Pratik Hukukta Metod

RechtsgelerterHProfesör Ernst E. Hirsch (d. 1902-1985), İkinci Dünya Savaşı sırasındaki Yahudi soykırımından kaçarak Türkiye’de sığınma olanağı bulmuş ve “Ankara Hukuk Mektebi”nde Hukuk Felsefesi, Hukuk Sosyolojisi ve Metod dersleri vermiş bir bilim insanı. Almanya’nın Frankfurt kentinde hem yüksek yargıç hem de öğretim üyesi iken 1933 yılında Yahudi olduğu için görevlerine son verilmiş, o da Hollanda üzerinden Türkiye’ye gelmiş. Akrabalarını Auschwitz toplama kampında yitiren Hirsch, önceleri hep Türkiye’de kalmak istemişti. Çünkü Nazi dönemi sırasında Alman vatandaşlığından çıkarılmış ve 1943 yılında Türk vatandaşı olmuştu. Bununla birlikte savaş sonrasında Berlin Belediye Başkanı olan Ernst Reuter (Reuter de aynı nedenlerle 1933–1945 yılları arasında Türkiye’de bulunmuştu) Ernst Hirsch’i Berlin Özgür Üniversitesi’nin çağrısını kabul ederek Almanya’ya dönmeye ikna edebilmiştir. 1953 ve 1955 yılları arasında Berlin Özgür Üniversitesi’ne Rektör seçilen Ernst Hirsch’in, Türk Ticaret Kanunu’nun hazırlanmasında büyük katkıları olmuştur. Ardında bıraktığı büyük eserler ve yorumlar bugün de hukuk kuramı ve uygulamasını aydınlatmayı sürdürüyor.

Babam Avukat Ahmet Aydın’la siyaset tartışırken zaman zaman “siyasetle pek ilgilenmemek lazım aslında” dediğimi anımsarım, O da bana hep Ernst Hirsch’e atfedilen bir anektodu anlatmıştır. “Ernst Hirsch, babasına ‘siyasetle ilgilenmiyorum’ deyince babası O’na ‘sen siyasetle ilgilenmezsen, siyaset seninle ilgilenir’ demiş”!

Büyük Türk hukukçusu Ernest Hirsch, Türkçe kaleme aldığı “Pratik Hukukta Metod” adlı kitabında hukukçuların sorun çözümüne nasıl yaklaşmaları gerektiğini anlatır. Bu yazıda, Ernst Hirsch’in temel ilkelerini –öğrenciler ve stajyerler için kendimce bazı ceza muhakemesi hukuku eklemeleri de yaparak- hatırlatmak istiyorum.

Aşağıda, bir sorun çözme uygulamasını nasıl gerçekleştirmek gerektiğine ilişkin bilgiler bulacaksınız. Sizin de eklemek istedikleriniz var ise lütfen bildirin!

Pratik Olayları Nasıl Çözmeli, Pratik Hukuka Nasıl Yaklaşmalı?

1. Olayı Saptayın. “Ne olmuş, kim, nerede, ne zaman, ne için, nasıl, ne yapmış” sorularına verilecek yanıt önemlidir.

2. Sorunun özünü tahlil edin, incelemeye sorudan hareket ederek başlayın ve ne sıfatla cevap vereceğinizi bilin. Müdafi misiniz? Savcı mısınız? Yargıç mısınız? Müdahil vekili, suçtan zarar gören ya da tanık mısınız? Kimsiniz?

3. Karar vermeden önce olaya uygulanacak hukuku yer ve zaman bakımından araştırın. Neredeyiz? Kimin hukukunu uyguluyoruz? Patagonya’da mı? Yoksa Hawaii adalarında mı? Hangi suçlar işlendikleri yerden bağımsız olarak takip edilebilir? Araştırın.

4. Talep hakkını ve bu hakkın dayandığı esasları tahlil etmeden nitelemeye girişmeyin. Öyle ya. Kim ne istiyor?

5. İddia ve savunmanın dayanabileceği hukuksal ilişkiyi saptayın, bu bağlamda öncelikle tüm mantıksal olasılıkları gözden geçirin.

6. Bu ilişki olaydan hemen çıkmıyorsa bunu sistematik şekilde arayın.

7. Şema yapmadan hüküm vermeyin:

Kim (örneğin Savcı, Hakim, Sanık, Tanık, Müdafi vs.)

Nerede? (Muhakemenin hangi safhası ya da olayın hangi bağlamı içinde?)

Ne Zaman?

Nasıl?

Ne için?

8. Hukuki ilişkinin kanuni koşullarını kontrol ediniz (her tedbirin bir hukuku vardır) Örneğin arama önleminin uygulama alanı bulabileceğini düşünmüşseniz, kanuni koşulları, dayandıkları madde ve diğer madde ve yasalarla iliskisi bağlamında değerlendirip, tek tek denetleyin. Maddede sayılan koşulların hukuksal anlamlarını, öğreti ve yargısal anlamda inceleyin ve anlamlandırın.

9. Olayı aydınlatmadan hüküm vermeyin (ihtimallerle çalışmayı bilin, “A gerçekleşmişse B de gerçekleşmiş olabilir”; “C gerçekleşmemişse  D gerçekleşmiş olabilir” gibi…)

10. Talep hakkını mümkün mertebe çeşitli hukuk ilişkilerine dayandırmaya çalışın. Hakkın kaynağı, “bu müessese de olabilir şu da olabilir” gibi. “Fiil şu suçu da oluşturabilir, bu suçu da” gibi! “İşlem, şu işlem de olabilir o da” gibi.  Olayda akla gelebilecek tüm hukuksal ilişkilerin unsurlarını ya da gereken muhakeme işleminin gereklerini gözönünde bulundurarak olayı çözümler isek neyin ne olduğunu anlarız. Bazen bir olayda tek ilke ya da yasa değil birden fazla ilke ya da yasa, tüm unsurları ile birlikte uygulanmak gerekir. Uygulamaya öncelikli olan yasa veya ilkeden başlayınız.

11. Davanın koşulları ile davanın dayanağını, davanın açılmasına engel olan ilk itirazlar ile def’ileri, hak düşürücü süreleri, ayırt etmeye dikkat ediniz.

12. Davaya yol açan olayın bir çok alt-vakıadan olusabileceğini unutmayın. Kimi zaman kronolojik bir şema, kimi zaman kişilere göre şema, kimi zaman yapılan işlemlere ilişkin şema, kimi zamansa bunların bir kombinasyonu gerekebilir analiziniz için.

13. Uyuşmazlığı tam olarak açıklayın. Uyuşmazlığı yeniden izah ederken, hukuksal nitelemeler yapın. Olayda “ele geçirilmiş” şüpheliden sözedilebilir. Siz özetlerken “tutuklanmış” ya da “yakalanmış” kimseden sözedin. Olayda “mal zaptedildi” denebilir. Siz, “el konuldu” ya da koşulları uygunsa “müsadere edildi” deyin. Ancak bilin ki bir hale isim koymak kolay bir iş değildir; bir ön incelemeyi gerektirir. Zaptedildi lafını elkoyma olarak adlandırmadan önce bir ön incelemeye tabii tutun. İsmi konulacak işlem acaba tam olarak ne olabilir, inceleyin.

14. Çözüme ve yazıya başlamadan önce çözümün ya da yazının planını  (”içindekiler” kısmını ) ortaya koyun. Düşüncelerinizi bir plan dahilinde açıklayınız.

15. Savlar ve savların dayanağı olan bilgi ve düşünceler arasındaki teselsüle büyük önem verin.

  • Lüzumsuz veya alakasız;
  • gereksiz ve hüküm için bir etkisi olmayan;
  • usulsüz veya kabul edilemez olan;
  • yanıltıcı veya mesnedsiz bir biçimde sadece bir tek cevabı haklı kılan;
  • kafa karıştırıcı veya çok erken söylenmiş ya da fazlalık olan;
  • yanlış veya uygunsuz;
  • önyargılı;
  • aslı ya da kaynağı ortada olmayan (örneğin kulaktan kulağa söylenerek yayılmış)

iddialarda, ifadelerde bulunmayın.

16. Az ve ölçülü yazın ve konuşun (Ben bu kurala kolay kolay uyamıyorum!).

17. Konuyla ilgili olmayan argümanlar getirmeyin ve karşı taraf bunları getirmişse “konumuzla ilgisi yok” diyerek geri çevirmesini bilin. Ama tabii neden konumuzla ilgisi yok, onu da bilin!

18. Özellikle kısa süreli açıklamalarda, sınavlarda ya da acil başka usuli işlemlerde ayrıntıları bir tarafa bırakarak yalnızca can alıcı noktaları kısaca izahla yetinin. Örneğin sanık Saadet’in tutuklanmasına ilişkin sulh yargıcı önündeki duruşmada Saadet’in katılması gereken çok önemli bir toplantı olduğundan değil, üzerine isnad edilen suçla ilgili bir delil (örneğin tanık) bulunup bulunmadığından, kuvvetli şüphenin söz konusu olup olmadığından bahsedin  veya kaçma ya da delilleri karartma şüphesini çürütecek bilgilerden sözedin. Böyle bilgiler yoksa, Saadet’in müdafii sıfatı ile hareket ediyorsanız, onun haklarına en az müdahale oluşturacak durumları talep edin (örneğin “teminatla salıverme” gibi ).  Konu dışına çıkarak değerli zamanı harcamayın.

19. Fikrinizi açık olarak anlatın. Hakimler, uzun uzun “taraf” dinlemeyi pek sevmiyorlar ve Türkiye’de duruşmalar, ne yazık ki yargıcın karar verme yolunda gerçek bir izlenim edinmesini sağlayabilecek bir süreklilikte ve kıvraklıkta yürütülmüyor! Duruşmaya “patır kütür” girilip “patır kütür” çıkıldığı için, bir müdafiin savunma becerilerini duruşmada kullanabilmesi kolay değil. Bununla birlikte, özellikle yazılı ifadeler açısından, diliniz ve üslûbunuz herkesin özel bir çaba göstermeden, üzerinde muhakeme etmeden anlayabileceği bir nitelikte olmalıdır. Verdiğiniz dilekçeleri, cevapları, hazırladığınız açıklamaları birkaç kere okuyup sadeleştirmekte yarar vardır. Dilekçelerde merhamete sığınan veya hamasi nitelikteki tümce ve nidaların yargıçlar nezdinde nasıl bir etki yarattığını sınama fırsatım olmadı ama eğer bu gibi ifadelerin yazarı son derece yetenekli bir kalemşör değil ise, bu ifadeler çoğunlukla sinir bozmaktan başka bir işe yaramamaktadır! Avukatlar zaman zaman, müvekkillerinin “taşı gediğe koyma” arzularını tatmin etmek ya da karşı tarafa “haddini bildirmek” için bu gibi ifadelere başvurabiliyor. Ölçülü bir şekilde kullanılırsa bunların kimseye bir zararı yoktur, hatta yararları bile olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, bütün dilekçe, yazım yanlışları ile dolu bir “sinir harbi” anlamına eriyorsa, ortada bir ifade veya yaklaşım zaafı olduğu söylenebilir.

20. Özellikle ceza muhakemesi hukuku bakımından Anayasal veya uluslararası ya da uluslarüstü temel ilkeleri ve temel “orantılılık ilkesi”ni gözönünde bulundurmak gereklidir. Orantılılık, bir yasa, karar ya da işlemin istenen sonucu doğurmaya UYGUN olması, bu sonuç için GEREKLİ ya da ZORUNLU olması ve kısıtladığı haklara ÖLÇÜLÜ bir müdahale oluşturması anlamına gelir. Ceza hukuku ile insan hakları arasındaki sıkı bağı görmezden gelmek, müdafi açısından büyük eksiklik olur kanısındayım.

Takdir edersiniz ki görünüşte her türlü teknik kurala uygun, hatta akrobatik yorum teknikleri ile verilmiş bir karar ya da yapılmış bir işlem de “HAKSIZ” olabilir. Bu durum, özellikle işlemin dayandığı yasa kuralının etik ilkelere dayanmadığı ya da işlemi yapanın yetkili olmadığı, usulün hiçe sayıldığı ya da çok eksik uygulandığı vb. hallerde söz konusu olur. İnsan olabilmenin ve insanca davranmanın etik ilkeleri yasal metinlere tümü ile geçmiş değildir. Ama yaşadığımız çağa göre sınırları az çok belirlidir. İnsanlığın en temel ilkelerine aykırı hiç bir işlem, ne kadar kanuni olursa olsun hukuka uygun değildir. Hiç unutmayın! Çünkü bir gün fena hatırlatabilirler! Profesör Ernst Hirsch, bir gün birilerinin kendilerine hesap soracağını akıllarına dahi getirmeyen, pek yasal bir barbarlık düzeninden kaçarak Türkiye’ye gelmişti. Ama bütün Avrupa’ya “diz çöktüren” (!) o düzen de bir gün yerle bir oldu ve yapılan yargılamalarda uygulanan kurallar “insan olanın bilmesi gereken evrensel ilkeler” oldu, yasal metinler değil…

AnılarımH

Ernst E. Hirsch’in “Anılarım – Kayzer Dönemi Weimar Cumhuriyeti Atatürk Ülkesi” adlı eseri Tübitak tarafından yayımlanmıştır. Aşağıya, kitabın tanıtım bilgilerini ekliyoruz:

Eine unzeitgemässe Autobiographie -1982

Ernst E. Hirsch

Çeviri: Fatma Suphi

Sayfa Sayısı: 398
Boyutları: 13 x 19,5 cm
ISBN 975-403-067-7
9. Basım – 2500 Adet

Prof. Hirsch 1903 yılında Almanya’dan ayrılarak 1933-1943 yıllarında İstanbul Hukuk Fakültesi’nde, 1943-1952 yıllarında da Ankara Hukuk Fakültesi’nde davetli öğretim üyesi olarak çalışmıştır. Anılarım’da yer alan Weimar Cumhuriyeti’nin çöküş yılları, Hitler’in iktidara gelişi ve hukukçuların tutumu, Atatürk Türkiyesi’nin ilk otuz yılıyla ilgili görüşler ve gözlemler, hukukçu olsun olmasın yakın tarihle, toplum ve siyaset hayatı ile ilgilenen herkesin ilgisini çekecektir. Elinizdeki kitabın bir başka özelliği de üniversite hayatımızın nereden nereye geldiğini öğrenmek isteyenler için önemli bir başvuru kaynağı olmasıdır.

TÜBİTAK Popüler Bilim Kitapları 45

İÇİNDEKİLER-1
İÇİNDEKİLER-2
İÇİNDEKİLER-3

Yazar Hakkında

Öykü Didem Aydın Edebiyat ve Hukuk Sistemine, 106 yazı girmiş.

Öykü Didem Aydın, romancı (Eski Sinagog Meydanı, İletişim Yayınları, 2009) ve anayasa hukukçusudur.

Telif © 2017 Edebiyat ve Hukuk. Tüm Hakları Saklıdır SistemimizWordPress desteklidir