Amerikan hukukundaki gibi tanımlamıştır. Zaten bu kriteri kanımca yanlış uygulayan kararlarda dahi, kriterin adı açık ve yakın tehlike olarak adlandırılmasına karşın, kriterin ABD Yüksek Mahkemesi tarafından uygulanan kriter olduğu teslim edilmiştir.  Tehlikenin güncelliği (mevcudiyeti, açıklığı, halihazırdalığı), olayların doğal akışına göre, eğer hemen önlem alınmazca zararın doğmasının kesin ya da çok yüksek düzeyde muhtemel olmasıdır. Yine ifadenin yolaçtığı alışılmadık durum; insan tecrübelerine ve halihazırdaki durumun doğal akışına göre heran zarar sonucuna dönüşebilecek ise tehlike günceldir (zarar yakındır). Aslen kriterin doğru adı, açık ve güncel zarar tehlikesi ya da açık ve yakın zarar tehlikesidir. Güncel tehlike, failin henüz harekette bulunmadığı anda yani hareketten önce de söz konusu olabilse de 216. madde şüpheye yer bırakmadan “bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde“ ifadesine yer vermiştir. Öyle ise tehlikenin nedeni, failin hareketi olmak zorundadır. Şüphesiz her durumda, failin kastı gerek hareket ile tehlike arasındaki nedensellik ilişkisine gerek tehlike sonucuna yönelik olmalıdır. Yine, 216/1. madde bağlamında ifadenin hedef aldığı “kesimlerden” gelen tepkilerin, şiddet eylemi olarak kendini ifade etmeye başlaması da, kamu güvenliği için bir tehlike oluşturabilirse de, tek başına failin cezai sorumluluğu için yetmeyebilir. Herşeyden önce, bu tepkilerin, hiçbir önlem alınmaz ise kamu güvenliğine zarar vermelerinin kesin olması gerekir ki açık ve yakın bir tehlikeden sözedilsin. Zarar, hiçbir önlem alınmazsa tesadüfe kalmış olmalıdır.  Kamu güvenliği, kamu düzeni değildir. 216. madde çerçevesinde eskiden kamu düzeninin tehlikeye konulması yönünde elverişli bir hareket öngören yasa koyucu, artık kamu güvenliği için somuttan da öte açık ve yakın bir tehlike öngörmektedir. Açık ve yakın tehlike kuramının içeriğinin tüm ayrıntıları ayrı bir makale konusu olsa da, bilinen bir gerçek, zararın doğması tehlikesinin açık ve yakın olmasının aranmasının, somut tehlikeden öte bir tehlikelilik halini, bir anlamda korunan hukuksal değere zarar verilmesi olasılığının artık tesadüfe kalmış olmasının yanında, akut bir krize girmiş olmasını ve yine bir basamak değer olarak korunan kamu güvenliği hukuksal değerinin ideal değerleri olan yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, malvarlığı vb. değerler ile, bu değerlerin güvenliğini sağlamaya yönelik organların işlevlerine karşı girişilen tehditlerin boyutunun ciddi ve endişe verici olması gerekecektir. Doğrusu da budur. Çünkü ifadenin içeriğindeki tahrik, somut bir suç işlemeye ya da şiddet uygulamaya tahrik değil sadece bir duygu ve içeriği normatif olan kin ve düşmanlığa tahriktir. Yasa koyucu kamu güvenliği kavramını, bu suç tipi bakımından seçmiş, kamu düzeni kavramını tercih etmemiştir. Çünkü tahrikin yönelimi oldukça muğlaktır. Bu anlamda, suç tipi bakımından çok şey değişmiştir. Bu değişikliği görmezden gelip, somut tehlike kavramını hareketin elverişliliği ile bir tutmak, kamu güvenliği kavramını kamu düzeni kavramı ile karıştırmak, son derece yanlış uygulamalara vücut verecektir, vermeye başlamıştır da.                                       Özellikle somut tehlike denetimi ile ilgili olarak, öncelikli menfaatlerin ya da öncelikli hukuksal değerlerin tehlikeye düşürülebileceği ya da zarar görebileceği bağlam olan önlenmesi istenen sonucun ciddiyeti ile tehlikenin ciddiyeti birbirinden ayrılmalıdır. Bu ayrım çerçevesinde, açık ve yakın tehlike ölçütünün doğru olarak uygulanabilmesi için, birlikte ele alınmaları şart olan tehlike ile önlenmesi istenen sonucun ciddiliği arasındaki ilişkinin, daha doğru terimlerle, zarar ile korunması amaçlanan menfaatin bağının ortaya konması önemlidir. Yine, açık ve yakın tehlike doğurması gereken hareketin, böyle bir tehlikeyi doğurmaya elverişli bir hareket olması gerekmektedir. Eğer doğan tehlike failin elverişli hareketine atfedilemiyorsa, yani başka nedenlerden ötürü gerçekleşmişse, ifadede bulunanın sorumluluğu olmamalıdır. Bu durum, özellikle “toplumdaki belli hassasiyetlere dokunan” bir açıklamadan sonra meydana gelen olayların bu açıklamaya atfedilemeyeceği durumlarda önemlidir. “Aşırı hassasiyetleri olan”, “buluttan nem kapan”, bir anlamda, özgüveni, (örneğin) bir karikatüre şiddet ile tepki verecek kadar düşük olan bir topluma hitap eden bir karikatüristin karikatürünün, kamu güvenliğinin bozulması bakımından açık ve yakın tehlike yaratmasına, bu karikatüre karşı kontrolsüz ve aşırı tepki verenler mi karar vermelidir? Yine, ifadenin doğrudan hedefi olmayan, hedefi olsa da, gösterdikleri şiddetli tepkiyi gösterme hakkı bulunmayan kesimlere yönelmiş olması; ifadenin, korunan hukuksal değeri tehlikeye düşürmeye elverişli olması demek değildir. Araya girenin müdahalede bulunarak ifadede bulunanı engellemesi, ona saldırması ya da başka şiddet eylemlerine girişmesi, ifadenin içeriğinden rahatsız olan ya da ifadeyi çekilmez bulan kimselerin, ifadede bulunana ya da başka kişi ya da eşyaya zarar vermeleri hallerinde, cezalandırılacak kimse ifadede bulunan kimse değildir. Bu anlamda ifadenin korunan hukuksal değere zarar verme konusunda elverişli olup olmadığı tahlil edilirken, olay öncesinde failin bilebileceği koşulların göz önünde tutulması, özellikle ifade özgürlüğü sınırları içinde açıklama yapan kimsenin ifadesine yönelik şiddet içeren tepkilerin ifadenin açık ve yakın tehlike yarattığının kanıtı olarak gösterilmemesi fikrindeyiz. Yeni Ceza Kanunu’nda ifade özgürlüğünü sınırlayan suçlar bakımından maalesef özellikle ifadeyi muhatap alan kesimlerin suç duyurusunda bulunmaları, yazılanlara aşırı hassas, sinirli tepkiler göstermeleri ifade özgürlüğünden yararlanmak isteyenlere karşı ceza davası açılmasına ya da mahkumiyet kararları verilmesine yolaçabilmektedir. Bu çerçevede halkı kin ve düşmanlığa karşı tahrik fiilinin kamu güvenliği bakımından açık ve yakın tehlike yaratılması gereği 1) failin açık ve yakın tehlikeyi yaratmak istemiş olması 2) fiilin açık ve yakın tehlikeyi yaratmaya elverişli (ex-ante-facto) olması ve ek olarak 3) fiil yüzünden açık ve tehlikenin somut olarak ortaya çıkmış olması (ex-post-facto) koşullarının birlikte varlığını gerektirecektir. İster Kürt konusu, Ermeni konusu, ister soykırım konusu olsun, terör konusu olsun, siyasal veya başka konuda olsun, sırf toplumsal önyargıları sarsıyor diye bir ifade sınırlanmamalı, ayrıca bana göre, isterse hiç bir önyargıyı sarsmasın, yani tamamen saçmalasın gene yasaklanamaz. Bu gibi alanlarda birinin abesle iştigal olarak gördüğü iddia, diğeri için çok yerinde olabiliyor.

34) Aynı örnekten devam edecek olursak, söz konusu yazarın bu düşüncelerini dile getirmesinden sonra, bazı grupların “tahrik olduklarını” belirterek protestolarda bulunması ya da  şiddet eylemlerine girişmesi, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığına” delil olarak gösterilebilir mi? Özellikle 216. madde, yani kin ve düşmanlığa tahrik suçları bağlamında, önlenmek istenen tehlike, kin ve düşmanlığa tahrik edilen kesimin, korunan diğer kesimlere karşı şiddet hareketlerine girişmesi tehlikesidir. Kin ve düşmanlığın sonu bir yere vardığı için sıkıntı yaratmaktadır, o varılan yer şiddettir, sevgi ve sempati değil tabii. Şiddet hareketlerinden, yani korkudan uzak yaşamak değeri, bizatihi kamu güvenliği kalkan değerinin altında gizlidir. Böyle bir tehlikeden ziyade, ifadeden rahatsız olanların, deyim yerinde ise, sağa sola saldırmaları halleri, hükmün kapsamı dışındaki olaylardır. Bir karikatürist, bir karikatür yayınlamış ve karikatür, ırkçıların azınlıklara saldırmaları tehlikesini yaratmışsa ve fail de bu tehlikeye yolaçmayı isteyerek yayında bulunmuş ise, halkın bir kesimi, diğer bir kesimini kin ve düşmanlığa ya da şiddet eylemlerine maruz bırakmak yolunda tahrik edilmiş sayılabilir. Ancak, karikatürün içeriğinden rahatsız olan bazı kesimler, sokaklarda taşkınlık yapmışlarsa ya da bir takım yerlere saldırmışlar ise, söz konusu olan halkın bir kesimini diğer kesimi aleyhine tahrik fiili değildir. Bu bağlamda cezai sorumluluk, hareket ile tehlike sonucu arasındaki nedensellik ile karikatüristin tehlikeye ilişkin kastının doğru değerlendirilmesi yolu ile sınırlanabilir.  Her koşulda 216. madde ile ihdas edilen suç, “halkın galeyana gelmesine yolaçmak” suçu değildir. Halkın bir kesimi, halkın benimsediği inançlar değildir. O kesimin kendisi, yani yaşamı, vücut bütünlüğü, özgürlüğü ve cinsel dokunulmazlığı gibi doğrudan değerleridir. Örnek karikatür olayı, yerine göre, “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama (m. 216/2) anlamına gelebilir. Bu çerçevede de öncelikle önemli olan aşağılama kastıdır. Yine hale göre kamu barışını bozmaya elverişlilik şartı ile “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama” (m. 216/3) suçları da oluşmuş olabilir. Ancak 216. maddenin 2. ve 3. fıkralarının somut uygulaması içinde, herhangi bir aşağılamanın söz konusu olup olmadığına ilişkin karar, kendilerine ya da benimsedikleri değerlere karşı bir sataşma algılayan gruplarca verilecek karara bağlı olacağı için kanımızca düzenlemeler düşünce özgürlüğünü haksız ve ölçüsüz olarak sınırlamaktadır. Oysa, aşağılamanın, halkın bir kesimine mensup kimselerin insan onurunu zedeleyecek nitelikte olmasının aranması, uygun bir sınırlayıcı unsur olarak kabul edilebilirdi. Benimsenen dini değerlerin aşağılanması gibi bir suç ise (3. fıkra) son derece muğlaktır. Yani, halkın benimsediği fikir, inanç ve benzeri düşünceleri hedef alan düşünce açıklamalarının cezai yaptırım görmesi meşru değildir kanısındayım. Aksi durum Sivas olaylarına yolaçtı diye Aziz Nesin’i cezalandırmak anlamına gelir. Yani Aziz Nesin fikrini açıklıyor, bir kesim rahatsız olup başka bir kesimin temsilcisi addettiği sanat insanlarının kaldığı oteli ateşe veriyor. Madımak Oteli olayında Aziz Nesin’e de dava açılmıştı ama beraat etmişti. Şimdi benzer olaylarda mahkumiyet kararları verilebiliyor, çok yanlış olarak. Ermeni-Türk tarihsel sorunları konusunda açıklama yapan yazar açısından da aynı değerlendirmeler geçerli olmalıdır. Vay sen benim atama nasıl soykırımcı dersin diye şiddet hareketine girişiyorsa bir grup, suçlu, görüşünü beyan eden olamaz.

35) Yeni TCK’da yer alan 216. madde kapsamında bir soruyla devam edelim. Uygulamalarından dolayı devlet politikalarını ve kurumlarını eleştiren ifadelere karşı 301. maddenin yanı sıra, “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” fiilini düzenleyen 216. maddeden de dava açılabiliyor. Örneğin, “Türkiye devleti Kürtlere karşı yaygın insan hakları ihlalleri gerçekleştirmiştir” şeklinde bir ifade, sanki Kürtleri Türklere karşı kışkırtıyormuş gibi algılanabiliyor. Dolayısıyla, bu ifadenin sahibi hakkında “halkın bir kesimini diğer kesiminin alehyine kin ve düşmanlığa tahrik ettiği” gerekçesiyle ceza davası açılabiliyor. Şu konuda görüşünüze başvurmak istiyoruz: Bu tür davaların iddianamelerinde örtük bir varsayımla karşılaşıyoruz. Sanki Türk halkının devlet politikalarını benimsediği; mevcut devlet politikalarının Türk halkının yüksek tuttuğu bir değer olduğu; dolayısıyla devlet kurumlarına yönelik ağır eleştirilerin, Türk halkının değerlerini aşağılayarak onu kin ve düşmanlığın nesnesi haline getirdiği şeklinde bir varsayım bu. Devlet politikaları hakkındaki belirli düşüncelerin ve ideolojik yaklaşımların, “halkın bir kesimi”ni tanımlarken bir kıstas olarak kullanılması doğru mu? Bu tür örtük varsayımlar hukuki açıdan geçerli kabul edilebilir mi? Tartışmaların can alıcı noktası işte bu soruda somutlaşıyor. 1999 yılında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinde yaptığım üç aylık bir karar tarama çalışmasında belirlediğim, şimdiki 216. maddenin karşılık geldiği eski 312. maddenin Türkiye’deki rolünün buna paralel düzenlemelerin yürürlükte olduğu Batı Avrupa’dan, örneğin Almanya’dan çok farklı biçimde ele alındığı ve uygulanmasının da çok farklı olduğu idi. Gerçekten Türkiye’de 312. madde, devlet ve kurumları korurken, örneğin Alman Ceza Yasasının paralel 130. maddesi düzenlemesi ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile savaşımda halkın bir kısmını kendilerine düşman diğer bir kısmından (neo-nazilerden, dazlaklardan vs. aşırı sağ temelli oluşumlardan) korumak amacıyla kullanılmakta idi. Türkiye’de 312. maddeyi uygulayan kararların pek azında belirli bir halkı ya da halkın bir kısmını, bu kısma mensup kimseleri koruma amacından kuramsal bağlam içinde sözedilmekte idi. Korunan değer, bir çok kararda açıkça ifade edilmese de; devlet, organları ve sembolleri idi. Maddenin, özellikle -yumuşak olsun sert olsun- bir biçimde Kürt etnik kökenindeki veya diğer yurttaşların bir kısmının ayrılıkçılık propagandasına ya da dinsel içerikli “istenmeyen” ifadelere bir yanıt olarak verilmesinin nedeni, düzenlemede din, dil, ırk,… gözeterek teşvikin cezalandırılmış olmasındadır. Ancak halkın bir kısmını diğer kısmına karşı ifadesi Türkiye’de nedense halkın bir kısmını ”devlete” ya da halkın ”çoğunluğuna” karşı olarak anlaşılmıştır. Halkın çoğunluğunun, egemen çoğunlukların da, halkın bir kısmı olduğu düşünülebilirse de bugün Batı Avrupa’da geçerli anlayışta çoğunluğun böyle düşmanlık propagandalarından korunması gerekmez. Korunması gereken azınlıktır Avrupa’da geçerli ”312” -ya da artık 216- anlayışında. Yeni 216. madde, soyut olarak çok şeyi değiştirdi ama uygulamada fazla bir şey değişmeyeceğine yönelik ilk sinyalleri aldık sanki. 216. maddenin 1. maddesi hükmü, öncelikle, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir “kesimini”, diğer “kesimi” aleyhine, kin ve düşmanlığa” “tahrik” etmeyi yasaklamaktadır. Yani halkın bir kesimini, devlete karşı kin ve düşmanlığa tahrik cezalandırılmamıştır. Bu, çok önemli bir ayrımdır. Çünkü bu suç, aslında ayrımcı şiddeti önlemeye yönelik bir suçtur. Batıdaki tarihi gelişim ve dönüşümü de böyle olmuştur. Tahrik edilen kesim sayılan özelliklere sahip bir kesim değil ise, tahrik edilenle, aleyhine tahrik edilenler, suç tipindeki bir kesim olarak tanımlanamıyorsa, tahrik, kin ve düşmanlığa değil ise, tepkiler ne kadar şiddetli olursa olsun 216. maddede yazılı hareket, tüm unsurları ile gerçekleşmiş sayılmamalıdır. Ayrıca eski, ırk vs. “gözeterek” formülü kaldırılmıştır. Fail, kendi yanlış düşüncesine göre laikleri bir tarafa, dindarları diğer tarafa koymuş ise ya da komunistleri bir tarafa, milliyetçileri diğer tarafa koymuş ise, yaptığı bu ayırım henüz suç tipinde yazılı ve nitelikleri belirli “kesim” unsurunun gerçekleştiği anlamına alınamaz. Suç tipinde yazılı, sosyal, ırksal vs. özellikleri ile belirli kesimlerin tanımı “failin” anlayışına bağlı olamaz. Bu kesimler, objektif olarak tanımlanabilir nitelikte, kapsamı içindeki bireylerin belirli dışsal özelliklerinden anlaşılabilir ya da fazla çaba göstermeden betimlenebilir olmalıdır. Şüphesiz, objektif olarak laik olarak algılanabilenler ile objektif olarak komunist olarak algılananlar ile algılanamayanlar üç aşağı beş yukarı fikri olarak belirlenebilirse de, failin tahrikinin daha çok muhatapların “normatif” yorumuna bağlı gruplar mı, yoksa, “betimsel” (deskriptif) olarak belirlenebilen kesimler mi olduğunu araştırmak son derece önemlidir. Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesi, sayılan “farklı özelliklerden” bahsederken, “farklı fikir sahiplerinden” bahsetmemektedir. Bu nokta, hükmün yasa koyucunun kastettiği gibi uygulanabilmesi bakımından yaşamsaldır. Laikler ya da laik olmayanlar, komunistler ya da sağcılar, kesin çizgilerle belirlenmesi güç olan, içeriği fikrî olarak doldurulabilen düşünce çizgileri olması nedeniyle, açıklamalardan “etkilenenlerin” keyfi yorumuna bağlı niteliklerdir. Oysa, Komunist Parti üyeleri ya da AKP veya CHP üyeleri, İşçiler, Memurlar, Yargıçlar, Hıristiyanlar, Doğulular, Karadenizliler, Kürtler, Yahudiler, Ermeniler, Romanlar, 216. madde anlamındaki kesimlere örnektir. 216. madde ihdas edilirken yararlanılan Alman Ceza Kanunu’nun paralel 130. madde uygulaması da tümü ile bu yöndedir. Eski Ceza Kanununun 312. maddesi bağlamında yapılan ve normun amacını nerede ise tamamen saptıran uygulamaların sürdürülmemesi ancak yapılan değerlendirmelerin yukarıda işaret edilen ve hükmün, yasa koyucunun kabul ettiği gibi uygulanabilmesi için yaşamsal olan noktaların ciddiye alınması ile mümkündür. Bu ancak, atadan dededen kalan bir takım ezber formüllerin kullanılmasının ötesine geçip, somut olayı soyut yasanın unsurlarına göre incelikli değerlendirmeler süzgecinden geçiren gerçek-düşünsel bir yorum faaliyeti ile mümkün olabilir. Ama yeni normun uygulandığı kararlarda da eski uygulamalar sürüyor. Laikler, dinciler ve sair subjektif nitelikler, halkın kesimleri imiş gibi yorumlanıyor. Ayrıca “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü öngören 216. madde uygulaması bakımından yargıç, kin kavramını tanımlamak zorunda kalacak, düşmanlık kavramına içerik arayacaktır. Çoğu zaman yargıcın elinde, bu kavramları nesnel ve adil tanımlamak için gereken kavramsal araçlar yoktur. Yukarıdaki buluttan nem kapma örneğini burada da yineleyebiliriz. Kendi kinini şiddet yolu ile ifade etme ya da psikolojik terminoloji ile “yansıtma” fırsatı kollayan bir gruba yönelik ya da o grupla ilişkili olarak yapılan konuşmaların yargıç tarafından değerlendirilmesi de zor olacaktır. Mülga TCK uygulamasında bu sorun sık sık yaşanmıştır.

36) Yargı nasıl yaklaşıyor yeni hükme? Bir örnek vereyim. Failin halkın bir kesimini diğer kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği kabul edilmişse, aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edilen halkın “olası tepkileri açısından Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “…tüm bu hukuksal tesbit ve incelemeler karşısında sanığın seçtiği hedef kitle ve içerikle birlikte açıklamadaki özensizlik, aşağılayıcı üslup nazara alındığında yazının, halkın bir kesimini diğer kesime karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiği ve bunu yaparken de şiddet içeren ifadeler kullandığı anlaşılmakla, genele yönelik ifadeler nedeniyle devletin müdahalesini bekleyen hedef kitlenin, düzene olan saygı ve bağlılığı nedeniyle karşı tepkisini göstermemesi veya gösterememesi hatta yasal yollara başvurmaması da yakın tarihimizdeki örnekler de hatırlandığında ortaya çıkan suçu kaldırmayacağından Yerel Mahkemenin mahkûmiyet kararı yerinde görülmekle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerekmektedir” ifadeleri tuhaftır. Hedef kitle, düzene bağlı kalmış, sesini çıkarmamışsa o zaman açık ve yakın tehlike oluşmamıştır, neden suçu kaldırmasın ki şimdi bu durum? Aslen, halkın bir kesimini diğer kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda iki muhatap söz konusudur. Tahrik edilenler ve tahrikin hedefi olanlar. İkisinden birisinin kamu güvenliğini, açık ve yakın tehlikeye düşürecek hareketler içine girmeleri gereklidir cezalandırma için. Yani ifade, bir anlamda azmettirme gibi ya tahrik edilenleri etkileyecek ya da bir aşağılama, taciz gibi tahrikin hedef, olanları etkileyecek. Bu etkilemeden de kamu güvenliği açık ve yakın zarar tehlikesine düşecek. Kin ve düşmanlığa tahrik normal durumlarda suç olarak kabul edilemezdi. Çünkü çok soyut, belirsiz kavramlar üzerinden gidilmiş olurdu. Ancak fiil nedeni ile kamu güvenliği bakımından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmasının gerekli olması yeterli sınırlamayı sağlamalıdır. Şüphesiz bu çerçevede de yargıçların, kamu güvenliği kavramını, son planda korunması düşünülen ideal temel değere bağlayabilmesi beklenmelidir. Az önce değindiğim kararda, eski kanunun “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde” ölçütü ile yeni kanunun “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” ölçütü bir tutularak pek de iyi bir sınav verilmemiştir. Eski hüküm, ex ante facto (olay öncesi) harekete özgü niteliklerin değerlendirilmesini öngörürken, yeni hüküm ex-post-facto (olay sonrası), kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin açıkça ortaya çıkmış olmasını aramaktadır. Kamu güvenliği ile kamu düzeni kavramları, genel bazı açıklamalarla yapılageldiğinden daha açık tanımlara muhtaçtırlar ve birbirlerinden nasıl ayrıldıkları da bellidir. Kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, belirsiz sayıda kimseler ya da eşya bakımından temel bireysel değerlere yönelik zarar tehlikesinin doğmuş olması demektir. Kamu güvenliği; korunan temel değerlerin güven altında olması, çoğunlukla da bireysel temel değerlerin cebir ve tehdit içeren müdahalelerden uzak tutulması demektir. Kamu güvenliğini ya da kamu barışını koruyan ceza kanunu hükümleri; yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı gibi temel bireysel değerleri doğrudan koruyan hükümlerin öncelikle uygulanabileceği somut ve dar kalıplar içinde kalmış olaylarda uygulama alanı bulmaz. Örneğin, iki mahallelinin birbirine katılmasına yönelik tahrik, hale göre, halkı suç işlemeye tahriktir, 216. madde anlamındaki tahrik değil. Bu durum, 216. madde hükmünün bireysel değerlerin koruma çemberini genişleten “tamamlayıcı” nitelikte hükümler olduğunu gösterir. Özellikle bazı kimselere ya da eşyaya zarar verilmesi ya da tek bir kimseye ya da eşyaya zarar verilse de, zararın aynı çerçevede başka kimseler ya da eşya bakımından bir nev’i mümessil zarar olarak görülebilmesi halinde, kamu güvenliği bakımından tehlike meydana gelmiştir. Yine, çok sayıda kimsenin emniyetinin güncel olarak sarsılması da kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmüş olması anlamına gelir. Görüldüğü gibi 216. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmasında hâlâ çok önemli sorunlar vardır. Bu maddenin 2. ve 3. fıkraları ise, düzenlendikleri hali ile bile sorunludur. Yargı da maalesef, daraltıcı yorumlara başvurmamaktadır.

37) Genel Olarak Türk Ceza Kanununu bu açıdan nasıl değerlendiriyorsunuz? Yeni yasada salt ifade suçları, olası düşünce özgürlüğü korumasının derecesine göre altı kategoriye ayrılabilir.  Birinci grup, genelde, siyasal propaganda ya da sanatsal, bilimsel vb. amaçlarla meşru olarak da işlenmek istenebilen ancak kantarın topuzu kaçırılırsa, cezai sorumluluğa vücut veren suçlardır. İkinci grup, tamamen bireysel hakları koruma altına alan suçlar (hakaret, sövme), üçüncü grup cebir veya tehditle işlenmesi gereken suçlar, dördüncü grup müstehcenlik fiilleri, beşinci grup adliyeye karşı suçlar ve altıncı grup da savaş hali çerçevesinde düzenlenen fiillerdir. Bu kategoriler içinde önemli farklar olduğuna işaret etmek istiyorum. Korunan hukuksal değerlerin önemi bakımından tartışmasız olan suçlar; tamamen bireysel hakları koruma altına alan suçlar, cebir ve tehdit içeren suçlar, çocukların korunması ile sınırlı olduğu için müstehcenlik; adliyeye karşı suçlar ve savaş hali çerçevesinde düzenlenen suçlardır. Bu anlamda sırası ile kişi onuru, kişi hürriyetinin parçası olan karar verme özgürlüğü ve endişeden uzak yaşama, çocukların sağlıklı büyümeleri ve cinsel nesne olarak kullanılmamaları, kamusal temel bir değer olan adaletin sağlanması, savaşta ulusal güvenlik gibi değerler son derece önemli hukuksal değerlerdir ve bunlar bakımından Yeni Ceza Kanunu’nda genelde değerin önemine uygun bir hareket ve/veya sonuç unsur yapısı oluşturulmaya çalışılmıştır. Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu ise, son dönemde Türkiye’de yaşanan bazı somut sorunların da gösterdiği gibi, seçici ve taraflı uygulanmaya müsait bir normdur. Çok genel ve soyut tehlike suçu olarak düzenlenmesi kanımızca yanlıştır. Her koşulda, ayrı bir hükümle öngörülen yargı görevini etkileme suçu ile gereken oranda korunabilecek değerleri bir de soyut hükümle desteklemeye gerek yoktu. Siyasal propaganda ya da sanatsal, bilimsel vb. amaçlarla meşru olarak ortaya konan ancak “seçici algılayıcılar tarafından tepki ile karşılanan” ifadeleri kapsadığı düşünülen normlar eğer dikkatli ve özenli incelenmeden uygulanırlar ise, düşünce özgürlüğü ihlallerine neden olabileceklerdir. Bunlar özellikle, halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama, suç işlemeye tahrik, halkı kanunlara uymamaya tahrik, örgüt propagandası, yargılamayı etkilemeye teşebbüs, devletin egemenlik alametlerini aşağılama, Türk milletini ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve bazı kurumlarını aşağılama, temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama, halkı askerlikten soğutma, yabancı devlet bayrağına karşı hakaret suçlarıdır. Bu noktada çok ilginç olduğunu düşündüğümüz bir not düşmekte yarar vardır: Fikrimizce Yeni Türk Ceza Kanununun kabul edildiği 26. 09. 2004 tarihi ile bu kanunda değişiklik yapan 5377 sayılı kanunun kabul edildiği 29.6.2005 tarihi arasında, demokratik yollarla olmak şartı ile devletin düzeninin örneğin komunizm, teokrasi ya da monarşi olmasını savunmak, anayasal düzenin değişmesini savunmak; ve istenen sonucu sağlamak bakımından elverişsiz propaganda eylemleri ile devletin, demokratik yollarla; bölünmesini, başka devlete katılmasını ya da federal düzene geçilmesini savunmak gibi eylemler suç olmaktan çıkmış iken 29.06.2005 tarihli kanunla sadece bölücülük, birlik ve bütünlük bozma suçları bakımından elverişlilik şartı kaldırılmış ve “Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işlemek cezalandırılmıştır (m. 302). Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak, Devletin birliğini bozmak, Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını zayıflatmak amacına yönelik elverişli bir fiil işlemeyi cezalandırıyordu. Oysa, 2005 yılında yapılan değişiklikle, anayasayı ihlal suçuna dokunulmamış, bu suç bakımından mutlaka cebir ve şiddet kullanılması aranmıştır (“Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler……cezalandırılırlar”) Demek ki, “bölücülük” suçu bakımından artık somut çerçevesi ve içeriği belli olmayan ve basit propaganda fiillerini de içeren bölücülüğe yönelik fiiller müebbet hapis cezası ile cezalandırılırken, yani nerede ise içeriği muğlak bırakılmış bir normla müebbet hapis cezası getirilirken anayasal düzeni değiştirmeye yönelik propaganda serbest bırakılmıştır. Bu; örneğin teokrasi, monarşi ya da faşizm propagandasının serbest bırakılıp, ayrılıkçılık propagandasının hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadan müebbet hapis cezası ile karşılanması anlamına gelmiştir. Böylece iki arada bir derede sıkıştırılan bazı satır araları, hem siyaset-sosyologlarını hem de düşünce özgürlüğü savunucularını ilgilendiren tuhaf bir durum yaratmış ve Türkiye’de düşünce özgürlüğünü korumak yolunda elde edildiği düşünülen kazanımların bir kalemde silinebileceğini yeniden hatırlatmıştır kanısındayız. Bir anda, “…yönelik elverişli bir fiil işleyen” ifadesinden elverişliliğin silinmesi ve “…yönelik bir fiil işleyen” ifadesinin getirilmesi çok anlamlıdır. Bir dizi suçun “basın yoluyla işlenmesi” halinde cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak öngörülmesi noktası da önemli bir konudur. Yeni Ceza Kanunu, basın özgürlüğü açısından pek de başarılı bir sınav vermemiştir.

38) Bir de ceza kanunları dışında kalan sınırlamalar var. Evet o alanlarda da yaygın sınırlamalar olabiliyor. Bir derneğin ya da siyasal partinin kapatılması, bir kitabın toplatılması,  gösteri yürüşü sırasında kullanılacak güzergahların belirlenmesi, okul, kışla vb. devlet kurumlarında düşünce özgürlüğünün sınırlanması da en az ceza kanunları tarafından öngörülen sınırlamalar kadar önemlidir. Düşüncenin yerini, zamanını ve yöntemini sınırlayan düzenlemeler de içerik ayrımcılığı yapmamalı ve düşünceyi sınırlamaları ancak bütünüyle rastlantısal olmalıdır ki meşru kabul edilsinler. Yani örneğin taşıt trafiğinin akışını her türlü olumsuz etkiye karşı korumaya hakkınız olduğu yerde gösteri yürüyüşüne karşı koruyabilirsiniz ama ek koşulları var sınırlamanızın: Alternatif yolları hep açık tutacaksınız, mümkün olan en az sınırlamayı uygulayacaksınız ve sınırlamanız genel geçer bir hal almayacak. Ayrıca, sizin sınırlamanız, düşüncenin ifade edilmesini anlamsız ve “boş yere” kılmayacak.

39) Pornografi ve müstehcenlik konusu ve şiddet içeren ifade ve görüntüler konusu da var tabii. Pek çok kitap örneğin, müstehcen sayılıp yasaklanabiliyor. Çocukları kullanan ya da onlara hitap eden müstehcenlik dışında bu alanda cezai bir sınır kalmadı artık. Ancak ceza yasaları dışında da sınırlar var tabii. Film endüstrisi başlı başına bir alandır ve orada sınırlama ölçütleri daha gevşektir. Kişisel olarak, çocukları koruma dışındaki amaçlarla öngörülen sınırlamalara karşı ihtiyatla yaklaşılması taraftarıyım. Cinsel sömürü endüstrisinin yetişkinler açısından, özellikle kadınlar açısından büyük sorun oluşturduğunun farkındayım ama çoğu zaman gerçek ve nitelikli sanatı, pornografiden ayıracak ölçütler yoktur elimizde. Şiddet gösteren sanat açısından da aynı şey geçerli. Yani aklı başında herkes biliyor gördüğünün kaç para ettiğini de, “ne olsun, yasaklansın mı ve neden bu görüntüler, işte şu gerçek sanattan farklı?” sorusuyla karşılaşılınca net bir yanıt verilemiyor. Çoğu zaman da yapımcının ya da yaratıcının kimliği tek “estetik” ölçüt oluveriyor. Bu çok kaygan bir zemin. Yani Tarantino’nun Rezervuar Köpekleri’ndeki şiddet, sanat; başka “ucuz” filmdeki değil deyip sınırlamayı ona göre yaparsak bu işin nereye varacağı hiç belli olmaz. Şüphe halinde her zaman “sanat” lehine düşünmek gerek.

40) Son olarak, size göre ülkemizde düşünce özgürlüğü açısından daha serbest bir ortamın oluşabilmesi için, düşünce özgürlüğünün genel ilkeleri ve sınırlama ölçütleri hakkındaki tartışmaları ne yönde derinleştirmek gerekiyor? Bu konuda hukukçuların ve sosyal bilimcilerin olası katkıları hakkındaki düşüncelerinizi kısaca aktarır mısınız? Aslında serbest bir ortamın oluşabilmesi için öncelikle saygı ve farklılıkları kabullenme kültürü geliştirilmelidir. Türkiye’de doğru dürüst bir meşru sınırlama kültürünün bulunduğu söylenemez. Sapla saman birbirine karıştırılıyor. Sigara sağlığa zararlı dedik mesela. Tamam sağlığa zararlı. Ha öyle ise sinema filmlerindeki sigara görüntülerini mozaikleyelim. Şiddet ve kan dökme sağlığa yararlı mı? Hayır. Peki o zaman filmlerdeki şiddet görüntüleri neden mozaiklenmiyor? Mafyanın işlediği cinayet sağlığa çok yararlı olduğu için mozaiklenmesine gerek yok. Şüphesiz, bir sanat yapıtında hiç bir görüntü mozaiklenmemelidir. Sanat yapıtı, sigara reklamı ya da propagandası mıdır ki filmlerde sigara görüntüleri mozaikleniyor? Dünyada sigara içen son kişi kalana kadar, hatta öyle biri olmasa, hiç varolmasa dahi, bir film bunu açıkça gösterememeli midir? “Bakın böyleleri de var” anlamında farklı yaşamları, farklı karakterleri anlatmaz mı sanat? Hayır! Görünen o ki bizim mozaikçiler, sigara yasağı gibi iyi niyetli uygulamaları dahi gayrimeşruluğu kadar komik bir zorbalığa çevirme ustası olmuş. Bunlar pek zararsız örnekler denebilir ama bir o kadar da sinir bozucu.  Düşünce özgürlüğünün işlevi tartışmaları, bir filmdeki sigara içme görüntüsünün mozaiklenebilmesinin, sonunda başka bir filmde siyasal olarak hoşa gitmeyen bir görüntünün ya da işte müstehcen kabul edilen bir görüntünün mozaiklenmesi ile aynı baskıcı anlayışı paylaştığını anlamakta faydalıdır. Birincisine “zararsızdır” diye izin vermek, ikincisine cüret etmeyi kolaylaştırabilecektir.  En basit örnek.  Ama biraz daha teknik konuşursak şunu söyleyebilirz: Hepimize düşen görev, düşünce özgürlüğü gibi temel insani bir hakkın kullanımını bu derece etkileyen suçlar ve diğer sınırlamalar bakımından, düşünce özgürlüğünün işlevi konusunda kuramsal ve pratik tartışmalara girmek, korunan hukuksal değer kuramını belirginleştirmek ve değerleri içerik ve önemlilik değerlendirmesine tâbi tutmak, tipik hareketlerin tanımını daha açık ve anlaşılır kılmak, suçun unsurları kuramı bakımından değerlendirmek ve özellikle saik kuramı ile tehlike kuramını derinleştirmektir. Düşünce özgürlüğü konusunda “komplo teorilerine” girmeden, samimi ve şeffaf bir toplumsal kültürün gelişmesine katkıda bulunmak her aydının görevidir. Özellikle tarihçiler, siyasetbilimciler ve toplumbilimciler; Türklük bilincinden, etnik kimliğe, etnik kimlikten, askerlik ödevine, askerlik ödevinden başörtüsüne kadar pek çok konuda araştırmalarını derinleştirmeli, aklımızı meşgul eden konuların, gerçek sorunlar olup olmadığını tespite yönelmelidir. Bugün yaygın bir şekilde 301. madde tartışılırken kamuoyu gündeminden uzakta çok sayıda kişi, halkı kanunlara uymamaya tahrik, bölücülük, halkı kin ve düşmanlığa tahrik, örgüt propagandası gibi, yaptırımları çok daha ciddi suçlardan yargılanıyor. Yarın temel milli yararlara karşı faaliyet gündemde olabilir. Önemli olan salt gündemdeki suçu değil düşünce özgürlüğünün genel ilke ve sınırlama ölçütlerini yaygın olarak tartışmaktır. Çünkü bu ilke ve ölçütler, düşünce özgürlüğünün önündeki her türlü gayrimeşru yaptırımı sorgulamada kullanılabilir. Benim değerlendirmelerim, büyük ölçüde hukuksaldır ve geçerlilikleri, hukukun uygulanabilirliğinin sınırları olan sosyo-kültürel, siyasal, ekonomik ve sair kuramlarla sınanmak ve özellikle normatif-etik bir kuramla desteklenmek zorundadır. Şüphesiz, düşünce özgürlüğü “kuramları”na ilişkin meta-teorilerin de, bu alanda daha sağlam değerlendirmeler oluşturulmasında katkısı büyük olacaktır. Bu çerçevede; felsefi, tarihsel, kültürel, sosyolojik, psikolojik hatta ekonomik düşünce özgürlüğü kuramlarının incelenmesi ve birbirleri ile ilişkilendirilmesi çok büyük önem taşımaktadır. Yine salt kuramlar değil, düşünce özgürlüğü aktivizminden, hatta en çok aktivizmden öğreneceğimiz bilgi ve deneyimler de çok önemlidir. Özgürlükleri sınırlananların yazdıkları “hikayeler” de çok önemlidir. Tartıştığımız özgürlük, salt belirli bir meslek grubunun tekelinde ve salt akademik olarak ele alınamayacak kadar değerlidir. Salt ifade suçlarının değerlendirilmesi bakımından, yargıç, zamanın iyileştirici etkisini gözardı etmemeli, bir açıklamanın ya da yayının kamuoyunda hararetle tartışılmasını, belirli kesimlerin sert de olsa tepki vermelerini, ifadenin tehlikeliliğine yormamalıdır. Tehlike, gazete manşetlerindeki ya da televizyon ekranlarındaki aşırı ve kırıcı da olsa suç teşkil etmeyen fikir çatışmalarında değil; sokaklardaki davranışlarda, açılan tehdit telefonlarında, çıkan fiziksel kavgalarda, atılan fikir taşlarında değil, maddi taşlarda aranmalıdır. Her durumda tehlike, kamuoyu rahatsızlığı, sözel tepkiselliğinin ötesine geçen bir huzursuzluk ve güvensizlik ortamıdır. İnsanlığın, korkularını tanımlamak ve denetim altına almak, biyolojik, kişisel ve  toplumsal varlığı ile ilgili sorunlara çok yönlü yaklaşmak gibi bir misyonu ve kendi yazgısını belirlemek gibi temel bir ideali vardır. Her durumda, en yalın ve maddeci biçiminden en karmaşık ve idealist biçimine kadar etkili iletişim kurmanın, meramını anlatıp başkalarının meramını anlamanın, alışveriş ve sözleşme etkinliklerinin, haber verip haber alma olanağının, üretim ve paylaşımın, eğlenmek, kutlama yapmak ya da yas tutmanın, çağdaş siyasetin ve siyasal seçim özgürlüğünün, bilimin, sanatın, kültür ve tarihin gelişmesi, “gerçeğin” bulunması, özetle toplumsal insanlığın varlıksal olarak en iyi biçimde korunması ancak düşünce özgürlüğüne azami koruma sağlayan düzenlerde söz konusu olabilir. Boş laf, yaygara ve kayıkçı kavgaları, fikir ifade etme kisvesi altında ekonomik istismar veya sahte siyasal gündem yaratma çabaları, gayrimeşru hegemonyanın dayatılmasına hizmet için gösterilen öcüler, makul insanın teveccüh etmeyeceği ayrımcı, ırkçı, misantropist, anti-humanist “gul-i beyabani”likler ise, bu özgürlüğe sahip olma yolunda ödeyeceğimiz zorunlu bedeller olarak düşünülmelidir. Yine de yanlış bir fikir diye bir şey yoktur, belki sadece vakıalara ilişkin anlatılan yalanlar ve gerçekler vardır.

Söyleşide yeralan düşüncelerin bir kısmı “YTCK Açısından Salt İfade Suçlarına Eleştirel Bir Bakış” adlı çalışma adı ile Hukuki Perspektifler Dergisi’nin Mayıs 2006 sayısında yer almaktadır. Bu makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na uygun olarak kısa alıntılar yapılabilir. Alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

40 Soruda Düşünce Özgürlüğünün İşlevi ve Sınırlanmasının Meşruiyeti, ‘Türkiye’de İfade Özgürlüğü’ Adlı Kitabın Editörü Taylan Tosun’un, Kitabın Danışmanlarından Öykü Didem Aydın’la Yaptığı Bir Hazırlık Söyleşisi” başlıklı yazının tüm hakları Öykü Didem Aydın’a aittir ve söyleşi Edebiyat ve Hukuk Sitesi (http://www.edebiyatvehukuk.org) kütüphanesinde yayınlanmıştır.”

Yazar Hakkında

Öykü Didem Aydın Edebiyat ve Hukuk Sistemine, 106 yazı girmiş.

Öykü Didem Aydın, romancı (Eski Sinagog Meydanı, İletişim Yayınları, 2009) ve anayasa hukukçusudur.

Telif © 2017 Edebiyat ve Hukuk. Tüm Hakları Saklıdır SistemimizWordPress desteklidir